Москва
+7-929-527-81-33
Вологда
+7-921-234-45-78
Вопрос юристу онлайн Юридическая компания ЛЕГАС Вконтакте

Европейские конвенции и защита прав человека (статьи)

Обновлено 29.03.2018 08:17

 

КОНСТИТУЦИОННАЯ И СУДЕБНАЯ ИМПЛЕМЕНТАЦИЯ ЕВРОПЕЙСКОЙ КОНВЕНЦИИ ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

 

Анализируются предписания Конституции Российской Федерации, обеспечивающие имплементацию международно-правовых норм о правах и свободах человека и значение этих конституционных подходов при обосновании заявки России на вступление в Совет Европы. Рассматривается также круг субъектов судебной имплементации в российской правовой системе конвенциональных норм о защите основных прав и свобод как наднационального регулирования конституционного уровня. Подчеркивается непротиворечивость конституционных предписаний об основах конституционного строя и о правах и свободах граждан, а также значение принципа субсидиарности в деятельности Европейского суда по правам человека как основы его взаимодействия с национальной правовой системой в целях гармонизации их позиций и обеспечения исполнения решений наднациональной юрисдикции. Автор обращает внимание на необходимость и возможность диалога между судами национального и международного уровня с тем, чтобы общая система защиты прав человека на основе признания их международного стандарта и учета особенностей национальных правовых институтов развивалась более эффективно.

 

Ключевые слова: конституционная имплементация международного стандарта прав и свобод; Европейский суд по правам человека; взаимодействие национальной и наднациональной юрисдикции; принцип субсидиарности и обязательность исполнения ее решений.

 

Constitutional and judicial implementation of the European convention on human rights

Конституционная и судебная имплементация Европейской конвенции по правам человека

 

The author analyses the reguirements of the Constitution of the Russian Federation which ensure enforcement of international legal standards of human rights and freedoms as well as the significance of these constitutional provisions for supporting Russia's application to join the Council of Europe. The article also considers the circle of subjects in within the Russian legal system responsible for the judicial implementation of conventional rules of protection of the fundamental rights and freedoms translating the supranational regulation in this sphere onto the constitutional level. The author emphasises the consistency of constitutional fundamentals of the constitutional system with the rights and freedoms of citizens, as well as the importance of the principle of subsidiarity in the European Court jurisdiction as a basis of its interaction with national legal systems - in order to harmonize the positions of the latter and to ensure the enforcement of supranational judicial decisions. The article stresses the need for and the possibilities of the dialogue between national and international courts to help more efficient and effective development of the universal human rights system based on the recognition of both international standards and specific features of national legal institutions.

 

Key words: constitutional implementation (enforcement) of international standards of the rights and freedoms; European Court of Human Rights; interaction of national and supranational jurisdictions; principle of subsidiarity and the compliance with decisions.

 

В качестве исходных моментов, обусловливающих влияние международного права прав человека на российскую правовую систему, нельзя не напомнить несколько общеизвестных фактов.

В мае 1992 года - еще до принятия действующей российской Конституции - Россия подала официальную заявку на вступление в Совет Европы. Затем, планируя свое участие в нем, представила проект Конституции Российской Федерации экспертам Венецианской комиссии Совета Европы. Неудивительно, что многие положения Конституции Российской Федерации 1993 года совпадают с положениями международных договоров, к которым хотела присоединиться и присоединилась Россия. При обсуждении в 1996 году в Государственной Думе проекта закона о присоединении к Уставу Совета Европы официальный представитель российского Президента подчеркнул, что вторая глава Конституции Российской Федерации о правах и свободах человека и гражданина составлена на основе именно Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее - Европейская конвенция, Конвенция). То есть, вступая в Совет Европы, Россия уже предъявила свою Конституцию 1993 года, предусматривавшую довольно впечатляющий каталог прав и свобод человека и гражданина, ориентированный на международные стандарты.

Далее, в Федеральном законе от 30 марта 1998 года N 54-ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней" Россия как участница этих договоров подтвердила, что признает юрисдикцию Европейского суда по правам человека (далее - Европейский суд, Страсбургский суд, Суд) обязательной по вопросам толкования и применения закрепленных в этих международных актах норм о правах и свободах.

Оригинальностью конституционного каталога этих прав, как пишет А.И. Ковлер <1> - судья от России, входивший в состав Европейского суда в 1999 - 2012 годах (то есть тринадцать лет представлявший там Россию), можно назвать то, что ряд прав и свобод, замечу от себя, вполне конвенциональных, сформулированы в Конституции через отрицание практики советского периода российской истории, то есть отражают именно российский опыт. Исходя из того, что "человек, его права и свободы являются высшей ценностью" (ст. 2), в российской Конституции провозглашается, что "гражданин не может быть лишен своего гражданства или права изменять его" (ч. 3 ст. 6); "...признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности" (ч. 2 ст. 8); "никакая идеология не может устанавливаться в качестве государственной или обязательной" (ч. 2 ст. 13); "каждый может свободно выезжать за пределы Российской Федерации и возвращаться в Российскую Федерацию" (ч. 2 ст. 27); "...цензура запрещается" (ч. 5 ст. 29) - вот примеры установленного нового для России свода прав человека, и их можно продолжить.


<1> Ковлер А.И. Незамеченный юбилей (к 15-летию действия Европейской конвенции по правам человека в Российской Федерации) // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2013. N 6. С. 4 - 5.

 

В рамках дискуссии об актуальных национальных механизмах имплементации Европейской конвенции представляется важным остановиться на трех сюжетах.

Первый связан с конституционными основами имплементации в Российской Федерации международно-правовых норм о правах и свободах человека. Второй сюжет касается субъектов этой имплементации в рамках российской правовой системы. И наконец, третий относится к пониманию субсидиарности в наднациональной юрисдикции Европейского суда по правам человека - эту тему нельзя обойти, рассматривая проблему применения Конвенции и исполнения решений Европейского суда на национальном уровне.

Первый сюжет, конечно, заставляет обратиться к интерпретации буквы и духа российской Конституции. Конституционные основы имплементации норм международного права в российском конституционном контексте определены довольно подробно и достаточно дифференцированно: на конституционном уровне затронуты разные аспекты имплементации общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации в зависимости от их содержания и регламентов их восприятия в качестве составной части национальной правовой системы.

Во-первых, необходимо обратить внимание на то, что чаще всего приводимые и анализируемые экспертами-конституционалистами положения российской Конституции, содержащиеся в части 4 статьи 15, интерпретируются под углом зрения только одной практической проблемы, касающейся имплементации международных договоров в российской правовой системе. Речь идет о приоритете применения нормы международного договора перед внутренним национальным законом, исходящем из предложения второго части 4 статьи 15, согласно которому если международным договором "установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора". Данная норма в среде как академической, так и правоприменительной юриспруденции считается принципиально отрицающей приоритет международно-правовых принципов и норм перед Конституцией Российской Федерации. Но Конституция акцентирует здесь внимание на приоритете применения лишь как на частном случае, поскольку этим не исчерпывается общее провозглашенное в первом предложении части 4 данной статьи включение обязательных, признанных Россией международно-правовых норм в правовую систему государства в качестве ее составной части. Попытки узкого истолкования этих конституционных положений только как признания приоритета применения международного договора перед законом нередко выражаются и в настойчиво повторяемых утверждениях о том, что договорное международное право с точки зрения буквы конституционного регулирования, безусловно, "уступает" не только самой Конституции, но и таким парламентским актам, как федеральные конституционные законы, поскольку ратификация международного договора осуществляется так называемым простым федеральным законом. Это приходится слышать от представителей как Федерального Собрания, так и Правительства. Нельзя, однако, не возразить такому истолкованию Конституции, потому что часть 4 статьи 15, безусловно, в понятие "закон" включает не только простой федеральный закон, но и закон федеральный конституционный - иначе невозможно было бы согласовать это, например, с конституционным требованием о подчинении судей Конституции и федеральному закону. Нельзя же предположить, что судьи не должны подчиняться федеральному конституционному закону.

В то же время выделение сферы приоритета применения международно-правовых норм в системе других конституционных предписаний, касающихся значения международного регулирования, имеет особый смысл в целях обозначения широкого круга субъектов его реализации на национальном уровне. Это позволяет адресовать конституционную задачу имплементации правоприменителям и в той серьезной ситуации, когда речь идет о коллизиях национального закона с международно-правовой нормой.

Но, кроме того, не меньшее, а даже большее значение имеет тот факт, что конституционно определены также особая сфера и способы имплементации, связанные с признанием норм международного права прав человека. В отношении международного права прав человека размер российской Конституции находится на самом высоком уровне мировых стандартов: его можно сравнить с такими образцами конституционного признания международно-правовых норм, которые обнаруживаются, например, в швейцарском или в австрийском конституционном праве. Российская Конституция прямо утверждает, что в области прав и свобод человека Россия следует, прежде всего, международному стандарту. Часть 1 статьи 17 Конституции, открывающая ее главу 2 "Права и свободы человека и гражданина", провозглашает: "В Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией". Именно в этой последовательности и через соединительный союз "и". То есть сама Конституция трансформировала теперь уже во внутригосударственное конституционное право нормы международного права о правах человека, она признала в сфере прав человека общий приоритет международного права перед конституционным регулированием. Это не только приоритет применения нормы международного права перед федеральным законом. В сфере защиты прав человека именно Конституция утверждает, что, собственно, нормами международного права как раз и обусловлено конституционное содержание этих прав, и берет на себя обязательство следовать в этой сфере международному стандарту. Отсюда вытекает также принятая на себя государственными институтами задача обеспечивать толкование конституционных прав человека адекватно официальному толкованию одноименных международных (в том числе конвенциональных) прав - раз они считаются предшествующими Конституции, включены в правовую систему России, хотя бы далее они и не нашли закрепления ни в российской Конституции, ни в законе.

Нельзя не признать, что в силу изложенного положения статьи 17 Конституции в России состоялась главная конституционная имплементация международных стандартов прав и свобод. Она не исключает, однако, а наоборот, поддерживает надобность и практическую пользу приведения национального законодательства в соответствие с международными нормами, если и пока государство не отказывается от собственной Конституции и от своих международных обязательств.

При анализе признаваемых в российской Конституции международных регуляторов в сфере прав и свобод почти никогда не упоминается еще одна (сформулированная в части 1 статьи 55) конституционная норма, согласно которой перечисление в российской Конституции основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод, а значит, не исключает защиту других основных прав и свобод, которые могут быть еще не названы в Конституции. Невозможно интерпретировать такую констатацию иначе, как указание на то, что международный регулятор основных прав и свобод признается в России имеющим юридическую силу конституционных норм.

На основании того, что фактически международный стандарт прав и свобод, закрепленных в Европейской конвенции, в российской Конституции, как и в конституционном праве других европейских стран, это один и тот же стандарт, сложился также определенный консенсус в оценке конституционалистами из разных стран права прав человека в ранге как международного, так и конституционного права. Согласованное регулирование прав и свобод приобретает значение реализуемого в национальном и в международном праве многоуровневого конституционного плюрализма <2>. Председателю Конституционного Суда Российской Федерации В.Д. Зорькину принадлежит образное выражение об объединенных в наднациональных структурах суверенитетах, что в эпоху интернационализации прав и свобод обеспечивает необходимую форму их защиты <3>.


<2> Такая идея выдвинута известным конституционалистом, судьей Конституционного суда Болгарии, а также действующим судьей Европейского суда Евгением Танчевым. См.: Танчев Е. Возникающий наднациональный конституционализм и современные системы конституционного контроля // Сравнительное конституционное обозрение. 2007. N 4(61). С. 78 - 93.

<3> Зорькин В. Интеграция европейского конституционного пространства: вызовы и ответы // Единое правовое пространство Европы и практика конституционного правосудия: Сб. докладов. М.: Институт права и публичной политики, 2007. С. 143 - 144.

 

В этом смысле российская Конституция имеет такой большой потенциал, который не вполне еще реализован в нашем национальном, конкретизирующем Конституцию законодательстве и, может быть, в наших международных отношениях, в сфере которых у России есть обязательства по гарантиям международно-правового регулирования прав и свобод, выступающим в то же время как гарантии национальной Конституции. В связи с этим нельзя не присоединиться к прозвучавшим в докладе госпожи Элизабет Ламбер-Абдельгавад, профессора Университета Страсбурга, словам о том, что закрепляющая международный стандарт прав и свобод Европейская конвенция - это наш общий документ, который и в России также представляет собой второй редут защиты Конституции страны. Аналогичным образом и российская Конституция является хорошим, надежным, я думаю, средством защиты международного стандарта прав и свобод.

Но нельзя не остановиться и на прозвучавших уже в дискуссии спорных вопросах. Например, не противоречит ли провозглашение высшей ценностью личности, ее прав и свобод, как это закреплено в статье 2 российской Конституции, каким-то другим конституционным ориентирам? Соответствует ли признание прав и свобод высшей ценностью всей остальной конструкции Конституции? Возможно ли, сравнивая нормы об основах конституционного строя, признающих права и свободы высшей ценностью (глава 1), и нормы главы 2 российской Конституции, гарантирующей международный стандарт прав и свобод, находить их в каком-то противоречии с остальными нормами? Убеждена, что нет.

Конституция утверждает, что никакие положения, содержащиеся в ее последующих главах, не могут противоречить, а значит, и интерпретироваться в противоречие первым двум главам Конституции, закрепляющим основы конституционного строя, правовой статус личности, ее права и свободы (ч. 2 ст. 16, ст. 64, ч. 1 ст. 135). В ходе дискуссии упоминалась уже конституционная норма статьи 79 о возможности участия Российской Федерации в межгосударственных объединениях и передачи им как международным наднациональным инстанциям по международному договору отдельных своих полномочий. В связи с такой возможностью в данной норме сделаны - в качестве conditio sine qua non - только две оговорки: государство может участвовать в таких международных отношениях, если международный договор не влечет ограничение прав и свобод человека и гражданина и не противоречит основам конституционного строя. Статья 79 никак не сужает ориентацию России на международный стандарт прав и свобод, потому что она полностью идентифицируется с содержанием как раз первых двух глав российской Конституции, не противоречащих друг другу. Необходимо сделать особый акцент на том, что невозможно назвать ни одной статьи о правах и свободах, которая могла бы противоречить статьям об основах конституционного строя и наоборот, если не искажаются смысловые конструкции Конституции.

Однако в дискуссии звучал тезис о суверенитете, о народе как носителе суверенитета и единственном источнике власти, о том, что ограничение суверенитета, конечно, адресуется такому субъекту, как народ Российской Федерации, и что поэтому ограничение суверенитета, оказывается, может нарушить права народа. Этот тезис вызывает большое беспокойство - в его противопоставлении защите прав и свобод личности.

Народный суверенитет - это категория, производная от того, что народ является источником власти и потому носителем суверенитета, которая используется применительно только к коллективному субъекту. Права и свободы, нельзя об этом забывать, адресуются каждому - они так именно сформулированы и в Конституции, и в международно-правовых нормах: каждый при определении его прав и обязанностей обладает соответствующими гарантиями. Поэтому никогда при передаче части компетенции Российской Федерации в области прав и свобод на основе своей Конституции, не вопреки ей, уровню, где права и свободы защищаются также и наднациональной структурой, не может иметь место такое названное выше, пугающее тяжелое юридическое последствие - это не может привести к нарушению прав народа. Кстати, если обратиться к социологическому аспекту, наверное, российский народ всегда поддерживал конституционное признание его права обращаться в Страсбургский суд, к страсбургской юрисдикции. Если бы спросили сейчас у российских граждан, хотят ли они, чтобы это право не было очень действенным, потому что решения Суда не будут исполняться или потому что будут ограничиваться возможности обратиться в этот суд, я думаю, что такие социологические опросы только подчеркнули бы приверженность российского народа к наднациональным формам правовой защиты, что представляется, несомненно, существенной характеристикой народного волеизъявления. Это нельзя не признать.

Кроме того, важно отметить еще один момент. Да, народ имеет возможности, выражая волю большинства, легитимировать власть, которая пользуется его доверием, он это делает и на выборах, и на референдуме, и через представительные органы, но это не дает никакого основания сказать, что права тех, кто относится к меньшинству, не должны защищаться. Таков тот общий принцип, который, собственно, обнаруживает основное существо демократического государства. И подчеркивая значение защиты прав каждого и прав меньшинства, необходимо сказать, что на самом деле ничто не грозит в связи с этим суверенитету, никакие опасности для него не возникают, если усиливается защита прав и свобод, в том числе на наднациональном уровне.

Уже обсуждались международно-правовые и конституционные условия для возможного отступления государства - участника международных соглашений от принятых на себя обязательств в области прав и свобод. Можно еще раз подчеркнуть один аспект, который затронут в Постановлении российского Конституционного Суда от 14 июля 2015 года <4>, хотя этот аспект затрагивается и в самом содержании Европейской конвенции тоже. Такое отступление возможно при одном условии (Германия хорошо это демонстрирует) - если национальный уровень гарантий прав и свобод является более высоким. Согласно Европейской конвенции, ничто в ней не может иметь своим последствием снижение того уровня гарантий, который уже достигнут в национальной правовой системе.


<4> Постановление Конституционного Суда РФ N 21-П по делу о проверке конституционности положений статьи 1 Федерального закона "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней", пунктов 1 и 2 статьи 32 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации", частей первой и четвертой статьи 11, пункта 4 части четвертой статьи 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, частей 1 и 4 статьи 13, пункта 4 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частей 1 и 4 статьи 15, пункта 4 части 1 статьи 350 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и пункта 2 части четвертой статьи 413 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы.

 

Второй сюжет - о субъектах имплементации норм международного права прав человека. Поскольку Конституция прямо говорит о приоритете применения международной нормы, нормы международного договора перед внутренним законом, то именно правоприменительные инстанции, которые в конкретном деле занимаются поиском применимого права, являются основными субъектами имплементации. И здесь колоссальная роль принадлежит, конечно, Конституционному Суду <5>, но также и Верховному Суду, и общей судебной системе.


<5> Зорькин В.Д. Проблемы реализации Конвенции о правах человека.

 

Как суды первой инстанции относятся к международной норме в сфере прав и свобод? Действительно, суды первой инстанции - основные субъекты правоприменения в отношении этих норм. Закономерно поэтому, что Верховный Суд России, обращая именно к этим субъектам свои указания, подчеркивает их обязанность обеспечивать применение при рассмотрении конкретных дел закрепленных в ратифицированных международных договорах общепризнанных принципов и норм о правах и свободах человека <6>. Кстати, приходится констатировать, говоря об особенностях национального механизма не только в отношении имплементации норм международного права, но и вообще национального механизма приведения российской правовой системы в соответствие с конституционным стандартом, что решения Конституционного Суда, к сожалению и вопреки Конституции, не имеют у нас такого же обязательного непосредственного применения, какое имеют положения, сформулированные Верховным Судом Российской Федерации в тех актах (постановлениях его Пленума), где, собственно, Верховный Суд определяет меры не по корректировке индивидуальных судебных правоприменительных решений, а по корректировке судебной практики в целом. Этот потенциал, конечно, должен быть использован.


<6> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 года N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации" // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1996. N 1. Хотя в области прав и свобод человека, исходя из российской Конституции, не говоря уже о праве международных договоров, нет оснований для того, чтобы проводить различие между ратифицированными и нератифицированными договорами по их юридической силе. См. также: Морщакова Т.Г. Судебное правоприменение в России: о должном и реальном. М.: Р. Валент, 2010. С. 36 - 40.

 

Говоря очень коротко об упомянутом Постановлении Конституционного Суда от 14 июля 2015 года, которое можно рассматривать как определяющее процессуальные механизмы исполнения решений Европейского суда по правам человека, очевидно, надо иметь в виду, что эти процессуальные механизмы на самом деле могут иметь и положительные, и отрицательные последствия.

Положительное последствие предложенного в названном Постановлении механизма состоит в том, что определен процессуальный путь, который даже при обнаружившемся противоречии в позициях Конституционного Суда и Европейского суда позволяет повторно рассмотреть вопрос и искать способы не для отрицания позиции Суда в Страсбурге, а для ее учета и исполнения - в духе диалога. Кроме того, в мотивировочной части Постановления Конституционного Суда приоритет российской Конституции перед Европейской конвенцией - в полном соответствии с последней - оговаривается для случаев, когда в национальной правовой системе (в России или других государствах - участниках Конвенции) достигнут более высокий уровень гарантий в области защиты прав и свобод.

Отрицательные же последствия могут проявиться в попытках неправильного истолкования этого Постановления Конституционного Суда, связанных с тем, что какие-то другие государственные инстанции (законодательные, правительственные, судебные) сочтут себя вправе определять, какие позиции Европейского суда учитываться не должны, и обеспечивать принятие соответствующих решений в конституционной юрисдикции. Несмотря на первостепенное значение правоприменительной деятельности в реализации решений Страсбургского суда, такую позицию позволить нельзя. Наверное, если Министерство юстиции как правительственное учреждение не хочет исполнять решения Страсбурга, оно не может это сделать в силу своей воли и на основе своих актов - требуется обсуждение вопросов исполнения наднациональной и национальной инстанциями.

Представляется, что такой подход также вытекает из субсидиарности в отношениях национальных и наднациональных юрисдикций. Субсидиарность - замечательная основа и особенность взаимодействия между наднациональным судом, Европейским судом и национальными правовыми системами, которая, во-первых, обнаруживает, я бы сказала, деликатность этой международной инстанции, во-вторых, создает условия для ее возможной эффективной деятельности и, наконец, в-третьих, определяет путь, по которому нужно идти этим двум уровням юрисдикций, чтобы гармонизировать свои позиции. Субсидиарность не предполагает ни необязательности решений Суда в Страсбурге, ни тем более отказа от прямого применения Европейской конвенции государствами - участниками договора. Представляется, что необходимо испробовать все национальные пути обеспечения гарантируемых конвенциональных и конституционных прав и свобод - и до, и после обращения к страсбургским механизмам. Такие подходы, очевидно, неизбежны на этапах исполнения решений Европейского суда, что предполагает дальнейшие взаимные консультации, определенное поле усмотрения государства в выборе путей и средств исполнения своих обязательств, но не отказ от их исполнения, так как признание и защита универсальных прав и основных свобод на наднациональном уровне являются следствием не договорной нормы, а общепризнанным правовым принципом.

Нельзя все же не добавить, наверное, и ложку дегтя в бочку меда, связанную с деятельностью Европейского суда по правам человека, который иногда не вполне учитывает особенности национальной правовой системы. Обращусь к одному из последних решений, касающихся признания в гражданском процессе эффективным средством правовой защиты российского кассационного порядка пересмотра судебных актов. Он признан в Суде эффективным только по тем двум критериям, что, во-первых, каждый участник дела может обратиться в кассационную инстанцию и, во-вторых, ограничены сроки обращения в эти суды - возможность такого обращения теперь не растягивается до бесконечности, как было когда-то. На самом деле этот механизм совершенно не эффективен, с чем каждодневно сталкиваются российские адвокаты, в нем есть опасный, уничтожающий право на доступ к суду элемент: возможен отказ в кассационном пересмотре. Этот отказ представляется произвольным, вовсе не связан с несоблюдением формальных требований к обращению, с проверкой допустимости или недопустимости обращения в эту инстанцию, а формулируется как отказ в удовлетворении жалобы по содержанию - без какой-либо проверки материалов и документов. Очевидно, Европейский суд еще может получить жалобы из России по этому поводу. Хотя, рассматривая предыдущее обращение на эту тему, Суд, безусловно, исходил из субсидиарности своих полномочий, допуская, что национальная судебная система, которая имеет две судебные кассационные инстанции, должна получить возможность после первой ступени кассации самостоятельно устранить ошибочные судебные акты во второй кассационной инстанции.

И наконец, то, чем я хотела бы закончить: конституция служит ограничению власти, и, согласно российской Конституции, власть ограничена тем, что государство подчиняется праву. Однако суть правового государства проявляет именно главной целью государственной власти провозглашение обеспечения прав и свобод человека. И широкие правомочия, которые власть имеет в сфере защиты публичного порядка, диктуются задачей защищать именно права и свободы человека, а не наступать на них. Потому что без такой содержательной его задачи публичный порядок поддерживается даже в любом антиправовом режиме.

 

References

 

Kovler A.I. (2013) Nezamechennyy yubiley (K 15-letiyu deystviya Evropeyskoy konventsii po pravam cheloveka v Rossiyskoy Federatsii) [Missed Anniversary (15 years of enforcement of the European Convention on Human Rights in the Russian Federation)]. Prava cheloveka: Praktika Evropeyskogo suda po pravam cheloveka. No. 5. Pp. 4 - 13 (In Russian).

Morshchakova T.G. (2007) Zaklyuchenie [Conclusion]. Proceedings of Common European Legal Space and Constitutional Justice, Institute for Law and Public Policy. Moscow (In Russian).

Morshchakova T.G. (2010) Sudebnoe pravoprimenenie v Rossii: o dolzhnom i real'nom [Judicial law enforcement in Russia: On the must and the real]. Moscow: R. Valent (In Russian).

Tanchev E. (2007) Voznikayushchiy nadnatsional'nyy konstitutsionalizm i sovremennye sistemy konstitutsionnogo kontrolya [The Emerging Supranational Constitutionalism and Modern System of Constitutional Review]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie. No. 4. Pp. 78 - 93 (In Russian).

Zor'kin V.D. (2007) Integratsiya evropeyskogo konstitutsionnogo prostranstva: vyzovy i otvety [Integration of the European constitutional space: Challenges and Responses]. Prooceedings of Common European Legal Space and Constitutional Justice, Institute for law and Public Policy. Moscow.

Zor'kin V.D. (2015) Problemy realizatsii Konventsii o pravakh cheloveka [Problems in implementation of the Convention on Human Rights].

 

 

СТАТЬЯ 7 ЕВРОПЕЙСКОЙ КОНВЕНЦИИ ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА И РЕТРОСПЕКТИВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ГЕНОЦИД

 

В статье анализируется позиция, высказанная Европейским судом по правам человека в Постановлении по делу Vasiliauskas v. Lithuania. Постановление анализируется как с позиций используемого Судом при толковании статьи 7 Конвенции о защите прав человека и основных свобод требования ясного формулирования запрета в законе, проявляющегося в его доступности и предсказуемости, так и с точки зрения практики применения норм об ответственности за геноцид международными судебными органами. Автор указывает на небесспорность позиции относительно возможности привлечения лица к ответственности за геноцид политической группы и обращает внимание на проблемы, связанные с пониманием частичного уничтожения защищаемой общности как подтверждения умысла на совершение геноцида. Учитывая практику Европейского суда по правам человека по толкованию предсказуемости как признака закона и недопустимости произвольного ограничения гарантий, закрепленных в пункте 1 статьи 7 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, автор вслед за Судом сделал вывод о недопустимости придания обратной силы нормам национального уголовного законодательства. Несмотря на наличие весомых аргументов в пользу противоположного решения, вывод Суда в силу серьезности осуждения за геноцид и уголовно-правовых санкций вообще заслуживает поддержки.

 

Ключевые слова: уголовное право; принцип nullum crimen sine lege; геноцид; доступность и предсказуемость закона; принцип запрета обратной силы закона.

 

Article 7 of the European convention on human rights and retrospective liability for genocide

Статья 7 Европейской конвенции по правам человека и ретроспективная ответственность за геноцид

 

The article concerns the European Court of Human Rights legal opinion enshrined in the Judgment in case Vasiliauskas v. Lithuania. The Judgment is analyzed taking into consideration the Court case-law on the article 7 of the European Convention on Human Rights. The Court legal opinion that an offence must be clearly defined in the law is particularly noted. It is also noted that the reguirement of the clear definition of an offence manifests itself into the concepts of accessibility and foreseeability of the law. Relevant case-law of international judicial bodies is also taken into consideration. In particular, the doubtfulness of opinion about possibility of genocide of the political groups is noted. Moreover, certain issues of the legal notion of partial destruction of protected group as the evidence of genocide intent are raised. Taking into consideration the European Court of Human Rights interpretation of the foreseeability as feature of the law and inadmissibility of arbitrary limitations on the guarantee provided in the article 7 § 1 of the European Convention on Human Rights the Court conclusion about inadmissibility of retrospective application of internal criminal law was supported. That conclusion seems to be correct due to gravity of genocide conviction and criminal penalty in general despite certain substantial arguments to the contrary.

 

Key words: criminal law; nullum crimen sine lege; genocide; retrospective norms; ECtHR practice.

 

1. Обстоятельства дела и суть жалобы

 

20 октября 2015 года Европейским судом по правам человека (далее также - ЕСПЧ, Суд) было принято Постановление <1> по жалобе бывшего сотрудника советских спецслужб Витаутаса Василяускаса (далее - заявитель). Заявитель оспаривал привлечение его к уголовной ответственности за геноцид в связи с проведением операций против литовских партизан в начале 50-х годов XX века.


<1> European Court of Human Rights (далее - ECtHR). Vasiliauskas v. Lithuania. Application No. 35343/05. Judgment of 20 October 2015.

 

Заявитель в 1953 году, пройдя соответствующее обучение, стал старшим оперативником в Министерстве государственной безопасности СССР (далее - МГБ СССР) и, как отмечалось в архивных документах, добился "значительных успехов" в "искоренении национализма" - борьбе с партизанскими движениями Литвы. Гибель двух партизан в ходе одной из операций стала достаточным, по мнению литовских властей, основанием для осуждения заявителя за геноцид.

Расследование гибели партизан было начато в 2001 году. Через полгода прокуратура предъявила обвинение в геноциде в соответствии с параграфом 2 статьи 71 действовавшего на тот момент Уголовного кодекса Литовской ССР. Обвинение установило, что в 1951 году заявитель был оперативником в Каунасской области, и вменило ему в вину активное и сознательное участие в деятельности МГБ по физическому уничтожению населения, принадлежащего к определенной политической группе (партизан, участников сопротивления советской власти). 4 февраля 2004 года Каунасский окружной суд осудил заявителя за геноцид уже по статье 99 УК Литвы 2000 года.

При этом был применен Закон от 9 апреля 1992 года "Об ответственности за геноцид населения Литвы", установивший возможность применения нормы, обладающей обратной силой, об ответственности за геноцид с обратной силой.

При обжаловании решения суда первой инстанции заявитель обратил внимание, что сформулированное в УК Литвы определение геноцида, включающее политическую и социальную группу, оказывается более широким, чем определение в Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него 1948 года <2> (далее - Конвенция 1948 года). Однако апелляционный суд решил, что такое расширение является разумным.


<2> Конвенция о предупреждении преступления геноцида и наказании за него (заключена 9 декабря 1948 года) // Ведомости Верховного Совета СССР. 1954. N 12. Ст. 244.

 

Основным вопросом жалобы заявителя, на который в первую очередь обратил внимание и ЕСПЧ в своем Постановлении, была допустимость с учетом гарантий, установленных статьей 7 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года <3> (далее - Конвенция, ЕКПЧ), привлечения его к ответственности за геноцид.


<3> Конвенция о защите прав человека и основных свобод (заключена в г. Риме 4 ноября 1950 года) (с изм. от 13 мая 2004 года) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 2. Ст. 163.

 

Жалоба была подана заявителем в ЕСПЧ 30 июля 2005 года и передана председателем в ведение второй секции Суда. 17 сентября 2013 года при рассмотрении дела в Палате второй секции было принято решение об уступке юрисдикции в пользу Большой Палаты.

Такое решение может быть принято Палатой в соответствии со статьей 30 ЕКПЧ в случае, если рассматриваемое Палатой дело затрагивает серьезный вопрос, касающийся толкования положений Конвенции или Протоколов к ней, или если решение вопроса может войти в противоречие с ранее вынесенным Судом постановлением.

 

2. Статья 7 Конвенции в практике ЕСПЧ

 

До сих пор статья 7 ЕКПЧ, по образному выражению зарубежных авторов, остается "скрытой жемчужиной" <4> Конвенции, однако даже в сравнительно небольшой практике ее применения ЕСПЧ можно увидеть ряд важных для понимания данной статьи Конвенции выводов.


<4> Murphy C. The Principle of Legality in Criminal Law under the European Convention on Human Rights // European Human Rights Law Review. No. 2. 2010. P. 192 - 207.

 

Отметим, что пункт 1 статьи 7 Конвенции толкуется Судом не только как запрет придания обратной силы закону, устанавливающему уголовную ответственность, но и как отражение принципа nullum crimen, nulla poena sine lege, то есть установления законом преступности деяния и наказания за него в целом. Таким образом, установленная в статье 7 ЕКПЧ гарантия считается неотъемлемым элементом принципа верховенства права <5>. Из этого вытекает необходимость ясного определения нарушения в законе <6>.


<5> ECtHR. Kafkaris v. Cyprus. Application No. 21906/04. Judgment of 12 February 2008. § 137.

<6> ECtHR. Cantoni v. France. Application No. 17862/91. Judgment of 15 November 1996. § 29.

 

При этом важным является "сущностное" понимание используемого в статье 7 термина "закон" в качестве охватывающего как нормы, содержащиеся в нормативно-правовых актах, так и нормы, вырабатываемые судами, и даже нормы, содержащиеся в международно-правовых документах <7>.


<7> См.: Murphy C. Op. cit. P. 193 - 194.

 

Так, в деле "Йоргич против Германии" Суд отметил, что для понимания сути нормы, запрещающей геноцид в национальном праве, необходимо обратиться к международной кодификации, а именно к упомянутой выше Конвенции 1948 года <8>.


<8> ECtHR. Jorgic v. Germany. Application No. 74913/01. Judgment of 12 July 2007. § 106.

 

Тем не менее Суд старается избегать чрезмерного вмешательства в национальное законодательство и судебную практику. По мнению ЕСПЧ, вмешательство в практику национальных судов допустимо постольку, поскольку она может нарушать требования ЕКПЧ <9>. Логика ЕСПЧ понятна: национальным судам обычно виднее, что хотел сказать национальный законодатель (в силу хотя бы элементарного отсутствия языкового барьера), а явно и открыто нарушающие статью 7 ЕКПЧ законы встречаются довольно редко. Однако абсолютный характер и несомненная важность закрепленной в статье 7 гарантии дают основания для доктринальной критики такого сдержанного подхода <10>.


<9> ECtHR. Jorgic v. Germany. Application No. 74913/01. Judgment of 12 July 2007. § 102.

<10> См., например: Богуш Г.И. Определенность уголовного закона: практика Европейского суда по правам человека // Закон. 2012. N 2. С. 54 - 61, 60 - 61.

 

Ясность устанавливающего запрет закона, по мнению ЕСПЧ, проявляется, в частности, в требованиях доступности (accessibility) и предсказуемости (foreseeability) закона.

Как считает ЕСПЧ, эти требования вытекают из самого понятия "закон". Эти качественные характеристики должны иметься в определении и преступления, и налагаемого за его совершение наказания. Лицо должно понимать из формулировки запрета, при необходимости обратившись также к судебной практике, какие действия и нарушения повлекут уголовную ответственность и какова будет форма этой ответственности. При этом требование предсказуемости может быть выполнено и в том случае, если для разумной с учетом условий оценки последствий конкретного действия необходимо воспользоваться юридической помощью <11>.


<11> ECtHR. Kafkaris v. Cyprus. Application No. 21906/04. Judgment of 12 February 2008. § 141.

 

Несмотря на тесную связь этих критериев, их можно и разделить (по крайней мере, доктринально): если доступность связана с ясностью формулировок закона как такового, то предсказуемость подразумевает в первую очередь предсказуемость судебного толкования и применения закона <12>.


<12> См.: Murphy C. Op. cit. P. 200 - 201.

 

Так, в рассматриваемом Постановлении Суд провел достаточно четкую границу между двумя критериями: требование доступности было связано с ясным определением геноцида в качестве преступления <13>, а требование предсказуемости - с возможностью такого толкования этого определения, при котором деяние заявителя можно было бы признать геноцидом.


<13> ECtHR. Vasiliauskas v. Lithuania. Application No. 35343/05. Judgment of 20 October 2015. § 168.

 

В то же время четкое разграничение этих критериев едва ли возможно. В самом деле неясный запрет, не отвечающий принципу доступности, влечет из-за своей неясности и неоднозначную, вплоть до произвольной, судебную практику, что не отвечает принципу предсказуемости.

Впрочем, даже максимально ясные нормы оставляют некоторый простор для судебного усмотрения: всегда будет необходимость разъяснения спорных моментов и адаптации права к меняющимся обстоятельствам.

Суд в рассматриваемом Постановлении цитирует дело Йоргича, в котором тоже ставился вопрос о толковании геноцида, однако уже в другой плоскости: могут ли считаться таковым этнические чистки боснийских мусульман, направленные, по мнению заявителя, не на уничтожение, а на вывод их из региона. Суд посчитал данное немецкими судами "широкое" толкование понятия "уничтожение" в геноциде не только соответствующим природе данного преступления, но и разумно предвидимым, учитывая наличие в доктрине спора о возможности такого толкования и отсутствия обстоятельств, позволявших заявителю рассчитывать исключительно на строгое толкование уничтожения <14>.


<14> ECtHR. Jorgic v. Germany. Application No. 74913/01. Judgment of 12 July 2007. § 104 - 112.

 

Следует также обратить внимание на еще одно решение ЕСПЧ, ставшее уже хрестоматийным, - "S.W. против Соединенного Королевства". Напомним, что в указанном случае ЕСПЧ отметил необходимость адаптации права к меняющимся обстоятельствам <15>.


<15> ECtHR. S.W. v. the United Kingdom. Application No. 20166/92. Judgment of 22 November 1995. § 36.

 

Кроме того, важным для понимания Постановления является и установление соотношения первого и второго пунктов статьи 7 Конвенции. Следует учитывать, что ЕСПЧ с течением времени пошел по пути ограничения применения второго пункта, в итоге придя к отраженному и в настоящем деле выводу о том, что этим пунктом не устанавливается общее изъятие из принципа запрета обратной силы закона, устанавливающего ответственность. Второй пункт лишь конкретизирует первый и потому не может применяться самостоятельно <16>.


<16> ECtHR. Vasiliauskas v. Lithuania. Application No. 35343/05. Judgment of 20 October 2015. § 188 - 190.

 

Первоначально Суд придавал пункту 2 статьи 7 больше самостоятельности. Так, в решении по делу "Налетилич против Хорватии", рассматривая вопрос о допустимости жалобы на то, что по итогам рассмотрения дела Международным трибуналом по бывшей Югославии заявителю может быть назначено более суровое наказание, чем то, которое могут назначить национальные суды (что нарушает пункт 1 статьи 7 Конвенции), Суд прямо заявил, что в данном случае в связи с характером деяний (преступления против человечности) применим пункт 2, что в свою очередь исключает применение пункта 1 <17>.


<17> ECtHR. Naletilic v. Croatia Application No. 51891/99. Decision of 4 May 2000. § 2.

 

Точно так же, отмечал Суд, пункт 2 вытесняет пункт 1 в том случае, если лицо было осуждено за преступление против человечности, не являвшееся тем не менее на момент его совершения преступлением по национальному праву <18>.


<18> ECtHR. Kolk and Kislyiy v. Estonia. Application Nos. 23052/04, 24018/04. Decision of 17 January 2006.

 

Впоследствии же Суд пришел к иному выводу. Так, в деле "Мактуф и Дамьянович против Боснии и Герцеговины" была отвергнута позиция правительства Боснии и Герцеговины о том, что к преступлениям, которые "на момент... совершения являлись уголовным преступлением в соответствии с общими принципами права, признанными цивилизованными странами" и потому попадали в сферу действия пункта 2 статьи 7 Конвенции, не применяются общие требования пункта 1 статьи 7, в том числе запрет обратной силы. Напротив, по мнению Суда, пункт 2 содержит лишь контекстуальное прояснение общего правила запрета обратной силы, установленного в пункте 1. Обе части связаны и должны пониматься соответствующим образом <19>.


<19> ECtHR. Maktouf and Damjanovic v. Bosnia and Herzegovina. Application Nos. 2312/08, 34179/08. Judgment of 18 July 2013. § 72. Впрочем, и в более ранних решениях Суд иногда отказывался от применения пункта 2 статьи 7 ЕКПЧ. К примеру, в деле K.-H.W. v. Germany ЕСПЧ, установив преступность деяния по национальному праву и сделав вывод об отсутствии нарушения пункта 1 статьи 7, отказался от проведения анализа с позиций пункта 2 статьи 7 ЕКПЧ. См.: ECtHR. K.-H.W. v. Germany. Application No. 37201/97. Judgment of 22 March 2001. § 114.

 

Таким образом, запрет в уголовном законе, по мнению ЕСПЧ, должен быть ясно определен, что выражается, в частности, в соблюдении требований доступности и предсказуемости. Эти требования не устраняются даже для преступлений, признанных таковыми в соответствии с общими принципами права.

 

3. Допустимость привлечения к ответственности за геноцид политической группы

 

Законодательство Литвы с 1998 года содержит норму об уголовной ответственности за геноцид политической группы, на основании которой и был первоначально привлечен к ответственности заявитель.

Не отрицая права национального законодателя на конкретизацию положений Конвенции 1948 года, следует учесть, что Конвенция определяет геноцид как посягательство на национальную, этническую, расовую или религиозную группу. Конечно, подобное достаточно жесткое ограничение подвергалось критике: от замечаний о необходимости включения в текст новых защищаемых групп до полного отказа от их исчерпывающего перечня <20>.


<20> См. подробнее: Schabas W.A. Genocide in International Law: The Crime of Crimes. 2nd ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2009. P. 118.

 

Кроме того, в пользу расширения круга защищаемых групп высказался и Международный трибунал по Руанде в решении по делу "Обвинитель против Акайесу" <21>.


<21> International Criminal Tribunal for Rwanda (далее - ICTR). Prosecutor v. Akayesu. No. ICTR-96-4-T. Judgment of 2 September 1998.

 

В рассматриваемом деле Трибунал столкнулся с проблемой идентификации тутси - части населения Руанды, которые и стали жертвами геноцида. В итоге Трибунал не посчитал возможным расценить тутси в качестве одной из указанных в Конвенции 1948 года групп: в самом деле тутси не выделяются ни языком, ни религией, ни физическими чертами. Бельгийские колонисты и вовсе отличали тутси по специальным карточкам <22>.


<22> См.: Schabas W.A. Op. cit. P. 125.

 

В связи с этим, рассматривая произошедшие в Руанде в 1994 году события, Трибунал заключил, что при толковании определения геноцида необходимо учитывать намерение составителей Конвенции защитить любую стабильную и постоянную группу <23>.


<23> ICTR. Prosecutor v. Akayesu. No. ICTR-96-4-T. Judgment of 2 September 1998. § 516.

 

Сложности при применении "геноцида по политическим мотивам" возникают потому, что в данном случае принадлежность к группе связана скорее с внутренними убеждениями, которые не только могут не проявляться вовне, но и кардинально меняться с течением времени. Комиссия международного права ООН в комментарии к Проекту кодекса преступлений против мира и безопасности человечества указала, что, несмотря на упоминание политических групп в Уставе Нюрнбергского трибунала, в Конвенцию 1948 года они не попали, поскольку недостаточно стабильны для целей квалификации геноцида <24>. Кроме того, преследования по политическим мотивам упоминаются в Уставе в связи с определением не геноцида, а преступлений против человечности.


<24> Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind with commentaries. 1996. P. 45.

 

Сторонники точки зрения о наличии в международном праве явного запрета на геноцид политических групп, как правило, ссылаются на Резолюцию 96(1) Генеральной Ассамблеи ООН, в которой констатируется факт "многочисленных преступлений геноцида, когда полному или частичному уничтожению подверглись расовые, религиозные, политические и прочие группы" <25>.


<25> Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН N A/RES/96(I) от 11 декабря 1946 года.

 

Однако имеющиеся материалы о процедуре выработки текста не позволяют сделать вывод о подробном обсуждении круга включаемых в Резолюцию групп. Учитывая новизну (на момент подготовки Резолюции) термина "геноцид", спешку, в которой готовилась Резолюция, а также отказ последующих документов от геноцида "политической группы", на вопрос о наличии в международном праве запрета на геноцид политических групп доктрина до сих пор нередко отвечает отрицательно <26>.


<26> См., например: Schabas W.A. Op. cit. P. 154.

 

Следует отметить и неоднозначность практики международных судебных органов по вопросу расширения установленного Конвенцией 1948 года перечня групп.

В упомянутом выше решении Международного трибунала по Руанде действительно говорится о намерении составителей Конвенции 1948 года защитить любую стабильную и постоянную группу. Однако необходимо обратить внимание, что перед этим составители решения, ставя вопрос о возможности расширительного толкования содержащегося в Конвенции определения геноцида, говорят о возможности ее применения к прямо не указанной в Конвенции стабильной группе, членами которой люди становятся по рождению <27>. Кроме того, нельзя говорить и об устойчивости позиции Трибунала относительно "расширения" перечня групп в принципе: в дальнейшем Трибунал счел возможным ограничиться категориями, прямо указанными в тексте Конвенции 1948 года.


<27> ICTR. Prosecutor v. Akayesu. No. ICTR-96-4-T. Judgment of 2 September 1998 (1998). § 511.

 

К примеру, в деле "Обвинитель против Кайишемы и Рузинданы" Трибунал, вновь подходя к правовой оценке геноцида тутси, признал тутси этнической группой. При этом Трибунал несколько расширил определение этнической группы и отметил, что принадлежность к этнической группе определяется не только общим языком и культурой, но и самоопределением этой группы, и идентификацией этой группы другими лицами <28>.


<28> ICTR. Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana. No. ICTR-95-1-T. Judgment of 21 May 1999. § 98, 130, 523.

 

Эта позиция Трибунала не находила широкого применения, пока в 2005 году Международная следственная комиссия по Дарфуру в своем докладе Генеральному секретарю ООН не сделала вывод, что, исходя среди прочего и из позиции Трибунала по Руанде, при определении того, принадлежит ли лицо к одной из защищаемых групп, объективный критерий дополняется и даже до некоторой степени вытесняется субъективным (самоидентификацией в качестве членов группы). Следовательно, по мнению комиссии, с учетом возможности применения субъективного критерия расширение круга защищаемых групп не будет принципиально противоречить духу Конвенции 1948 года. При этом важным, по мнению комиссии, является то, что позицию Трибунала не оспаривали, а значит, она отвечает международному обычному праву <29>.


<29> Доклад Международной следственной комиссии по Дарфуру Генеральному секретарю // Письмо Генерального секретаря от 31 января 2005 года на имя Председателя Совета Безопасности. 1 февраля 2005 года. N S/2005/60. П. 501.

 

Позиция следственной комиссии была подвергнута жесткой критике. Отмечают, что единичная практика Трибунала не может являться обоснованием вывода о возникновении нового обычного определения, а отсутствие возражений со стороны государств связано именно с единичностью этой практики <30>.


<30> См.: Schabas W.A. Op. cit. P. 153.

 

Таким образом, вопрос о возможности дополнения перечня групп, защищаемых от геноцида в Конвенции 1948 года, новыми категориями пока остается открытым, при этом до сих пор сохраняются существенные аргументы в пользу определения круга групп в соответствии с Конвенцией: во всяком случае, на этих позициях пока остается писаное международное право.

Так, Римский статут признает в статье 6 геноцидом деяние, совершаемое с намерением уничтожить "национальную, этническую, расовую или религиозную группу..." <31>. Само же определение, данное в Конвенции, в части перечня групп до сих пор считают исчерпывающим и исключающим расширительное толкование и аналогию <32>.


<31> Римский статут Международного уголовного суда от 17 июля 1998 года.

<32> См.: Akhavan P. Reducing Genocide to Law: Definition, Meaning and the Ultimate Crime. Cambridge: Cambridge University Press, 2012. P. 145.

 

Несомненно, национальный законодатель может дополнять конвенциональные нормы, однако их применение с обратной силой будет нарушать статью 7 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Литовский законодатель придал "обратную силу" не только нормам о геноциде в его универсальном смысле, но и составу, который он же сам и закрепил в национальном законодательстве. Поскольку отступления от запрета обратной силы должны быть исключениями, при сомнительном характере допустимости подобных исключений <33>, едва ли решение суда первой инстанции соответствует принципу законности вообще и запрету обратной силы закона, в частности.


<33> В частности, отмечается, что включение в Международный пакт о гражданских и политических правах статьи 15(2) не должно оцениваться как намерение допустить исключения из запрета обратной силы и принципа законности. См.: Gallant K.S. The Principle of Legality in International and Comparative Criminal Law. Cambridge: Cambridge University Press. 2009. P. 177.

 

4. Частичное уничтожение защищаемой группы как условие ответственности за геноцид

 

В 2014 году в связи с запросом группы депутатов литовского Сейма Конституционный суд Литвы (далее - Конституционный суд) рассмотрел вопрос о соответствии, в частности, статьи 99 УК Литвы конституционному принципу верховенства права.

Признав конституционным "расширение" понимания геноцида как таковое, Конституционный суд отметил, что ретроактивное наказание за преступления, которые были определены только внутренним (но не международным) правом, понизило бы защищенность обвиняемого по сравнению с нормами международного права. Подобная норма нарушает и принцип nullum crimen sine lege <34>. В то же время, по мнению Конституционного суда, в силу значимости для литовцев партизан как особой группы речь должна идти о геноциде литовской нации в целом <35>.


<34> ECtHR. Vasiliauskas v. Lithuania. Application No. 35343/05. Judgment of 20 October 2015. § 62.

<35> Ibid. § 63.

 

Именно вокруг указанной позиции - оценки партизан как значимой для нации в целом группы, уничтожение которой составило совершение геноцида в отношении и самой этой нации, и разделились мнения судей Большой Палаты ЕСПЧ.

Итак, статья II Конвенции 1948 года закрепляет, что геноцид может заключаться в действиях, совершаемых с намерением уничтожить одну из указанных выше групп не только целиком, но и "частично".

Разумеется, первым возможным толкованием "частичности", которое приходит в голову, является толкование "количественное" - речь идет о том или ином числе лиц, принадлежащих к соответствующей группе. При этом превалирующей называют точку зрения, основанную на том, что это число должно быть существенным и число жертв является важным критерием установления умысла на геноцид <36>.


<36> См.: Schabas W.A. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2004. P. 39.

 

Так, то, что "огромное" <37> число жертв подтверждает наличие умысла на уничтожение группы, можно вывести из уже упомянутого решения по делу Кайишемы и Рузинданы <38>.


<37> "Tremendous numbers" в исходном тексте: ICTR. Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana. No. ICTR-95-1-T. Judgment, 21 May 1999. § 532.

<38> ICTR. Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana. No. ICTR-95-1-T. Judgment of 21 May 1999. § 533.

 

Трибунал заключил, что для определения состава геноцида в принципе необходим факт уничтожения существенного числа членов группы <39>. Основанием такого вывода стал комментарий Комиссии международного права ООН к статье 17 Проекта кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, определявшей состав геноцида. Комиссия отметила, что, несмотря на отсутствие у субъекта преступления намерения полностью уничтожить группу, геноцид по своей природе подразумевает наличие умысла уничтожить по крайней мере существенную часть этой группы. Это требование вытекает из того, что суть геноцида заключается именно в уничтожении группы как таковой, как отдельного и определенного образования, а не просто в нападении на людей в связи с их принадлежностью к этой группе <40>.


<39> Ibid. § 97.

<40> Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind with commentaries. 1996. P. 45.

 

Позиция Международного трибунала по Руанде нашла свое применение и в решениях Международного трибунала по Бывшей Югославии (далее - МТБЮ).

Так, в деле Елисича МТБЮ обратил внимание, что преступник, совершая геноцид, не просто демонстрирует свою ненависть к группе, а совершает действия в качестве этапа реализации более обширного намерения по уничтожению соответствующей национальной, этнической, расовой или религиозной группы. Следовательно, так как цель Конвенции - противодействие преступлениям с массовыми жертвами, речь должна идти о намерении истребить существенную часть группы, которая может быть определена в том числе в "количественном" смысле с учетом позиции трибунала по Руанде <41>.


<41> International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (далее - ICTY). Prosecutor v. Jelisic. No. IT-95-10-T. Judgment of 14 December 1999. § 79, 82.

 

Может ли убийство нескольких партизан составлять геноцид партизан как группы? Можно ли подобные действия расценивать как геноцид литовской нации? Оставив вопрос толкования национального уголовного законодательства самому национальному правоприменителю, следует отметить, что, поскольку в трудах по международному уголовному праву до сих пор указывают, что при использовании "количественного" критерия намерение убить только нескольких членов группы не может составлять геноцид <42>, заявитель даже после консультаций со специалистами по международному уголовному праву едва ли мог представить, что его деяние будет оценено в качестве геноцида (если мы остаемся в рамках классического "количественного" подхода).


<42> См.: Schabas W.A. Op. cit. P. 39.

 

Однако существенность может определяться не только числом уничтоженных членов группы. Истребление может ограничиться сравнительно небольшим числом лиц, но зато быть куда масштабнее в качественном аспекте: оно может быть направлено против важных для данной общности лиц - лидеров или публичных представителей. Следовательно, "существенность" может проявиться не только в количественном отношении, в умысле на уничтожение большого числа (вплоть до большинства) членов группы, но и в атаке на наиболее видных ее представителей <43>.


<43> ICTY. Prosecutor v. Jelisic. No. IT-95-10-T. Judgment of 14 December 1999. § 82.

 

"Качественный" подход был сформулирован сравнительно недавно, в первую очередь в практике МТБЮ. Так, в деле "Обвинитель против Сикирицы и др.". Трибунал отметил, что качественный критерий, учитывая позицию экспертов ООН в толковании "частичного уничтожения", можно использовать, если не был выполнен количественный критерий <44>. При этом речь в первую очередь идет о лидерах соответствующей общности, а сравнительно небольшое число непосредственно подвергнутых насилию компенсируется влиянием их исчезновения на остальных ее представителей. Ключевым элементом, по мнению Трибунала, является выборочная атака на небольшое число лиц, которые в силу их лидерских качеств значимы для группы настолько, что их исчезновение поставит под угрозу само существование этой группы <45>. При этом лидерство может заключаться не только в официальной должности, но и просто в личностных качествах, в способности руководить членами группы или, по крайней мере, оказывать значительное влияние на них <46>.


<44> ICTY. Prosecutor v. Sikirica et at. No. IT-95-8-I. Judgment on Defence Motions to Acquit of 3 September 2001. § 65, 76.

<45> ICTY. Prosecutor v. Sikirica et at. No. IT-95-8-I. Judgment on Defence Motions to Acquit of 3 September 2001. § 77.

<46> Ibid. § 78.

 

Трибунал, толкуя признак "значительности" вообще и "лидерства", в частности, делает вывод, который особенно интересен в ситуации заявителя: пострадавшие боснийские мусульмане, несмотря на их активные действия по установлению контроля над своими поселениями, не могут рассматриваться в качестве лидеров - в противном случае определение лидерства станет настолько эластичным, что потеряет всякий смысл <47>.


<47> Ibid. § 81. "Количественный" критерий был отвергнут Трибуналом чуть ранее по тексту решения.

 

Следует, однако, иметь в виду неоднозначность практики Трибунала. Так, чуть ранее, в деле Крстича, Трибунал, наоборот, посчитал мужское население само по себе существенной частью группы, несмотря на отсутствие у них каких-либо признаков "лидерства". По мнению Трибунала, с учетом патриархальности и некоторой закрытости общества истребление мужского населения могло повлечь крайне негативные последствия для боснийских мусульман, проживавших на востоке страны <48>.


<48> ICTY. Prosecutor v. Krstic. No. IT-98-33-T. Judgment of 2 August 2001. § 592.

 

Кроме того, Трибунал также отметил, что "часть" не означает любых произвольно отобранных членов - должно иметься намерение на уничтожение этой части как самостоятельной общности <49>.


<49> Ibid. § 590.

 

Таким образом, несмотря на безусловную недопустимость связывания "лидерства" с официальными постами (тем более что у притесняемой общности подобных постов может не быть в принципе), нельзя однозначно считать лидерами всех, кто активно сопротивляется притеснениям.

 

5. Аргументы сторон

 

Исходя из изложенного выше, убийство партизан можно оценить в качестве геноцида:

а) если считать, что действия заявителя составляли геноцид в смысле намерения истребить политическую группу партизан;

б) если считать, что заявитель намеревался посягнуть на литовскую нацию в целом, а партизаны были ее существенной (в качественном смысле) частью.

При этом с учетом небесспорности обратной силы законов, устанавливающих ответственность за геноцид, оба варианта вызывают сомнения с точки зрения принципа nullum crimen sine lege:

а) на момент совершения действий международное право практически не использовало понятие геноцида по признаку принадлежности к политической группе;

б) на момент совершения действий в международном праве не была окончательно выработана доктрина "существенной части" группы, на которую осуществляется посягательство.

В принципе именно от указанных аргументов и отталкивался заявитель. Кратко воспроизведем его позицию, которую можно свести к следующим трем аргументам.

Первое. "Широкое" определение геноцида неизвестно международному праву и до 1998 года было неизвестно даже литовскому законодательству. Более того, дополнение национального законодательства геноцидом политической и социальной группы не вытекает из международных обязательств Литвы, и, следовательно, к норме об ответственности за геноцид политической или социальной группы применяются сроки давности. При этом применение нормы, установленной национальным законодателем, с обратной силой недопустимо.

Второе. Убитые не были партизанами, поскольку они покинули партизанское движение за несколько лет до рассматриваемых событий. Соответственно, современная оценка их роли в истории Литвы национальными судами неверна.

Третье. Геноцид подразумевает убийство невооруженного населения, а не армий или народно-освободительных движений.

Отметим, что в таком условном "дроблении" позиции пункт 2 направлен скорее на переоценку фактических обстоятельств, а пункт 3 - на иное толкование сформировавшегося понятия геноцида (при этом вероятность поддержки подобного толкования с учетом выработанного практикой широкого понимания гражданского населения <50> невысока). Следовательно, ключевыми являются аргументы, изложенные в пункте 1 (пункты 121 - 125 Постановления).


<50> ICTY. Prosecutor v. Jelisic. No. IT-95-10-T. Judgment of 14 December 1999. § 54.

 

Возражения литовских властей сводились к следующим девяти аргументам.

Первый аргумент. Советская власть стремилась уничтожить социальную и политическую структуру Литвы, основу литовской нации и существовавший ранее в Литве образ жизни и потому атаковала наиболее активные политические и социальные группы - членов движений сопротивления, гражданских служащих, интеллигенцию, фермеров и священников.

Второй аргумент. Партизаны являлись представителями всей нации, значимость их подтверждена упомянутым выше решением Конституционного суда Литвы от 18 марта 2014 года.

Третий аргумент. В ходе репрессий было убито 20 000 партизан, а всего от репрессий прямо пострадало 500 000 литовцев - чуть больше шестой части населения.

Четвертый аргумент. Позиция заявителя о том, что убитые не были партизанами, неверна. Фактическая сторона дела в данной части должным образом была проанализирована национальными судами.

Пятый аргумент. К началу 1950-х годов международному праву был известен геноцид по политическим признакам, что подтверждается Резолюцией ООН N 96(1) от 11 декабря 1946 года <51>. Причины исключения "политических групп" из текста Конвенции 1948 года лежат в плоскости политики, но не права.


<51> Выдвижение данного аргумента любопытно в связи с тем, что одним из консультантов властей Литвы по делу был профессор У. Шабас (W.A. Schabas), позиция которого о сомнительности Резолюции N 96(1) в качестве свидетельства возможности геноцида "политических групп" была изложена выше. Впрочем, говорить о полной перемене позиции профессора Шабаса пока сложно: в своем обзоре данного дела он лишь отмечает, что подобные действия "едва ли намеревались сделать непреступными". См. запись У. Шабаса в блоге "Oxford University Press".

 

Шестой аргумент. Указанные в Конвенции 1948 года защищаемые группы могут пересекаться; политические и социальные группы, против которых была направлена политика советской власти, были основой нации в целом, поэтому атаки на них были лишь частью планов по полному геноциду нации и этнической общности. И членами двух последних, прямо защищаемых Конвенцией 1948 года групп, были в том числе и убитые партизаны.

Седьмой аргумент. На расширение понятия геноцида пошла не только Литва - сходные действия предприняли Эстония, Польша, Франция, Швейцария, Финляндия вплоть до использования открытого перечня признаков.

Восьмой аргумент. Таким образом, предлагаемое национальными судами толкование геноцида соответствует природе такого преступления и потому могло быть разумно предвидимо заявителем.

Девятый аргумент. Международное гуманитарное право защищает от посягательств на базовые человеческие ценности гражданское население в широком смысле. Преступления против человечности могут совершаться и в отношении вооруженных лиц <52>.


<52> ICTY. Prosecutor v. Kupreskic et al. No. IT-95-16. Judgment of 14 January 2000. § 547 - 548. Следует отметить, однако, что в данном деле, на которое в первую очередь опирается правительство Литвы, толковалась статья 5 Устава МТБЮ, предусматривающая ответственность за преступления против человечности (в частности, пункт "h" этой статьи - преследования по политическим, расовым или религиозным мотивам), а не статья 4 этого же Устава, установившая ответственность за геноцид.

 

Как мы видим, непосредственно аргументам заявителя, изложенным в пунктах 121 - 125 Постановления, противостоят аргументы литовских властей, кратко пересказанные в пунктах 5 - 8 (пункты 136 - 141 Постановления).

В дело также вступило третье лицо - Российская Федерация, позицию которой можно сжато изложить следующим образом.

Во-первых. Недопустимо придавать обратную силу геноциду в той части, в которой он был "расширен" относительно международно-правового понятия литовским законодателем.

Во-вторых. Международному праву политические группы в качестве защищаемых от геноцида неизвестны, Резолюция N 96(1) не может свидетельствовать об обратном.

В-третьих. Погибшие партизаны не относились к гражданскому населению.

Данный тезис отражает проблему соотношения международного гуманитарного права и международного права прав человека. Очевидно, аргумент был направлен на то, чтобы исключить применение последнего вообще и норм об ответственности за геноцид, в частности. Необходимо, впрочем, иметь в виду, что сама по себе ситуация оккупации не исключает возможности применения международного права прав человека <53>.


<53> См. подробнее: Shaw M.N. International Law. 6th ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2008. P. 1180 - 1181.

 

Таким образом, Суду предстояло, в первую очередь, решить, было ли разумно предвидимым для заявителя применение к нему "расширенного" геноцида (против политической группы) или геноцида нации в связи с уничтожением существенной ее части (лидеров национально-освободительного движения - партизан). Отметим еще раз, что оба варианта геноцида сформировались в законодательстве и практике международных органов к концу XX века.

 

6. Позиция Европейского суда по правам человека

 

Для начала проанализируем логику ЕСПЧ с учетом выработанных Судом при применении статьи 7 ЕКПЧ критериев, в первую очередь доступности и предсказуемости. Что касается доступности, то Суд делает однозначный вывод о выполнении данного критерия, поскольку четкое определение геноцида содержалось в Конвенции 1948 года. А вот вопросу предсказуемости посвящен обширный и весьма интересный анализ. Суд отметил несколько важных моментов.

Первое. Конвенции 1948 года неизвестен геноцид политических групп, причем неизвестен в силу совершенно определенного намерения разработчиков не включать группы, состав которых четко обрисовать невозможно.

Второе. Что касается обычного международного права, то по состоянию на 1953 год можно было увидеть как свидетельства (в том числе доктринальные) возможности геноцида политических групп, так и свидетельства противоположного. В любом случае Суд посчитал необходимым обратить внимание на то, что Конвенция 1948 года и последующие международно-правовые документы не включали указание на подобный вариант геноцида. Возможно, этим Суд хотел отметить, что договорное определение геноцида "кодифицировало" и заменило определение обычное <54>.


<54> Следует, однако, иметь в виду, что, несмотря на применимость общего правила lex posterior, не может быть исключено и сосуществование обычной и договорной нормы. См. подробнее: Shaw M.N. Op. cit. P. 123 - 124.

 

Третье. Толкование "частичности" по состоянию на 1953 год в силу самой природы геноцида подразумевало наличие критерия существенности, несмотря на то что активное применение этот критерий нашел только в 90-е годы XX века.

Четвертое. "Качественный" критерий существенности - истребление определенной части защищаемой группы в качестве свидетельства намерения на уничтожение всей группы - по мнению Суда, был выработан практикой трибуналов и Международного Суда ООН только в конце XX века. Поэтому в середине прошлого столетия, за полвека до событий в Руанде и Югославии, подобный подход не был предвидим.

Пятое. При этом национальные суды, обладая правом расширительного толкования, не могут придавать такому толкованию обратную силу.

Шестое. ЕСПЧ не убедили аргументы представителей Литвы о существенности партизан для всей литовской нации. Кроме того, по мнению Суда, отождествление партизан с национальной или этнической общностью выходит за рамки обычного понимания этих терминов (при всей их возможной неопределенности).

При этом Суд делает также важную оговорку, подтверждая исключительный характер пункта 2 статьи 7 ЕКПЧ и отмечая необходимость его ограничительного толкования: по мнению Суда, в данном пункте идет речь не об исключении из запрета обратной силы, а, напротив, о его подтверждении и разъяснении применительно к конкретной ситуации.

Таким образом, решением большинства судей Большой Палаты ЕСПЧ усмотрел в действиях литовских властей нарушение статьи 7 ЕКПЧ.

 

7. Особое мнение

 

Тем не менее при принятии Постановления Большая Палата раскололась: из семнадцати судей изложенную выше позицию поддержали только девять.

К Постановлению прилагаются несколько Особых мнений, из которых наибольший интерес представляет Особое мнение, выраженное Марком Виллигером, Энн Пауэр-Форд, Пауло Пинто де Альбукерке и Эгидиюсом Курисом (далее по тексту просто "Особое мнение") <55>. Изложенная в нем позиция в целом поддержана и в особом мнении Инеты Зимеле <56>.


<55> ECtHR. Vasiliauskas v. Lithuania. Application No. 35343/05. Judgment of 20 October 2015. Joint Dissenting Opinion of Judges Villiger, Power-Forde, Pinto de Albuquerque and Kuris.

<56> Ibid. Dissenting Opinion of Judge Ziemele.

 

Как видно из § 16 Особого мнения, его составители рассудили, что партизаны существуют именно для того, чтобы возглавлять нацию в борьбе за независимость, и потому игнорирование ЕСПЧ факта принадлежности убитых к литовской нации не может быть признано верным. Партизаны должны рассматриваться не просто как некая общность индивидуумов внутри нации, а как заметная ее часть. И, соответственно, у заявителя имелось намерение на "частичное уничтожение" нации, причем "часть" эта была существенной - если не в количественном, то в качественном смысле. При этом, опираясь на процитированное ранее решение по делу Йоргича, где наличие доктринального спора не было признано извинительным, а также учитывая позицию заявителя в качестве высокопоставленного офицера МГБ, составители Особого мнения посчитали, что при обращении последнего за независимой юридической помощью он мог бы предвидеть возможность осуждения за геноцид.

Таким образом, судьи, очевидно, решили вспомнить о принципе "тонкого льда".

Словосочетание "тонкий лед" связано с образной формулировкой, вошедшей в текст решения Палаты лордов Соединенного Королевства по делу издательства "Нуллер" (Knuller), рассмотренного в 1973 году. Эта знаменитая формулировка может быть переведена примерно так: "Катающийся по тонкому льду вряд ли может ожидать, что ему специально поставят знак там, где он провалится" <57>.


<57> Murphy C. Op. cit. P. 201.

 

Принцип был применен ЕСПЧ в ряде решений, одно из наиболее известных - дело "Кантони против Франции". Заявитель, управляющий супермаркета, был привлечен к ответственности за продажу медикаментов, в частности, спиртового раствора и аскорбиновой кислоты. При этом французское законодательство допускало продажу медикаментов только в аптеках. Заявитель ссылался на неясность термина "медикамент" и, соответственно, нарушение части 1 статьи 7 Конвенции 1950 года. Суд, отметив, что закон может быть признан достаточно ясным, даже если для его понимания требуется обращение за юридической помощью, добавил, что этот вывод особенно верен для лиц, занимающихся профессиональной деятельностью, привыкших действовать с высокой степенью осмотрительности. Следовательно, такие субъекты должны уделять особое внимание оценке рисков, которые повлечет их деятельность <58>.


<58> ECtHR. Cantoni v. France. Application No. 17862/91. Judgment of 15 November 1996. § 35.

 

Если основной текст Постановления, можно сказать, отталкивается от первой части выработанной Судом доктрины ясности запрета совершения преступного деяния - понимание сути этого запрета из его формулировки - и в связи с этим обращается в первую очередь к писаному праву, то Особое мнение обращает внимание на возможность конкретизации данного запрета с учетом практики и при обращении за юридической помощью.

Однако следует учитывать, что серьезность тяжелейших преступлений предполагает и выполнение серьезных требований до осуждения за них подозреваемого лица: осуждение за геноцид, одно из самых отвратительных из известных человечеству преступлений, допустимо, только если умысел установлен безоговорочно <59>.


<59> Доклад Международной следственной комиссии по Дарфуру Генеральному секретарю // Письмо Генерального секретаря от 31 января 2005 года на имя Председателя Совета Безопасности. 1 февраля 2005 года. N S/2005/60. П. 503.

 

Данный вывод Международной следственной комиссии по Дарфуру воспроизводит аналогичный вывод МТБЮ по делу Крстича. МТБЮ в этом деле в ходе рассмотрения апелляции пришел к выводу, что само по себе знание о намерении иных лиц совершить геноцид и непринятие мер к предотвращению этого не может считаться обстоятельством, свидетельствующим о наличии необходимого умысла <60>.


<60> ICTY. Prosecutor v. Krstic. No. IT-98-33-T. Judgment of 2 August 2001. § 134.

 

В связи с этим, если некоторый компромисс с точки зрения определенности закона может быть понятен, если речь идет о штрафе в несколько тысяч франков <61>, то едва ли такой же компромисс допустим, когда лицо обвиняют в одном из самых опасных преступлений.


<61> Как в деле Кантони: ECtHR. Cantoni v. France. Application No. 17862/91. Judgment of 15 November 1996. § 18.

 

Не следует забывать и о другом: несомненно, в ряде случаев для полного понимания запрета необходимо обращение за помощью к юристу. Однако вряд ли допустимо налагать абсурдное требование, например обязательно отправляться на другой конец земного шара за такой помощью. Сам же ЕСПЧ настаивает на обращении за необходимой юридической помощью с тем, чтобы понять в разумной с учетом обстоятельств степени последствия, которые может повлечь за собой тот или иной вариант поведения <62>. С учетом обстоятельств менеджер магазина, заявитель в деле "Кантони против Франции", несомненно, имел возможность обратиться к юрисконсульту, который разъяснил бы ему понятие медикаментов во французском законодательстве и предупредил о возможных рисках. Однако едва ли у господина Василяускаса при всем желании получилось бы найти в СССР и Восточной Европе юрисконсульта, который согласился бы дать заключение о том, что убийство нескольких литовских партизан может стать геноцидом. Причина первая: даже в 2015 году девять судей высочайшей квалификации заключили, что по состоянию на начало 1950-х такое деяние геноцидом считать нельзя. Причина вторая: давший подобное заключение юрисконсульт в начале 1950-х в Восточной Европе, вероятно, рисковал бы не только практикой и репутацией.


<62> Ibid. § 35.

 

Таким образом, нет надежных оснований полагать, что в 1950-х годах заявитель, даже при обращении за доступной ему юридической помощью, мог бы понимать, что совершает геноцид.

Кроме того, Особое мнение критикует большинство за отказ от придания обратной силы законам, принятым Литвой после обретения независимости, ссылаясь, в частности, на постановление по делу "Кононов против Латвии", где ЕСПЧ отметил возможность уголовного преследования со стороны государства - правопреемника лиц, совершивших преступления при предшествовавшем режиме <63>. Аналогичную точку зрения Суд ранее высказывал в деле "K.-H.W. против Германии". Рассматривая возможность привлечения солдата пограничных войск ГДР к ответственности за убийство лица, пытавшегося незаконно пересечь границу, Суд не усмотрел нарушения статьи 7 ЕКПЧ, несмотря на то что открывать огонь по пересекавшим границу предписывало само законодательство ГДР <64>.


<63> ECtHR. Kononov v. Latvia. Application No. 36376/04. Judgment of 17 May 2010. § 241.

<64> ECtHR. K-H.W. v. Germany. Application No. 37201/97. Judgment of 22 March 2001. § 68 - 78, 113.

 

Однако в деле Кононова ЕСПЧ обосновал правомерность осуждения заявителя, в частности, положениями международного права, действовавшими на 1944 год <65>. В деле K.-H.W. вывод Суда, хоть и оказался весьма спорным <66>, был основан на нормах уголовного законодательства ГДР. В связи с этим любопытен сделанный в одном из особых мнений к делу K.-H.W. вывод о том, что единичное действие (в данном случае убийство) едва ли могло составить преступление против человечности в 1972 году <67>.


<65> ECtHR. Kononov v. Latvia. Application No. 36376/04. Judgment of 17 May 2010. § 227.

<66> ECtHR. K.-H.W. v. Germany. Application No. 37201/97. Judgment of 22 March 2001. Partly Dissenting Opinion of Judge Cabral Barreto.

<67> ECtHR. K-H.W. v. Germany. Application No. 37201/97. Judgment of 22 March 2001. Partly Dissenting Opinion of Judge of Judge Pellonpaa, joined by Judge Zupancic.

 

В рассматриваемом же деле подобная аргументация показала, что международное право по состоянию на 1953 год не содержало положений, позволявших осудить заявителя. Можно сказать, что позиция о возможности применения законов с обратной силой государством-правопреемником "смягчается" требованием nullum crimen sine iure: преступление не может считаться таковым, если его описание отсутствовало не только в национальном законе, но и в международном праве. В данной части позиция Суда может считаться согласующейся с выводом о том, что отказ от придания устанавливающим ответственность законам обратной силы стал уже обычаем и в международном праве <68>.


<68> См.: Gallant K.S. Op. cit. P. 375.

 

Сходную с делом Василяускаса логику можно было увидеть в деле "Корбели против Венгрии". Заявитель, офицер в военной школе, в ходе беспорядков в Венгрии в 1956 году проводил операцию по возврату контроля над зданием полиции, занятым протестующими. В ходе ее проведения после возникновения конфликта и демонстрации одним из протестовавших оружия заявитель приказал открыть огонь (и сам открыл огонь по протестующему, продемонстрировавшему оружие). В 2001 году после нескольких пересмотров решений заявитель был осужден за преступление против человечности - массовое убийство. ЕСПЧ в итоге пришел к выводу, что с учетом общепринятых стандартов международного права, применимых на время совершения деяния, продемонстрировавший оружие протестующий не мог считаться сложившим оружие, а деяние заявителя - преступлением против человечности <69>.


<69> ECtHR. Korbely v. Hungary. Application No. 9174/02. Judgment of 19 September 2008. § 91.

 

8. Выводы

 

Решение ЕСПЧ по делу "Василяускас против Литвы", если стоять на позиции необходимости ясного и определенного описания запрета в законе, можно только приветствовать: Суд, несмотря на имевшиеся, судя по Особому мнению, идеи о применении доктрины "тонкого льда", ссылок на необходимость понимания запрета с учетом мнения профессиональных юристов, а то и вовсе применения закона с учетом изменившегося толкования, исходил лишь из источников, разумно доступных заявителю на момент совершения деяния, в первую очередь текстов международных документов.

Заслуживает одобрения и продолжение начатой в решении по делу "Мактуф и Дамьянович" линии на ограничение действия пункта 2 статьи 7 ЕКПЧ. В самом деле, если речь идет о гарантии, которая является абсолютной, к возможности исключений из нее необходимо подходить с крайней осторожностью: их наличие порождает соблазн считать исключительными все большее число ситуаций, что в дальнейшем и вовсе могло сделать иллюзорными и пункт 1 статьи 7 ЕКПЧ, и все рассуждения Суда о допустимости наказания только на основании закона. Вероятно, именно вопрос о том, можно ли в деле Василяускаса увидеть еще одно исключение из пункта 1 статьи 7 ЕКПЧ, и стал тем самым серьезным вопросом, ради которого дело действительно заслуживало рассмотрения в Большой Палате. Значимость дела подтверждается и тем, что даже подробнейший анализ статьи 7 ЕКПЧ не предотвратил раскола среди судей.

Конечно, можно обвинить Суд в отступлении от ранее выработанных позиций в делах K.-H.W., Йоргича и Кононова (что, кстати, и было сделано в Особом мнении) - в конце концов, возможность противоречия решения ранее вынесенному постановлению также является основанием передачи дела в Большую Палату. Однако необходимо иметь в виду, что в указанных случаях, изучив соответствующие национальные и международно-правовые источники, Суд сделал вывод о том, что на момент совершения деяния оно могло быть оценено в качестве преступления, а заявители в каждом из этих дел могли разумно это предвидеть.

В деле Василяускаса Судом был сделан иной вывод: очевидно, что заявитель не мог учитывать практику толкования нормы, сформировавшуюся через полвека после совершения деяния. Следовательно, привлечение его к ответственности не отвечает требованиям статьи 7 ЕКПЧ и в первую очередь - требованию предсказуемости закона. Не стал основанием смягчения этого требования в рассматриваемом случае и довод о смене государственного режима, ранее использовавшийся в делах K.-H.W. и Кононова.

В силу существенности санкций, которым может быть подвергнут субъект, при применении принципа nullum crimen sine lege разумно ориентироваться в первую очередь на понятность запрета, исходя из его непосредственного текста. Обращенность запрета к лицам, обладающим специальными познаниями в определенной области (что может быть характерно, к примеру, для экономических преступлений), может быть дополнительным, но не основным критерием.

Разумеется, отказ от применения нормы об ответственности за геноцид не означает, что деяния заявителя не являются преступными: в конце концов, он если непосредственно и не убивал, то отдал приказ о лишении человека жизни. Однако для борьбы с любым нарушением должны быть использованы надлежащие правовые средства: в конце концов, правильная квалификация столь же важна для установления истины, как и реконструкция фактической стороны дела <70>.


<70> См.: Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. М.: Юридическая литература, 1972. С. 55 - 57.

 

References

 

Akhavan P. (2012) Reducing Genocide to Law: Definition, Meaning and the Ultimate Crime, Cambridge: Cambridge University Press.

Bogush G.I. (2012) Opredelyonnost' ugolovnogo zakona: praktika Evropeyskogo suda po pravam cheloveka [The determinacy of the criminal law: the practice of the European court of Human Rights], Zakon, no. 2, pp. 54 - 61.

Gallant K.S. (2009) The Principle of Legality in International and Comparative Criminal Law, Cambridge University Press.

Kudryavtsev V.N. (1972) Obshchaya teoriya kvalifikatsii prestupleniy [The general theory of crime qualification]. Moscow: Yuridicheskaya literature. (In Russian).

Murphy C. (2010) The Principle of Legality in Criminal Law under the European Convention on Human Rights. European Human Rights Law Review, no. 2, pp. 192 - 207.

Schabas W.A. (2004) An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press.

Schabas W.A. (2009) Genocide in International Law: The Crime of Crimes, 2nd ed, Cambridge: Cambridge University Press.

Shaw M.N. (2008) International Law, 6th ed., Cambridge: Cambridge University Press.

 

 

ПРОБЛЕМЫ ИМПЛЕМЕНТАЦИИ ЕВРОПЕЙСКОЙ КОНВЕНЦИИ О ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ОСНОВНЫХ СВОБОД В РОССИЙСКУЮ ПРАВОВУЮ СИСТЕМУ В УСЛОВИЯХ АКТИВИЗМА ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

 

Имплементация Европейской конвенции в национальный правопорядок должна происходить исходя из принципа верховенства Конституции РФ. С учетом особой значимости правоотношений, складывающихся в процессе реализации ЕКПЧ, обосновывается необходимость выработки законодательного акта, регламентирующего процесс имплементации ЕКПЧ в российскую правовую систему.

 

Ключевые слова: Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, Европейский суд по правам человека, имплементация ЕКПЧ, исполнение постановлений ЕСПЧ, активизм, консультативные заключения, закон об исполнении актов ЕСПЧ.

 

Problems of implementation of the European Convention on Human Rights and fundamental freedoms in the Russian legal system in conditions activism of the European Court of human rights

Проблемы имплементации Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод в российскую правовую систему в условиях активизма Европейского суда по правам человека

 

Implementation of the European Convention in the national legal order should be based on the principle of supremacy of the Constitution of the Russian Federation. In view of the special significance of relations emerging in the process of implementing the Convention, justified the need for a creating of a legislative act for regulating the implementation process of the European Convention in the Russian legal system.

 

Key words: European Convention on Human Rights, European Court of Human Rights, implementation of the ECHR, execution of judgments of the ECtHR, activism, advisory opinions, the law on execution of the ECtHR acts.

 

Одной из актуальнейших и наиболее остро обсуждаемых проблем, связанных с имплементацией положений Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод <1> (далее - ЕКПЧ) в национальные правовые системы, а также с реализацией актов Европейского суда по правам человека (далее - ЕСПЧ), на сегодняшний день является феномен активизма Европейского суда или так называемый судейский активизм. Использование термина "судейский активизм" применительно к деятельности ЕСПЧ прочно вошло в практику обсуждения процесса толкования судом положений Конвенции, реализуемого в процессе разрешения споров.


<1> Конвенция о защите прав человека и основных свобод (заключена в г. Риме 04.11.1950) (с изм. от 13.05.2004) // СЗ РФ. 2014. N 31. Ст. 4398.

 

Как известно из истории создания ЕКПЧ, утвержденный в 1951 г. по результатам дебатов текст Конвенции стал результатом определенных компромиссов, достигнутых странами - участницами ЕКПЧ, приемлемых для всех подписавших, в частности, перечень прав, гарантируемых Конвенцией, представлял собой простое перечисление данных прав без детализации и раскрытия содержания каждого. В дальнейшем указанный перечень прав неоднократно дополнялся путем принятия протоколов. Таким образом, ЕКПЧ исторически присуще такое своеобразие, как ее содержательная подвижность, проявляющаяся в том, что на протяжении всего времени существования Конвенции ее текст неоднократно дополнялся путем принятия протоколов, а гарантированные ЕКПЧ права и свободы сформулированы таким образом, что требуют толкования в целях их применения к конкретным ситуациям, изложенным в жалобах, и адаптации к правовой действительности, существующей в тот или иной временной отрезок. Сам ЕСПЧ в своей прецедентной практике характеризует Конвенцию как "живой инструмент", который должен толковаться в свете условий сегодняшнего дня <2>. В этой связи Европейский суд в процессе правоприменительной деятельности наполняет емко сформулированные положения ЕКПЧ широким содержанием, на которое Суд сам ориентируется при разрешении спора, проявляя тем самым определенный судейский активизм, который определенно имеет как негативные, так и положительные последствия.


<2> См., напр.: По делу "Тайрер против Соединенного Королевства" (Tyrer v. United Kingdom, N 5856/72): Постановление ЕСПЧ от 25.04.1978. По делу "О'Киф против Ирландии" (O'Keeffe v. Ireland, N 35810/09): Постановление ЕСПЧ от 20.02.2014.

 

В то время как ЕСПЧ рассматривает свою активность в качестве необходимого инструмента адаптации конвенционных гарантий к правовой и социальной действительности, не все государства-участники готовы согласиться с таким толкованием прав, гарантированных ЕКПЧ и имплементированных в их правовые системы, которое идет вразрез с конституционным смыслом, придаваемым этим правам. Как замечено А.И. Ковлером, "функция новаторского толкования положений Конвенции, составленной в 1950 г., придает Суду определенные функции нормотворчества, но эти функции рискуют превысить пределы компетенции Суда, которыми его наделили Высокие Договаривающиеся Стороны" <3>.


<3> Ковлер А.И. Соотношение европейского конвенционного и национального конституционного права - обострение проблемы // Рос. ежегодн. Европейской конвенции по правам человека. М.: Статут, 2015. Вып. 1: Европейская конвенция: новые "старые" права.

 

Российская Федерация уже не единожды столкнулась с проблемой различного понимания прав и свобод, представленного в практике ЕСПЧ и в том виде, как эти права представлены в национальном законодательстве. Примерами выявления подобной коллизии толкования прав, гарантированных ЕКПЧ, относительно РФ являются Постановления ЕСПЧ по делам "Маркин против России" <4> и "Анчугов и Гладков против России" <5>. Реакцией со стороны РФ на данные Постановления ЕСПЧ явилось вынесение Конституционным Судом Российской Федерации (далее - КС РФ) Постановлений от 06.12.2013 N 27-П <6> и от 14.07.2015 N 21-П <7>.


<4> По делу "Маркин против России" (Konstantin Markin v. Russia, N 30078/06): Постановление ЕСПЧ от 07.10.2010.

<5> По делу "Анчугов и Гладков против Российской Федерации" (Anchugov and Gladckov v. Russia, N 11157/04, 15162/05): Постановление ЕСПЧ от 04.07.2013.

<6> По делу о проверке конституционности положений статьи 11 и пунктов 3 и 4 части четвертой статьи 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом президиума Ленинградского окружного военного суда: Постановление Конституционного Суда РФ от 06.12.2013 N 27-П // СЗ РФ. 16.12.2013. N 50. Ст. 6670.

<7> По делу о проверке конституционности положений статьи 1 Федерального закона "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней", пунктов 1 и 2 статьи 32 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации", частей первой и четвертой статьи 11, пункта 4 части четвертой статьи 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, частей 1 и 4 статьи 13, пункта 4 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частей 1 и 4 статьи 15, пункта 4 части 1 статьи 350 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и пункта 2 части четвертой статьи 413 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы: Постановление Конституционного Суда РФ от 14.07.2015 N 21-П // СЗ РФ. 27.07.2015. N 30. Ст. 4658.

 

Как известно, в Постановлении от 14.07.2015 N 21-П КС РФ признал наличие неисполнимых решений ЕСПЧ: если постановление суда, вынесенное по жалобе против России, основано на толковании положений ЕКПЧ, приводящем к их противоречию с Конституцией РФ, такое постановление не может быть исполнено.

Указанная позиция обосновывается тем, что с целью эффективной реализации гарантированных Конвенцией прав во избежание необоснованного вторжения международного органа в конституционную идентичность государства, толковать ЕКПЧ необходимо не только в свете современных правовых и социальных реалий, но и с учетом национальных правовых и социокультурных особенностей того или иного государства-участника. Закрепленное в Конституции РФ правило приоритетности норм международного договора над нормами национального законодательства не исключает основополагающее значение Конституции для национальной правовой системы как акта, устанавливающего основы политической, правовой и экономической систем государства и сам статус международных договоров. Безусловно, ЕСПЧ должен с особой осторожностью подходить к вопросам толкования, к примеру, таких прав, как избирательные, регулирующие порядок избрания электоратом политиков, предопределяя тем самым курс развития своей страны.

Вместе с тем следует заметить, что из текста Постановления по делу "Анчугов и Гладков против России" следует, что в рассматриваемом случае ЕСПЧ усматривается нарушение норм ЕКПЧ ввиду непропорционального подхода российского законодателя к лишению своих граждан избирательного права, а не ввиду наличия в Конституции РФ положения, запрещающего избирать лицам, находящимся в местах лишения свободы по приговору, как такового. Кроме того, Суд указал возможные способы преодоления выявленной непропорциональности к подходу ограничения избирательных прав в РФ, отметив особую роль Конституционного Суда в этом вопросе.

В целях осуществления эффективного конституционного контроля КС РФ уполномочен на толкование Конституции, обеспечивая тем самым, с одной стороны, стабильность конституционных положений, а с другой стороны, динамизм правового регулирования Основного Закона страны. Безусловно, проявление КС РФ законодательной инициативы в процессе толкования Основного Закона противоречит принципу разделения властей. Вместе с тем суть конституционных норм того или иного государства состоит в том, что они есть результат отражения социальной реальности с присущими ей историко-политическими особенностями. Присущее социальной реальности свойство прогрессивной изменчивости может потребовать модернизации основ правовой государственности с целью их адаптации к современным условиям. В этой связи справедливо замечание Н.В. Витрука о том, что толкование отдельных положений Конституции РФ практически невозможно осуществить, не формулируя новых положений нормативного характера, имеющих юридическую силу, равную юридической силе самой Конституции <8>.


<8> См.: Витрук Н.В. Правовые позиции Конституционного Суда РФ: понятие, правовая природа, юридическая сила и значение // Конституционное правосудие в посткоммунистических странах: сб. докл. М., 1999. С. 100.

 

Следует заметить, что по своей инициативе толковать Основной Закон КС РФ не вправе. В этой связи, возвращаясь к вопросу исполнения актов ЕСПЧ, необходимо заметить, что реализация актов суда - это обязанность государства в лице всех его органов власти.

Помимо сказанного, хотелось бы упомянуть, что для устранения противоречий в толковании норм ЕКПЧ о защите прав человека и основных свобод необходим хорошо налаженный механизм коммуникации государств - участников Конвенции и ЕСПЧ. По нашему мнению, предусмотренная Протоколом N 16 к ЕКПЧ возможность обратиться в суд за заключением по вопросам толкования принципов ЕКПЧ является целесообразным шагом на пути устранения разночтений в толковании прав и свобод, гарантированных Конвенцией. Представляется, что такой подход в случае его добросовестной реализации позволит превентивно реагировать на возможные нарушения положений Конвенции.

Подводя итог вышесказанному, следует отметить, что активизм ЕСПЧ - явление объективно обусловленное правовым положением данного международного судебного органа как единственно уполномоченного давать официальное толкование ЕКПЧ. Положительным итогом проявления активизма Суда является адаптация имеющих долговременную историю правовых гарантий Конвенции к правовой действительности значительного числа государств, отличных друг от друга своими правовыми системами, историей и социокультурными традициями, путем эволюционного толкования ЕКПЧ. Присущее прецедентному характеру деятельности Суда правотворчество обеспечивает динамичность Европейской конвенции как источника международного права прав человека, которая объединила 47 независимых государств общей целью - защитой прав и свобод человека и гражданина. По нашему мнению, активизм ЕСПЧ - это естественный положительный результат предоставленных ему Конвенцией полномочий. Однако, безусловно, такой активизм не должен наносить ущерб суверенитету Высокой Договаривающейся Стороны.

Имплементация положений Конвенции в национальную правовую систему неразрывно связана с процессом реализации актов ЕСПЧ.

Пунктом 4 ч. 3 ст. 311 АПК РФ <9>, п. 4 ч. 4 ст. 392 ГПК РФ <10> с целью реализации актов ЕСПЧ предусмотрен механизм пересмотра дел по новым обстоятельствам.


<9> Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 N 95-ФЗ (ред. от 29.06.2015) // СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3012.

<10> Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 06.04.2015) // СЗ РФ. 18.11.2002. N 46. Ст. 4532.

 

При пересмотре дел по новым обстоятельствам в связи с вынесением акта Европейским судом, российским судьям следует иметь в виду Постановление КС РФ от 06.12.2013 N 27-П, которым разъяснен порядок действий суда общей юрисдикции в случае, если суд придет к выводу о невозможности рассмотреть дело без признания не соответствующими Конституции РФ законоположений, относительно которых ранее КС РФ констатировал отсутствие нарушения ими конституционных прав заявителя в конкретном деле. Кроме того, необходимо учитывать Постановление КС РФ от 14.07.2015 N 21-П, в соответствии с которым, если постановление ЕСПЧ, вынесенное по жалобе против России, основано на толковании положений Конвенции, приводящем к их противоречию с Конституцией РФ, такое постановление не может быть исполнено.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2013 N 21 <11> разъяснено, что основанием для пересмотра судебного акта ввиду новых обстоятельств является не всякое, установленное ЕСПЧ нарушение положений Конвенции или Протоколов к ней, и приведен перечень оснований, наличие которых обусловливает необходимость пересмотра дела.


<11> О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2013 N 21 // РГ. 05.07.2013. N 145.

 

Трудно недооценить значимость данных Постановлений высших судов с точки зрения процессуального регулирования порядка исполнения постановлений ЕСПЧ. Таким образом, правовые положения, регулирующие порядок имплементации положений ЕКПЧ, находятся в разных актах, что свидетельствует о разрозненности правового регулирования данного процесса. Более того, в случае присоединения РФ к Протоколу N 16 к ЕКПЧ потребуется разъяснение порядка действий высших российских судов при обращении за запросом в Европейский суд. Очевидно, такое разъяснение также пополнит ряд правовых позиций, регулирующих отношения, связанные с реализацией Российской Федерацией норм Конвенции.

Для законодательного и организационного обеспечения исполнения решений Европейского суда И.В. Рехтиной, А.Р. Султановым высказано предположение о необходимости принятия федерального закона об исполнении постановлений Европейского суда, вынесенных в отношении России <12>. Д.Т. Караманукяном в качестве альтернативы принятию федерального закона об исполнении актов суда, в частности, предлагалось внести соответствующие изменения в Федеральный закон "Об исполнительном производстве" <13>.


<12> См.: Рехтина И.В. Постановление Европейского суда по правам человека - новое обстоятельство для пересмотра судебных актов в гражданском и арбитражном процессах // Современное право. 2012. N 8; Султанов А.Р. О некоторых процессуальных последствиях постановлений ЕСПЧ // Рос. юстиция. 2014. N 1.

<13> См.: Караманукян Д.Т. Акты Европейского суда по правам человека в российской правовой системе: учеб. пособие. Омск: Омская юрид. акад. 2013.

 

Неопределенность правового статуса актов ЕСПЧ для правовой системы РФ, разброс правовых позиций, регламентирующих процедуру пересмотра дел по новым обстоятельствам в связи с установлением судом нарушения конвенционных норм, влечет затруднительность реализации мер индивидуального и общего характера, требуемых от государства, нарушившего положения ЕКПЧ. Указанная проблематика актуальна как с точки зрения процессуального реагирования судебной власти в ходе реализации мер индивидуального характера, так и в применении мер общего характера уполномоченными органами.

Кроме того, отсутствие четкой и детальной регламентации процедуры возобновления производства по делу на основании постановления ЕСПЧ, с учетом правовых позиций высших судебных инстанций по данному вопросу, обременительно для граждан, формирующих позицию и обращающихся в суд для пересмотра дела, в результате разрешения которого российским судом допущено нарушение норм ЕКПЧ, зафиксированное судом.

Поскольку порядок имплементации ЕКПЧ представляет собой сферу регулирования наиболее важных аспектов общественных отношений, в целях реализации изложенного выше предложения, по нашему мнению, лучшим образом, подойдет издание специального федерального закона. В таком федеральном законе, представляется, надлежит сконцентрировать не только наиболее важные нормативные положения о регулировании порядка пересмотра дел ввиду выявления ЕСПЧ нарушений Россией положений Конвенции, с учетом разъяснений КС РФ, направленных на обеспечение принципа верховенства Конституции, и Верховного Суда о наличии или об отсутствии предпосылок для такого пересмотра, но и решить такие частные вопросы, как, например, опубликование переведенных актов ЕСПЧ, применимых для дальнейшего цитирования российскими судами в ходе правоприменительной практики.

В связи с изложенным регламентация процедуры возобновления производства по делу, судебным актом по которому нарушены нормы ЕКПЧ и процедуры реализации мер общего характера, произведенная в соответствии с позициями, выработанными судебной практикой высших судебных инстанций Российской Федерации, по нашему мнению, стала бы целесообразным шагом на пути решения проблем имплементации положений Конвенции в российскую правовую систему.

 

Список литературы

 

1. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 N 95-ФЗ (ред. от 29.06.2015) // СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3012.

2. Витрук Н.В. Правовые позиции Конституционного Суда РФ: понятие, правовая природа, юридическая сила и значение // Конституционное правосудие в посткоммунистических странах: сб. докл. М., 1999.

3. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 06.04.2015) // СЗ РФ. 18.11.2002. N 46. Ст. 4532.

4. Караманукян Д.Т. Акты Европейского суда по правам человека в российской правовой системе: учеб. пособие. Омск: Омск. юрид. акад., 2013.

5. Ковлер А.И. Соотношение европейского конвенционного и национального конституционного права - обострение проблемы // Рос. ежегодн. Европейской конвенции по правам человека (Russian year book of the European convention on human rights). М.: Статут, 2015. Вып. 1: Европейская конвенция: новые "старые" права.

6. Конвенция о защите прав человека и основных свобод (заключена в г. Риме 04.11.1950) (с изм. от 13.05.2004) // СЗ РФ. 2014. N 31. Ст. 4398.

7. О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2013 N 21 // РГ. 05.07.2013. N 145.

8. По делу "Анчугов и Гладков против Российской Федерации" (Anchugov and Gladckov v. Russia, N 11157/04, 15162/05): Постановление ЕСПЧ от 04.07.2013.

9. По делу "Маркин против России" (Konstantin Markin v. Russia, N 30078/06): Постановление ЕСПЧ от 07.10.2010.

10. По делу "Маркс против Бельгии" (Marckx v. Belgium, N 6833/74): Постановление ЕСПЧ от 13.06.1979.

11. По делу "Тайрер против Соединенного Королевства" (Tyrer v. United Kingdom, N 5856/72): Постановление ЕСПЧ от 25.04.1978.

12. По делу о проверке конституционности положений статьи 1 Федерального закона "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней", пунктов 1 и 2 статьи 32 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации", частей первой и четвертой статьи 11, пункта 4 части четвертой статьи 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, частей 1 и 4 статьи 13, пункта 4 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частей 1 и 4 статьи 15, пункта 4 части 1 статьи 350 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и пункта 2 части четвертой статьи 413 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы: Постановление Конституционного Суда РФ от 14.07.2015 N 21-П // СЗ РФ. 27.07.2015. N 30. Ст. 4658.

13. По делу о проверке конституционности положений статьи 11 и пунктов 3 и 4 части четвертой статьи 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом президиума Ленинградского окружного военного суда: Постановление Конституционного Суда РФ от 06.12.2013 N 27-П // СЗ РФ. 16.12.2013. N 50. Ст. 6670.

14. Рехтина И.В. Постановление Европейского суда по правам человека - новое обстоятельство для пересмотра судебных актов в гражданском и арбитражном процессах // Совр. право. 2012. N 8.

 

 

СПОРЫ О СООТНОШЕНИИ КОНСТИТУЦИИ РОССИИ И ЕВРОПЕЙСКОЙ КОНВЕНЦИИ О ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА: МОЖНО ЛИ ИЗБЕЖАТЬ ЦУГЦВАНГА?

 

В год двадцатилетия вступления России в Совет Европы наиболее жаркие споры вызывает дискуссия о соотношении российской Конституции и Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., о "правовых силах" Конституционного Суда Российской Федерации (КС РФ) и Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), о месте постановлений и решений ЕСПЧ в правовой системе Российской Федерации. В статье обосновывается тезис о том, что в рамках дуалистической модели соотношения международного и национального права верховенство Конституции в рамках российской правовой системы не отменяет необходимости соблюдения международных обязательств. В этой связи неисполнение взятой на себя Российской Федерацией обязанности выполнять окончательные постановления ЕСПЧ не может быть оправдано исключительно ссылками на высшую юридическую силу Конституции, поскольку такое верховенство Конституция РФ имеет в рамках российской правовой системы. Исключить противоправность деяния по международному праву и, следовательно, исключить международную ответственность могут только правила, принятые в международно-правовой системе.

 

Одним из таких оснований является состояние необходимости, возможность ссылок на которое в контексте задействования процедуры гипотетического неисполнения отдельных постановлений ЕСПЧ, продекларированной в Постановлении КС РФ от 14 июля 2015 г. N 21-П, рассматривается в настоящей статье.

 

 

 

Ключевые слова: Совет Европы, Конституция РФ, Конституционный Суд РФ, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, Европейский суд по правам человека, соотношение, верховенство, необходимость соблюдения международных обязательств.

 

 

 

The debate over the correlation between the Russian Constitution and the European convention on human rights: is it possible to avoid zugzwang?

 

Споры о соотношении Конституции России и Европейской конвенции о защите прав человека: можно ли избежать цугцванга?

 

 

 

In the twentieth year of Russia's accession to the Council of Europe, the most heated debates are held over the correlation between the Russian Constitution and the European Convention on Human Rights 1950 (ECHR), the "legal powers" of the Constitutional Court of the Russian Federation (the CC of the RF) and the European Court of Human Rights (ECtHR), the place of judgments and decision of the ECtHR in the legal system of the Russian Federation. The Article substantiates the idea that, within the dualistic model of correlation between international and national law, the supremacy of the Constitution within the framework of the Russian legal system does not eliminate the requirement to honor international obligations. In this context, the failure to perform the obligation to enforce final decisions of the ECtHR (Art. 46 of the ECHR) that the Russian Federation has assumed cannot be justified solely by the reference to the supremacy of the Russian Constitution, because the Russian Constitution enjoys supremacy only within the framework of the Russian legal system. The wrongfulness of the act under international law and, therefore, international responsibility can be excluded only on the legal grounds adopted by the international legal system. The Article considers one of such grounds, namely, the state of necessity. The possibility of reference to this ground in the context of implementation of the procedure of hypothetical failure to enforce certain decisions of the ECtHR was declared in the Resolution of the Constitutional Court of the RF N 21-P of 14 July 2015.

 

 

 

Key words: Council of Europe, the Constitution of the RF, the Constitutional Court of the RF, the European Convention on Human Rights (ECHR), the European Court of Human Rights (ECtHR), correlation, supremacy, wrongfulness under international law, international obligations, necessity.

 

 

 

В год двадцатилетия вступления России в Совет Европы наиболее жаркие споры вызывает дискуссия о соотношении российской Конституции и Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (ЕКПЧ), о "правовых силах" Конституционного Суда Российской Федерации (КС РФ) и Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), о месте постановлений и решений ЕСПЧ в правовой системе Российской Федерации. Всколыхнувшее юридическое сообщество дело Константина Маркина, обнажившее проблему "двух хозяек на одной кухне", привело КС РФ к необходимости четко зафиксировать свое видение того, как должны быть разделены роли в достижении главной цели не только этих двух судов, но и права как такового - обеспечения уважения и соблюдения прав и основных свобод человека.

 

В Постановлении от 14 июля 2015 г. N 21-П, полное название которого в рамках настоящей статьи помещается только в сноске, КС РФ четко обозначил те "красные линии", которые он не готов пересекать, рассматривая вопрос об имплементации постановлений ЕСПЧ, содержащих оценки национального законодательства: такие постановления подлежат реализации в рамках российской правовой системы только при условии признания высшей юридической силы Конституции РФ <1>.

 


 

<1> Пункт 2 Постановления Конституционного Суда РФ от 14.07.2015 N 21-П "По делу о проверке конституционности положений статьи 1 Федерального закона "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней", пунктов 1 и 2 статьи 32 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации", частей первой и четвертой статьи 11, пункта 4 части четвертой статьи 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, частей 1 и 4 статьи 13, пункта 4 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частей 1 и 4 статьи 15, пункта 4 части 1 статьи 350 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и пункта 2 части четвертой статьи 413 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы".

 

 

 

Тезис о высшей юридической силе Конституции РФ в рамках российской правовой системы не может вызывать никаких возражений. Представляется, что усилия КС РФ по построению дуалистической модели соотношения и взаимодействия международного и внутригосударственного права, Конституции РФ и Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., КС РФ и ЕСПЧ следует всемерно поддерживать, в том числе и представителям науки международного права, ведь в конце концов именно в трудах ее ярчайших представителей - Дионисия Анцилотти и Ганса Трипеля - около века назад были сформулированы постулаты дуалистической теории, которая трактует международное и национальное право как два самостоятельных, несоподчиненных, но взаимодействующих правопорядка со своими собственными предметом, субъектами, источниками и иными особенностями. Для любого юриста собственная конституция должна носить священный характер, поскольку она обеспечивает единство, стройность и эффективность отечественного правопорядка. Но - и это тоже суть дуалистической модели! - данный постулат не отменяет другого высшего принципа: международные обязательства должны добросовестно соблюдаться. С дуалистической точки зрения национальное и международное право - равнопорядковые системы, и ни одна из них не имеет приоритета над другой.

 

КС РФ очень аккуратен в формулировках, из которых совершенно четко следует, что Конституция РФ превыше всего не вообще, а именно в рамках российской правовой системы, частью которой в силу ч. 4 ст. 15 Конституции является ЕКПЧ. Но нельзя забывать и о том, что изначально ЕКПЧ - часть международно-правовой системы, а Россия - часть международного сообщества, отношения в котором регулируются нормами международного права. С точки зрения международного права принцип pacta sund servanda также священен, он обеспечивает действенность и само существование этой системы, на нем покоится юридическая обязательность международного права. Широко известно положение ст. 27 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., носящей характер jus cogens, согласно которой государство не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для неисполнения международного договора. А согласно другому очень важному документу - Статьям об ответственности государств за международно-противоправные деяния 2001 г. "квалификация деяния государства как международно-противоправного определяется международным правом. На такую квалификацию не влияет квалификация этого деяния как правомерного по внутригосударственному праву" (ст. 3) <2>.

 


 

<2> Ответственность государств за международно-противоправные деяния (приложение к Резолюции ГА ООН A/RES/56/83 от 12.12.2001).

 

 

 

Однако в рамках дуалистической модели и ЕСПЧ должен понимать, что он не может ставить государство в такую сложную ситуацию, когда тому предлагается выбрать, что "лучше" нарушить - ЕКПЧ или собственную Конституцию. На это и должен быть направлен диалог и взаимодействие судов, важность которого совершенно справедливо отмечается в Постановлении КС РФ N 21-П. Иначе ЕСПЧ может разделить судьбу своего коллеги - Межамериканского суда по правам человека, который выносит прогрессивные и пронизанные высокими гуманитарными идеалами решения, подчас прямо в решении признавая недействительными важнейшие для государства законы (законы об амнистии, обеспечившие во многих латиноамериканских странах мирный переход от диктатур к демократии, например) или даже положения конституций. Однако недостаточная гибкость приводит к удручающему результату: по статистике полностью исполнено государствами только около 10% решений <3>. Любой международный суд должен помнить, что он не только создан государствами и наделен ими компетенцией, но от государств целиком зависят и авторитет суда, эффективность и исполняемость его решений. Не имея тех принудительных средств, которые есть у национального суда, международный суд не может приказывать государствам, он должен брать своей убедительностью, выверенностью, если надо - дипломатичностью своих решений, выстраивая баланс между необходимостью защиты общеевропейского правового пространства и европейских ценностей и особенностями каждого члена европейской семьи.

 


 

<3> Cavallaro J., Erin Brewer S. Reevaluating Regional Human Rights Litigation in the Twenty-First Century: The Case of the Inter-American Court // American Journal of International Law. 2008. Vol. 102. P. 785 - 786.

 

 

 

Как бы то ни было, очевидно, что неисполнение окончательного постановления ЕСПЧ, в том числе по основаниям и в порядке, установленным в Постановлении КС РФ N 21-П, будет представлять собой деяние, расходящееся с международным обязательством, принятым при ратификации ЕКПЧ, - обязательством исполнять окончательные постановления ЕСПЧ (ст. 46 ЕКПЧ). Насколько такое расхождение оправданно и не будет ли оно международно-противоправным деянием в смысле Статей об ответственности государств? Дуалистический подход требует рассмотреть вопрос не только с национально-правовой, но и с международно-правовой точки зрения. Если основанием неисполнения постановления ЕСПЧ будет только аргумент о верховенстве Конституции, само по себе это не освободит Россию от международной ответственности.

 

Попытка найти международно-правовые основания для отступления, в порядке исключения, от выполнения международных обязательств, как представляется, предпринята в п. 3 Постановления КС РФ N 21-П. Одним из таких оснований предстает ссылка на возможное нарушение Европейским судом правил толкования, предусмотренных Венской конвенцией о праве международных договоров 1969 г., а другим - ссылка на явное нарушение фундаментальной нормы национального права, касающейся компетенции заключать международные договоры (ст. 46 Венской конвенции). У обоих этих аргументов есть слабые места. В первом случае подразумевается необходимость проверки (кем - КС РФ?) соблюдения Европейским судом правил толкования ЕКПЧ и соответствия решений ЕСПЧ нормам jus cogens, что, как представляется, выходит за рамки компетенции национального суда и разрушает тщательно выстраиваемую самим Конституционным Судом дуалистическую модель. Второй аргумент связан с недействительностью договора и был бы больше применим, скажем, если бы согласие с обязательностью ЕКПЧ от имени России было бы выражено не федеральным законом, а, например, решением Правительства. Представляется, что ст. 46 Венской конвенции не совсем предназначена для случаев, когда созданный соглашением международный орган выходит за рамки согласия, изначально данного государством правомерно.

 

Согласно праву международной ответственности, не всякое деяние государства, расходящееся с его международными обязательствами, автоматически квалифицируется как противоправное. Существуют обстоятельства, на которые государство может ссылаться как на исключение противоправности деяния, не соответствующего его международным обязательствам. Перечень этих обстоятельств носит исчерпывающий характер и закреплен в принятых Комиссией международного права ООН и одобренных Генеральной Ассамблеей Статьях об ответственности государств 2001 г. Думается, что одно из них - закрепленное в ст. 25 "Состояние необходимости" - заслуживает пристального рассмотрения в нашем контексте <4>.

 


 

<4> Статья 25 Статей об ответственности государств 2001 г. гласит:

 

"1. Государство не может ссылаться на состояние необходимости как на основание для исключения противоправности деяния, не соответствующего международно-правовому обязательству этого государства, за исключением тех случаев, когда это деяние: a) является единственным для государства путем защиты существенного интереса от большой и неминуемой опасности и b) не наносит серьезного ущерба существенному интересу государства или государств, в отношении которых существует данное обязательство, или международного сообщества в целом.

 

2. В любом случае государство не может ссылаться на состояние необходимости как на основание для исключения противоправности, если: a) данное международно-правовое обязательство исключает возможность ссылки на состояние необходимости или b) это государство способствовало возникновению состояния необходимости".

 

 

 

Согласно практике, например, Международного суда ООН (дело о проекте Габчиково-Надьмарош, в котором он признал это обстоятельство частью общего международного права) для выявления состояния необходимости требуется выполнение следующих условий:

 

1) наличие "существенного интереса", ради которого государство идет на невыполнение своих обязательств;

 

2) наличие "большой и неминуемой" угрозы этому интересу;

 

3) оспариваемое деяние должно быть единственным путем защиты этого интереса;

 

4) оно не должно наносить серьезного ущерба существенному интересу государств, в отношении которых существует данное обязательство (баланс интересов) <5>.

 


 

<5> The Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary v. Slovakia), Judgment of 25 September 1997, ICJ Report, 1997, p. 7 (paras. 51 - 52).

 

 

 

При этом ссылка на состояние необходимости, как отмечают и Международный суд ООН, и Комиссия международного права, может делаться только в исключительных случаях, а государство, ссылающееся на необходимость, "не может быть единственным судьей в этом вопросе" <6>.

 


 

<6> Доклад Комиссии международного права о работе ее 53-й сессии // Официальные отчеты Генеральной Ассамблеи. 56-я сессия. Дополнение N 10 (A/56/10). Нью-Йорк, 2001. С. 204.

 

 

 

Состояние необходимости - крайне неоднозначная концепция, вызывающая оживленные дискуссии в доктрине и практике. В пользу состояния необходимости как обстоятельства, исключающего противоправность, в разное время высказывались Оппенгейм, Лаутерпахт, Грефрат, Шварценбергер, Соренсен и др. Против ссылок на необходимость в силу открывающегося простора для злоупотреблений высказывались Аречага, Броунли, Боуэт, Гуггенхайм, Ушаков <7>. По мнению американского исследователя Роберта Слоана, на момент принятия Статей об ответственности государств 2001 г. состояние необходимости следовало рассматривать как "прогрессивное развитие международного права", нежели как "кодификацию существующего общего международного права" <8>. Это единственное обстоятельство, которое сформулировано от противного ("государство не может ссылаться..."). Его "каучуковые" формулировки ("существенный интерес", "большая и неминуемая опасность") не добавляют определенности в его применении. Случаи признания ссылок на необходимость как правомерных крайне редки в международной практике. Сразу оговоримся, автору неизвестны случаи ссылок на это обстоятельство в контексте защиты конституционного правопорядка.

 


 

<7> Обзор доктрины по вопросу содержится в дополнении к Восьмому докладу Р. Аго по теме "Ответственность государств". Док. ООН A/CN.4/318/Add. 5 - 7 // Yearbook of the International Law Commission. 1980. Vol. II. Part 1. P. 46 - 51 (paras. 71 - 80).

 

<8> Sloane R.D. On the Use and Abuse of Necessity in the Law of State Responsibility // The American Journal of International Law. Vol. 106. N 3 (July 2012). P. 471.

 

 

 

Тем интереснее попытаться примерить этот тест на вполне возможный случай с решением вопроса об исполнении Постановления ЕСПЧ по делу "Анчугов и Гладков против России" от 4 июля 2013 г., которое КС РФ упомянул как "наиболее очевидный" пример расхождения с положениями Конституции. В этом деле ЕСПЧ признал нарушением ст. 3 Протокола N 1 к ЕКПЧ содержащееся в российском законодательстве ограничение избирательного права лиц, отбывающих по приговору суда наказание в виде лишения свободы, что, по мнению КС РФ, прямо противоречит ч. 3 ст. 32 Конституции РФ. Попробуем порассуждать, просто ставя вопросы и не пытаясь навязать какие-либо конкретные ответы на них.

 

1. Есть ли здесь существенный интерес Российской Федерации и в чем он заключается? С одной стороны, речь идет о норме Конституции (что может быть существеннее?), причем содержащейся в "неизменяемой" главе 2. С другой стороны - а все ли нормы Конституции относятся к основам конституционного строя, основополагающим принципам и нормам Конституции, о необходимости защиты которых идет речь в Постановлении КС РФ N 21-П (п. 2)?

 

2. Если мы положительно отвечаем на первый вопрос, тогда второй - грозит ли интересу "большая и неминуемая опасность"? Давайте опять порассуждаем, в чем угроза Постановления по делу "Анчугов и Гладков" для правопорядка России? Чем его выполнение может его подорвать? Как мы сможем обосновать эту угрозу, в чем ее неминуемый характер? С одной стороны, в Конституции выражена воля народа, с другой - носит ли запрет голосовать заключенным сам по себе жизненно важный для России характер? Аргументы есть в пользу и той, и другой позиции.

 

3. Третий вопрос - является ли неисполнение Постановления ЕСПЧ единственным путем защиты существенного интереса? Не являются ли такими путями, позволяющими примирить обязательства по ЕКПЧ и Конституцию, например, истолкование статьи 32 в русле необходимости разработки законодателем конкретных механизмов ее реализации, удовлетворяющих требованиям ЕСПЧ: ведь, в конце концов, претензии ЕСПЧ вызвал не сам запрет отбывающим наказание голосовать, а его нынешний автоматический, неиндивидуализированный характер, не позволяющий учесть все обстоятельства конкретного дела?

 

Еще раз необходимо подчеркнуть, что речь не идет о неисполнении Конвенции, нормы которой априори не могут противоречить Конституции: оба документа исповедуют и защищают одинаковые ценности. Речь идет о продекларированной в Постановлении КС РФ N 21-П принципиальной возможности, в порядке исключения, отступления от выполнения предписаний конкретного постановления ЕСПЧ, основанных на ЕКПЧ и интерпретированных ЕСПЧ противоречащим Конституции РФ образом, т.е. о временном отступлении от обязательства исполнять окончательные постановления ЕСПЧ.

 

По мнению автора, тест на необходимость - это как раз те "исключительные" случаи, о которых сказал КС РФ в Постановлении N 21-П, обосновывая свое "право на возражение". Мы видим, что это очень сложный тест, но, во-первых, он может использоваться как аргумент, ссылка на который может исключать противоправность неисполнения конкретного постановления ЕСПЧ, в диалоге с Комитетом министров либо, если дело дойдет до этого, в самом ЕСПЧ по новой процедуре рассмотрения споров о том, выполнило ли государство постановление ЕСПЧ надлежащим образом (ст. 46 в ред. Протокола 14). А самое главное, на взгляд автора, он может быть использован еще на стадии оценки самим Конституционным Судом целесообразности и обоснованности с точки зрения не только российского, но и международного права возможного неисполнения постановления ЕСПЧ и последствий такого шага.

 

Возвращаясь к вопросу о соотношении международного права и национального права в целом и Конституции РФ и ЕКПЧ в частности, нелишне провести такую аналогию и поделиться следующим наблюдением. В ходе первого занятия со студентами по международному праву неизбежно завязывается дискуссия и споры о соотношении международного и внутригосударственного права, об иерархии норм международных договоров, национальных законов и Конституции. Очень интересно видеть реакцию молодых людей на задаваемый в разгар дискуссии вопрос: "А кого вы больше любите - папу или маму?". Ту же реакцию вызывает предложение поставить себя в хорошо знакомую большинству студентов ситуацию: пообещали друзьям сходить вечером всем вместе в клуб или кафе, дали честное-благородное слово, а когда пришли домой и сообщили о своих планах родителям, те напомнили, что завтра экзамен и сказали: "Никаких клубов, садись за учебники!". Даже юношеский максимализм не мешает 99% из них прийти к выводу, что такая ситуация не имеет безупречного выхода, кроме одного - надо договариваться. А еще лучше - заранее согласовывать свои планы и поступки со всеми заинтересованными лицами и не попадать в положение, которое шахматисты называют цугцванг, когда любой следующий ход только ухудшает позицию.

 

Поэтому в заключение хотелось бы отметить, что уважение Европейской конвенции и других международных обязательств - залог верховенства Конституции; а уважение российской Конституции - залог добросовестного выполнения Россией ее международных обязательств.

 

 

 

Библиография

 

 

 

1. Cavallaro J., Erin Brewer S. Reevaluating Regional Human Rights Litigation in the Twenty-First Century: The Case of the Inter-American Court // American Journal of International Law. 2008. Vol. 102.

 

2. Sloane R.D. On the Use and Abuse of Necessity in the Law of State Responsibility // The American Journal of International Law. Vol. 106. N 3. July 2012.

 

 

 

 

 

ЦЕЛЬ КОНВЕНЦИИ - СПОСОБСТВОВАТЬ РАСПРОСТРАНЕНИЮ И СОХРАНЕНИЮ ИДЕАЛОВ И ЦЕННОСТЕЙ ДЕМОКРАТИЧЕСКОГО ОБЩЕСТВА

 

 

 

Цель Конвенции - способствовать распространению и сохранению идеалов и ценностей демократического общества

 

 

 

В статье анализируется практика Европейского суда по правам человека по применению статьи 9 Конвенции о защите прав человека и основных свобод на примере рассмотренных дел в отношении Российской Федерации. Изучение российских дел, связанных со свободой совести и религии, показывает, что типичным спором, когда заявители обращаются в Европейский суд по правам человека, не получив защиты своих прав в национальных судах, является спор, когда первоначальное вмешательство в права верующих осуществляли государственные органы, то есть регистрирующий орган, прокуратура, ФСБ или МВД, которые и являлись стороной по делу в российском суде. Из всех рассмотренных Судом дел в отношении России только в одном сторонами в первоначальном споре были частные лица - родители, которые не могли определить место жительства детей. Сфера применения статьи 9 Конвенции в российской судебной практике - это прежде всего проявление свободы совести в ее коллективном аспекте: регистрация религиозных организаций, их ликвидация за нарушение действующего законодательства, прерывание религиозных собраний, отказ местных органов в проведении публичного богослужения. Практика Европейского суда выявляет системные проблемы российского законодательства о свободе совести и его применения. Решение этих проблем связано с необходимостью изменения акцентов в государственно-конфессиональном взаимодействии и его правовом регулировании: от обеспечения прав и интересов определенных конфессий и реставрации роли религии к обеспечению светского характера государства и свободы вероисповедания.

 

 

 

Ключевые слова: Европейский суд по правам человека, Конвенция о защите прав человека и основных свобод, свобода совести, свобода вероисповедания, свобода религии, религиозные организации.

 

 

 

The article analyses the practice of the European Court of human rights on Article 9 of the European Convention on human rights and fundamental freedoms with the emphasis on the cases submitted against the Russian Federation. The analysis of this case law shows that the typical disputes when the applicants complained to the European Court were the disputes when the initial interference into the rights of believers took place from the part of the state bodies and the state agency in charge of registration, prosecutors office, Federal Security Service or Ministry of Interior were a party to a case in national courts, where the applicants had not received the protection they had sought. Only in one case under Article 9 the initial dispute arose between the private parties, namely between the parents about the custody of children and place of their residence. The scope of Article 9 in Russian cases covers, first of all, the collective aspect of freedom of conscience: registration of religious organizations, their liquidation for breaches of the existing legislation, interruption of religious meetings, and refusal of the local authorities to provide consent for the public worships. The European Court addresses the systemic problems in the Russian legislation on freedom of religion and practice of its implementation. Resolution of these problems requires shifting the accent in the state-church cooperation and its legal regulation from the protection of the majority religions to the guarantees of the secular state and freedom of belief.

 

 

 

Key words: European Court of Human Rights, European Convention on human rights and fundamental freedoms, freedom of belief, freedom of religion.

 

 

 

Европейский суд по правам человека (далее - Европейский суд, Суд) постоянно подчеркивает, что демократия - единственная политическая модель, которая предполагается в Конвенции и является совместимой с ней, и что политическая демократия является основополагающим признаком европейского публичного порядка.

 

Европейский суд неоднократно подчеркивал, что замысел Конвенции состоит в том, чтобы способствовать распространению и сохранению идеалов и ценностей демократического общества, одной из основ которого является охраняемая статьей 9 Конвенции свобода мысли, совести и религии. В своем религиозном измерении эта свобода является одним из тех жизненно важных элементов, которые определяют личность верующих и их мировоззрение, но она также является ценным достоянием атеистов, агностиков, скептиков и безразличных. От нее зависит плюрализм, присущий демократическому обществу и завоеванный дорогой ценой на протяжении столетий. Выявленная прецедентной практикой Суда обязанность государств по соблюдению нейтралитета и беспристрастности по отношению к различным вероисповеданиям и их объединениям несовместима с осуществлением государствами каких-либо полномочий по оценке легитимности религиозных убеждений. То, каким образом эта свобода закрепляется в национальном законодательстве, а также ее практическое применение властями показывает состояние демократии в соответствующей стране. Вне всякого сомнения, у государств есть право удостовериться, что цели и деятельность объединений соответствуют требованиям, изложенным в законодательстве, однако осуществление государствами подобных полномочий должно быть совместимо с их собственными обязательствами в рамках Конвенции, которые подлежат контролю со стороны конвенционных органов (см. в том числе дела "Сидиропулос и другие против Греции", "Бессарабская митрополия Румынской православной церкви и другие против Республики Молдова", "Хасан и Чауш против Болгарии").

 

Хотя в абсолютном выражении дел по статье 9 Конвенции в отношении России разрешено немного (решения по статье 9 малочисленны и в общей практике Суда), они достаточно репрезентативны, чтобы сделать вывод о наличии системных недостатков при рассмотрении судами Российской Федерации этой категории дел.

 

 

 

КАЧЕСТВО ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

 

 

 

При вступлении в Совет Европы Россия взяла на себя обязательство привести в соответствие с европейскими нормами свое законодательство, в том числе и о свободе совести. Этого не было сделано в полном объеме, что стало очевидно еще до принятия Федерального закона N 125-ФЗ от 26 сентября 1997 г. "О свободе совести и о религиозных объединениях" (далее - Закон о свободе совести). В связи с этим первоначально на него было наложено президентское вето с указанием на противоречия нормам международного права и, в частности, Конвенции.

 

В преамбуле Закона признается "особая роль православия в истории России, в становлении и развитии ее духовности и культуры" и указано на уважение религий, составляющих "неотъемлемую часть исторического наследия народов России". Хотя в Законе также отмечено, что "ничто в законодательстве о свободе совести, свободе вероисповедания и о религиозных объединениях не должно истолковываться в смысле умаления или ущемления прав человека и гражданина на свободу совести и свободу вероисповедания, гарантированных Конституцией Российской Федерации или вытекающих из международных договоров Российской Федерации", тем не менее дискриминационная направленность отдельных его положений была ясна законодателю. Очевидна она и для Европейского суда, который при анализе конкретного дела привел выступление председателя Комитета Государственной Думы по делам общественных и религиозных организаций В. Зоркальцева перед голосованием за принятие Закона на заседании Государственной Думы 19 сентября 1997 г.: "И все же я напомню суть этого Закона. Она состоит в том, что Закон создает барьер на пути религиозной экспансии в Россию, препятствует развитию тоталитарных сект, ограничивает действие иностранных миссионеров и при всем этом создает условия для деятельности наших традиционных религий и конфессий... Уверены, что практика применения этого Закона поможет решить проблемы, которые стоят сейчас и перед обществом, и перед государством, и перед [Русской православной] церковью..." <1>.

 


 

<1> Цитируется по делу "Кимля и другие против Российской Федерации", § 50.

 

 

 

Применение противоречащих Конвенции норм на практике (в частности, статей 6 и 7, пункта 1 статьи 9 Закона о свободе совести - разграничение между религиозными объединениями и религиозными группами, которые не подлежат государственной регистрации и не пользуются правами юридического лица, различия между "традиционными" религиозными организациями и религиозными организациями, у которых отсутствует "документ, подтверждающий их существование на соответствующей территории не менее пятнадцати лет", то есть по признаку их существования с 1982 года) повлекло обращения в Европейский суд <1>. Жалобы в Конституционный Суд Российской Федерации относительно норм, касающихся перерегистрации и, в частности, 15-летнего срока, смягчили их жесткое толкование, однако не дали им оценки по существу <2>.

 


 

<1> См.: Заключение Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации О. Миронова "О проверке соответствия Федерального закона "О свободе совести и о религиозных объединениях" международно-правовым обязательствам Российской Федерации" от 25 марта 1999 г., где указано на потенциальную возможность подачи гражданами жалоб в Европейский суд; специальный доклад от 20 мая 2002 г. Уполномоченного по правам человека о выполнении Россией обязательств, принятых при вступлении в Совет Европы; доклад "Свобода религии или убеждений: Законы, влияющие на структуризацию религиозных общин" подготовлен при содействии Бюро по демократическим институтам и правам человека ОБСЕ для участников обзорной конференции ОБСЕ 1999 года, где, в частности, указано: "Трудно согласиться с тем, что отказ предоставлять юридический статус на основании того, что организация не существовала во время предыдущего антирелигиозного коммунистического правительства, "необходим в демократическом обществе" или является пропорциональной реакцией, соответствующей законным государственным интересам..."

 

<2> См.: Постановление от 23 ноября 1999 г. N 16-П по делу религиозного общества "Свидетели Иеговы" в г. Ярославле и религиозного объединения "Христианская церковь прославления", Определения N 46-О от 13 апреля 2000 г. по делу религиозного объединения "Независимый российский регион Общества Иисуса", N 7-О от 7 февраля 2002 г. по делу религиозного объединения "Московское отделение Армии Спасения", N 113-О от 9 апреля 2002 г. по делу Зайковой и других, входивших в религиозную группу сайентологов.

 

 

 

Оценка Страсбургом этих норм была предсказуема, как и вынесение решений в пользу заявителей по конкретным делам: поскольку 15-летний период ожидания в соответствии с российским Законом о свободе совести касается только возникающих новых религиозных групп, не входящих в иерархическую структуру той или иной церкви, отсутствуют основания для различного обращения. Подобная норма права характерна только для законодательства Российской Федерации, ни одно другое государство - участник Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе не требует от религиозных организаций подтверждать свое существование на протяжении столь длительного промежутка времени, прежде чем религиозная организация будет зарегистрирована (см. дело "Сайентологическая церковь г. Санкт-Петербурга и другие против Российской Федерации", § 46 и 47).

 

В итоге более трети разрешенных Европейским судом дел по жалобам этой категории в отношении Российской Федерации касаются регистрации и перерегистрации, значимость которых не только для заявителей, но и для многих других религиозных организаций также отмечена Судом: "Армии Спасения, которая зимой кормит 6000 россиян в месяц, пришлось потратить десятки тысяч долларов в судебной борьбе за регистрацию, а католическая церковь (а также иудейская община) испытывала трудности в получении виз для иностранных священнослужителей. Некоторые другие религиозные организации также испытывали препятствия в регистрации на местном уровне: адвентисты, пятидесятники, баптисты, евангельская церковь и другие церкви" (см. дело "Московское отделение Армии Спасения против Российской Федерации", § 100).

 

 

 

КАЧЕСТВО ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

 

 

 

Правоприменитель неизбежно сталкивается с отмеченными выше недостатками закона, а также с изъянами законодательной техники, неопределенностью формулировок и определений в нормативных актах. Другие системные проблемы неизбежно возникают, когда мировоззренческие споры переводятся в судебную плоскость. Это устанавливаемые Европейским судом в делах данной категории отсутствие фактологической основы в выводах национальных судов и пристрастность правоприменителя.

 

Во многих делах в отношении Российской Федерации по статье 9 Конвенции Европейский суд проводил анализ официальных документов, в которых отразились конфессиональные предпочтения государства. Информационные письма различных ведомств, их руководящие указания, аналитические справки оценочного характера влияют на экспертные заключения, а порой и прямо на результат судебного разбирательства. Хотя, по сути, в них отсутствует информация о фактах, в отдельных случаях суды используют их в качестве основы для доказательственной базы. Как правило, Европейский суд не может согласиться с правильностью подобного подхода.

 

Так, в деле "Нолан и К. против Российской Федерации" применялись Концепция национальной безопасности России 2000 года <1> и письмо ФСБ России от 29 мая 2000 г., озаглавленное "Информация о деятельности на территории России представителей нетрадиционных религиозных объединений" <2>, в деле Армии Спасения - воспроизводившее указанное письмо ФСБ письмо Министерства образования Российской Федерации от 12 июля 2000 г. <3>, сыгравшие негативную роль для заявителей при принятии решений. Отказ Армии Спасения в регистрации, в частности, мотивировался ссылкой на иностранного учредителя и "военизированный" характер организации, "члены отделения которого состоят из сторонников, солдат, местных офицеров и офицеров, возглавляемых командующим офицером, назначаемым из г. Лондона". Как указал Европейский суд, доводы относительно так называемого иностранного происхождения заявителя не были "обоснованными и достаточными" для отказа в перерегистрации и "предусмотренными законом". Поскольку Суду не было представлено доказательств того, что в течение семи лет существования отделения-заявителя его члены или учредители нарушали российское законодательство или преследовали цели, отличные от указанных в его уставе, а именно распространение христианской веры и благотворительность, Суд не нашел разумных и объективных оправданий различию в отношении к российским и иностранным гражданам в вопросах свободы совести (см. дело "Московское отделение Армии Спасения против Российской Федерации", § 18, 81, 85, 92 - 94).

 


 

<1> Описание в Концепции любой деятельности иностранных религиозных миссионеров как опасных для национальной безопасности Европейский суд расценил как неквалифицированное ("Нолан и К. против Российской Федерации", § 65).

 

<2> В нем, в частности, указывалось: "Представители таких иностранных сектантских общин, как "Свидетели Иеговы", Церковь Объединения Муна... используя религиозное прикрытие, формируют разветвленные управляемые структуры, с помощью которых собирают социально-политическую, экономическую, военную и другую информацию о происходящих в России процессах, проводят идеологическую обработку граждан, разжигают сепаратистские настроения... Миссионерские организации целенаправленно работают над решением поставленных определенными кругами Запада задач по созданию в России условий и отработке механизма практической реализации идеи замены "социально-психологического кода" населения страны, что автоматически приведет к стиранию в памяти людей всей более чем тысячелетней истории российской государственности, пересмотру таких понятий, как самоидентификация нации, Родина, патриотизм, культурное наследие..."

 

<3> В нем, в частности, утверждалось: "...в центральной части России расширяет свою деятельность международная религиозная организация Армия Спасения. Ее последователи пытаются оказывать влияние на молодежь и военнослужащих. Армия Спасения формально представляет собой евангельское протестантское направление христианства, однако по сути она является военизированной религиозной организацией с жесткой иерархической структурой. Армия Спасения управляется и финансируется из-за рубежа".

 

 

 

Отсутствие фактической основы в приведенных выше документах, очевидно, осознается правоприменителями, которые тем не менее под разными предлогами отказывают в требовании заявителей без достаточных оснований. На практике это приводит к тому, что Европейский суд в лучшем случае делает вывод о непоследовательности позиции государственных органов, как это имело место во всех регистрационных делах, или указывает, что выводы национальных судов не были основаны на надлежащей оценке обстоятельств. Относительно государственных органов в г. Москве, откуда поступило большинство подобных дел, Европейский суд в каждом деле установил недобросовестность государственных органов и неисполнение ими своей обязанности по сохранению нейтралитета и беспристрастности в отношении заявителей <1>. К аналогичному выводу Суд пришел относительно действий государственного служащего, инициировавшего разгон собрания глухонемых членов общины "Свидетели Иеговы" в г. Челябинске <2>. В деле "Свидетели Иеговы в г. Москве" Суд указал на предвзятость внутригосударственного суда и его небеспристрастность при оценке доказательств <3>. Не единичны ситуации, когда Европейский суд дает оценку попыткам властей государства-ответчика выдвинуть приемлемую версию после коммуникации дела. В этих случаях Суд отмечал, что утверждения властей впервые выдвигаются уже в меморандумах, представленных в Европейский суд, и не основаны на фактах <4>. Указанные существенные недостатки приводят к тому, что Суд выносит решения в пользу заявителей.

 


 

<1> См.: дело "Сайентологическая церковь г. Москвы против Российской Федерации", § 88, 97, "Московское отделение Армии Спасения против Российской Федерации", § 77, 96, "Свидетели Иеговы в г. Москве против Российской Федерации".

 

<2> См.: дело "Кузнецов и другие против Российской Федерации", § 74.

 

<3> См.: дело "Свидетели Иеговы в г. Москве против Российской Федерации", § 113.

 

<4> См., например, дела "Кузнецов и другие против Российской Федерации", § 73, "Крупко и другие против Российской Федерации", § 51.

 

 

 

ПРЕДМЕТНАЯ КОМПЕТЕНЦИЯ

 

 

 

Европейский суд неоднократно обращается к вопросам о том, какие дела необходимо рассматривать по статье 9 Конвенции и каким образом. Фундаментальное право на свободу совести, мысли и вероисповедания имеет внутренний и внешний аспекты. Идеи или убеждения в душе человека не могут подрывать общественный порядок, поэтому право во внутреннем аспекте имеет абсолютный характер. Во внешнем аспекте свобода исповедовать свои идеи относительна и регулируется законом. То есть статья 9 Конвенции не распространяет свою защиту на любое общественное поведение, мотивированное убеждениями или религией. В делах "Бессарабская митрополия Румынской православной церкви и другие против Республики Молдова" и "Костески против Македонии" перечисляются различные формы, которые могут быть проявлением религии или убеждений: культ, обучение, отправление культа и соблюдение ритуалов - и указывается, что не каждое действие, мотивированное религиозными или иными убеждениями, подпадает под защиту статьи 9 Конвенции.

 

В решении о приемлемости по делу "Скугар и другие против Российской Федерации" (от 3 декабря 2009 г., жалоба N 40010/04) Европейский суд привел примерный перечень защищаемых статьей 9 Конвенции действий: богослужение и моление, которые являются "аспектами отправления религиозных и культовых обрядов в общепризнанной форме", чтение священных текстов, объединение с другими лицами для богослужения, участие в жизни общины, прозелитизм, ношение одежды, определяющей конкретное вероисповедание, соблюдение ограничений в питании. Не были признаны непосредственным проявлением убеждений заявителей по смыслу положений статьи 9 Конвенции завещание развеять свой прах после смерти над родной землей, размещение фотографии на надгробии, регистрация специфического имени ребенка, принудительное участие в школьном параде, отказ фармацевтов продавать противозачаточные таблетки. Соответственно, жалоба заявителей на присвоение им индивидуального номера налогоплательщика, что они полагали равносильным тому, что на них поставили "печать зверя" и тем самым отлучили их от православной церкви, была отклонена в силу пунктов 3 и 4 статьи 35 Конвенции. Суд счел ее явно необоснованной, поскольку законодательство общего характера, которое применяется нейтрально, без какой-либо увязки с личными убеждениями того или иного заявителя, в принципе не может расцениваться как вмешательство государства в личные убеждения заявителя, защищаемые статьей 9 Конвенции.

 

В рассмотренном в 2013 году деле "Касымахунов и Сайбаталов против Российской Федерации" Европейский суд постановил, что заявители, осужденные за участие в деятельности "Хизбут-Тахрир" (организации, запрещенной в Российской Федерации в судебном порядке), не вправе предъявлять жалобы по статьям 9 - 11 Конвенции. Суд применил статью 17 Конвенции (запрещение злоупотреблений правами), так как деятельность "Хизбут-Тахрир" противоречит духу и ценностям Конвенции. В частности, Европейский суд указал на заявления организации, носящие антисемитский характер, призывы к насилию, отрицание ею демократического процесса как способа прихода к власти и предложения о введении шариата, а также на то, что в конфискованных у заявителей листовках содержались призывы к насилию.

 

Несмотря на то что свобода вероисповедания является прежде всего делом совести каждого человека, то есть это право носит индивидуальный характер, она также подразумевает свободу исповедовать религию коллективно. Деятельность религиозных общин в форме организованных структур подпадает под защиту не только статьи 9, но и статьи 11 Конвенции, которая защищает объединения от необоснованного вмешательства со стороны государства. В практике Европейского суда актуальны дела, связанные со статусом юридического лица. Суд исходит из того, что отказ в его предоставлении (отказ в перерегистрации или регистрации религиозной организации) и ликвидация юридического лица в качестве санкции составляют вмешательство в права заявителей в соответствии со статьей 9 Конвенции, рассматриваемой с учетом положений статьи 11 Конвенции. Для решения вопроса о том, повлекло ли за собой обжалуемое вмешательство нарушение Конвенции, Европейский суд должен установить, удовлетворяет ли оно требованиям вторых пунктов статей 9 и 11 Конвенции, то есть было ли это вмешательство "предусмотрено законом", преследовало ли оно законную цель в контексте положений этого закона, например охрану общественного порядка, а также являлось ли оно "необходимым в демократическом обществе".

 

 

 

ДЕЛА В ОТНОШЕНИИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, РАССМОТРЕННЫЕ ЕВРОПЕЙСКИМ СУДОМ ПО СТАТЬЕ 9 КОНВЕНЦИИ

 

 

 

Российские дела, рассмотренные Европейским судом по статье 9 Конвенции, можно разбить на следующие основные категории:

 

предоставление прав юридического лица (перерегистрация и регистрация) - пять дел;

 

ликвидация юридического лица и запрет деятельности организации как санкции за нарушение законодательства - два дела;

 

религиозные собрания - три дела;

 

миссионерская деятельность - одно дело;

 

иные - два дела (определение места жительства ребенка, запрос персональных данных религиозных меньшинств).

 

 

 

Права юридического лица

 

 

 

Более трети дел в отношении Российской Федерации, разрешенных Европейским судом, составляют дела по вопросу предоставления статуса юридического лица. По этой категории дел Суд неоднократно указывал, что возможность образовать юридическое лицо для осуществления совместной деятельности в области общих интересов является одним из наиболее важных аспектов свободы объединения и что отказ национальных властей предоставить статус юридического лица объединению физических лиц - религиозному или нет - представляет собой вмешательство в осуществление права на свободу объединения (см. дела "Горжелик и другие против Польши", § 52, и "Сидиропулос и другие против Греции", § 31). Отказ властей зарегистрировать группу непосредственно затрагивает как ее саму, так и ее председателей, учредителей и отдельных членов (см. дела "Объединенная македонская организация "Илинден" и другие против Болгарии", § 53, "Коммунистическая партия (Непечеришти) и Унгуряну против Румынии", § 27, и решение по делу "Объединение пострадавших от "АПЕХ" и другие против Венгрии").

 

В тех случаях, когда речь идет об организации религиозной общины, отказ признать ее в качестве юридического лица также признается вмешательством в право на свободу религии в соответствии со статьей 9 Конвенции, осуществляемое как самой общиной, так и ее отдельными членами (см. дела "Религиозная община "Свидетели Иеговы" и другие против Австрии", § 79 и 80, и "Бессарабская митрополия Румынской православной церкви и другие против Республики Молдова", § 105).

 

 

 

Отказ в перерегистрации

 

 

 

По трем рассмотренным Европейским судом делам религиозные организации, имевшие статус юридического лица, предпринимали неоднократные попытки пройти перерегистрацию по Закону о свободе совести в Главном управлении Министерства юстиции Российской Федерации по г. Москве (сайентологи - 11 раз, свидетели Иеговы - семь). Европейский суд охарактеризовал ситуацию в г. Москве после вступления в силу Закона о свободе совести, когда государственные органы последовательно отказывали в перерегистрации религиозных организаций, именуемых нетрадиционными, как специфическую и отметил обеспокоенность Парламентской Ассамблеи Совета Европы такой разницей в подходе (см. дело "Свидетели Иеговы в г. Москве против Российской Федерации", § 157).

 

В этой связи хотелось быть обратить внимание на Постановление Европейского суда по делу "Сидиропулос и другие против Греции". В этом деле заявителям было отказано в регистрации организации на основании того, что ее целью являлась пропаганда идеи о существовании в Греции македонского меньшинства, которая была сочтена противоречащей национальным интересам Греции и, следовательно, закону. Европейский суд вынес решение о нарушении статьи 11 Конвенции, указав, что действия государства, хотя и были предусмотрены законом, не преследовали правомерных целей (обеспечение национальной безопасности или предупреждение беспорядков) и не являлись "необходимыми в демократическом обществе". В Москве прямо не отказывали на основании принадлежности заявителей к "нетрадиционным" конфессиям, но использовали различные формальные поводы.

 

Европейский суд методически разбирал все многочисленные отказы заявителям и доводы, выдвинутые властями государства-ответчика в оправдание вмешательства. Например, Главное управление Министерства юстиции Российской Федерации по г. Москве неоднократно использовало в качестве основания для отказа непредставление общиной-заявительницей, по мнению Управления, полного пакета документов. Однако на запросы заявителей оно давало стандартный ответ о том, что закон не устанавливает для него обязанности уточнять, какие конкретно документы еще необходимо представить. Европейский суд указал, что подобный подход не только лишал общину-заявительницу возможности исправить предполагаемые недочеты в заявлениях и подать их повторно, но и противоречил требованию национального законодательства о том, что любой отказ должен быть мотивированным (см. дела "Сайентологическая церковь г. Москвы против Российской Федерации", § 91, "Свидетели Иеговы в г. Москве против Российской Федерации", § 175).

 

Отказы в перерегистрации неоднократно мотивировались претензиями к тому, каким образом заявители указывали на свою религиозную принадлежность в учредительных документах и описывали свое вероучение. Согласно уставу Армии Спасения отделение-заявитель является религиозной организацией, придерживающейся канонов христианской веры, в приложении перечислялись основные положения религиозного учения. Сайентологи представили регистрирующему органу книгу с описанием догматов и практики своей организации. Ни в том, ни в другом случае заявителям не разъяснили, почему регистрирующий орган счел такой подход основанием для отказа в перерегистрации. Как отметил Европейский суд, закон не содержит указаний относительно того, каким именно образом организация должна описывать религиозную принадлежность или вероучение в своих учредительных документах. Если описание религиозной принадлежности, приведенное заявителем, было сочтено неполным, то в задачу национальных судов входило разъяснение применяемых требований закона, чтобы дать заявителям четкие указания, как подготовить документы для прохождения перерегистрации, но этого сделано не было. В этой связи Европейский суд признал данное основание для отказа в регистрации необоснованным (см. дела "Московское отделение Армии Спасения против Российской Федерации", § 88, 89, "Сайентологическая церковь г. Москвы против Российской Федерации", § 93).

 

Хотя в настоящее время процесс перерегистрации завершен, проблема формального подхода судов к разрешению вопросов, которые по определению Европейского суда являются вмешательством в права верующих, остается актуальной. Практика показывает, что казуистические решения, лишенные содержательной аргументации, Европейский суд не считает законными.

 

 

 

Отказ в регистрации на основании правила 15-летнего срока

 

 

 

По двум делам не обладавшим статусом юридического лица заявителям неоднократно отказывалось в регистрации (жалобы заявителей из городов Сургут и Нижнекамск были объединены в одно производство). В деле "Кимля и другие против Российской Федерации" заявители не могли предоставить органам юстиции документ, подтверждающий их существование на данной территории на протяжении не менее 15 лет, потому отсутствие такого документа влекло отказ в регистрации. Европейский суд пришел к мнению, что вмешательство было "предусмотрено законом", преследовало законную цель, но не являлось "необходимым в демократическом обществе". Заявители из г. Санкт-Петербурга такой документ представили, но он не был принят по формальным основаниям. Европейский суд установил, что ни один из доводов, приведенных национальными судами в пользу признания подтверждающего документа неприемлемым, не был основан на доступном для понимания и предсказуемом толковании внутригосударственного законодательства (см. дело "Сайентологическая церковь г. Санкт-Петербурга и другие против Российской Федерации", § 47).

 

Европейский суд, отметив, что Закон о свободе совести отказывает в регистрации религиозным образованиям, существующим менее 15 лет, а "религиозные группы" не обладают правами, обусловленными исключительно статусом юридического лица зарегистрированной "религиозной организации" <1>, сделал вывод о том, что ограниченный статус не позволяет членам данной группы эффективно пользоваться своим правом на свободу религии, что делает это право иллюзорным и теоретическим, а не практическим и эффективным, как того требует Конвенция (см. дело "Кимля и другие против Российской Федерации", § 85 - 86). По мнению Европейского суда, длительный период, который религиозная организация вынуждена ждать, прежде чем она сможет приобрести статус юридического лица, не может считаться "необходимым в демократическом обществе" (см. дела "Кимля и другие против Российской Федерации", § 99 - 102, и "Религиозная община "Свидетели Иеговы" и другие против Австрии", § 78 - 80).

 


 

<1> Включая права иметь в собственности или арендовать имущество, иметь банковские счета, обеспечивать судебную защиту общины, основывать культовые здания и сооружения, проводить богослужения в общественных местах, производить, получать и распространять религиозную литературу, то есть права, необходимые для осуществления права исповедовать свою религию.

 

 

 

Лишение статуса юридического лица и запрет деятельности

 

 

 

При рассмотрении этой категории дел Европейский суд исходил из того, что государство, без сомнения, вправе убедиться в том, что цели и деятельность объединения не противоречат нормам закона, но оно должно делать это в соответствии со своими обязательствами, предусмотренными Конвенцией, и такая проверка может быть пересмотрена конвенционными институтами (см. дело "Сидиропулос и другие против Греции", § 40). Полномочия государства по защите своих институтов и граждан от объединений, способных подвергнуть их опасности, должны реализовываться умеренно, поскольку исключения из нормы о свободе объединений должны толковаться ограничительно и только убедительные и непреодолимые основания могут оправдать ограничение такой свободы. Любое вмешательство должно соответствовать "настоятельной общественной необходимости". Следовательно, понятие "необходимо" не несет в себе той гибкости, которая присуща выражениям "полезно" или "желательно" (см. дела "Горжелик и другие против Польши", § 94, 95, "Свидетели Иеговы" в г. Москве против Российской Федерации", § 100).

 

Если вопрос о предусмотренности вмешательства законом и его легитимной цели разрешить относительно просто, так как для этого достаточно наличия нормы в национальном законодательстве и декларации в судебном решении добрых намерений, например предотвратить причинение вреда здоровью детей или защитить права других лиц, то вопрос о его "необходимости в демократическом обществе", как правило, требует анализа обстоятельств дела и поиска справедливого баланса. Общее правило Европейского суда - исключения из нормы о соблюдении прав на свободу религии и объединений должны толковаться ограничительно и только убедительные и непреодолимые основания могут оправдать их ограничение. Европейский суд неоднократно указывал, что его задача состоит не в подмене своей оценкой мнения соответствующих национальных властей, но скорее в оценке решений, которые национальные власти принимают при осуществлении своих дискреционных полномочий. Это не означает, что Европейский суд должен ограничиться лишь тем, чтобы удостовериться, что государство-ответчик осуществляло свое дискреционное право разумно, осмотрительно и добросовестно. В связи с этим Европейский суд должен оценить обжалуемое вмешательство с учетом обстоятельств дела в целом и установить, было ли оно "соразмерным преследуемой легитимной цели", и были ли мотивы, приведенные национальными властями в его обоснование, "относимыми и достаточными". При этом Европейский суд должен убедиться в том, что национальные власти применяли стандарты, которые соответствуют принципам, воплощенным в Конвенции, и, кроме того, что их решения основывались на приемлемой оценке соответствующих фактов (см. дела "Объединенная коммунистическая партия Турции и другие против Турции", § 47, "Коммунистическая партия (Непечеришти) и Унгуряну против Румынии", § 49, "Свидетели Иеговы в г. Москве против Российской Федерации", § 108).

 

По делу о ликвидации зарегистрированной религиозной организации христиан веры евангельской (пятидесятников), осуществлявшей религиозное обучение прихожан без лицензии, Европейский суд постановил, что ликвидация являлась наиболее жесткой формой вмешательства, которая не может рассматриваться как соразмерная любым преследуемым законным целям (см. дело "Библейский центр Чувашской Республики против Российской Федерации", § 61).

 

Дело "Свидетели Иеговы в г. Москве против Российской Федерации" о ликвидации общины и запрете ее деятельности, пожалуй, наиболее интересное из всех рассмотренных до настоящего времени дел против России по статье 9 Конвенции по характеру и объему рассматриваемых вопросов. Разрешая дело, Суд прежде всего отметил, что всеобъемлющий запрет деятельности религиозной общины, принадлежащей к известной христианской религии, является чрезвычайным событием (см. дело "Свидетели Иеговы в г. Москве против Российской Федерации", § 155).

 

Европейский суд, исходя из оснований ликвидации религиозной организации внутригосударственными судами, проанализировал ее деятельность в целом и дал оценку национальному законодательству, сделав в итоге вывод, что вмешательство не являлось необходимым в демократическом обществе. Санкция, назначенная судами Российской Федерации, имела чрезвычайно суровый характер ввиду негибкости национального законодательства и не была соразмерна какой-либо преследуемой легитимной цели.

 

Обосновывая свое решение о ликвидации и запрете деятельности общины, российские суды указали на ее ответственность за принуждение граждан к разрушению семьи, посягательство на личность, права и свободы граждан, причинение вреда здоровью граждан, склонение к самоубийству и отказу по религиозным мотивам от оказания медицинской помощи лицам, находящимся в опасном для жизни и здоровья состоянии, и принуждение к отказу от исполнения гражданских обязанностей (пункт 2 статьи 14 Закона о свободе совести), за вовлечение малолетних в религиозные объединения против их воли и без согласия их родителей (пункт 5 статьи 3 Закона о свободе совести). Европейский суд счел эти утверждения необоснованными и подверг критике принципы оценки обстоятельств, имевших значение по делу.

 

Европейский суд подчеркивает, что многие религии имеют одну общую особенность: они определяют религиозные каноны поведения, которым их приверженцы должны следовать в своей частной жизни. К религиозным нормам, являющимся руководящими принципами поведения верующих в частной жизни, относятся, например, регулярное посещение богослужений, выполнение обрядов (таких, как причастие и исповедь), празднование религиозных праздников и воздержание от работы в конкретные дни недели, ограничения в еде и многие другие. В этом смысле установления общины "Свидетели Иеговы" о выделении достаточного времени на осуществление религиозной деятельности и неучастии в праздновании светских праздников кардинально не отличаются от схожих ограничений, налагаемых другими религиями на частную жизнь своих последователей. Следуя этим нормам в повседневной жизни, верующие демонстрировали свое желание строго придерживаться своих религиозных убеждений, и их право поступать подобным образом гарантировано статьей 9 Конвенции в форме права на свободу исповедовать свою религию индивидуально и частным порядком. Вмешательство может быть оправдано по смыслу пункта 2 статьи 9 Конвенции, если религиозный выбор противоречит важнейшим принципам Конвенции, например, в случае полигамных браков или браков с несовершеннолетними, грубого нарушения равенства полов, или если такой выбор навязан верующим путем применения силы или принуждения. Доказательств принуждения в решениях, вынесенных национальными судами по данному делу, приведено не было, а то, что суды Российской Федерации посчитали нарушением общиной-заявительницей права ее членов на уважение частной жизни, в действительности являлось формой выражения членами общины своих убеждений в частной жизни по смыслу, закрепленному статьей 9 Конвенции.

 

В рассматриваемом деле Европейский суд также пришел к выводу, что практика общины "Свидетели Иеговы" проповедовать от дома к дому, вопреки мнению российских судов, не являлась вторжением в частную жизнь других граждан. Кроме того, Европейский суд решил, что выводы внутригосударственных судов о нарушении прав детей членов общины "Свидетели Иеговы", вызванном тем, что библейские тексты ограничивали возможность их самостоятельного мышления, препятствовали формированию у них чувства патриотизма и делали их изгоями в социальной среде, не были основаны на надлежащей оценке фактов, имеющих значение в деле. Отказ от переливания крови являлся выражением свободной воли отдельных членов общины, осуществлявших свое право, гарантированное Конвенцией и российским законодательством, на личную автономию в вопросах охраны здоровья. По целому ряду пунктов обвинения, в том числе незаконном прозелитизме, "контроле над сознанием" и т.д., Европейский суд нашел выводы судов Российской Федерации основанными на предположениях, которые не были подтверждены фактическими данными (см. дело "Свидетели Иеговы в г. Москве против Российской Федерации", § 115 - 146).

 

С учетом отсутствия каких-либо "относимых и достаточных" оснований для выводов о нарушениях в деятельности общины-заявительницы Европейский суд счел назначенную санкцию в виде ликвидации чрезмерно суровой и несоразмерной какой-либо преследуемой легитимной цели.

 

 

 

Право исповедовать религию сообща с другими

 

 

 

Признавая нарушение статьи 9 Конвенции в трех делах в отношении Российской Федерации об отказе в проведении публичных собраний и разгоне собрания, Европейский суд исходил из того, что "существование религиозных убеждений неразрывно связано с тем, чтобы нести свидетельство словом и делом" (см. дела "Бессарабская митрополия Румынской православной церкви и другие против Республики Молдова", § 114, "Коккинакис против Греции", § 31), и что статья 9 Конвенции гарантирует защиту совершения действий, связанных с богослужением и исполнением обрядов, которые являются характерными чертами исповедания религии или убеждений в общепризнанной форме (см. дело "Кузнецов и другие против Российской Федерации", § 56 и 57).

 

По двум делам заявители, верующие члены общины "Свидетели Иеговы", обжаловали срыв государственными органами и их представителями богослужебных собраний, преследовавших цели богослужения и изучения Библии. В деле "Кузнецов и другие против Российской Федерации" Суд установил, что вмешательство в право заявителей не было "в согласии с законом", и в деле "Крупко и другие против Российской Федерации", что вмешательство "не преследовало законной цели и было произвольным". Поскольку собрания проводились в заранее арендованных помещениях единоверцами, жалобы рассматривались с точки зрения статьи 9 Конвенции, хотя в первом деле обжаловался срыв собрания, на котором присутствовали более 100 человек, во втором - около 400.

 

В деле "Баранкевич против Российской Федерации" заявитель жаловался на отказ в проведении публичного богослужения в городском парке, и его жалоба рассматривалась в контексте статей 9 и 11 Конвенции. Отказ Баранкевичу мотивировался тем, что публичное религиозное собрание, организованное Церковью евангельских христиан, могло вызвать недовольство среди адептов других религий и спровоцировать общественные беспорядки, поскольку церковь заявителя исповедовала религию, отличавшуюся от других, которое исповедовало большинство местных жителей. Кроме того, внутригосударственные суды ссылались на необходимость ограничить права заявителя на свободу собраний и свободу религии с целью защитить тех, кого заявитель предположительно пытался обратить в свою веру.

 

Европейский суд отметил, что свобода исповедовать свою религию включает право пытаться убеждать ближнего, если же такое право не соблюдается, то сама "свобода менять свою религию или убеждения", закрепленная в этой статье, осталась бы, по всей видимости, мертвой буквой (см. дело "Коккинакис против Греции", § 31). Европейский суд также указал, что в контексте "демократического общества" с его плюрализмом, толерантностью и широким взглядом на вещи, хотя в каких-то случаях интересы личности должны подчиняться групповым интересам, демократия отнюдь не означает, что взгляды большинства должны обязательно превалировать: необходимо установить баланс, который обеспечивает справедливое и надлежащее отношение к меньшинствам и исключает любые злоупотребления со стороны доминирующей группы (см. дело "Горжелик и другие против Польши", § 90). Суд вновь подтвердил, что в демократическом обществе, в котором сосуществует несколько религий в одном и том же месте, где проживает население, может оказаться необходимым установить ограничения на "свободу исповедовать свою религию или убеждения" для того, чтобы примирить интересы различных групп населения и гарантировать, что вероисповедание каждого человека уважается. Европейский суд считает, что при реализации своих регулятивных полномочий в этой сфере и в своих отношениях с различными религиями, конфессиями и вероисповеданиями государство обязано оставаться нейтральным и беспристрастным. Что здесь наиболее важно - это сохранение плюрализма и надлежащего функционирования демократии, а роль властей в таких обстоятельствах сводится не к устранению причин напряженности посредством исключения самого плюрализма, а к тому, чтобы обеспечивать толерантное отношение конкурирующих групп друг к другу (см. дела "Бессарабская митрополия Румынской православной церкви и другие против Республики Молдова", § 115 и 116, "Баранкевич против Российской Федерации", § 28 - 35).

 

 

 

Миссионерская деятельность, высылка миссионера по соображениям национальной безопасности

 

 

 

В деле "Нолан и К. против Российской Федерации" миссионер Церкви Объединения обжаловал в числе других нарушений запрет на его повторный въезд на территорию Российской Федерации в связи с его религиозными убеждениями и/или деятельностью. Хотя право иностранца на въезд или пребывание в стране как таковое не гарантируется Конвенцией, иммиграционный контроль должен осуществляться в соответствии с обязательствами Конвенции. Поэтому санкция, наложенная в связи с осуществлением права на свободу религии, может обнаруживать в себе вмешательство в такое право. Например, отказ в выдаче пастору евангелической церкви разрешения на постоянное жительство "из-за религиозной деятельности", решение, которое было обосновано вопросами национальной безопасности, являлось вмешательством в право заявителя на свободу религии (см. дело "Перри против Латвии", § 62).

 

Европейский суд указал, что исключения в свободе религии, перечисленные в пункте 2 статьи 9 Конвенции, должны толковаться точно, поскольку их перечень является строго исчерпывающим и их определение является в обязательном порядке ограничительным (см. дело "Свято-Михайловская парафия против Украины", § 132). Правомочные цели включают интересы общественной безопасности, охрану общественного порядка, здоровья или нравственности, защиту прав и свобод других лиц. В отличие от второго пункта статей 8, 10 и 11 Конвенции пункт 2 статьи 9 Конвенции не допускает ограничений на основании национальной безопасности. Не являясь случайным упущением, невключение этого конкретного основания в ряд ограничений в статье 9 Конвенции отражает первостепенную значимость религиозного плюрализма как "одной из основ "демократического общества" в значении Конвенции", и факт того, что государство не может диктовать человеку, во что он должен верить, или применять принудительные меры для того, чтобы заставить человека изменить свои убеждения (см. дела "Коккинакис против Греции", § 31, и "Иванова против Болгарии", § 73).

 

Вопросы по статье 9 Конвенции поднимаются также в делах, где предметом спора является нарушение прав верующих определенной конфессии. Например, заявителями по делу, в котором рассматривалось предоставление медицинскими учреждениями конфиденциальных медицинских документов, были Управленческий центр общины "Свидетели Иеговы" в Российской Федерации и индивидуальные заявители, чьи документы истребовала прокуратура, не уведомив их об этом и не обеспечив им возможность выразить свое согласие или несогласие (см. дело "Авилкина и другие против Российской Федерации"). Поскольку медицинские сведения запрашивались только в отношении членов общины "Свидетели Иеговы" и ни одного подобного запроса в отношении других групп пациентов направлено не было, заявители также утверждали, что имело место нарушение статьи 9 Конвенции. Европейский суд установил нарушение статьи 8 Конвенции относительно индивидуальных заявителей.

 

В последнее время возрастает количество дел, рассматриваемых судом по статье 9 Конвенции. Очевидно, что это связано с религиозной диверсификацией населения стран - участников Конвенции и значимостью права в предотвращении мировоззренческих конфликтов, прежде всего, религиозного характера. В соответствии с Конвенцией и прецедентной практикой Европейского суда все религиозные учения и их последователи имеют равные гарантии и государство должно оставаться нейтральным и беспристрастным в целях сохранения плюрализма и должного функционирования демократии.

 

 

 

ДЕЛА, РАССМОТРЕННЫЕ ЕВРОПЕЙСКИМ СУДОМ В ОТНОШЕНИИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ПО СТАТЬЕ 9 КОНВЕНЦИИ

"Церковь сайентологии г. Санкт-Петербурга и другие против Российской Федерации", N 47191/06
"Крупко и другие против Российской Федерации", N 26587/07
"Библейский центр Чувашской Республики против Российской Федерации", N 33203/08
"Авилкина и другие против Российской Федерации", N 1585/09
"Касымахунов и Сайбаталов против Российской Федерации", N 26261/05, 26377/06
"Свидетели Иеговы в г. Москве и другие против Российской Федерации", N 302/02
"Кимля и другие против Российской Федерации", N 76836/01, 32782/03
"Нолан и К. против Российской Федерации", N 2512/04
"Исмаилова против Российской Федерации", N 37614/02
"Баранкевич против Российской Федерации", N 10519/03
"Сайентологическая церковь г. Москвы против Российской Федерации", N 18147/02
"Кузнецов и другие против Российской Федерации", N 184/02
"Московское отделение Армии Спасения против Российской Федерации", N 72881/01

 

 

 

ПОЛОЖЕНИЕ О НЕМЕДЛЕННОМ ВОЗВРАЩЕНИИ РЕБЕНКА В СТРАНУ ПОСТОЯННОГО ПРОЖИВАНИЯ И ИСКЛЮЧЕНИЯ ИЗ НЕГО В ПРАВЕ ГААГСКОЙ КОНВЕНЦИИ О МЕЖДУНАРОДНОМ ПОХИЩЕНИИ ДЕТЕЙ И ПРАКТИКЕ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

 

Положение о немедленном возвращении ребенка в страну постоянного проживания и исключения из него в праве Гаагской конвенции о международном похищении детей и практике Европейского суда по правам человека

 

Статья посвящена вопросам применения Гаагской конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей, в частности, ее положений, касающихся исключений из механизма незамедлительного возвращения ребенка в государство постоянного проживания. Основной акцент делается на практике Европейского суда, разъясняющей положения статей 12, 13 Гаагской конвенции.

 

 

 

Ключевые слова: Гаагская конвенция о международном похищении детей, Европейский суд, незамедлительное возвращение ребенка, интересы ребенка, мнение ребенка, адаптация, риск причинения вреда.

 

 

 

The article focuses on the problematic issues of the application of the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction, namely on its provisions, providing for the exceptions from the mechanism of the expeditious child's return to the country of its habitual residence. The main emphasis is made on the case law of the European Court of Human Rights, in which articles 12 and 13 of the Hague Convention are interpreted.

 

 

 

Key words: Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction, the European Court of Human Rights, expeditious method to return the child, expedited nature, best interests of the child, opinion of the child, adaptation, grave risk of harm.

 

 

 

Многообразные и зачастую противоречивые процессы в мире, как отмечают ученые из разных стран, делают сегодня семейное право значительно сложнее, чем оно было ранее <1>. В качестве главных тенденций последнего времени, влияющих на семейные правоотношения, выделяют глобализацию и распространение влияния прав человека на различные области международного права.

 


 

<1> См., например: Beck-Gernsheim E. From rights and obligations to contested rights and obligations: individualization, globalization and family law // Theoretical inquiries in law. 2012. Vol. 13: 1. P. 4; Stark B. When globalization hits home: international family law comes of age // Vanderbilt journal of transnational law. Nashville, 2006. Vol. 39: 1551. P. 1559.

 

 

 

Глобализация привела к разрушению границ между международным публичным и международным частным правом. В контексте семейного права оно так глубоко, что международное семейное право уже не должно более рассматриваться как часть международного частного права. Оно стало самостоятельной отраслью международного права, и его цель - регулирование вопросов, которые не могут быть разрешены в пределах одной юрисдикции <1>. К таким вопросам относится и международное похищение ребенка одним из родителей.

 


 

<1> Stark B. When globalization hits home: international family law comes of age // Vanderbilt journal of transnational law. Nashville, 2006. Vol. 39: 1551. P. 1593.

 

 

 

Распространение влияния прав человека на различные области международного права, в том числе и на вопросы, относящиеся к сфере семейного права, является одновременно и следствием глобализации, и препятствием для нее. Соприкасаясь с семейным правом, право прав человека часто вступает с ним в конфликт <1>. При этом большое значение в деле защиты уязвимых членов семьи имеет то, что уже сейчас права человека стали механизмом оспаривания традиционного разделения на частное/публичное - нормы права прав человека все чаще применяются к вопросам, входящим в область регулирования семейного права, включая права родителей на осуществление опеки над ребенком как в теории, так и на практике.

 


 

<1> Stark B. Ibid. P. 1573.

 

 

 

Одной из характеристик современной семьи является все более разнящийся состав семьи <1>. Если в прошлом типичной была нуклеарная семья, состоящая из мужа, жены и детей, и роли членов семьи были определены предельно четко, то в настоящее время существуют несколько типов семей: традиционные, незарегистрированные, многопоколенные, гомосексуальные, семьи мигрантов, состоящие из граждан и неграждан <2>. При этом отмечается, что уровень разводов среди мультикультурных семей выше, чем в среднем среди населения, а споры о воспитании детей и общении с ними решаются труднее <3>.

 


 

<1> См., например: Weaver J.D. Overstepping ethical boundaries? Limitation on state efforts to provide access to justice in family courts // Fordham law review. Fordham, 2014. Vol. 82. P. 2712.

 

<2> Т.Е. Йанер в статье "Конфликт по поводу ребенка: иммиграция, семейное право и проблема депортации одного из родителей" рассматривает такой феномен, как семьи со "смешанным иммигрантским статусом". Примером данной семьи служит союз, в котором один из супругов является иностранным гражданином и при этом нелегальным мигрантом (см.: Социальные и гуманитарные науки. Отечественная и зарубежная литература. Сер. 4. Государство и право: РЖ / РАН ИНИОН. Центр. социал. науч.-информ. исслед. отд. правоведения. М., 2014. N 4. С. 92).

 

<3> Аалтонен А.-К. Рассмотрение в судах Финляндии дел, касающихся воспитания ребенка и права на общение с ребенком // Споры об опеке над детьми в Финляндии и России / Под ред. М. Миккола и О. Хазовой. Буквел, Порвоо, 2012. С. 107.

 

 

 

Изменение состава семьи, а также увеличение интенсивности миграции населения привели к росту количества споров о детях, разрешить которые в рамках одной юрисдикции не представляется возможным. В этом контексте необходимо подчеркнуть важность участия государств в профильных международных соглашениях. В данном отношении следует отметить ратификацию Российской Федерацией Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей от 25 октября 1980 г. (далее - Гаагская конвенция) <1>, направленной на предотвращение международного похищения детей, обеспечение незамедлительного возвращения детей, незаконно перемещенных одним из родителей за границу государства их обычного проживания либо незаконно удерживаемых вне его.

 


 

<1> Федеральный закон от 31 мая 2011 г. N 102-ФЗ "О присоединении Российской Федерации к Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей" // СЗ РФ. 2011. N 23. Ст. 3242.

 

 

 

Вместе с тем, несмотря на актуализацию этой проблемы для России, в российском правовом поле речь о похищении не идет. Это связано с тем, что в то время, как Гаагская конвенция рассматривает перемещение или захват ребенка как незаконные, если при этом нарушаются права попечительства над ребенком (иными словами, перемещение ребенка родителем также может быть признано незаконным), в российском праве завладение родителем ребенка вопреки воле другого родителя или близких родственников, у которых он находится на воспитании, не является преступным и не может квалифицироваться по статье 126 Уголовного кодекса Российской Федерации (похищение человека). Не является похищением также завладение и удержание ребенка помимо воли родителей его близкими родственниками (например, дедушкой или бабушкой), если эти действия совершаются, по мнению этих лиц, в интересах малолетнего, а не в интересах третьих лиц, не состоящих в кровном родстве с малолетним и не являющихся его усыновителями. Семейное законодательство Российской Федерации закрепляет право родителей требовать возврата ребенка от любого лица, удерживающего его у себя не на основании закона или не на основании судебного решения (статья 68 Семейного кодекса Российской Федерации (далее - СК РФ)). Однако это право не включает в себя право требовать возврата ребенка у другого родителя (не лишенного родительских прав), пусть даже увезшего ребенка в нарушение соглашения или решения суда. Это объясняется принципом равенства прав и обязанностей родителей.

 

Российские ученые, участвовавшие в экспертизе законодательства в контексте подписания и ратификации Российской Федерацией Гаагской конвенции, в числе мер, необходимых для эффективного действия указанной Конвенции, предлагали криминализировать перемещение или захват ребенка родителем, если при этом нарушаются права попечительства над ним, поясняя, что такая мера будет содействовать не только предотвращению похищений (ее эффективность в этом контексте признана многими государствами - членами Гаагской конвенции), но и облегчит розыск ребенка. Однако данные предложения не были с пониманием встречены законодателем. В связи с этим вопросы, связанные с международным похищением детей родителями в России, рассматриваются в контексте прав родителей на воспитание ребенка и общение с ним.

 

Гаагскую конвенцию нельзя назвать простой для понимания в силу использования в ней понятий, не совпадающих с понятиями, применяемыми в национальном праве стран-участниц <1>. Это может привести к сложностям в применении положений Конвенции на национальном уровне, в частности, в судах. И хотя сам факт ратификации Гаагской конвенции Российской Федерацией, а также меры, направленные на установление системы имплементации ее положений, говорят о намерении применять их, следует упомянуть, что Европейский суд, рассматривая дела, касающиеся международного похищения детей, и оценивая меры, принятые государствами в защиту права родителей и детей на уважение их семейной жизни, многократно повторял в своих постановлениях, что обязанности, возлагаемые на Договаривающиеся Стороны статьей 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция), должны толковаться в свете требований Гаагской конвенции <2>.

 


 

<1> См.: Хазова О.А., Шелютто М.Л., Матвеева М.В., Кравчук Н.В. Сопоставительный анализ положений Гаагских конвенций о защите прав детей и российского права. В кн.: Гаагские конвенции о защите детей в Российской Федерации. Применение, исполнение и возможное присоединение. М.: АО "Центр "ЮрИнфоР", 2013. С. 178.

 

<2> Постановление Европейского суда от 21 февраля 1975 г. по делу "Golder v. United Kingdom", § 29.

 

 

 

В частности, в деле "Blaga v. Romania" <1> Европейский суд отметил, что в то время как статья 11 Гаагской конвенции закрепляет шестинедельный срок для вынесения решения о необходимости возврата ребенка, устанавливая обязательность обоснования продления этого срока, в данном деле на принятие решения потребовалось более 13 месяцев с момента подачи заявления и до вынесения окончательного постановления. При этом власти государства-ответчика не смогли представить надлежащих объяснений причин столь длительной задержки. Эта задержка не только очевидно нарушила требования Гаагской конвенции, но и повлияла на изменение обстоятельств дела. Европейский суд установил в данном деле нарушение не только статьи 8 Конвенции, но и ее статьи 6, определив, что длительность процесса не соответствовала критерию "разумного срока".

 


 

<1> Постановление Европейского суда от 1 октября 2014 г. по делу "Blaga v. Romania", § 83 - 89, 100 - 103.

 

 

 

Стоит отметить, что, несмотря на усилия российских законодателей по введению специальной процедуры рассмотрения таких дел на национальном уровне <1>, судебное производство в Российской Федерации по делам, связанным с международным похищением детей родителями, также стало объектом внимания Страсбурга <2>.

 


 

<1> Федеральный закон от 5 мая 2014 г. N 126-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с присоединением Российской Федерации к Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей" // СЗ РФ. Ст. 2331. N 19.

 

<2> Постановление Европейского суда от 23 октября 2014 г. по делу "V.P. v. Russia".

 

 

 

Специфика Гаагской конвенции начинается уже с определения того, кто является ребенком: согласно статье 4 она призвана обеспечить эффективное соблюдение права на опеку и права на доступ по отношению к детям до 16 лет опеки или доступа, и ее применение прекращается, когда ребенок достигает возраста 16 лет. Подобное понимание расходится с нормой российского права, согласно которой ребенком признается лицо, не достигшее возраста 18 лет (совершеннолетия) (статья 54 СК РФ). Статья 1 Конвенции ООН о правах ребенка также устанавливает положение о том, что ребенком является каждое человеческое существо до достижения 18-летнего возраста, если по закону, применимому к данному ребенку, он не достигает совершеннолетия ранее.

 

Еще одно положение, часто упускаемое из виду практикующими юристами - отсутствие значения принадлежности ребенка к тому или иному гражданству для определения необходимости возвращения незаконно перемещенного ребенка. Практика российских и иностранных судов по определению того, кто должен воспитывать ребенка в случае развода родителей - граждан разных стран, показала, что суды каждой страны, к гражданству которой принадлежат родители, исходят из того, что ребенка должен воспитывать родитель - гражданин этой страны <1>. Интересы ребенка при таком подходе отодвигаются на задний план. Однако Гаагская конвенция защищает именно интересы ребенка, в частности, его право жить дома и ожидать разрешения спора между родителями в условиях психологического комфорта. Следовательно, принимая решение о возвращении ребенка в соответствии с Гаагской конвенцией, суды не должны учитывать его принадлежность к тому или иному гражданству.

 


 

<1> Аалтонен А.-К. Указ. соч. С. 112.

 

 

 

Как отмечалось выше, нормы Гаагской конвенции сложны и не могут применяться автоматически. В данной статье нам хотелось бы остановиться на положении, вызывающем у практикующих юристов непонимание. Речь идет о статье 12 Гаагской конвенции, предусматривающей обязательство государства, куда был вывезен ребенок, отдать распоряжение о немедленном возвращении ребенка. Это обязательство ограничено несколькими условиями. Так, распоряжение должно быть сделано в том случае, если процедуры по возвращению начались до истечения срока в один год начиная с даты незаконного перемещения или захвата. При этом согласно абзацу второму этой статьи Гаагской конвенции даже в том случае, если процедуры начались по истечении указанного срока, судебные или административные органы также обязаны предписать возвратить ребенка.

 

Вместе с тем в требовании о возвращении может быть отказано, если будут установлены следующие факты:

 

- адаптация ребенка (наличие свидетельств о том, что ребенок уже вполне прижился в своей новой среде) (абзац второй статьи 12 Гаагской конвенции);

 

- неосуществление прав опеки (лицо, учреждение или иной орган, осуществлявшие заботу о ребенке, фактически не осуществляли права попечительства на момент перемещения или захвата) (пункт "a" абзаца первого статьи 13 Гаагской конвенции);

 

- отсутствие возражений (или дача согласия на перемещение или захват, либо впоследствии молчаливое признание перемещения или захвата) (пункт "a" абзаца первого статьи 13 Гаагской конвенции);

 

- очень серьезный риск причинения вреда ребенку (существует серьезный риск того, что его или ее возвращение создаст для ребенка угрозу получения физического или психологического вреда или иным образом поставит ребенка в нетерпимые условия) (пункт "b" абзаца первого статьи 13 Гаагской конвенции);

 

- наличие возражения ребенка против возвращения (ребенок возражает против возвращения и достиг такого возраста и уровня зрелости, при котором нельзя не принимать в расчет его мнение) (абзац второй статьи 13 Гаагской конвенции);

 

- нарушение основополагающих принципов (возвращение не допускается основными принципами запрашиваемого государства, относящимися к защите прав человека и основных свобод) (статья 20 Гаагской конвенции).

 

Все указанные исключения имеют целью обеспечить учет интересов конкретного похищенного ребенка. В силу общей презумпции того, что количество ситуаций, в которых возврат ребенка может не отвечать интересам ребенка, чрезвычайно мало, исключения остаются исключениями и должны трактоваться ограничительно.

 

Одним из интересных вопросов в рассматриваемом контексте является адаптация ребенка в новом месте жительства. Единого понимания этого процесса не существует <1>. Однако очевидно, что простого привыкания ребенка к новому месту и окружению недостаточно, необходимо принимать во внимание различные аспекты социальной, семейной жизни ребенка, его интеграцию в систему образования. Кроме того, надо учитывать различия между детьми младшего и старшего возраста. Важно, чтобы все факторы были оценены объективно (действительно ли ребенок адаптировался на новом месте), а не субъективно - чувствует ли ребенок себя адаптировавшимся, хочет вернуться или нет.

 


 

<1> Питер Битон. Исключения по статье 12 из механизма незамедлительного возвращения и бремя доказывания // Семинар для Министерства образования и науки. М., 23 - 24 июля 2012.

 

 

 

Какие именно факторы оценивал Европейский суд, можно продемонстрировать на примере дела "Neulinger and Shuruk v. Switzerland".

 

Заявительница, гражданка Швейцарии, поселилась в Израиле, где вышла замуж и родила сына. В связи с опасениями по поводу того, что ребенок (заявитель) может быть вывезен отцом за границу для проживания в ультраортодоксальной общине, суд по семейным делам вынес постановление о запрете вывоза ребенка из Израиля до достижения им совершеннолетия. Временная опека над ребенком была поручена заявительнице, и оба родителя осуществляли родительские права совместно. Право доступа отца впоследствии было ограничено в связи с его агрессивным поведением. Супруги развелись, и заявительница тайно выехала вместе с сыном из Израиля в Швейцарию. Федеральный суд Швейцарии в последней инстанции обязал заявительницу возвратить ребенка в Израиль.

 

Постановлением Большой Палаты от 8 января 2009 г. Европейский суд установил четырьмя голосами "за" и тремя - "против", что по делу требования статьи 8 Конвенции нарушены не были. Большая Палата, в частности, отметила, что в ее задачи не входит подмена компетентных национальных властей в решении вопроса о том, будет ли причинен ребенку значительный психологический вред в связи с его возвращением в Израиль. Однако Европейский суд компетентен определить, выполнили ли национальные суды при применении и толковании Гаагской конвенции гарантии, предусмотренные 8 статьей Конвенции, в частности, учли ли они интересы ребенка <1>.

 


 

<1> Постановление Большой Палаты Европейского суда от 6 июля 2010 г. по делу "Neulinger and Shuruk v. Switzerland", § 141.

 

 

 

Что касается самого ребенка, то Европейский суд отметил, что у него было гражданство Швейцарии, он приехал в страну в июне 2000 года в возрасте двух лет и с тех пор жил именно там. В 2006 году он начал посещать муниципальный детский сад и частный еврейский детский сад. В момент рассмотрения дела Большой Палатой он ходил в школу в Швейцарии, говорил по-французски. Хотя он находится в том возрасте, когда адаптация еще возможна, ситуация, когда он будет повторно изъят из среды своего привычного окружения, вероятно, окажет на него серьезное воздействие, особенно в обстоятельствах, когда он будет вынужден вернуться в Израиль один, без матери. Это обстоятельство было отражено в медицинских документах. Исходя из этого Европейский суд заключил, что возвращение ребенка в Израиль не будет отвечать его интересам <1>.

 


 

<1> Там же. § 148.

 

 

 

Сравнивая значительный стресс, который испытал бы ребенок в связи с насильственным возвратом в Израиль, и плюсы для него, которые это могло бы принести, Европейский суд отметил, что еще до похищения ребенка его отец был ограничен в родительских правах израильскими судами. Согласно этому решению он мог видеться с ребенком лишь два раза в неделю под надзором социальных служб в специальном центре. Кроме того, по информации, представленной заявителями и не опровергнутой властями государства-ответчика, отец ребенка снова женился 1 ноября 2005 г. и развелся спустя несколько месяцев, когда его жена была беременна. Затем он в третий раз женился. В 2008 году против него был инициирован процесс, касающийся невыплаты алиментов в отношении его дочери <1>. Европейский суд выразил сомнения относительно того, что такие обстоятельства будут содействовать развитию и благосостоянию ребенка, и постановил, что в случае исполнения решения о возвращении заявительницы в Израиль по делу было бы допущено нарушение требований статьи 8 Конвенции.

 


 

<1> Там же. § 149.

 

 

 

Упоминание Европейским судом ограничения прав заявителя демонстрирует еще одно исключение из механизма незамедлительного возвращения, предусмотренного пунктом "a" абзаца первого статьи 13 Гаагской конвенции. Тем не менее не всегда бывает так легко доказать, что права опеки не осуществлялись родителем на практике. Согласно сложившейся практике почти всегда необходимым является "выраженное оставление ребенка" <1>.

 


 

<1> Питер Сингер. Исключения из механизма суммарного возвращения. Статья 13 - доказательства и бремя доказывания // Семинар для Министерства образования и науки. М., 23 - 24 июля 2012 года.

 

 

 

Что касается отсутствия возражений по поводу перемещения родителя, то наличие согласия необходимо доказать, одного утверждения о том, что оно имело место, будет недостаточно. При этом согласие на временный переезд не будет являться доказательством отсутствия возражений на перемещение. В случае, если родитель дал согласие на перемещение ребенка за границу на ограниченный срок или с конкретной целью, об удержании ребенка перемещающим родителем можно будет говорить в тот момент, когда станет очевидно, что ребенок не будет возвращен.

 

Обязательность учета национальными судами возможного причинения вреда ребенку по его возвращении рассмотрим на примере дела "X v. Latvia". В нем Европейский суд пришел к выводу о том, что суды Латвии не выполнили процессуальные требования статьи 8 Конвенции, поскольку отказались принимать во внимание подлежащее доказыванию утверждение о наличии "серьезного риска причинения вреда" ребенку в случае его возвращения.

 

Речь шла о возвращении ребенка в Австралию, страну его рождения, из которой он уехал с матерью в возрасте трех лет и пяти месяцев, с применением положений Гаагской конвенции. Мать жаловалась на то, что приказ судов Латвии о возвращении ребенка нарушил ее право на уважение семейной жизни по смыслу статьи 8 Конвенции. Мотивируя необходимость отказать отцу ребенка в его требовании вернуть ребенка на национальном уровне, мать утверждала, что это противоречит интересам ребенка, так как ранее в Австралии отец ребенка применял насилие как по отношению к ней, так и по отношению к ребенку.

 

15 ноября 2011 г. большинством голосов Большая Палата Европейского суда постановила, что имело место нарушение статьи 8 Конвенции. Большая Палата отметила, что "решающий вопрос заключается в том, был ли достигнут справедливый баланс между существующими противоборствующими интересами - интересами ребенка, обоих родителей и общественного порядка - в рамках свободы усмотрения, предоставляемой государствам в данных вопросах... принимая во внимание, однако, что наилучшие интересы ребенка должны учитываться в первую очередь и что цели предотвращения и незамедлительного возвращения согласуются с особой концепцией "наилучших интересов ребенка". Европейский суд повторил, что "имеет место широкий консенсус, в том числе в международном праве, в поддержку мнения о том, что во всех решениях, касающихся детей, наилучшие интересы детей должны быть превыше всего" <1>.

 


 

<1> Постановление Большой Палаты Европейского суда от 26 ноября 2013 г. по делу "X v. Latvia", § 95 - 96.

 

 

 

В Постановлении Большой Палаты отмечается, что та же философия присуща Гаагской конвенции. Эта философия увязывает этот интерес с восстановлением прежней ситуации посредством принятия решения, предписывающего незамедлительное возвращение ребенка в страну его или ее постоянного проживания в случае незаконного похищения, хотя и учитывая тот факт, что невозвращение иногда может быть оправдано по объективным причинам, которые соответствуют интересам ребенка, объясняя тем самым наличие исключений, в частности, в случае серьезного риска, что возвращение ребенка причинит ему или ей физическую или психологическую травму или иным образом поместит ребенка в невыносимое положение.

 

Европейский суд считает, что статья 8 Конвенции налагает на внутригосударственные органы власти особое процессуальное обязательство в этом отношении: при оценке требования о возвращении ребенка судам надлежит рассматривать не только подлежащие доказыванию утверждения о "серьезном риске" для ребенка в случае его возвращения, но они также должны выносить решения, приводя особые причины в свете обстоятельств дела. И отказ учитывать возражения против возвращения, которые могли подпадать под действие статей 12, 13 и 20 Гаагской конвенции, и недостаточная аргументация при вынесении решения об отклонении этих возражений противоречили бы требованиям статьи 8 Конвенции, а также целям и задачам Гаагской конвенции. Необходимо надлежащее рассмотрение таких утверждений, подтвержденное обоснованием внутригосударственных судов, которое является не автоматическим и стереотипным, а достаточно подробным в свете предусмотренных Гаагской конвенцией исключений, которые должны толковаться ограничительно <1>.

 


 

<1> Там же. § 107.

 

 

 

Применяя вышеприведенные принципы к вышеуказанному делу, Европейский суд, в частности, отметил, что:

 

- суд первой инстанции отказался запросить власти Австралии относительно предыдущей судимости Т. и обвинений, предположительно выдвинутых в отношении его, и в результате отклонил заявления о риске причинения психологической травмы девочке в случае ее возвращения, постановив, что заявительница не обосновала своего утверждения (§ 111 Постановления);

 

- в то время как Земгальский районный суд г. Риги, рассматривая ходатайство о приостановлении исполнения решения о возвращении, принял во внимание заключение психолога о том, что незамедлительное разлучение ребенка с матерью исключалось в связи с вероятностью причинения психологической травмы, Рижский окружной суд отказался принять это во внимание;

 

- суд кассационной инстанции решил, что выводы заключения психолога касались существа вопроса об опеке и поэтому не могли рассматриваться в качестве доказательства при решении вопроса о возвращении ребенка, который был поставлен перед судом. Поступая подобным образом и учитывая данное обоснование, Рижский окружной суд отказался рассматривать выводы заключения психолога с учетом положений пункта "b" статьи 13 Гаагской конвенции, хотя оно было напрямую связано с наилучшими интересами ребенка, поскольку в нем обращалось внимание на риск причинения психологической травмы в случае незамедлительного разлучения матери и ее дочери.

 

Принимая во внимание указанные выше, а также другие соображения, Европейский суд пришел к выводу, что заявительница стала жертвой несоразмерного вмешательства в ее право на уважение семейной жизни, которое заключалось в том, что процесс принятия решения в соответствии с внутригосударственным законодательством не удовлетворял процессуальным требованиям, сформулированным в статье 8 Конвенции, а Рижский окружной суд не провел эффективного рассмотрения обвинений заявительницы в соответствии с пунктом "b" статьи 13 Конвенции, что привело к нарушению статьи 8 Европейской конвенции.

 

И, наконец, последнее из оснований исключения из механизма незамедлительного возвращения Гаагской конвенции, которое хотелось бы рассмотреть в данной статье, закреплено в абзаце втором ее статьи 13. В целом необходимо отметить, что вопросы учета мнения ребенка стали объектом внимания российских ученых и практиков сравнительно недавно, а двойной критерий возраста и уровня зрелости ребенка, являющийся решающим при определении того, следует ли учитывать его мнение, установленный Комитетом по правам ребенка ООН, еще не нашел отражения в законодательстве Российской Федерации <1>.

 


 

<1> Кравчук Н.В. Соблюдение права ребенка на выражение мнения - внутрисемейное дело или способ воспитания активных граждан? // Современное семейное право: Сб. науч. тр. / Отд. правоведения; Отв. ред. Е.В. Алферова, Е.Г. Афанасьева. М.: РАН; ИНИОН, 2015. С. 116.

 

 

 

Признавая обязательный учет мнения ребенка в качестве одного из основных принципов Конвенции ООН о правах ребенка, Европейский суд, однако, далек от того, чтобы признавать необходимым следование его мнению во всех без исключения случаях. Так, в деле "Maumousseau and Washington v. France" (дело касалось возвращения четырехлетней Шарлотты в США по предписанию судов Франции, принятому на основе Гаагской конвенции, и решения американского суда, установившего опеку отца над девочкой. Ребенок, чье постоянное место жительства находилось в США, был привезен матерью во Францию в марте 2003 года на время отпуска. Затем последняя решила не возвращаться в США, оставив дочь у себя). Европейский суд рассмотрел аргумент заявительницы о том, что внутригосударственные суды не опросили ребенка в суде, несмотря на то что этот вопрос не поднимался на национальном уровне <1>.

 


 

<1> Постановление Европейского суда от 15 ноября 2007 г. по делу "Maumousseau and Washington v. France", § 77.

 

 

 

Европейский суд обратил внимание на положение Конвенции ООН о правах ребенка относительно учета мнения ребенка, а также на то, что согласно Замечанию общего порядка N 7 Комитета по правам ребенка ООН положения указанной Конвенции применяются и к детям младше восьми лет. Кроме того, Европейский суд отметил сожаления, выраженные Комитетом в заключительных замечаниях на периодический доклад Франции по поводу применения указанных положений.

 

Европейский суд заявил, что не считает тот факт, что Шарлотта не была опрошена национальным судом, ведущим к нарушению Конвенции, так как ребенок несколько раз опрашивался разными экспертами, его мнение было отражено в их отчетах, а далее и в решениях судов. Учитывая эти обстоятельства, а также возраст девочки, получение показаний от нее в суде не носило принципиального характера.

 

Еще одним интересным примером является уже упоминавшееся нами дело "Blaga v. Romania". В данном деле заявитель утверждал, в частности, что суды Румынии, которые в марте 2014 года присудили матери детей единоличную опеку над детьми, неправильно истолковали положения Гаагской конвенции, ссылаясь исключительно на мнение его детей, чтобы отказать в их возвращении в Соединенные Штаты Америки.

 

Европейский суд по этому поводу отметил, что в рамках, установленных Гаагской конвенцией, тот факт, что мнение ребенка должно быть принято во внимание, не означает, что оно будет препятствовать его возвращению. При этом на внутригосударственных судах лежит процедурное обязательство по статье 8 Конвенции: оценивая необходимость возврата ребенка, они должны не только рассмотреть возражения против этого, но и отразить в своем решении конкретные причины, которые на него повлияли. Отказ учитывать и недостаточное мотивирование решения могут противоречить гарантиям статьи 8 Конвенции, а также целям Гаагской конвенции <1>.

 


 

<1> Там же. § 69 - 70.

 

 

 

Европейский суд с обеспокоенностью отметил, что только одному из детей было более 10 лет на момент заслушивания в суде, но он с готовностью признал заключение судов страны о том, что условия применения исключения согласно абзацу второму статьи 13 Гаагской конвенции были удовлетворены, в частности, дети высказались против возвращения и были признаны судами достаточно взрослыми для того, чтобы их мнения были приняты во внимание. Что касается значения, придаваемого внутригосударственными судами мнению детей, Европейский суд отметил, что именно их мнение было решающим аргументом в принятии решения относительно их возвращения в место обычного проживания (§ 79 Постановления). В этой связи Европейский суд подчеркнул, что указанная статья Гаагской конвенции в ее интерпретации согласно Пояснительному отчету Элизы Перес-Вера не требует автоматического согласия судьи с мнением ребенка. Таким образом, хотя Конвенция признает, что у голоса ребенка должен быть вес, этот голос не приравнивается к вето в процессе принятия решения о возвращении ребенка. Соответственно, национальные суды должны рассмотреть и иные обстоятельства дела до вынесения решения об отказе в возвращении ребенка (§ 80 Постановления).

 

Анализ постановлений Европейского суда по делам, связанным с международным похищением детей, помогает прояснить смысл положений Гаагской конвенции. Учет стандартов, выработанных им по таким делам, поможет юристам, начинающим работать с этой тематикой, определить и сформулировать суть нарушения прав ребенка и его родителя и выработать стратегию его защиты.

 

 

 

 

 

ЕВРОПЕЙСКАЯ КОНВЕНЦИЯ ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА И ИНТЕГРАЦИЯ ИНТЕГРАЦИЙ: ПУТИ ПРЕОДОЛЕНИЯ ФРАГМЕНТАЦИИ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА

 

 

 

Фрагментация международного права, которая проявляется в конкуренции международных органов по разрешению споров, ныне становится особенно ощутимой. В преодолении подобных противоречий примечателен пример их преодоления в рамках Европейской конвенции о защите прав человека. Пути преодоления фрагментации международного права в практике международных судов возможны на пути "интеграции интеграций" - в совершенствовании правовых норм, взаимном уважении судов и готовности к сотрудничеству.

 

 

 

Ключевые слова: интеграция; конкуренция судов; фрагментация права; Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 года; Европейский суд по правам человека; Суд Евразийского экономического союза.

 

 

 

The European Convention on Human Rights and Integration of Integrations: Overcoming the Fragmentation of International Law

 

Европейская конвенция по правам человека и интеграция интеграций: пути преодоления фрагментации международного права

 

 

 

Fragmentation of international law, which occurs in the competition of international dispute settlement bodies, is now becoming especially noticeable. A remarkable example of overcoming such contradictions is found in the framework of the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms. Ways of overcoming the fragmentation of international law in the practice of international courts is possible by means of "integration of integrations" - improvement of legal norms, mutual respect by courts, and willingness to cooperate.

 

 

 

Key words: integration; competition of courts; fragmentation of the law; European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms; European Court of Human Rights; Court of the Eurasian Economic Union.

 

 

 

1. О субсидиарности

 

 

 

Совещание Комитета Министров Совета Европы на высшем уровне по выполнению Европейской конвенции по правам человека в своей Брюссельской декларации от 27 марта 2015 года <1> подтвердило приверженность европейских государств, в том числе и Российской Федерации, системе Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года (далее - Конвенция, ЕКПЧ) как краеугольному камню защиты этих прав. При этом в Декларации подчеркнута субсидиарная природа контрольного механизма Конвенции.

 


 

<1> High-level Conference on the "Implementation of the European Convention on Human Rights, our shared responsibility" Brussels Declaration.

 

 

 

Принцип субсидиарности имеет истоки в католическом праве и означает, что все вопросы должны справедливо разрешаться на местном уровне и лишь конфликтные проблемы передаются в общий орган. Отсюда согласно Конвенции ключевая роль национальных властей: судов и парламентов, их способности понимать тонкие различия в обеспечении гарантий и защите прав человека на национальном уровне с привлечением, когда это необходимо, национальных институтов по защите прав человека и гражданского общества.

 

Механизм субсидиарности формировался долго и мучительно в постоянных конфликтах национальных судов и Европейского суда по правам человека (далее - ЕСПЧ). Достаточно вспомнить не столь давние дела: "Гёргюлю против ФРГ" <2> или более поздние: "Хёрст против Великобритании" <3>, "Маркин против Российской Федерации" <4>. Все эти решения порождали широкие дебаты в обществе и несогласие национальных судов применять постановления ЕСПЧ. Однако полагаю, что генеральный способ разрешения таких конфликтов уже найден: национальный суд отступает от решения международного суда только в случае, если: 1) международный суд поддержал более низкие стандарты защиты прав человека, чем те, что приняты на национальном уровне; 2) заявитель доказал, что национальные стандарты защиты прав выше.

 


 

<2> European Court of Human Rights (далее - ECHR). Görgülü v. Germany. Application No. 74969/01. Judgment of 26 February 2004.

 

<3> ECHR. Hurst v. the United Kingdom. Application No. 74025/01. Judgment of 6 October 2005.

 

<4> ECHR. Konstantin Markin v. Russia. Application No. 30078/06. Judgment of 22 March 2012.

 

 

 

Подобный подход подвигнул и ЕСПЧ более тщательно изучать практику защиты прав человека в национальных судах. Достаточно вспомнить, как подробно изучалась практика возмещения нематериального вреда юридическим лицам (дела Турецкой компартии против Турции <5>, Саффи против Италии <6>, Комингерсоль против Португалии <7>).

 


 

<5> ECHR. United Communist of Turkey and others v. Turkey. Application No. 19392/92. Judgment of 30 January 1998.

 

<6> ECHR. Immobiliare Saffi v. Italy. Application No. 22774/93. Judgment of 28 July 1999.

 

<7> ECHR. Comingersoll S.A. v. Portugal. Application No. 35382/97. Judgment of 6 April 2000.

 

 

 

Безусловно, в деле движения судов, национальных и международных, навстречу друг другу еще множество подводных камней, ложных посылов. Например, порой происходит подмена понятий "права человека" - "суверенитет государства". Специалистам известно, что суверенитет ограничен в двух сферах современного международного права: в институте агрессивной войны и при защите прав человека.

 

С другой стороны, международные органы могут вести себя недостаточно толерантно по отношению к высшим национальным. Так, в настоящее время не были приняты как слишком радикальные предложения по более тесному сотрудничеству ЕСПЧ и верховных судов: 1) о предоставлении права национальному суду пересмотреть повторяющееся дело по собственной инициативе до рассмотрения дела в международном суде или 2) по приглашению национального судьи в прецедентное дело в Большой палате ЕСПЧ. Думаю, что и эти идеи со временем будут поняты и реализованы.

 

Однако в целом механизм преодоления недопониманий и разногласий между ЕСПЧ и национальными судами, повторюсь, найден, о чем свидетельствуют стандарты Интерлакенской <8>, Измирской <9>, Брайтонской <10> и Брюссельской деклараций.

 


 

<8> High Level Conference on the Future of the European Court of Human Rights Interlaken Declaration.

 

<9> High Level Conference on the Future of the European Court of Human Rights organized within the framework of the Turkish Chairmanship of the Committee of Ministers of the Council of Europe.

 

<10> High Level Conference on the Future of the European Court of Human Rights Brighton Declaration.

 

 

 

2. Фрагментация международного права

 

 

 

Сегодня на повестке дня иная проблема - фрагментация международного права, происходящая из-за разночтений единых международных норм различными международными судами и, как следствие, углубляющиеся расхождения в понимании этих норм в национальных судах.

 

 

 

2.1. Фрагментация права как результат конкуренции специализированных и региональных судов

 

 

 

Впервые феномен фрагментации был отмечен британским международником и председателем Международной организации труда Уилфредом Дженксом более пятидесяти лет назад. По его мнению, в основе фрагментации лежат две причины: 1) заключение международных договоров в различных исторических, функциональных и региональных условиях; 2) постоянное развитие права за счет судебной практики <11>. Добавлю и еще одну причину - недостаточное знание общего международного права практикующими юристами.

 


 

<11> Jenks C. Wilfried. The conflict of law-making treaties, British Yearbook of International Law. Vol. 30. 1953. P. 403.

 

 

 

В отчете рабочей группы Комиссии по международному праву ООН на тему "Фрагментация международного права: трудности, вызванные диверсификацией и экспансией международного права" в 2006 году отмечалось: все большую роль играет так называемая функциональная дифференциация - это парадокс глобализации, при котором большее единообразие социальной жизни приводит к росту фрагментации различных ее сфер, в том числе правовых институтов, областей юридической практики и, как следствие, к фрагментации права. Каждая сфера общественных отношений получает особое правовое оформление <12>.

 


 

<12> Fragmentation of international law: difficulties arising from the diversification and expansion of international law. Report of the Study group of the International law commission.

 

 

 

То, что когда-то зародилось как общее международное право, со временем стало пространством для выделения торгового права, прав человека, права окружающей среды, европейского права, морского права, инвестиционного права и пр. Причем каждая новая сфера общего международного права приобрела собственные принципы и институты, а затем началось своеобразное игнорирование общих принципов права в пользу специальных принципов. Между тем в международном праве есть особо значимая общая часть, создававшаяся веками и всеми признанная: так называемые сверхимперативные нормы - jus cogens. Однако зачастую специальные нормы игнорируют и jus cogens.

 

Происходит это из-за увеличения количества международных договоров. Усугубляет ситуацию положение, когда один и тот же вопрос оказывается урегулированным несколькими международными договорами.

 

Следствием выделения отдельных сфер в общем международном праве либо регулирования одного и того же вопроса разными международными договорами стало создание специализированных судов и трибуналов, и теперь уже их разнородная практика стала следующей причиной развития и распространения фрагментации. Эта проблема дополнилась изоляцией друг от друга международных судов и трибуналов, это явление еще образно называют клинической изоляцией. Результат - посягательство судов на юрисдикцию друг друга.

 

Первый показательный пример того, как один и тот же вопрос регулируется разными международными договорами, каждый из которых предусматривает свой орган по разрешению споров, - это так называемое дело MOX Plant по поводу спора между Ирландией и Великобританией <13>. Трибунал, учрежденный на основе Конвенции ООН по морскому праву, признал Великобританию невиновной. Ирландия обратилась в Суд Европейского союза (далее - ЕС), который признал себя компетентным в разрешении данного спора <14>.

 


 

<13> International Tribunal for the Law of the Sea. The MOX Plant case (Ireland v. United Kingdom).

 

<14> Lavranos N. On the Need to Regulate Competing Jurisdictions between International Courts and Tribunals.

 

 

 

Дело возникло по поводу вопроса о радиоактивных выбросах британского завода, в разрешении спора была заинтересована Ирландия. Проблема оказалась предметом регулирования в рамках трех международных договоров:

 

- универсального - Конвенции ООН по морскому праву;

 

- регионального - Конвенции по защите морской природной среды Северо-Восточной Атлантики;

 

- регионального - права ЕС и Европейского сообщества по атомной энергии в сфере окружающей среды.

 

В определении подходов к делу возникло два взаимосвязанных вопроса:

 

- этот вопрос является предметом морского права или взаимоотношений в рамках ЕС?

 

- какой суд или трибунал компетентен разрешить этот конфликт: трибунал, созданный на основе Конвенции по морскому праву, или трибунал, созданный в соответствии с Конвенцией по защите морской природной среды Северо-Восточной Атлантики, или Суд ЕС?

 

В итоге по соглашению сторон были созданы трибуналы по обеим Конвенциям, а затем последовало обращение в Суд ЕС.

 

Трибунал на основе Конвенции ООН по морскому праву признал в этом деле свою компетенцию, а при вынесении решения использовал только Конвенцию. Трибунал признал, что Великобритания не нарушает Конвенцию.

 

Трибунал на основе Конвенции по защите морской природной среды Северо-Восточной Атлантики (далее - Трибунал) указал, что компетентным органом по разрешению морского спора может быть [постоянно действующий] Трибунал по морскому праву, Суд ООН или трибунал, созданный ad hoc <15>. Одновременно с началом процедур в данном Трибунале Европейская комиссия в интересах Великобритании обратилась в Суд ЕС, указывая на то, что Ирландия нарушает правопорядок ЕС, требуя рассмотрения спора за пределами правопорядка ЕС, хотя проблемные вопросы - это сфера права ЕС. В этом Трибунале рассмотрение дела завершено не было.

 


 

<15> International Tribunal for the Law of the Sea. The MOX Plant case (Ireland v. United Kingdom). Order of 3 December 2001. § 37.

 

 

 

Суд ЕС посчитал, что, поскольку ЕС ратифицировал Конвенцию ООН по морскому праву, Конвенция стала частью правопорядка ЕС. Кроме того, вопросы, поднятые в споре, урегулированы правом ЕС, что предоставляет в данном деле юрисдикцию Суду ЕС. Суд ЕС прямо указал: "Международное соглашение (такое, как Конвенция ООН по морскому праву) не влияет на исключительную юрисдикцию Суда ЕС как органа, компетентного разрешать споры между государствами - членами ЕС, если разрешение таких споров одновременно связано с применением коммунитарного права" <16>.

 


 

<16> European Court of Justice. Commission of the European Communities v. Ireland. Case C-459/03. Judgment of 30 May 2006. (Коммунитарное право - это совокупность правовых норм, включающая в себя европейское интеграционное право, а также правовые нормы, обеспечивающие функционирование европейской системы защиты прав человека.)

 

 

 

Считается, что дело MOX Plant было первым, в котором наглядно продемонстрированы потенциальные проблемы взаимодействия исключительной юрисдикции Суда ЕС и многообразия международных судов и трибуналов. Ясна и позиция Суда ЕС - последовательное отстаивание исключительности своей компетенции. Вместе с тем Суд ЕС не располагает механизмом, который бы запретил государствам - членам ЕС обращаться в другие суды и трибуналы.

 

Другой показательный пример - споры, возникшие между экономическими региональными судами: это дело Mexico Soft Drinks <17> (в котором спор по поводу юрисдикции возник у Органа по разрешению споров Всемирной торговой организации (далее - ОРС ВТО) и Суда НАФТА (Североамериканского интеграционного объединения)) и дело Brazilian Tyres <18> (по поводу юрисдикции в котором возникла конкуренция между Судом латиноамериканского экономико-политического объединения (далее - Суд МЕРКОСУР) и ОРС ВТО) <19>.

 


 

<17> Dispute Settlement Body of the World Trade Organization. Mexico - Tax Measures on Soft Drinks and other Beverages. Dispute DS 308.

 

<18> Dispute Settlement Body of the World Trade Organization. Brazil - Measures Affecting Imports of Retraded Tyres. Dispute DS 332.

 

<19> Lavranos N. Op. cit. (дата обращения: 20.10.2015).

 

 

 

Наличие аналогичных материальных норм в разных международных договорах и, как следствие, "конкуренция компетенций" нескольких органов по разрешению споров могут быть проиллюстрированы только что упомянутым примером дела Mexico Soft Drinks (дела объединения мексиканских производителей безалкогольных напитков).

 

Суть дела такова. США оспорили в ОРС ВТО введение Мексикой дополнительного налога на сахаросодержащие напитки. США указывали, что действия Мексики нарушают статью 3 Генерального соглашения по тарифам и торговле 1947 года (далее - ГАТТ). Мексика возражала против рассмотрения спора в ВТО, мотивируя наличием у Арбитража НАФТА компетенции по спорному вопросу, а также наличием в соглашении по созданию этого интеграционного сообщества, НАФТА, таких норм, которые аналогичны нормам ГАТТ.

 

Орган по разрешению споров ВТО отклонил доводы Мексики, признав себя компетентным по разрешению спора. Апелляционный орган поддержал решение ОРС.

 

"Судебной" фрагментации не произошло, так как рассмотрение спора Арбитражем НАФТА не состоялось, но само это дело оказалось первым, в котором была выявлена возможность конкуренции систем разрешения споров, учрежденных на основе регионального договора (НАФТА) и универсального (соглашений ВТО).

 

Примером конкуренции права между Судом МЕРКОСУР (судебно-арбитражным органом латиноамериканского интеграционного объединения) с одной стороны и ОРС ВТО - с другой явилось дело Brazilian Tyres (дело Союза бразильских производителей автопокрышек).

 

В 2000 году Бразилия приняла закон о введении запрета на импорт бывших в употреблении покрышек. Данный закон был оспорен Уругваем в Суде МЕРКОСУР по мотиву введения нового запрета в торговле в рамках МЕРКОСУР, который отсутствовал на момент принятия Бразилией обязательств в рамках соглашения по созданию МЕРКОСУР. В результате судебного разбирательства было установлено нарушение Бразилией обязательств в рамках общего рынка МЕРКОСУР, закон был изменен с сохранением запрета на ввоз восстановленных покрышек из стран, не входящих в МЕРКОСУР (так называемое исключение МЕРКОСУР).

 

ЕС инициировал спор в ВТО, считая дискриминационным решение, которое привело к исключению МЕРКОСУР. Европейский союз ссылался на то, что решение в рамках МЕРКОСУР свидетельствовало о неправомерности запрета на ввоз восстановленных покрышек не только из государств - членов МЕРКОСУР, а из всех государств - членов ВТО. Бразилия, однако, возражала, что в решении в рамках МЕРКОСУР указано на недопустимость запретов в торговле между членами данной организации.

 

ОРС ВТО признал исключение МЕРКОСУР немотивированным, дискриминационным и "a priori недопустимым".

 

 

 

2.2. Вершина айсберга - дело Tadič - фрагментация в актах Международного суда ООН <20> и Трибунала по бывшей Югославии по вопросу геноцида <21>

 

 

 


 

<20> International Court of Justice (далее - ICJ). Bosnia-Herzegovina v. Serbia and Montenegro (Genocide Convention). Judgment of 26 February 2007.

 

<21> International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia. Tadič case (Case No. IT-94-1-A. 15 July 1999).

 

 

 

В деле Tadič Международный трибунал по бывшей Югославии (далее - МТБЮ), следуя позиции Международного суда ООН (далее - МС ООН) в деле "Никарагуа против США" <22>, установил, что государство несет ответственность за геноцид, совершаемый в результате действий вооруженных групп, на основе теста эффективного контроля - если действия совершаются разрозненными лицами, и теста всеобъемлющего контроля - если действия совершаются организованными и иерархически структурированными группами. Апелляционная палата МТБЮ с учетом изложенной позиции посчитала, что действия боснийских сербов возлагают ответственность на Федеративную Республику Югославию на основе теста всеобъемлющего контроля.

 


 

<22> ICJ. Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America). Judgment of 27 June 1986.

 

 

 

Впоследствии Республика Босния и Герцеговина инициировала дело в МС ООН на основании Конвенции ООН 1948 года о предупреждении преступления геноцида и наказании за него. Босния и Герцеговина утверждала, что Сербия вооружала и экипировала отдельных людей и целые группы, повинные в геноциде, а значит, должна нести ответственность за них.

 

МС ООН посчитал, что отдельные люди (подразделение "Скорпионс", генерал Ратко Младич) или организации (Республика Сербская, Вооруженные силы Республики Сербской), ответственные за геноцид в Сребренице, не имели связей с Федеративной Республикой Югославией, а значит, только на них лежит полная ответственность за геноцид. Суд также установил, что ни Республика Сербская, ни Вооруженные силы Республики Сербской не были официальными органами Федеративной Республики Югославии - не осуществлялся де-юре контроль.

 

Далее МС ООН применил тест эффективного контроля, но на его основании не смог установить, что действиями лиц, повинных в геноциде в Сребренице, руководили органы государства-ответчика.

 

МС ООН также категорично высказался о юрисдикции МТБЮ: "Вопросы ответственности государств находятся за пределами его компетенции, его юрисдикция - уголовные преступления отдельных лиц".

 

Считается, что данный случай - пример наиболее опасной фрагментации, так как неединообразный подход имеет место в практике двух органов, действующих "под зонтиком" ООН.

 

 

 

2.3. Конкуренция судов в Европе

 

 

 

Особо нас интересует конкуренция судов в Европе. Один из примеров фрагментации судебных актов Суда ЕС и ЕСПЧ - дело Bosphorus.

 

На основании санкций ООН в отношении бывшей Югославии, имплементированных в ЕС самостоятельной директивой, Ирландия конфисковала самолет государственной югославской авиакомпании, находящийся в лизинге у компании Bosphorus. Правомерность конфискации была предметом рассмотрения в Суде ЕС. Суд ЕС признал конфискацию законной <23>. Тогда компания Bosphorus обратилась в ЕСПЧ, указывая на нарушение ее права собственности.

 


 

<23> European Court of Justice. Case C-84/95 (Bosphorus) [1996] ECR I-3953.

 

 

 

ЕСПЧ не установил нарушения права собственности <24>. Суд также указал, что уровень правовой защиты, предоставленный ЕКПЧ, отличен от того, что действует в рамках ЕС. Далее ЕСПЧ констатировал: "До тех пор, пока уровень защиты основных прав и свобод в рамках ЕС не окажется очевидно недостаточным, ЕСПЧ не намерен осуществлять свою юрисдикцию".

 


 

<24> ECHR. Bosphorus v. Ireland. Grand Chamber. Application No. 45036/98. Judgment of 30 June 2005.

 

 

 

Критики решения ЕСПЧ по делу Bosphorus, однако, указывают на недостаточную конкретику понятия "до тех пор, пока уровень защиты основных прав и свобод в рамках ЕС не окажется очевидно недостаточным" (выделено мной. - Т.Н.).

 

Возражая им, следует заметить, что продемонстрированный ЕСПЧ подход, напротив, позволяет довольно тонко и применительно к обстоятельствам конкретного дела разрешать чувствительные вопросы столкновения права ЕС и ЕКПЧ, чего, к сожалению, нельзя сказать о Консультативном заключении Суда ЕС 2014 года на проект Соглашения о присоединении ЕС к ЕКПЧ <25>, которое показало, что фрагментация продолжает существовать.

 


 

<25> European Court of Justice. Opinion 2/13 of the court 18 December 2014.

 

 

 

Пришло время создавать механизмы преодоления фрагментации, возникающей из-за решений международных судов.

 

Пример фрагментации в актах ЕСПЧ и Комитета ООН по правам человека можно обнаружить и в деле Achabal <26>. Заявление было признано неприемлемым в единоличном решении Суда, а затем признано приемлемым и принято к рассмотрению Комитетом ООН по правам человека. Причем в акте последнего была отмечена неудовлетворительная мотивировка акта ЕСПЧ.

 


 

<26> Human Rights Committee. Maria Cruz Achabal Puertas v. Spain (1945/2010), CCPR/C/107/D/1945/2010 (2013); 20 IHRR 1013 (2013). См. также: Gerards J. Inadmissibility Decisions of the European Court of Human Rights: A Critique of the Lack of Reasoning // Human Rights Law Review. 2014.

 

 

 

Не раскрывая сути названных дел, а лишь называя эти примеры, пытаюсь показать опасность таких разночтений, ибо они снижают авторитет судов и подрывают единство мирового правопорядка, который, как известно, не имеет механизмов взаимодействия международных судов. Например, в ЕС - два суда: Суд справедливости (Люксембург) и ЕСПЧ (Страсбург), и это дает повод для постановки вопроса об интеграции интеграций.

 

 

 

3. Интеграция интеграций

 

 

 

Помимо проблемы присоединения ЕС к ЕКПЧ (неприсоединение - риск существования двух систем прав человека в Европе), в связи с расширением региональной интеграции появляется суд евразийской интеграции - Суд Евразийского экономического союза (далее - Суд ЕАЭС), что также повышает риск фрагментации европейского правопорядка в области прав человека и может стать основным вызовом, стоящим перед ЕКПЧ, если учесть, что Российская Федерация и Армения - участники ЕКПЧ, а Беларусь может стать участником. Кроме того, любой предприниматель из азиатской части ЕАЭС, действующий в Армении и России, уже сегодня может пожаловаться и жалуется на нарушение Конвенции в своих заявлениях в Суд ЕАЭС (прежде Суд Евразийского экономического сообщества, далее - Суд ЕврАзЭС). Положение осложняется тем, что судьи из стран, не участвующих в Конвенции, не знакомы с ее нормами и основанными на них решениями.

 

Следовательно, уже сегодня необходимо искать механизмы преодоления этих явлений.

 

 

 

3.1. Изменение норм

 

 

 

Прежде всего судьи и сотрудники аппарата Суда должны иметь четкое представление о действующем международном праве. Простой рецепт, но труднодостижимый. В действующей Конвенции такого квалификационного требования, как знание международного права, для судей нет. Пункт 1 статьи 21 ЕКПЧ звучит так: "Судьи должны обладать самыми высокими моральными качествами и удовлетворять требованиям, предъявляемым при назначении на высокие судебные должности, или быть правоведами с общепризнанным авторитетом".

 

Рабочей группой по реформе ЕКПЧ предлагаются изменения: "Судья должен являться признанным специалистом в области национального и международного права". Иной квалификационный критерий предлагается установить для сотрудников Секретариата ЕСПЧ: "знания в области международного и национального права".

 

В Статуте Суда ЕАЭС также присутствует квалификационное требование о знании судьями международного права. Так, согласно пункту 9 Статута судьи должны обладать высокими моральными качествами, являться специалистами высокой квалификации в области международного и внутригосударственного права, а также, как правило, соответствовать требованиям, предъявляемым к судьям высших судебных органов государств-членов.

 

Между тем в ЕАЭС отсутствует механизм проверки соблюдения государствами-членами квалификационных требований к судьям. Такой механизм следует создать: независимый квалификационный комитет мог бы решить проблему. В ЕАЭС его создание возможно при Высшем евразийском экономическом совете, а в ЕСПЧ - при Генеральном секретаре Совета Европы.

 

 

 

3.2. Взаимоуважение

 

 

 

Есть надежда, что судьи, уважающие международное право, будут уважать и решения международных судов. Например, для Суда ЕврАзЭС практика ЕСПЧ становилась ориентиром при решении сложных процессуальных вопросов. В качестве примера - дела "ОАО "Угольная компания "Южный Кузбасс" против Евразийской экономической комиссии" (далее также - ЕЭК) <27> и "ООО "ОНП" против ЕЭК" <28>.

 


 

<27> Решение коллегии Суда ЕврАзЭС от 5 сентября 2012 года по делу по заявлению ОАО "Угольная компания "Южный Кузбасс".

 

<28> Решение Апелляционной палаты Суда Евразийского экономического сообщества от 21 февраля 2013 года.

 

 

 

В первом же заявлении ОАО "Угольная компания "Южный Кузбасс" в Суд ЕврАзЭС указывалось, что реализовать положения статьи 25 Статута Суда ЕврАзЭС и статьи 4 Договора об учреждении Евразийского экономического сообщества (об обязательном досудебном обращении в Евразийскую экономическую комиссию) невозможно в связи с завершением работы Комиссии Таможенного союза и неурегулированностью данного вопроса в документах правопреемника - Евразийской экономической комиссии.

 

Коллегия Суда ЕврАзЭС, обсудив вопрос о досудебном урегулировании спорных вопросов в порядке административной процедуры, пришла к выводу, что нормативное регулирование такой процедуры на момент обращения в Суд ЕврАзЭС отсутствует и, следовательно, процедура не может быть осуществлена в отношении хозяйствующего субъекта.

 

Наднациональный орган не несет обязанности отвечать за свои действия в суде, пока у него есть возможность оценить свои действия в своей системе. Таким образом, заявление, которое, предположительно, должно быть подано в суд, должно быть первоначально подано в Евразийскую экономическую комиссию согласно формальным условиям и срокам, содержащимся в Регламенте ЕЭК. Нормы Регламента должны быть доступны заявителю.

 

Однако исчерпаны должны быть только те предварительные меры, которые доступны, ясны заявителю и достаточны для разрешения спора. Существование таких средств должно быть достаточным образом подтверждено документально и практически: ответчик должен доказать, что данные условия соблюдены; что документ существует, правило соблюдается, механизм работает и применялся к конкретному заявителю.

 

Таким образом, уже в первом своем решении от 5 сентября 2012 года Суд ЕврАзЭС сформулировал правило о том, что требования статьи 25 Статута и статьи 4 Договора от 9 декабря 2010 года о досудебных процедурах не могут являться абсолютными и не должны применяться автоматически, чтобы не были нарушены нормы более высокого уровня: принцип равенства сторон (статья 2 Статута) и право заявителя на доступ к суду (статья 6 ЕКПЧ). Суд ЕврАзЭС в этом деле учел практику ЕСПЧ (дела Hentrich v. France, Cardat v. France).

 

В деле "ООО "ОНП" против ЕЭК" ответчик - ЕЭК - настаивал, что обанкротившаяся фирма не может жаловаться в Суд ЕврАзЭС. Банкротство произошло по инициативе таможенных органов. Суд ЕврАзЭС решил, что юридическое лицо, прекратившее предпринимательскую деятельность, является хозяйствующим субъектом, чьи права и законные интересы подлежат защите в международном суде. В решении от 21 февраля 2013 года содержится ссылка на решение ЕСПЧ по делу Credit Industrial Bank v. Czech Republic <29>, которая позволяет сделать вывод, что ЕСПЧ защитил интересы тех компаний, которые планируют вернуться на профессиональный сегмент рынка, и у ЕСПЧ нет оснований полагать, что такой интерес не является законным.

 


 

<29> ECHR. Credit Industrial Bank v. Czech Republic. Application No. 29010/95. Judgment of 21 October 2003.

 

 

 

Таким образом, для Евразийского суда решения ЕСПЧ по вопросам независимости и доступности правосудия оказались весьма необходимы.

 

Показательно, что Судом ЕАЭС (ранее Судом ЕврАзЭС) по вопросам материального экономического права региональной организации изучались решения ОРС ВТО, Суда ЕС и Суда МЕРКОСУР. Такой путь также оказался эффективен.

 

 

 

3.3. Сотрудничество

 

 

 

Однако решение проблемы фрагментации благодаря доброй воле действующих судей международных судов вряд ли будет эффективно. В глобальном плане такую проблему следует решать институционально. Вновь вернусь к Брюссельской декларации, которая рекомендует создание "контактных точек" по вопросам прав человека для международных и национальных органов. Полагаю необходимым создание таких "контактных точек", развитие постоянного диалога и для международных судов. В области защиты прав человека приоритет создания этих институтов - у Совета Европы, в области общих принципов права - у МС ООН. В области региональной интеграции возможна инициатива ЕАЭС, Суда ЕС в Люксембурге. Начинать диалог необходимо уже сегодня. Учитывая общее европейское начало, может быть, и начнем в Совете Европы. Тем более что в деле ЕСПЧ отметил: "Суд должен принимать во внимание все применимые нормы международного права... Конвенцию следует толковать в гармонии с другими принципами международного права" <30>. Очень вдохновляющий пассаж, который следует поддерживать в повседневной судебной работе. Считаю, что суды могут многое сделать для единства мирового правопорядка доступными им средствами, эволюционно, поступательно, без пушечной пальбы. Причем начинать сотрудничество можно с секретариатов судов с целью подготовки диалога судей.

 


 

<30> ECHR. Bankovič and others v. Belgium and others. Grand Chamber. Application No. 522007/99. Decision on admissibility of 12 December 2001.

 

 

 

4. Заключение

 

 

 

В заключение хотелось бы отметить, что все правовые конфликты (по линиям: национальный суд - международный суд; международный суд - международный суд) являются залогом развития общего международного права. Международное право - единственный инструментарий правового компромисса, объединяющего человечество в целом. Твердо уверена, что глобализация, единое правовое и экономическое пространство - магистральное направление мира, стратегия его развития, в то время как регионализация (сближение права и экономики региона) - тактика создания глобального миропорядка. В таком контексте поиск общих подходов по конкретным темам на европейском континенте (в географическом плане это единая территория от Атлантики до Тихого океана) в конечном итоге поможет найти решение многих глобальных проблем.

 

 

 

 

 

"ЛАМБЕР И ДРУГИЕ ПРОТИВ ФРАНЦИИ" (LAMBERT AND OTHERS V. FRANCE): ИСПОЛНЕНИЕ РЕШЕНИЯ ГОСУДАРСТВЕННОГО СОВЕТА ФРАНЦИИ ОТ 24 ИЮНЯ 2014 ГОДА НЕ НАРУШИТ СТАТЬЮ 2 ЕВРОПЕЙСКОЙ КОНВЕНЦИИ О ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ОСНОВНЫХ СВОБОД. ПРЕСС-РЕЛИЗ СЕКРЕТАРИАТА ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА ОТ 5 ИЮНЯ 2015 ГОДА

 

 

 

"Ламбер и другие против Франции" (Lambert and others v. France): исполнение решения Государственного совета Франции от 24 июня 2014 года не нарушит статью 2 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Пресс-релиз Секретариата Европейского суда по правам человека от 5 июня 2015 года

 

 

 

По делу "Ламбер и другие против Франции" (жалоба N 46043/14) Большая Палата <1> Европейского суда по правам человека большинством голосов постановила, что исполнение решения Государственного совета от 24 июня 2014 года не нарушит статью 2 (право на жизнь) Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

 


 

<1> Пункт 1 статьи 44 Конвенции: "Постановления Большой Палаты являются окончательными". Все окончательные постановления направляются Комитету министров Совета Европы, который осуществляет надзор за их исполнением.

 

 

 

Дело касается решения Государственного совета от 24 июня 2014 года прекратить искусственное питание и гидратацию Венсану Ламберу.

 

Суд отмечает отсутствие консенсуса государств - членов Совета Европы относительно того, чтобы разрешить отключение системы жизнеобеспечения. В этой области, которая касается прекращения жизни, государствам должна быть предоставлена свобода усмотрения. Суд считает, что положения Закона от 22 апреля 2005 года в смысле, придаваемом им Государственным советом, составляют достаточно четкую правовую базу, позволяющую тщательно регламентировать решения врачей в ситуациях, сходных с рассматриваемым делом.

 

Осознавая всю важность поднятых в деле вопросов чрезвычайно сложного медицинского, правового и этического характера, Суд подчеркивает, что при данных обстоятельствах в первую очередь национальным органам надлежало проверить решение о прекращении лечения на предмет его соответствия требованиям внутреннего законодательства и Конвенции и установить волеизъявление пациента в предусмотренном законом страны порядке.

 

Роль Суда состояла в рассмотрении вопроса о соблюдении государством своих позитивных обязательств, вытекающих из статьи 2 Конвенции.

 

Суд установил, что закрепленные во внутреннем праве нормы в смысле, придаваемом им Государственным советом, равно как и скрупулезный процесс принятия врачебного решения, соответствуют требованиям статьи 2.

 

Суд пришел к выводу о том, что данное дело стало предметом всестороннего рассмотрения, в ходе которого были выслушаны все точки зрения и тщательно взвешены все аспекты с учетом подробного заключения медицинской экспертизы и замечаний со стороны ведущих медицинских учреждений и комиссий по вопросам профессиональной этики.

 

 

 

Обстоятельства дела

 

 

 

Заявителями по делу являются граждане Франции: Пьер Ламбер 1929 г.р. и его жена Вивиан Ламбер 1945 г.р., проживающие в г. Реймс, Давид Филиппон 1971 г.р., проживающий в г. Мурмелон, и Анна Туарз 1978 г.р., проживающая в г. Милизак. Это соответственно родители, сводный брат и сестра Венсана Ламбера, родившегося 20 сентября 1976 года.

 

Венсан Ламбер получил серьезную черепно-мозговую травму в результате дорожно-транспортного происшествия, произошедшего 29 сентября 2008 года. Из-за тетраплегии (паралича четырех конечностей) он стал абсолютно беспомощным. С сентября 2008 года по март 2009 года Венсан Ламбер проходил лечение в больнице Шалон-ан-Шампань. Период с марта по июнь 2009 года он провел в гелиотерапевтическом центре в г. Берксюр-Мер. 23 июня 2009 года был переведен в Университетскую клиническую больницу г. Реймс в отделение для лечения пациентов в вегетативном или минимально сознательном состоянии. В этом отделении он находится до сих пор.

 

Венсан Ламбер получает искусственное энтеральное питание и гидратацию через желудочный зонд. В 2011 году состояние его сознания оценивалось как минимальное, а в 2014 году - как вегетативное.

 

В 2012 году врачи заметили признаки усиливающегося сопротивления организма ежедневным процедурам. В начале 2013 года группа врачей инициировала консилиум, предусмотренный Законом от 22 апреля 2005 года (законом Леонетти) о правах пациентов и прекращении жизни. Консилиум проходил с участием жены пациента Рашель Ламбер. В результате лечащий врач Ламбера доктор Каригер и заведующий отделением, в котором находится пациент, решили прекратить искусственное питание и уменьшить подачу воды. Принятое решение было исполнено 10 апреля 2013 года.

 

9 мая 2013 года заявители обратились в Административный суд г. Шалон-ан-Шампань к судье по неотложным мерам с ходатайством о вынесении судебного приказа, предписывающего больнице возобновить нормальную подачу пищи и воды Венсану Ламберу и оказать ему необходимую медицинскую помощь.

 

11 мая 2013 года судья по неотложным мерам вынес решение об удовлетворении ходатайства.

 

В сентябре 2013 года был собран новый консилиум. Доктор Каригер проконсультировался с шестью врачами, трое из которых были приглашенными. Он также провел две встречи с членами семьи (27 сентября и 16 ноября 2013 года). После чего Рашель Ламбер и шестеро из восьми братьев и сестер Венсана Ламбера поддержали решение прекратить искусственную подачу пищи и воды, а заявители продолжили настаивать на ее поддержании. 9 декабря 2013 года доктор Каригер провел заседание с участием всех консультирующих врачей и почти всего медицинского персонала по уходу за пациентом. Доктор Каригер и пятеро из шести врачей высказались за прекращение лечения. По завершении консультаций 11 января 2014 года доктор Каригер объявил о своем намерении прекратить искусственную подачу пищи и воды пациенту с 13 января 2014 года, разъяснив членам семьи основания для принятия такого решения и возможность его обжалования в административный суд.

 

13 января 2014 года заявители вновь обратились в Административный суд г. Шалонан-Шампань за судебным запретом в отношении прекращения больницей и лечащим врачом подачи пищи и воды Венсану Ламберу, а также судебным приказом о немедленном переводе последнего в специализированное лечебное учреждение длительного пребывания в г. Оберхаусберген. Решением Административного суда от 16 января 2014 года исполнение решения доктора Каригера было приостановлено. Вынесенное судом решение было обжаловано в Государственный совет по трем заявлениям, поступившим судье по неотложным мерам 31 января 2014 года от Рашель Ламбер, одного из племянников Венсана Ламбера и Университетской клинической больницы г. Реймс.

 

6 февраля 2014 года в заседании по неотложным мерам председатель Судебной коллегии Государственного совета решил передать дело на рассмотрение Пленума, являющегося инстанцией по рассмотрению споров. Заседание Пленума Государственного совета состоялось 13 февраля 2014 года. Решение Пленума было оглашено 14 февраля 2014 года. При этом впервые Государственный совет определил роль судьи по неотложным административным мерам, а также постановил, что положения Закона Леонетти применимы к Венсану Ламберу, а искусственное питание и гидратация относятся к такому виду лечения, которое из-за необоснованного упорства (unreasonable obstinacy) может быть прекращено. Далее Совет отметил, что его задача состояла в том, чтобы убедиться в соблюдении установленной Законом процедуры принятия решения, для чего потребовалась самая полная информация, особенно о состоянии здоровья Венсана Ламбера. Соответственно, Государственный совет счел необходимым запросить экспертное заключение у признанных практикующих специалистов с большим опытом в области неврологии, а также попросить Национальную академию медицинских наук, Национальный консультативный комитет по вопросам этики, Национальный медицинский совет и автора Закона Леонетти представить в письменном виде общие замечания, призванные прояснить значение и применение понятия необоснованного упорства в лечении и искусственного поддержания жизни. Наконец, Государственный совет отклонил ходатайство заявителей о переводе Венсана Ламбера в специализированное лечебное учреждение длительного пребывания.

 

После получения медицинского заключения от 26 мая 2014 года и общих замечаний специалистов 24 июня 2014 года Государственный совет вынес свое решение. В решении отмечалось, что в подобного рода спорах проверкой вытекающих из Конвенции оснований для правовой защиты занимается судья по неотложным мерам и поэтому соответствующие требования заявителей были отклонены. В отношении доводов, основанных на Законе Леонетти, Совет подчеркнул, что то обстоятельство, что человек впал в состояние необратимой потери сознания или еще хуже стал абсолютно беспомощным и зависимым от искусственного питания и гидратации, само по себе не является такой ситуацией, в которой продолжение лечения может показаться неоправданным из-за необоснованного упорства в лечении. Государственный совет указал на то, что при оценке соблюдения порядка прекращения искусственного жизнеобеспечения лечащий врач должен учитывать целый ряд медицинских и иных факторов, относительный вес которых нельзя заранее определить, поскольку все зависит от состояния пациента; помимо медицинских показаний, особое внимание должно уделяться любому ранее выраженному пациентом волеизъявлению, независимо от его формы и тона. Врач также должен прислушиваться к мнению доверенного лица, членов семьи или иных близких пациенту лиц, если у того нет семьи. При этом Государственный совет отметил, что если волеизъявление пациента не известно, то это не может быть расценено как желание умереть.

 

Государственный совет не установил никаких нарушений в процедуре принятия решения доктором Каригером. По существу было решено, что выводы медицинской экспертизы подтверждают заключение доктора Каригера относительно необратимого характера травмы и клинического прогноза пациента Ламбера. Руководствуясь показаниями жены и брата Венсана Ламбера, по словам которых он несколько раз заявлял о том, что в случае своей полной беспомощности не желает оставаться на искусственном жизнеобеспечении, Совет решил, что нельзя говорить о том, что доктор Каригер неправильно истолковал волю пациента, которая была выражена еще до аварии. Наконец, было установлено, что доктор Каригер ознакомился с мнением семьи пациента. Государственный совет пришел к выводу, что все установленные Законом требования были соблюдены и что решение врача от 11 января в 2014 года о прекращении искусственной подачи пищи и воды Венсану Ламберу не может быть признано незаконным.

 

 

 

Жалобы, процедура и состав Суда

 

 

 

Опираясь на статью 2 (право на жизнь) Европейской конвенции по правам человека, заявители утверждают, что прекращение искусственной подачи пищи и воды Венсану Ламберу составляет нарушение обязательств государства, предусмотренных данной статьей. Опираясь на статью 3 (запрещение пыток и бесчеловечного или унижающего достоинство обращения) Конвенции, заявители утверждают, что лишение пациента пищи и воды является жестоким обращением, приравниваемым к пыткам, а отсутствие физиотерапии с октября 2012 года и отсутствие терапии по восстановлению глотательного рефлекса - бесчеловечным и унижающим достоинство обращением, нарушающим положения указанной статьи. В своей жалобе в соответствии со статьей 8 (право на уважение частной и семейной жизни) заявители утверждают, что прекращение питания и гидратации также нарушает физическую неприкосновенность Венсана Ламбера. Далее, ссылаясь на статью 6 (право на справедливое судебное разбирательство), они заявляют, что врач, принявший решение от 11 января 2014 года, не был беспристрастным, а представленное по требованию Государственного совета медицинское экспертное заключение не было в полной мере состязательным.

 

В Европейский суд по правам человека заявление было подано 23 июня 2014 года.

 

23 июня 2014 года в соответствии с правилом 39 (временные меры) Регламента Суда заявители обратились в Суд с ходатайством. В своем ходатайстве они просили, во-первых, приостановить исполнение выносимого 24 июня решения Государственного совета в случае разрешения прекращения искусственного питания и гидратации Венсана Ламбера; во-вторых, перевести пациента в лечебное учреждение в г. Оберхаусберген или по меньшей мере показать, что пациент останется во Франции.

 

24 июня 2014 года, принимая во внимание решение Государственного совета, палата Суда, которая занималась рассмотрением дела, уведомила правительство Франции об обращении заявителей и указала на то, что в соответствии с правилом 39 Регламента Суда, а также в интересах сторон и надлежащего проведения разбирательства исполнение решения Государственного совета следует приостановить на время разбирательства в Суде. Было также решено рассмотреть полученное заявление в первоочередном порядке.

 

4 ноября 2014 года дело было передано на рассмотрение Большой Палаты Суда. Дело было рассмотрено на открытом заседании в Страсбурге 7 января 2015 года.

 

Постановление вынесено Большой Палатой в составе 17 судей:

 

Председатель Дин Шпильман (Люксембург);

 

Гвидо Раймонди (Италия);

 

Марк Филигер (Лихтенштейн);

 

Изабель Берро (Монако);

 

Ханлар Гаджиев (Азербайджан);

 

Ян Шикута (Словакия);

 

Георгиус Николау (Кипр);

 

Нона Цоцория (Грузия);

 

Винсент А. Де Гаетано (Мальта);

 

Ангелика Нусбергер (Германия);

 

Линос-Александр Сицилианос (Греция);

 

Эрик Мозе (Норвегия);

 

Андре Потоцки (Франция);

 

Хелена Ядерблом (Швеция);

 

Алес Пейхал (Чешская Республика);

 

Валериу Грицко (Республика Молдова);

 

Эгидиус Курис (Литва);

 

и секретарь Суда Эрик Фриберг.

 

 

 

Решение Суда

 

 

 

Процессуальная правоспособность действовать от имени и в интересах Венсана Ламбера

 

 

 

Суд подчеркивает, что тогда как сам потерпевший не мог выразить свою волю, несколько его ближайших родственников решили это сделать за него, высказывая диаметрально противоположные мнения. Суду пришлось оценить, являлась ли сложившаяся ситуация такой, в которой может быть подано заявление от имени и в интересах подверженного болезни человека. Анализ соответствующей судебной практики позволил выделить два основных критерия: опасность того, что потерпевший будет лишен эффективной защиты своих прав; и отсутствие конфликта интересов между потерпевшим и заявителем.

 

В данном случае Суд не видит никакой опасности того, что Венсан Ламбер будет лишен эффективной защиты своих прав, так как единообразная судебная практика указывает на то, что, будучи близкими родственниками Венсана Ламбера, заявители могли от своего собственного имени обратиться в Суд за защитой его права на жизнь, охраняемого статьей 2.

 

Поскольку один из ключевых аспектов национального судебного процесса состоял как раз в определении волеизъявления Венсана Ламбера, а Государственный совет постановил, что со стороны доктора Каригера не было неправильного истолкования воли пациента, то Суд не счел установленным совпадение интересов в плане позиции заявителей и волеизъявления Венсана Ламбера. Суд решил, что у заявителей не было процессуальной правоспособности предъявлять жалобы от имени и в интересах Венсана Ламбера в соответствии со статьями 2, 3 и 8 Конвенции. Суд также отклонил требование Рашель Ламбер о представлении интересов мужа в качестве третьей стороны.

 

Суд тем не менее изучил все существенные связанные со статьей 2 Конвенции вопросы, которые были подняты заявителями от собственного имени.

 

 

 

Статья 2

 

 

 

Венсан Ламбер еще был жив, но не было никаких сомнений в том, что смерть наступила бы быстро при прекращении искусственной подачи пищи и воды. Следовательно, Суд считает, что как близкие родственники Венсана Ламбера заявители могли полагаться на статью 2.

 

Статья 2 обязывает государство не только воздерживаться от "умышленного" лишения жизни (негативные обязательства), но и принимать соответствующие меры по защите жизни лиц, находящихся под его юрисдикцией (позитивные обязательства).

 

 

 

Негативные обязательства государства

 

 

 

Прежде всего Суд оценил, касалось ли дело негативных обязательств государства.

 

Суд отмечает, что Закон от 22 апреля 2005 года не разрешает ни проведение эвтаназии, ни содействие самоубийству. Закон позволяет врачам в установленном порядке прекратить лечение только в случае необоснованной невосприимчивости пациента к лечебным процедурам. Суд указал на то, что и сами заявители и правительство проводят различие между умышленным лишением жизни и терапевтическим невмешательством. С учетом положений французского законодательства, которое запрещает умышленное лишение жизни и разрешает отключение или остановку системы жизнеобеспечения только в строго определенных случаях, Суд решает, что данное дело не касается негативных обязательств государства, вытекающих из статьи 2.

 

Заявители признали правомерность отключения от системы питания и гидратации в случае необоснованного упорства в лечении и согласились с тем, что существует правомерное различие между эвтаназией и самоубийством при помощи врача, с одной стороны, и терапевтическим невмешательством, ставшего нецелесообразным, с другой. По мнению заявителей, необходимые критерии не были соблюдены и поэтому в деле речь шла об умышленном лишении жизни; они ссылались на понятие эвтаназии. Правительство же утверждало, что медицинское решение было нацелено не на прекращение жизни, а на прекращение лечения, отвергаемого пациентом, или - при неспособности последнего выразить свою волю - расцениваемого врачом как необоснованное упорство в лечении. Представители власти ссылаются на выступление правительственного докладчика перед Государственным советом 20 июня 2014 года, в котором отмечалось, что отключение от аппаратов - это не лишение пациента жизни, а решение врача прекратить лечение тогда, когда больше уже ничего нельзя сделать.

 

 

 

Позитивные обязательства государства

 

 

 

Суд рассматривает жалобы заявителей исключительно с точки зрения позитивных обязательств государства.

 

Суд отмечает, что в данном деле предметом рассмотрения является не эвтаназия, а прекращение искусственного жизнеобеспечения. Поэтому в подобном случае при изучении возможного нарушения статьи 2 необходимо учитывать и статью 8. Суд подчеркивает, что вопрос применения или прекращения лечения рассматривался с учетом следующих факторов, которые учитываются при рассмотрении настоящего дела, а именно: наличие во внутреннем праве и практике законодательной базы, отвечающей требованиям статьи 2; принятие во внимание ранее выраженного волеизъявления заявителя и его близких, мнения врачей; возможность обратиться в суд в случае сомнений относительно наилучшего в интересах пациента решения.

 

Свобода усмотрения.

 

Суд отмечает отсутствие консенсуса у государств - членов Совета Европы по прекращению искусственного жизнеобеспечения. Однако большинство государств, похоже, разрешают это делать. При этом в процессе принятия решения однозначно признается первостепенное значение волеизъявления пациента. Соответственно, Суд полагает, что в вопросах прекращения жизни государствам должна быть предоставлена свобода усмотрения не только в принятии решения об отключении от искусственного жизнеобеспечения, но и в поиске компромисса между защитой права пациента на жизнь и защитой права пациента на уважение частной жизни и самостоятельности личности.

 

Законодательная база.

 

Заявители утверждают, что Закон от 22 апреля 2005 года является недостаточно ясным и определенным и не может быть применим в случае Венсана Ламбера, который не болен и не при смерти. Далее заявляется, что в законодательстве недостаточно точно определены такие понятия, как необоснованное упорство в лечении и подлежащее прекращению лечение. Также обжалуется процедура принятия врачом решения от 11 января 2014 года.

 

Суд отметил, что в своем решении от 14 февраля 2014 года Государственный совет определил сферу действия Закона и постановил, что закон применим в отношении всех пользователей услуг системы здравоохранения независимо от того, при смерти пациент или нет.

 

В том же решении Совет истолковал понятие лечения, подлежащего прекращению или ограничению. Он посчитал, что намерение законодателя состояло в том, чтобы такие формы лечения охватывали все действия, направленные на искусственное поддержание жизненно важных функций пациента, включая искусственное питание и гидратацию.

 

В отношении необоснованного упорства в лечении Суд отметил, что в соответствии со статьей L. 1110-5 Кодекса здравоохранения необоснованное упорство в лечении имеет место быть, когда лечение является бесполезным, несоразмерным или не оказывает "никакого иного воздействия, кроме искусственного поддержания жизни". Именно этот последний критерий и был использован Государственным советом.

 

В своем решении от 24 июня 2014 года Государственный совет подробно перечислил те факторы, которые должны учитываться врачом при оценке критериев необоснованного упорства в лечении, ясно давая понять, что каждый случай должен рассматриваться в зависимости от конкретных обстоятельств. Суд отметил, что в своем решении Государственный совет установил две важные гарантии. Во-первых, Совет указал на то, что само по себе то обстоятельство, что человек впал в состояние необратимой потери сознания или еще хуже стал абсолютно беспомощным и зависимым от искусственной подачи пищи и воды, не является такой ситуацией, в которой продолжение лечения может показаться нецелесообразным. Он также подчеркнул, что если волеизъявление пациента не известно, то это не может быть расценено как желание умереть.

 

Суд решил, что положения Закона от 22 апреля 2005 года в смысле, придаваемом им Государственным советом, составляют достаточно ясную для целей статьи 2 Конвенции правовую базу, тщательно регламентирующую решения, принимаемые врачами в ситуациях, сходных с рассматриваемой. Таким образом, Суд пришел к выводу, что государством была обеспечена надлежащая нормативно-правовая база для защиты жизни пациентов.

 

Процесс принятия решения.

 

Суд отмечает, что ни статья 2, ни его судебная практика не могут быть истолкованы как устанавливающие требования к порядку получения возможного согласия. Так, при отсутствии каких-либо указаний со стороны пациента в странах, где разрешается прекращать лечение больных, есть много механизмов, регулирующих принятие окончательного решения.

 

Суд указывает на то, что в данном деле процедура согласований проходила с сентября 2013 по январь 2014 года, и на каждом этапе ее проведения делалось больше, чем предусмотрено законом. Суд считает, что организация процесса принятия решения, включая назначение лица, принявшего окончательное решение о прекращении лечения, и тщательная подготовка к принятию такого решения входили в свободу усмотрения государства. Суд отмечает, что в данном деле процесс принятия решения был длительным и доскональным и даже превосходящим требования закона. По мнению Суда, такая процедура удовлетворяет требованиям статьи 2 Конвенции несмотря на то, что заявители не согласны с ее результатом.

 

Средства правовой защиты заявителей.

 

Суд отмечает, что Государственный совет, который сначала рассматривал жалобу на решение о прекращении лечения в соответствии с Законом от 22 апреля 2005 года, предоставил важные разъяснения относительно полномочий судьи по неотложным мерам в похожих делах. Так, судья не только может приостановить исполнение решения врача, но и вправе провести полную проверку правомерности такого решения. Помимо доводов о неправомерности врачебного решения, судья должен также рассмотреть любые заявления о несоответствии применимых положений внутреннего законодательства нормам Европейской конвенции.

 

Суд указал на то, что Государственный совет рассмотрел дело на пленарном заседании, которое обычно не проводится в отношении судебных запретов. В своем решении от 14 февраля 2014 года Совет подчеркнул необходимость получения полной информации о состоянии здоровья Венсана Ламбера. Было запрошено медицинское экспертное заключение, подготовленное тремя признанными специалистами в области неврологии. Ввиду масштаба и сложности поднятых в деле вопросов Государственный совет также попросил Национальную академию медицинских наук, Национальный консультативный комитет по вопросам этики, Национальный медицинский совет и автора закона Леонетти представить общие замечания для прояснения, в частности, таких понятий, как необоснованное упорство в лечении и искусственное поддержание жизни.

 

Суд подчеркивает, что экспертное заключение носило исчерпывающий характер. В своем решении от 24 июня 2014 года Государственный совет сперва оценил соответствие применимых положений Кодекса здравоохранения статьям 2, 8, 6 и 7 Европейской конвенции по правам человека, а потом - соответствие решения доктора Каригера требованиям Кодекса здравоохранения. Была оценена правомерность проведения консилиума и выполнения основных условий, предусмотренных законом, которые, по мнению Совета, были соблюдены. Таким образом, заключение доктора Каригера подтверждают выводы Совета.

 

Суд отмечает, что, подчеркнув особую важность выяснения врачом волеизъявления пациента, Государственный совет постарался установить волю Венсана Ламбера. Поскольку последний не оставил никаких указаний и не определил доверенное лицо, Государственный совет принял во внимание показания его жены, Рашель Ламбер, которая подробно с указанием дат передала слова своего мужа, содержание которых подтверждалось одним из его братьев и отмечалось другими родственниками, которые хорошо знали характер, прошлое и образ жизни Венсана Ламбера. Заявители, со своей стороны, не утверждали, что он говорил об обратном. Следовательно, Государственный совет постановил, что в процессе принятия решения имели место предусмотренные законом консультации с семьей пациента.

 

Суд подчеркнул, что именно пациент является главным участником процесса принятия решения и его согласие первостепенно даже тогда, когда пациент не в состоянии выразить свою волю.

 

Суд считает, что при отсутствии предварительных указаний в ряде стран требуется принимать различные меры для установления предполагаемой воли пациента, и ссылается на ранее принятое решение, в котором признается право каждого человека отказаться от лечения, направленного на продление его жизни. По мнению Суда, Государственный совет вправе был считать представленные показания достаточно точно указывающими на волю Венсана Ламбера.

 

Осознавая всю важность поднятых в деле вопросов чрезвычайно сложного медицинского, правового и этического характера, Суд подчеркивает, что при данных обстоятельствах в первую очередь национальным органам надлежит проверять решение о прекращении лечения на предмет соответствия требованиям Конвенции и внутреннего законодательства, а также определять волеизъявление пациента в установленном законом страны порядке.

 

Суд установил, что закрепленные во внутреннем праве нормы в смысле, придаваемом им Государственным советом, равно как и тщательно выстроенный процесс принятия решения в рассматриваемом деле, соответствуют требованиям статьи 2.

 

В отношении доступных заявителям средств судебной защиты Суд пришел к выводу, что данное дело стало предметом всестороннего рассмотрения, в ходе которого были выслушаны все точки зрения и внимательно изучены все аспекты с учетом подробного заключения медицинской экспертизы и замечаний со стороны главных медицинских учреждений и комиссий по вопросам медицинской этики. Суд также заключил, что национальные органы власти выполнили свои позитивные обязательства, вытекающие из статьи 2 Конвенции, и ввиду свободы усмотрения, предоставленной им в данном деле, исполнение решения Государственного совета от 24 июня 2014 года не нарушает статью 2 Конвенции.

 

 

 

Статья 8

 

 

 

Суд считает, что жалобы, поданные заявителями в соответствии со статьей 2, включают их жалобу по статье 8. Соответственно, Суд не видит необходимости в вынесении отдельного решения по указанной жалобе.

 

 

 

Статья 6 § 1

 

 

 

Даже допуская применимость статьи 6 § 1 к процедуре принятия врачом решения от 11 января 2014 года, Суд полагает, что соответствующие жалобы заявителей в той части, в которой они еще не были рассмотрены по статье 2, являются явно необоснованными.

 

 

 

Особое мнение

 

 

 

К Постановлению прилагается особое мнение судьи Гаджиева, Шикуты, Цоцории, Де Гаетано и Грицко.

 

 

 

Текст Постановления доступен на английском и французском языке.

 

 

 

 

 

"ХАССАН ПРОТИВ ВЕЛИКОБРИТАНИИ": ОТ КОНВЕНЦИИ К МЕЖДУНАРОДНОМУ ГУМАНИТАРНОМУ ПРАВУ И НЕМНОГО ОБРАТНО. ПОСТАНОВЛЕНИЕ БОЛЬШОЙ ПАЛАТЫ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА ОТ 16 СЕНТЯБРЯ 2014 ГОДА

 

 

 

В Постановлении по делу "Хассан против Великобритании" Европейский суд по правам человека пересмотрел свой подход к соотношению международного гуманитарного права и Конвенции о защите прав человека и основных свобод в части регулирования права на свободу, а также к правомерности отступления от обязательств, вытекающих из Конвенции, вне процедуры, установленной в статье 15. Автором представлен критический взгляд на обоснованность и легитимность такого подхода и сформулировано предостережение от его использования в отношении интернирования в вооруженных конфликтах немеждународного характера.

 

 

 

Ключевые слова: право на свободу и личную неприкосновенность, интернирование, международное гуманитарное право, Европейский суд по правам человека, толкование международных договоров.

 

 

 

"Hassan v. the United Kingdom": from Convention to the international humanitarian law and a little bit back. Case Commentary on the Judgment (Grand Chamber) of the ECHR on 16 September 2014

 

"Хассан против Великобритании": от Конвенции к международному гуманитарному праву и немного обратно. Постановление Большой Палаты Европейского суда по правам человека от 16 сентября 2014 года

 

 

 

In the Judgment "Hassan v. The United Kingdom" the European Court of Human Rights reviewed its approach to the correlation between international humanitarian law and the Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms in the fields of right to liberty and legality of derogation from obligations under this Convention outside the procedure set forth in Article 15. This paper contains a critical assessment of justification and legitimacy of this approach and warns against its application to internment in non-international armed conflicts.

 

 

 

Key words: right to liberty and security, Internment, international humanitarian law, European Court of Human Rights, inter pretation of internationaltreaties.

 

 

 

Не успело завершиться бурное обсуждение выводов о соотношении международного гуманитарного права и Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция, Европейская конвенция), сделанных Европейским судом по правам человека (далее - ЕСПЧ, Суд) в деле Аль-Джедда <1> от 7 июля 2011 года, как 16 сентября 2014 года Большая Палата кардинально пересмотрела свою позицию. Произошло это при рассмотрении дела "Хассан против Великобритании" <2>, которое касалось ареста и задержания в апреле 2003 года британскими и американскими военными в иракском лагере Букка Терека Хассана, который через несколько дней пребывания в лагере был освобожден и спустя почти четыре месяца после этого найден мертвым. Заявитель (брат погибшего) настаивал на том, что Великобритания нарушила пункты 1 - 4 статьи 5 Конвенции, так как Т. Хассан, будучи гражданским лицом, был интернирован военнослужащими этого государства, а задержание по соображениям безопасности не предусмотрено этой статьей Конвенции в качестве легитимного основания для лишения свободы и было произвольным; кроме того, ответчиком были нарушены процессуальные гарантии, предусмотренные статьями 2, 3 и 5, потому как не было проведено расследования обстоятельств задержания, бесчеловечного обращения и смерти. Суд счел, что жалоба является явно необоснованной в части, связанной с нарушением государством-ответчиком статей 2 и 3 Конвенции, в связи с тем, что нет никаких доказательств того, что Хассан подвергался бесчеловечному обращению во время нахождения под арестом, равно как отсутствуют какие бы то ни было факты, указывающие на то, что Великобритания могла бы быть как-то причастна к его смерти, имевшей место по истечении четырех месяцев с момента выпуска на свободу <3>. Кроме того, ЕСПЧ также пришел к выводу, что пункты 1 - 4 статьи 5 не были нарушены. Именно об этой части решения и пойдет речь в данном комментарии.

 


 

<1> ECHR. Al-Jedda v. the United Kingdom, Grand Chamber. Application N 27021/08. Judgment of 7 July 2011.

 

<2> ECHR. Hassan v. the United Kingdom, Grand Chamber. Application N 29750/09. Judgment of 16 September 2014. § 100 - 103.

 

<3> Hassan. § 62 - 63.

 

 

 

1. Интернирование и его легитимность в свете норм международного права прав человека

 

 

 

В Постановлении по делу Хассана ЕСПЧ через три года после решения по делу Аль-Джедды изменил свой взгляд на разрешение одной из самых известных коллизий между нормами международного гуманитарного права и международным правом прав человека, а точнее Конвенцией о защите прав человека и основных свобод. Эта коллизия связана с различными подходами к оценке правомерности интернирования в вооруженных конфликтах.

 

Интернирование представляет собой внесудебное содержание лица под стражей по причинам, связанным с вооруженным конфликтом <4>. Важнейшими особенностями этого вида лишения свободы является то, что оно применяется в связи с вооруженным конфликтом, но не связано с совершением уголовно наказуемых деяний и для его применения в соответствии с нормами международного гуманитарного права не требуется решения суда. По международному гуманитарному праву, военнопленные могут быть интернированы с тем, чтобы не допустить их дальнейшего участия в военных действиях <5>, а гражданские лица - в связи с тем, что они представляют угрозу для безопасности стороны конфликта. Эта мера может применяться в нескольких случаях. Во-первых, оккупирующая держава может прибегнуть к интернированию покровительствуемых лиц по "настоятельным соображениям безопасности" <6>. Во-вторых, иностранцы могут быть интернированы на территории находящейся в конфликте стороны, "если это совершенно необходимо для безопасности державы, во власти которой они находятся" или "если их личное положение сделает это необходимым" и они обратятся с соответствующей просьбой <7>. В-третьих, интернирование может быть применено к лицу в случае совершения им правонарушения с единственным намерением навредить оккупирующей державе в качестве альтернативы уголовному разбирательству при условии, что это правонарушение не является посягательством на жизнь или физическую неприкосновенность личного состава оккупационных войск или администрации, не создает серьезной коллективной опасности и не наносит серьезного ущерба имуществу оккупационных войск и администрации или используемым ими объектам <8>.

 


 

<4> См.: Sassoli M. Internment // Max Planck Encyclopedia of Public International Law / (Hrsg.). Oxford: Oxford University Press, 2012. Vol. VI. § 1. P. 240.

 

<5> Статья 21 Женевской конвенции об обращении с военнопленными от 12 августа 1949 года // Действующее международное право: В 3 т. / Сост. Ю.М. Колосов, Э.С. Кривчикова. М., 1999. Т. 2. С. 634. (Далее сокр. - Третья Женевская конвенция.)

 

<6> Часть 1 статьи 78 Женевской конвенции о защите гражданского населения во время войны от 12 августа 1949 года // Действующее международное право: В 3 т. / Сост. Ю.М. Колосов, Э.С. Кривчикова. М., 1999. Т. 2. С. 681. (Далее сокр. - Четвертая Женевская конвенция.)

 

<7> Статья 42 Четвертой Женевской конвенции.

 

<8> Часть 1 статьи 68 Четвертой Женевской конвенции.

 

 

 

В отсутствие специализированных международных органов по контролю за соблюдением международного гуманитарного права, на протяжении последних двух десятилетий жертвы вооруженных конфликтов стали массово обращаться в международные судебные и квазисудебные органы по защите прав человека, которые, в свою очередь, стали признавать такие обращения приемлемыми, несмотря на ограничение своей компетенции соответствующими международными договорами по правам человека. Применяемое в вооруженных конфликтах интернирование, будучи формой лишения свободы по своему характеру, последствиям и продолжительности, прямо подпадает под сферу действия такого права человека, как право на свободу. Но можно ли считать интернирование в вооруженных конфликтах легитимной формой лишения свободы в свете норм международного права прав человека?

 

Международный пакт о гражданских и политических правах, Американская конвенция о правах человека и Африканская хартия прав человека и народов не устанавливают перечня оснований для лишения свободы, вводя общий запрет на "произвольное лишение свободы" <9>. Получается, что в том объеме, в котором интернирование предусмотрено нормами международного гуманитарного права, эта мера может соответствовать указанным выше международным договорам по правам человека. Здесь, однако, на авансцену выходит до сих пор остающийся дискуссионным вопрос о том, предусмотрено ли интернирование нормами международного гуманитарного права, действующими в немеждународных вооруженных конфликтах.

 


 

<9> Статья 9 Международного пакта о гражданских и политических правах от 19 декабря 1966 года // Ведомости Верховного Совета СССР 1976. N 17 (1831). Ст. 291; статья 7 Американской конвенции о правах человека от 22 ноября 1969 года // Human Rights. A Compilation of International Instruments. New York; Geneva, 1997. P. 17; статья 6 Африканской хартии прав человека и народов от 27 июня 1981 года // OAU Doc. CAB/LEG/67/3 rev. 5, 21.

 

 

 

Ни общая статья 3 Женевских конвенций 1949 года, ни второй Дополнительный протокол не уполномочивают стороны конфликта на интернирование, не содержат оснований для такого задержания и не закрепляют соответствующую процедуру. Упоминание интернирования во втором Протоколе, скорее, необходимо трактовать как стремление, принимая во внимание de facto используемое в немеждународных конфликтах лишение свободы вне рамок уголовного разбирательства, установить гарантии гуманного обращения с данной категорией лиц. Таким образом, ссылка исключительно на международное гуманитарное право, в частности на второй Дополнительный протокол, в качестве правового основания для применения такого вида лишения свободы, как интернирование, применяться не может <10>. Вместе с тем данный вывод не исключает возможности закрепления оснований для интернирования и процедуры его применения в немеждународных вооруженных конфликтах в национальном праве государств или в иных источниках международного права.

 


 

<10> См.: Sassoli M. Internment // Max Planck Encyclopedia of Public International Law / Rüdiger Wolfrum (Hrsg.). Oxford: Oxford University Press, 2012. Vol. VI. P. 242 - 243. § 22.

 

 

 

С таким выводом соглашаются далеко не все исследователи. Есть точка зрения, что в международном гуманитарном праве существует обычай, обосновывающий правомерность интернирования в немеждународных вооруженных конфликтах <11>. Такой подход, однако, не выдерживает критики хотя бы потому, что для доказательства возникновения международного обычая необходимо наличие не только практики государств, но и opinio juris. Авторы "Обычного международного гуманитарного права", к примеру, не смогли вывести существование нормы, управомочивающей стороны немеждународного конфликта производить интернирование. В качестве действующего международного обычая Ж.-М. Хенкертс и Л. Досвальд-Бек указали лишь на запрет произвольного лишения свободы <12>, сославшись на то, что "более 70 государств криминализовали незаконное лишение свободы во время вооруженного конфликта" и в большинстве случаев такое запрещение применяется в международных и немеждународных вооруженных конфликтах <13>. Представляется, однако, что подобных запретов недостаточно для того, чтобы вывести существование самого права на лишение свободы по соображениям безопасности в немеждународных конфликтах: это право должно быть прямо установлено. Соответственно, ни примеров применения интернирования в немеждународных конфликтах, ни ссылки на общий запрет произвольного лишения свободы явно недостаточно для обоснования существования международного обычая, легитимирующего применение интернирования в немеждународных вооруженных конфликтах.

 


 

<11> Expert Meeting on Procedural Safeguards for Security Detention in Non-International Armed Conflict. Chatham House and ICRC, London, 22 - 23 September 2008 // International Review of the Red Cross. 2009. Vol. 91. N 876. P. 863 - 866.

 

<12> См.: Хенкертс Ж.-М., Досвальд-Бек Л. Обычное международное гуманитарное право. Кембридж, 2006. Т. 1: Нормы. С. 442 - 443.

 

<13> Там же. С. 443.

 

 

 

Итак, интернирование может квалифицироваться как мера, соответствующая Международному пакту о гражданских и политических правах, Американской конвенции о правах человека и Африканской хартии прав человека и народов в международных вооруженных конфликтах в силу закрепления в Третьей и Четвертой Женевских конвенциях 1949 года, а в немеждународных конфликтах - в отсутствие соответствующих норм международных договоров, только если эта мера предусмотрена источниками национального права или международного права (к примеру, резолюцией Совета Безопасности ООН).

 

В отличие от Международного пакта о гражданских и политических правах и основных региональных международных договоров по правам человека, Европейская конвенция содержит иную конструкцию. В пункте 1 статьи 5 этого международного договора, помимо принципа законности, прямо зафиксированы основания для лишения свободы, и формулировка "No one shall be deprived of his liberty save in the following cases..." ("Никто не может быть лишен свободы иначе, как в следующих случаях") явно указывает на исчерпывающий характер данного списка, на что постоянно обращал внимание в своих решениях сам ЕСПЧ <14>. Вместе с тем статья 15 Конвенции предусматривает возможность "в случае войны или при иных чрезвычайных обстоятельствах, угрожающих жизни нации" отступить от обязательств, возникающих по статье 5. Это позволяло (вплоть до вынесения Судом Постановления по делу Хассана) обоснованно утверждать, что, в отличие от других международных договоров по правам человека, участники этого договора взяли на себя повышенные обязательства по соблюдению права на свободу личности: интернирование в вооруженных конфликтах может быть признано соответствующим Конвенции о защите прав человека и основных свобод, только если государство-участник сделает соответствующее отступление <15>. Следовательно, если государство не отступило от обязательств, вытекающих из статьи 5, интернирование лиц в вооруженных конфликтах как международного, так и немеждународного характера не будет соответствовать положениям этого международного договора. Именно в таком ключе растолковал Конвенцию ЕСПЧ в деле Аль-Джедды.

 


 

<14> См., к примеру: ECHR. Ireland v. the United Kingdom. Application N 5310/71. Judgment of 18 January 1978. § 194.

 

<15> См.: Milanovic M. Norm Conflicts, International Humanitarian Law, and Human Rights Law // International Humanitarian Law and International Human Rights Law. Pas de Deux / Ed. by O. Ben-Naftali. Oxford: Oxford University Press, 2011. P. 117.

 

 

 

2. Толкование статьи 5 Конвенции в версии дела Аль-Джедды (2011 год)

 

 

 

Итак, проблема соотношения норм международного гуманитарного права, прямо предусматривающих право сторон вооруженного конфликта международного характера применять интернирование, и отсутствия такого основания в исчерпывающем списке пункта 1 статьи 5 Конвенции в ситуации, когда государство не сделало отступления от этой статьи, ссылаясь на вооруженный конфликт, встала перед ЕСПЧ при рассмотрении дела "Аль-Джедда против Великобритании". Заявитель жаловался на нарушение пункта 1 статьи 5 в связи с длившимся более трех лет интернированием по императивным соображениям безопасности, которое осуществлялось британскими военными, входившими в состав наделенных полномочиями Советом Безопасности ООН многонациональных сил <16>. Правительство ссылалось на Резолюцию 1546 Совета Безопасности ООН, которая уполномочивала многонациональные силы "принимать все необходимые меры для содействия поддержанию безопасности и стабильности в Ираке в соответствии с письмами, прилагаемыми к настоящей Резолюции" <17>. Одним из них являлось письмо Госсекретаря США К. Пауэлла, в котором и шла речь о необходимости продолжить использование интернирования.

 


 

<16> Al-Jedda. § 64.

 

<17> Ibid. § 88.

 

 

 

Правительство Великобритании, обосновывая правомерность интернирования, ссылалось на то, что в силу действия статьи 103 Устава ООН обязательства, вытекающие из Устава, имеют приоритет над иными договорными обязательствами, включая Конвенцию о защите прав человека и основных свобод. ЕСПЧ с таким подходом не согласился. В основу своего решения Суд положил связанность ООН принципом уважения прав человека, который зафиксирован в статье 1 Устава ООН. В свете действия данной обязанности "при толковании Резолюций должна действовать презумпция о том, что Совет Безопасности не намеревается возложить на государства-члены обязанность нарушить фундаментальные принципы прав человека" <18>. Исходя из этого, ЕСПЧ избрал такую интерпретацию Резолюции 1546, которая соответствует требованиям Конвенции, подытожив, что Резолюция не может рассматриваться как налагающая на государства обязанность интернировать без предъявления задержанным лицам обвинения и без предоставления правовых гарантий <19>. Отметим, что подход Суда к определению соотношения прав человека и Резолюций Совета Безопасности ООН был достаточно позитивно встречен в науке международного права <20>.

 


 

<18> Ibid. § 103.

 

<19> Al-Jedda. § 105.

 

<20> См.: Naert F. The European Court of Human Rights' Al-Jedda and Al-Skeini Judgments: An Introduction and Some Reflections // Military Law and the Law of War Review. 2011. Vol. 50. N 3 - 4. P. 318; Milanovic M. Al-Skeini and Al-Jedda in Strasbourg // European Journal of International Law. 2012. Vol. 23. N 1. P. 138.

 

 

 

В этом решении ЕСПЧ был еще один важный аспект, связанный с легитимностью интернирования, который был не так однозначно оценен. Сделав вывод о том, что Резолюция 1546 не может служить основанием для отступления от положений статьи 5 Конвенции, Суд также указал на то, что других правовых оснований для интернирования заявителя не было, явно имея при этом в виду положения международного гуманитарного права. Как указал Суд, ни Гаагское положение о законах и обычаях сухопутной войны (статья 43 которого применима при оккупации), ни Четвертая Женевская конвенция не налагают на государства обязанность прибегать к "неограниченному по сроку интернированию без суда", которое в свете упомянутой Конвенции должно рассматриваться как "крайняя мера" <21>.

 


 

<21> Al-Jedda. § 107.

 

 

 

С критикой этого подхода выступил - конечно, не напрямую - сам Международный комитет Красного Креста. Сотрудница правового отдела МККК Е. Пейич опубликовала статью, в которой настаивала на том, что ЕСПЧ неверно установил применимое право и ошибся при определении содержания норм международного гуманитарного права, так как нормы этой отрасли, применимые в международных вооруженных конфликтах, являются достаточно четкими и разработаны специально для регулирования ситуаций, возникающих на фоне вооруженного противостояния, и, соответственно, должны использоваться как lex specialis по отношению к положениям Конвенции о защите прав человека и основных свобод <22>.

 


 

<22> См.: Pejic E. The European Court of Human Rights' Al-Jedda Judgment: The Oversight of International Law // International Review of the Red Cross. 2011. Vol. 93. N 883. P. 847.

 

 

 

Даже если признать, что Суд ошибся при установлении соотношения между нормами международного гуманитарного права и Конвенцией и в международных вооруженных конфликтах должны были использоваться нормы международного гуманитарного права, то возникла серьезная проблема. Как совместить применение норм международного гуманитарного права с жесткой конструкцией, заложенной в текст Конвенции, когда пункт 1 статьи 5 не подразумевает возможности расширения списка, а государства - участники этого договора, участвующие в вооруженных конфликтах, хронически не делают по статье 15 отступлений от соблюдения своих обязательств, вытекающих из статьи 5? У ЕСПЧ было два пути: либо настаивать на выводах, сделанных в деле Аль-Джедды, заставляя государства следовать "букве" Конвенции и делать по всем правилам отступление от статьи 15, либо проявить чудеса юридической эквилибристики, изыскав возможность не просто отказаться от ранее сказанного, а обосновать, что это вполне соотносится с текстом Конвенции. Несмотря на все сложности, Суд выбрал второй путь.

 

 

 

3. Толкование статьи 5 в версии дела Хассана (2014 год)

 

 

 

Даже находясь в рамках юридического анализа Постановления "Хассан против Великобритании", нельзя не задаться вопросом: как получилось, что через три года после предыдущего решения по схожей проблеме ЕСПЧ кардинально пересмотрел свою точку зрения на соотношение международного гуманитарного права и статьи 5 Конвенции? Можно было бы предположить, что поменялся состав Большой Палаты: дело рассматривали уже другие судьи с иным представлением о правильных путях разрешения этой сложной проблемы. Возможно, это обстоятельство и сыграло свою роль, однако обратимся к фактам. Из прежнего состава судей Большой Палаты в рассмотрении дела Хассана участвовали пятеро: Д. Шпильман (который, это стоит подчеркнуть, стал Председателем), И. Берро-Лефевр, Г. Николау, Л. Гуэрра и Л. Бианку. Из них только один судья - Г. Николау - частично не согласился с решением Большой Палаты, присоединившись к коллективному особому мнению. В таких условиях нельзя исключить, что решение по делу Хассана стало своего рода работой над ошибками, допущенными в Аль-Джедде.

 

Итак, в Постановлении по делу "Хассан против Великобритании" ЕСПЧ все-таки решил пересмотреть свою позицию о соотношении международного гуманитарного права и Конвенции по вопросу правомерности применения интернирования в вооруженных конфликтах, применив для этого метод, когда последующая практика применения договора используется для толкования нормы Конвенции, в результате которого содержание толкуемого правила меняется на... противоположное. Так, ссылаясь на пункт 3(b) статьи 31 Венской конвенции о праве международных договоров, а также на свои предыдущие решения и учитывая сложившуюся "практику, когда государства - участники Конвенции не делают отступления от своих обязательств по статье 5 для того, чтобы задерживать лиц на основе Третьей и Четвертой Женевских конвенций в ходе международных вооруженных конфликтов", Суд, сославшись на необходимость гармоничного толкования Конвенции в свете других норм международного права <23>, пришел к выводу, что "отсутствие формального отступления по статье 15 не является препятствием для того, чтобы принять во внимание контекст и положения международного гуманитарного права при толковании и применении статьи 5 в данном деле" <24>. В результате список оснований для лишения свободы, предусмотренный в пункте 1 статьи 5, из исчерпывающего стал неисчерпывающим, и, по сути, Суд впервые признал, что отступать от соблюдения обязательств по соблюдению прав человека, зафиксированных в Конвенции, можно и вне рамок статьи 15.

 


 

<23> Hassan. § 102.

 

<24> Ibid. § 103.

 

 

 

Метод, когда в ходе толкования содержание нормы меняется на 180 градусов, вступая в противоречие с самим текстом, конечно, не нов. Достаточно вспомнить об изменении позиции ЕСПЧ (и Большая Палата сама приводит этот пример в тексте анализируемого Постановления) по вопросу о правомерности применения смертной казни в свете статьи 2 Конвенции. Пункт 1 этой статьи содержит указание на то, что "никто не может быть умышленно лишен жизни иначе, как во исполнение смертного приговора", и в 1989 году в Постановлении по делу "Серинг против Великобритании" Суд указал, что государства, которые решили отменить смертную казнь, должны делать это путем ратификации Протокола N 6, который является инструментом для изменения Конвенции <25>, а в 2011 году по делу "Аль-Саадун и Муфди против Великобритании" счел, что устойчивая практика государств изменила содержание пункта 1 статьи 2, дополнив эту статью "так, что она запрещает применение смертной казни в любых обстоятельствах" <26>. Отметим, что Постановление по делу "Хассан против Великобритании" было вынесено ЕСПЧ тринадцатью голосами против четырех: судьи Р. Спано, Г. Николау, Л. Биянку и З. Калайджиева в своем частичном особом мнении раскритиковали подход, избранный Судом в вопросе о соотношении статьи 5 Конвенции и норм международного гуманитарного права, и вполне справедливо указали при этом на то, что во всех случаях использования последующей практики применения Конвенции для изменения текста самого договора, вплоть до дела Хассана, ЕСПЧ шел по пути увеличения объема защиты, предоставляемой индивидам <27>. Зададимся вопросом: а насколько была снижена эта планка в соответствии с выводами ЕСПЧ, изложенными в Постановлении "Хассан против Великобритании"?

 


 

<25> Ibid. § 102, 103.

 

<26> ECHR. Al-Saadoon and Mufdhi v. the United Kingdom. Application N 61498/08. Judgment of 2 March 2010. § 120.

 

<27> Partly Dissenting Opinion of Judge Spano Joined by Judges Nicolau, Bianku and Kalaydjeva. § 13.

 

 

 

С одной стороны, дав возможность нормам международного гуманитарного права дополнить список легитимных оснований для интернирования, ЕСПЧ тем не менее не исключил распространения других положений статьи 5, предоставляющих права и гарантии, на интернированных в ходе вооруженных конфликтов лиц, особо подчеркнув при этом продолжающееся даже в ситуации международного вооруженного конфликта действие фундаментальной цели пункта 1 статьи 5 - недопущение произвола <28>. С другой стороны, Суд указал на особый режим применения предусмотренных Конвенцией процессуальных гарантий в подобных ситуациях, выведя формулу, по которой "пункты 2 и 4 (тоже) должны толковаться таким образом, чтобы учитывать контекст и применимые правила международного гуманитарного права" <29>. Здесь необходимо внести ремарку о том, что пункт 3 статьи 5, по мнению ЕСПЧ, прямо не применим, так как задержание лица в случае взятия в плен или интернирования осуществляется не по процедуре, установленной в пункте 1(с) статьи 5 <30>.

 


 

<28> Hassan. § 105.

 

<29> Hassan. § 106.

 

<30> Ibid.

 

 

 

Предложенный Судом подход к совместному применению положений статей 43 и 78 Четвертой Женевской конвенции и пункта 4 статьи 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, изложенный в § 106 Постановления, явно свидетельствует о понижении планки требований, предъявляемых к процедуре периодического пересмотра решения об интернировании: как указывает ЕСПЧ, в условиях вооруженного конфликта нельзя требовать создания суда, хотя при этом процедура должна осуществляться с соблюдением гарантий независимости и справедливости, а также применяться вскоре ("shortly") после задержания.

 

По сути, совместное применение норм международного гуманитарного права и Конвенции в вопросах, связанных с оценкой законности лишения свободы и установлением объема прав и гарантий интернированных лиц, было сведено ЕСПЧ к использованию "специальных" норм гуманитарного права. Тем самым Суд содержательно приблизил толкование Конвенции к модели, использованной в других международных договорах по правам человека, где закреплен запрет "произвольного" лишения свободы.

 

Размышляя тем не менее над тем, какие аспекты соотношения международного гуманитарного права и Конвенции, несмотря на целый ряд выводов, сформулированных в Постановлении "Хассан против Великобритании", остаются и после этого решения открытыми, следует в первую очередь указать на применение интернирования в немеждународных конфликтах. Факты дела Хассана были связаны с интернированием в международном вооруженном конфликте, и Суд в своих выводах obiter dictum не вышел за пределы разрешения вопроса о соотношении статьи 5 Конвенции с нормами международного гуманитарного права, действующими именно в международных конфликтах. Как уже отмечалось, в науке представлены различные точки зрения на существование в международном праве достаточной правовой базы для применения интернирования в этих конфликтах, и неясно, по какому пути пойдет практика ЕСПЧ. Однако отсутствие ясности в этом вопросе все еще позволяет надеяться на то, что Суд может остаться на позициях, сформулированных в деле Аль-Джедды, и признать, что в немеждународных конфликтах должны в полной мере применяться положения статьи 5, если только государство не сделает отступления по статье 15 Конвенции.

 

Дело "Хассан против Великобритании", несомненно, войдет в историю как яркий пример толкования, которое меняет содержание толкуемой нормы на прямо противоположное тому, что следует из ее "буквы".

 

Во-первых, это решение внесло большую лепту во все еще проходящий на очень медленных скоростях процесс конкретизации того, как именно соотносятся нормы международного гуманитарного права и международного права прав человека в тех случаях, когда они регулируют одни и те же общественные отношения. В решении по делу Хассана ЕСПЧ соединил нормы международного гуманитарного права, применимые в международных вооруженных конфликтах, и нормы, содержащиеся в статье 5 Конвенции, хотя нельзя не отметить, что сделал он это с явным перекосом в сторону гуманитарного права.

 

Во-вторых, помимо того, что ЕСПЧ расширил список пункта 1 статьи 5, в этом решении Суд разрушил до этого казавшуюся незыблемой конструкцию статьи 15 Конвенции, признав, по сути, что отступление от обязательств по Конвенции может осуществляться и вне рамок установленной в этой статье процедуры. Несомненно, можно указывать на то, что это особая ситуация, когда параллельно с Конвенцией применим и другой режим - международное гуманитарное право, но в сухом остатке дело Хассана - это первый случай, когда Суд признал возможность отступления вне рамок процедуры, установленной в статье 15.

 

 

 

 

 

ЗНАЧЕНИЕ ЕВРОПЕЙСКОЙ КОНВЕНЦИИ О ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ОСНОВНЫХ СВОБОД В СФЕРЕ ЧАСТНОГО ПРАВА

 

 

 

Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод имеет важное значение не только для публичного права государств - членов Совета Европы, но и для их национального материального и процессуального законодательства. Юрисдикция государств-членов характеризуется возрастанием прецедентного значения права Европейского суда по правам человека. Поэтому при применении частного и гражданского процессуального права судьи государств-членов должны применять Конвенцию, протоколы к ней и прецедентное право Суда в качестве инструмента интерпретации.

 

 

 

Ключевые слова: Европейская конвенция о защите прав человека, Европейский суд по правам человека, Совет Европы, частное право, гражданское процессуальное право, прецедентное право, инструменты толкования.

 

 

 

The meaning of the European convention on human rights in terms of private law

 

Значение Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод в сфере частного права

 

 

 

European convention on human rights has deep meaning both for public and national substantive and procedural law of member states of the European Council. Jurisdiction of member states is now defined in terms of the increasing judicial significance of the European court of human rights decisions. This means that judges of member states, when interpreting private and civil procedural law, are to apply Convention, its additional protocols and ECHR practice as an "interpretation tool".

 

 

 

Key words: European convention on human rights, European court of human rights, Council of Europe, private law, civil procedural law, case law, tools of interpretation.

 

 

 

I. Конвенция о защите прав человека и ЕСПЧ как элементы многоуровневого правопорядка

 

 

 

Конвенция о защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция) является международным договором и влияет на национальное право, включая частное, всех ратифицировавших ее государств - членов Совета Европы. Значимость Конвенции в рамках национального правопорядка выражается в странах-участницах по-разному: она может занимать место надконституционного или конституционного акта, иметь особый сверхзаконный статус <1>, а равно ранжироваться на уровне закона <2>. Последний вариант соответствует немецкой традиции в отношении международных договоров, подписываемых и ратифицированных Германией.

 


 

<1> Как предусмотрено абз. 5 ст. 90 Конституции Республики Турция.

 

<2> Frowein J.A., Peukert W. Europäische Menschrechtskonvention - EMRK-Kommentar. Kehl u.a., 2009. Введение. Rdn. 7; Ruffert M. Die Europäische Menschenrechtskonvention und innerstaatliches Recht // Euroäishep GRUNDRECHTE-Zeitschrift. 2007. P. 245, 246.

 

 

 

Вопрос о том, как ранжируется Конвенция внутри государств, бесспорно, важен, но в то же время не должен переоцениваться. Цель нашего исследования состоит в том, чтобы уяснить, как нормативные посылы Конвенции и особенно решений Европейского суда по правам человека (далее - ЕСПЧ) <3> реализуются внутри государства. Во внешних сношениях между страной-участницей и ЕСПЧ как органом Совета Европы значение имеет лишь то, что Конвенция подписана и ратифицирована. Это относится и к внутринациональным решениям в частноправовой сфере, в чем можно увидеть подтверждение международной тенденции к конституционализации частного права <4>.

 


 

<3> См.: Meyer-Ladewig J., Petzold H. 50 Jahre Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte // Neue Juristische Wochenschrift. 2009. N 52. P. 3749 et seq.

 

<4> Hager G. Einwirkung der Grund-und Menschenrechte auf das Privatrecht - veranschaulicht am von Pressefreiheit und Persönlichkeitrecht // Von der Sache zum Recht: Festschrift Volker Beuthien zum 75. Geburtstag / Ed. by M. Schöpfin, F. Meik, H.-O. Weber et al. München, 2009. P. 568 et seq.

 

 

 

Ниже будет приведен обзор сфер частного права, затрагиваемых Конвенцией и протоколами к ней в актуальном изложении ЕСПЧ (раздел II), затем речь пойдет о проблемах соответствующего догматического учета в рамках национального правопорядка (раздел III). Заключение посвящено практическим следствиям рассматриваемого процесса (раздел IV).

 

 

 

II. Тематические точки соприкосновения Конвенции с частным правом

 

 

 

До настоящего времени ЕСПЧ в своей правоприменительной деятельности относил к частному праву прежде всего права человека, предусмотренные ст. 8 (право на уважение частной и семейной жизни) и ст. 12 Конвенции (право на вступление в брак), а также ст. 1 протокола N 1 к Конвенции (далее - Протокол N 1), провозглашающей защиту собственности. Права на жизнь (ст. 2 Конвенции), свободу (ст. 5 Конвенции), свободу мысли, совести и вероисповедания (ст. 9 Конвенции), несмотря на принципиально заложенную возможность их примыкания к сфере частного права, имели в ней меньшее практическое значение <5>. В трудовом же праве обрели свое место права на свободу выражения мнений и свободу собраний и объединений (ст. 11 Конвенции), в частности против увольнений и при закрытии предприятия <6>.

 


 

<5> Причина кроется в том, что ЕСПЧ по общему правилу не пытается гармонизировать противоречащие друг другу позиции по правам человека (подробнее см. раздел IV).

 

<6> См.: Rebhahn R. Zivilrecht und Europäishe Menschenrechtskonvention // Archiv für die civilistische Praxis. 2010. Bd. 210. Heft 3/4. P. 489, 529 et seq.

 

 

 

Ограничение в Конвенции непосредственной частноправовой актуальности вещных прав в определенной мере компенсируется возрастанием ее косвенного воздействия посредством установленного в ее ст. 14 запрета на дискриминацию <7>, который применяется тогда, когда государство провозглашает права, не будучи обязанным делать это в силу Конвенции, а затем в отдельных случаях дискриминационным образом отказывается их защищать. Так, противоречащим Конвенции был признан отказ в защите не предусмотренного ею, но провозглашенного государством права гомосексуального заявителя на усыновление ребенка <8>.

 


 

<7> Содержащиеся в протоколе N 12 к Конвенции общее предписание равенства до сих пор не получило практического применения в связи с отсутствием ратификации. См.: Rebhahn R. Op. cit. P. 489, 497.

 

<8> См.: решение ЕСПЧ (Большая палата) от 22.01.2008 N 43546/02 // Neue Juristische Wochenschrift. 2009. P. 36 - 37 et seq.

 

 

 

1. Личное и семейное право

 

 

 

Личное и семейное право, упомянутые в одной статье Конвенции (ст. 8), образуют на ее базе единый блок <9>. Практика ЕСПЧ охватывает почти все семейно-правовые вопросы <10>, причем особое место по количественному критерию занимают споры по защите детства <11>. Недавно повышенное внимание привлекло решение, укрепившее существующее в немецком семейном праве положение неженатых отцов <12>. Федеральный конституционный суд также скорректировал противоречащую судебную практику <13>. К классическому личному праву следует отнести и судебную практику по вопросам гомо- и транссексуальности <14>, в то время как в отношении защиты человека от чрезмерных журналистских вмешательств в немецкой систематике содержатся предпосылки для отнесения ее <15>, скорее, к области деликтного права либо к action negatoria <16>. Весьма удивительно, что ЕСПЧ разрешает дела по спорам соседей не с применением норм о праве собственности (ст. 1 протокола N 1), а в свете права на уважение частной жизни (ст. 8 Конвенции) <17>. В обоих приведенных случаях особенно заметно, что ЕСПЧ воздействует на национальные правопорядки в частной сфере свободно от норм соответствующей догматической системы.

 


 

<9> Это соответствует все более распространяющемуся на международном уровне отказу от систематики, произошедшему в Германии посредством перехода к так называемой пандектной системе.

 

<10> Общие обзоры см.: Fahrenhorst I. Familienrecht und Europäishe Menschenrechtskonvention. Paderborn u.a., 1994; Caflisch L. Ehe und Familie in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs Menschenrechte // Was gehen den Staat Ehe und Partnerschaft an? / Ed. by E.L. Barnstedt, L. Häsemeyer, V. Lipp et al. Heidelberg, C.F. Müller, 2002. P. 102 - 117; Rebhahn R. Op. cit. P. 489, 521 - 526.

 

<11> См. также: Menschenrechte und Zivilrecht / Ed. by. H.-L. Weyers. Baden-Baden, 2009 (авторы статей - A. Lüderitz (с немецкой стороны), J. Eekelaar (с английской стороны), W. Pintens (с бельгийско-голландской стороны), M. Hinteregger (с австрийской стороны)).

 

<12> См.: решение ЕСПЧ (5-я секция) от 03.09.2009 N 22028/04 (Zaunegger-Deutschland) // Zeitschrift das gesamte Familienrecht mit Betreuungsrecht, Erbrecht, Verfahrensrecht, Öffentlichem Recht. 2010. P. 103 et seq., с примечаниями Henrich (Ibid. P. 107 et seq.), Scherpe (Ibid. P. 108 et seq.), Hammer (Ibid. P. 623 et seq.) // Neue Juristische Wochenschrift. 2010. P. 501 et seq.; Löhnig M. Konsequenzen aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs Menschenrechte zum Sorgerecht des nicht mit der Kindesmutter verheirateten Vaters // Zeitschrift das gesamte Familienrecht mit Betreuungsrecht, Erbrecht, Verfahrensrecht, Öffentlichem Recht. 2010. P. 338 et seq.; Coester M. Sorgerechtliche Impulse aus Strassburg // Neue Juristische Wochenschrift. 2010. P. 482 et seq.

 

<13> См.: решение Федерального конституционного суда Германии от 21.07.2010 - 1 BvR 420/09, JR 2011, 203 ff., а также: Mandla Ch. Von Strassburg und der Wirklichkeit gedrängt - das BVerfG hat sich nach sieben Jahren ein bisschen korrigiert // Juristische Rundschau. 2011. Конституционный суд внес небольшие исправления через семь лет (см.: Juristische Rundschau. 2011. P. 185 et seq.; Peschel-Gutzeit L.M. Die Sorgerechtsstellung des nicht mit der Mutter des Kindes verheirateten Vaters // Neue Juristische Wochenschrift. 2010. P. 2990 et seq).

 

<14> См. также: Caflisch L. Op. cit. P. 102, 111 et seq.; Windel P.A. und Recht – ein Überlick // Transsexualität und Intersexualität - Medizinische, ethische, soziale und juristische Aspekte / Ed. by D. Gross, Ch. Neuschaefer-Rube, J. Steinmetzer. Berlin, 2008. P. 67 et seq.; Rebhahn R. Op. cit. P. 489, 508 et seq.

 

<15> См. также: Rebhahn R. Op. cit. P. 489, 515 et seq.

 

<16> См.: решение ЕСПЧ (3 секция) от 24.06.2004 - N 59320/00 // Neue juristische Wochenschrift. 2004. P. 2647; см. также: Hager G. Op. cit. P. 567, 568 et seq.; Rebhahn R. Op. cit.; Archiv für die civilistische Praxis. 2010. Bd. 210. P. 489, 515, 518 et seq.; Hömme G. Der Einfluss der Rechtsprechung des EGMR auf das Persönlichkeitsrecht IKÜHFD, 2011. P. 149 et seq.

 

<17> См.: Rebhahn R. Op. cit. P. 489, 520.

 

 

 

Развитие судебной практики ЕСПЧ по вопросам личного и семейного права демонстрирует значительную динамику. В прошлом она определялась образом консервативной семьи. Это было обусловлено тем, что ЕСПЧ ориентировался на общеевропейский стандарт <18>, который реализовывался в большинстве государств - членов посредством позитивного права. Чрезвычайное расширение количества стран-участниц после падения железного занавеса фактически отняло основу у данного подхода, и сегодня ЕСПЧ ориентируется, скорее, на западноевропейский стандарт "преобладающей культуры", а порой и на трудно определяемые векторы "международного" общественного развития <19>. В любом случае "ЕСПЧ перешагнул границы книг", как в свое время выразился небезызвестный судья <20>. Время покажет, насколько удастся сбалансировать освобождение человека и семьи от традиционных понуждений и чрезмерных требований национальных правовых систем и развивающиеся общественные структуры.

 


 

<18> Об этом критерии толкования см.: Ibid. P. 489, 493 et seq. (с подробным объяснением).

 

<19> Подробно см.: Ibid. P. 489, 550 et seq.

 

<20> Caflisch L. Op. cit. P. 102, 117.

 

 

 

2. Имущественное право

 

 

 

Если не принимать во внимание опосредованное воздействие определенных прав человека в области имущественного права <21>, то п. 1 ст. 1 протокола N 1 предоставляет защиту собственности <22>, которая, безусловно, распространяется на все конвенционные права <23>. Не вполне ясную роль играет запрет на дискриминацию (ст. 14 Конвенции), который, с одной стороны, обязывает соблюдать равенство арендных прав в отношении гомосексуальных общин <24>, зато, с другой стороны, обходит свободу завещания <25>. К теме первопричин таких тенденций, ограничивающих частное право, еще следует возвратиться <26>.

 


 

<21> О значении ст. ст. 10 и 11 Конвенции в трудовом праве см. выше в разделе II, о воздействии ст. 8 Конвенции на страховые и трудовые договоры см.: Rebhahn R. Op. cit. P. 489, 527 et seq., 529 et seq.

 

<22> Ibid. P. 489, 519 et seq.

 

<23> Ibid. P. 526, 528 et seq.

 

<24> Ibid. P. 529.

 

<25> Ibid. P. 512 et seq.

 

<26> См. разделы III, IV настоящей статьи.

 

 

 

3. Процессуальное право

 

 

 

3.1. Взаимное влияние материальных и формальных прав человека

 

 

 

Процессуальные гарантии прав на справедливое судебное разбирательство и эффективное средство правовой защиты (ст. ст. 6 и 13 Конвенции) действуют непосредственно в сфере национального гражданского процесса как процессуальное частное право. Косвенным образом это оказывает влияние и на материальное частное право. Так, на основании п. 1 ст. 6 Конвенции ЕСПЧ делает вывод о том, что чем быстрее субъективное право может быть защищено в суде и (прежде всего) чем быстрее оно может быть реализовано, тем сильнее возрастает его значение <27>. Однако из материальных прав человека ЕСПЧ также извлекает и процессуальные следствия, что ведет к расширению процессуального влияния Конвенции на национальное право государств - членов <28>. К взаимному влиянию материального и процессуального конвенционного права ведет в конце концов и ст. 1 протокола N 4 к Конвенции, согласно которой никто не может быть лишен свободы лишь на том основании, что он не в состоянии выполнить какое-либо договорное обязательство <29>. Именно здесь установлен обязательный барьер для национально-государственных воспоминаний о принципе личной ответственности, почти полностью вытесненного принципом ответственности имущественной.

 


 

<27> См.: решение ЕСПЧ (3 секция) от 01.12.2009 7269/05 (F.N. - Румыния и Германия) // Zeitschrift das gesamte Familienrecht mit Betreuungsrecht, Erbrecht, Verfahrensrecht, Öffentlichem Recht. 2010. P. 624 и след.

 

<28> См.: Schumann E. Menschenrechtskonvention und // Festschrift Karl Heinz Schwab zum 70 Geburtstag / Ed. By H.Prütting. Köln u.a., 1990. P. 449, 454. Представлена параллель с немецким учением о гражданско-процессуальном измерении основных прав (об их возможностях и опасностях см.: Schmidt-Assmann E. Grundrechtsschutz durch Verfahrensgestaltung - Perspektive oder nur Erinnerungsposten? // Festschrift für Hans-Uwe Erichsen zum 70 Geburtstag / Ed. by W. Krebs. , 2004. P. 207 et seq. Специально о теме многополярных правоотношений см.: Ibid. P. 224 et seq.

 

<29> См.: Schumann E. Op. cit. P. 449, 453, 461 et seq.; Rebhahn R. Op. cit. P. 489, 528.

 

 

 

3.2. Прямые процессуально-правовые гарантии

 

 

 

Конвенция определяет процессуальные правопорядки в странах-участницах тем больше, чем меньше процессуальных гарантий содержится в самих национальных конституциях. В отношении открытости, устности и доступа к правосудию Конституция Германии оставляет незначительную сферу влияния для Конвенции <30>, зато (что особенно важно для немецкого гражданского процесса) п. 1 ст. 6 Конвенции содержит как право на разбирательство дела в разумный срок, так и право на справедливое судебное разбирательство, в то время как Основной закон, напротив, упоминает лишь право на судебное разбирательство (абз. 1 ст. 103), а почерпнуть из него право на разрешение спора в разумный срок в лучшем случае можно посредством его толкования <31>.

 


 

<30> См.: Schumann E. Op. cit. P. 449 - 454.

 

<31> См.: Henckel W. Das Recht auf Entscheidung in angemessener Frist und der Anspruch auf rechtliches - art. 6 abs. 1 satz 1 EMRK und das deutsche zivilgerichtliche Verfahren // Festschrift Franz Matscher zum 65 Geburtstag / Ed. by O.J. Ballon, J.J. Hagen. Wien, 1993. P. 185, 190 et seq. (разрешает вопрос утвердительно).

 

 

 

Оба этих принципа с их возрастающей противоречивостью (если процесс укорачивается, то страдает качество разбирательства, а если дело слушается экстенсивно, это может привести к затягиванию процесса) требуют взаимного ограничения, причем особенно в гражданском процессе. Рассматривая их качества с точки зрения прав человека, можно сказать, что оба они служат защите сторон, тем не менее Конституция Германии однобоко выделяет лишь право на судебное разбирательство, противопоставляя его сугубо государственному, как ошибочно предполагается, интересу в разгрузке судов посредством ускорения процесса. При толковании Гражданско-процессуального уложения Германии (далее - ГПУ) сообразно с Конвенцией, напротив, выявляется, что, например, преклюзивные предписания § 296, 296a ГПУ на национальном уровне конкретизируют право процессуального противника на разрешение спора в разумный срок в соответствии с п. 1 ст. 6 Конвенции, что важно для толкования в конкретных случаях <32>.

 


 

<32> Убедительно об этом у: Henckel W. Op. cit. P. 185, 187, 192 et seq.; для сравнения см.: Schmidt-Assmann E. Op. cit. P. 207, 225 et seq.

 

 

 

Одна только перспектива того, что ЕСПЧ может отменить судебное решение, порождает процессуально-правовую возможность реагировать на это с помощью пересмотра вступившего в силу решения суда. В Германии соответствующим политико-правовым требованиям <33> было отдано должное только с введением оснований для реституции по § 580 N 8 ГПУ.

 


 

<33> См.: Schumann E. Verfassungs und Menschenrechtsbeschwerde gegen richterliche Entscheidungen, Schriften zum Öffentlichen Recht. Bd. 11. Berlin, 1963. § 64. P. 324 et seq.; Idem. Menschenrechtskonvention und Zivilprozess. P. 449, 459 (с обоснованиями).

 

 

 

III. Догматическая проработка

 

 

 

1. Незаменимость догматической рефлексии

 

 

 

Влияние Конвенции и судебной практики ЕСПЧ на частноправовые отношения внутри стран - участниц Совета Европы следовало бы приписать всеобщей тенденции к конституционализации правопорядка в целом вследствие экспансии основных и иных прав человека <34>. В Германии (и не только в ней) существует единодушие <35> относительного того, что кроющуюся в этом опасность эрозии отдельных правовых институтов возможно контролировать, лишь догматически локализовав процесс их конституционализации.

 


 

<34> См.: Hager G. Op. cit. P. 567 et seq.

 

<35> См.: Menschenrechte und Privatrecht // Menschenrechte und Zivilrecht. P. 9, 39 et seq.; Ruffert M. Op. cit. P. 245, 251 et seq.; Hager G. Op. cit. P. 567 et seq., 573 et seq.; Rebhahn R. Op. cit. P. 489, 538 et seq.; Windel P. Ist der Mensch eine 'juristische' Person? // Festschrift Jan Schapp / Ed. by , H. Hammen, W. Schur et al. , 2010. P. 537, 544 et seq.

 

 

 

Предлагаемые концепции адресованы в первую очередь национально-государственным правопорядкам и институтам. С их помощью исключается прямое влияние Конвенции на отношения между частными лицами. Это ограничение выражается главным образом в том, что Конвенция в толковании ЕСПЧ не предписывает, каким именно образом гарантии прав человека подлежат реализации внутри страны <36>. Но правовые пласты все же не подлежат совершенному размежеванию. Они многократно взаимно ссылаются друг на друга в герменевтическом процессе конкретизации права, и если не сама Конвенция, то в любом случае решения ЕСПЧ "заряжены" национальным правом <37>. Поэтому обсуждаемые догматические подходы среди прочего должны предполагать шанс для их восприятия ЕСПЧ.

 


 

<36> См.: Frowein J.A., Peukert W. Op. cit. Art. 1. Rdn. 16.

 

<37> См.: Ruffert M. Op. cit. P. 245, 248 et seq.

 

 

 

2. Влияние прав человека и принципа их защиты на сферу частного права

 

 

 

Господствующая в Германии точка зрения <38> приписывает основным конституционным правам как объективному порядку ценностей косвенное влияние на частное право <39>. Государственная власть на основании содержащегося в п. 3 ст. 1 Конституции Германии принципа защиты основных прав обязана обеспечивать их сохранение также в отношениях между частными лицами. Например, это может происходить посредством осуществления правосудия таким образом, чтобы при применении гражданско-правовых норм, а именно общих условий, и при истолковании неопределенных правовых понятий ценности основных конституционных прав косвенно сказывались на интерпретации частного права <40>. Вследствие этого германскому юристу более свойственно рассматривать влияние основных прав человека на частное право если не в соответствии с учением об их прямом влиянии и названным принципом их защиты, то по крайней мере с их учетом <41>.

 


 

<38> Исходным пунктом было решение Конституционного суда по заявлению // Amtliche Sammlung der Entscheidungen des BVERFG 7, 198.

 

<39> Unmittelbare Drittwirkung - непосредственное влияние основных прав человека вне правоотношения "государство - частное лицо". Конституция Германии предусматривает его в ст. 9 раздела 3 главы 2 (см.: Juristisches / Ed. by G. Köbler. München, 2012. P. 104.).

 

<40> Amtliche Sammlung der Entscheidungen des BVERFG 7, 198 - ; 42, 163, 168; 89, 214, 229 f.; 115, 51, 66 f.; Herdegen y: Maunz/Dürig Kommentar zum GG, Art. 1 Rdn. 59 et seq.; Jarass/Pieroth Kommentar zum GG, 11. Auflage 2011, Art. 1 Rdn. 54; Pieroth/Schlink, Grundrechte, 25. Auflage 2009, Rdn. 189 et seq.

 

<41> См.: Hager G. Op. cit. P. 567 et seq.; P. 574 et seq.

 

 

 

Все это тщетные труды, причем вопрос заключается вовсе не в том, нужно ли следовать во внутринациональном праве учению о прямом влиянии основных прав человека и принципу их защиты <42>. Не имеет значения и то, что ни Конвенция, ни протоколы к ней, ни Конституция не дают ни малейшего указания на такую интерпретацию. Решающим является то, что объем предоставляемых человеку основных прав конкретизируется куда подробнее, чем просто список этих прав. Поэтому одно из самых слабых мест учения о прямом влиянии прав человека и о принципе их защиты в области частного права будет ослабляться и далее, поскольку нормативной материи недостаточно для соразмерного урегулирования комплексных частноправовых отношений, что выражается в отсутствии соответствующего ранжира ценностей <43>. Однако прежде всего ни Конвенция, ни судебная практика ЕСПЧ сами не рассчитаны на учение о прямом влиянии прав человека и на принцип защиты непреложных категорий, в частности существующего в Германии разделения между частным и публичным правом и дифференциации гарантий по различным функциям, среди которых интерес вызывают функции, направленные на охрану и защиту <44>. Правда, в судебной практике ЕСПЧ признано, что Конвенция может обязывать защищать провозглашенные в ней права <45>. Разграничение между вмешательством и нарушением позитивной обязанности все же сложно и зачастую неясно <46>.

 


 

<42> Принципиальную критику см.: Diederichsen U. Das Bundesverfassungsgericht als oberstes Zivilgericht - ein der juristischen Methodenlehre // Archiv die civilistische Praxis. 1998. P. 171 et seq.; Windel P. Privatrecht mit Verfassungsrang und Grundrechtswirkungen auf der Ebene einfachen Privatrechts. Berlin, 1998. P. 385 et seq. с соответствующим обоснованием.

 

<43> См.: Windel P. Privatrecht mit Verfassungsrang und Grundrechtswirkungen auf der Ebene einfachen Privatrechts. P. 385, 389.

 

<44> См.: Rebhahn R. Op. cit. P. 489, 499 et seq., 547 et seq.

 

<45> См.: Frowein J.A., Peukert W. Op. cit. Art. 1 Rdn. 12 et seq.

 

<46> Ibid. Art. 1 Rdn. 15.

 

 

 

В результате ЕСПЧ признает противоречащими Конвенции ситуации, сложившиеся в результате действий частных лиц, когда по итогам проверки отдельного дела на соответствие какому-либо праву выявляется нарушение государственной обязанности по предоставлению гарантий <47>. Если бы реализация решений в рамках государственного правоприменения проходила строго по учению о прямом влиянии, то единообразие толкования прав человека не было бы надежно гарантировано.

 


 

<47> Ibid. Art. 1 Rdn. 16.

 

 

 

3. Единообразное международно-правовое толкование и учет решений ЕСПЧ

 

 

 

В силу вышеизложенного, в принципе, верен подход Федерального конституционного суда Германии, который в вопросах регулирования прав человека ссылается как раз на простое законодательство, а не руководствуется разработанным им же для основных прав учением об их прямом влиянии и принципе их защиты. При дальнейшем осмотрительном развитии классического учения <48> о международном договоре национальное право должно излагаться по возможности как можно созвучнее с международным правом, в том числе Конвенцией. При этом решения ЕСПЧ должны приниматься во внимание <49> таким образом, чтобы аспекты, учитываемые при их принятии, также вовлекались бы в конституционно-правовую оценку и критически рассматривались в сравнении с результатами, полученными Верховным судом <50>. Эти принципы, разработанные для нашумевшего спора о праве опеки <51>, не в последнюю очередь наблюдаются на фоне мнимой <52> опасности юрисдикционного конфликта между Конвенцией и Федеральным конституционным судом <53>. Даже тот, кто согласен с исходной позицией Конституционного суда, сетует на недостаточную строгость его предписаний <54>. Особенно беспомощным оказывается инстанционный судья, что намного хуже дискомфорта в ученой среде.

 


 

<48> См.: Schumann E. Op. cit. P. 449, 445 et seq.

 

<49> См.: Henckel W. Op. cit. P. 185, 190. Автор метко охарактеризовал правосудие ЕСПЧ как "помощь в истолковании".

 

<50> Федеральный конституционный суд Германии по заявлению Görgülü 111, 307, 323 и далее, особенно 324, подробно см.: Ruffert M. Op. cit. P. 245, 251 et seq., 252 et seq. Подтверждено решением Конституционного суда, в котором практика ЕСПЧ, однако, учитывается лишь буквально (см.: Juristische Rundschau. 2011. P. 203. Rdn. 74).

 

<51> Подробнее см.: Klein K. Der Fall Görgülü - Ein Sorgerechtsstreit schreibt Rechtsgeschichte, Mannheimer Historische Forschungen. Bd. 30. St. Ingbert, 2010.

 

<52> Позитивную оценку см.: Schumann E. Die vorbildliche Rolle des Bundesverfassungsgerichts als Verteidiger und Vollzugshelfer der Europäischen Gerichtshöfe // Festschrift Ulrich Spillenberg / Ed. by. J. Bernreuther, R. Freitag, S. Leible et al. , 2010. P. 729, 740 et seq.

 

<53> См.: Kooperation oder Konfrontation? - Das zwischen Bundesverfassungsgericht und Europäischem Gerichtshof Menschenrechte. Der STAAT, 2005. P. 403 et seq.; Bergmann J. Diener dreier Herren? - Der Instanzrichter zwischen BVerfG, EuGH und EGMR. Europarecht, 2006. P. 101 et seq.; Ruffert M. Op. cit. P. 245 et seq., 253 et seq.; Windel P. Ist der Mensch eine "juristische" Person? P. 537, 544 et seq. с подробными объяснениями.

 

<54> См.: Ruffert M. Op. cit. P. 245, 252 et seq.

 

 

 

4. Действие частного права вместо частного действия основных прав

 

 

 

Чтобы подвести большее основание под связь Конвенции и ЕСПЧ с частными правопорядками государств - участников Конвенции, следует поразмыслить о международно-правовых функциях этих институтов Совета Европы. Тогда быстро приходит понимание, что Конвенция в состоянии легитимировать действие частного права <55>, особенно когда речь идет об укреплении частноправовых основ общества относительно государственного влияния <56>, главным образом в государствах, враждебных защите человеческих свобод, или в тоталитарных. Подлинное действие частного права, напротив, не только не находит в международном договоре никакого обоснования <57>, но и очевидно выходит за рамки компетенции ЕСПЧ как контролера государств-членов <58>.

 


 

<55> См.: Rebhahn R. Op. cit. P. 489, 550.

 

<56> Эта разработка - очевидная заслуга R. Rebhahn (см.: Rebhahn R. Op. cit. P. 489, 508 et seq., 541 et seq.).

 

<57> Ibid. P. 550.

 

<58> Метко у: Op. cit. P. 9, 40.

 

 

 

Все идет к тому, что национальное законодательство вступит на путь ограничения контроля со стороны ЕСПЧ и предоставит судебной (так же, как и исполнительной?) власти государства - члена Конвенции принципиальное право разрешения отдельных случаев <59>. Но этот путь представляет собой решение проблемы только в тех государствах, где наступило "конституционное насыщение" и где "наставническое" управление <60> со стороны ЕСПЧ является излишним. Ситуация ни в коей мере не может быть повсеместной; должны быть созданы и защищаемы не только демократическое законодательство, но и основанное на принципе законности судопроизводство и законная организация исполнительной власти. Как и прежде, недостатки в правосудии государств - членов входят в состав заметных проблемных областей судебной практики ЕСПЧ <61>. Таким образом, принцип, который желателен для одного государства, для другого, скорее, похож на дары данайцев. Из этой дилеммы не следует вывода о необходимости организационной или, если угодно, конституционно-правовой <62> судебной реформы <63> ЕСПЧ.

 


 

<59> См.: Ibid. P. 9, 39 et seq.; Rebhahn R. Op. cit. P. 489, 549; также см.: Hager G. Op. cit. P. 567, 578 et seq.; Ruffert M. Op. cit. P. 245 (автор ратует за противопоставление "простого" внутринационального права и Конвенции при осуществлении конституционно-правового контроля в сфере частного права. На данный момент, к сожалению, нам это кажется нереальным).

 

<60> Zitate aus Hager // FS Beuthien (2009). P. 567, 578.

 

<61> См.: Meyer-Ladewig J., Petzold H. Op. cit. P. 3749, 3753 et seq.

 

<62> Подчеркивается, что "Организация правовой защиты оказывает значительное влияние на вид и способ... как и основные проблемы в материальном праве". См.: Rebhahn R. Op. cit. P. 489, 544.

 

<63> О поступательных реформах ЕСПЧ см.: Meyer-Ladewig J., Petzold H. Op. cit. P. 3749, 3750 et seq., 3752 et seq. (упоминаемый авторами протокол N 14 к Конвенции вступил в силу 01.06.2010, после того как его 15.01.2010 ратифицировала Россия).

 

 

 

В таком случае он должен был бы классифицировать страны по степени их правовой государственности, что политически немыслимо. Поэтому остается лишь апеллировать к тонкому чутью ЕСПЧ, который имеет достаточные возможности регулирования <64> и субстантивного разрешения споров, актуальных для прав человека.

 


 

<64> Подробнее см.: Meyer-Ladewig J., Petzold H. Op. cit. P. 3749, 3751 et seq.

 

 

 

IV. Вывод

 

 

 

В качестве диагноза мы можем установить, что влияние Конвенции на национальное частное право полностью укладывается в рамки, сложившиеся в результате процесса конституционализации; что-то идет по верному пути, что-то разрушено вследствие недопонимания специфических частноправовых особенностей <65>, и, наконец, многое переоценивается и меняется <66>, и зачастую неочевидно, что в лучшую сторону. Ранее, правда, предлагалось мало средств в качестве терапии. Можно было бы положиться на способность Конвенции к самоизлечению. Преимущество по меньшей мере будет состоять в том, что ЕСПЧ должен будет сам придерживаться тех принципов, которые он выводит из Конвенции и соблюдения которых требует от других. Согласно неизменной судебной практике ЕСПЧ к гарантии справедливого разбирательства (п. 1 ст. 6 Конвенции) относится право на достаточную, соразмерную и равную возможность изложить точку зрения по фактическим и правовым обстоятельствам <67>. С этим плохо соотносится тот факт, что Европейский суд едва ли дает ход норме абз. 2 ст. 36 Конвенции об участии в процессе противника заявителя жалобы из первоначального гражданско-правового спора. Это часто наблюдаемое ошибочное состояние дела <68> может служить причиной того, что многое, что является само собой разумеющимся в частном праве, упускается из внимания ЕСПЧ. Субъекты частного права имеют приоритетное право точно знать, о чем идет речь в их деле.

 


 

<65> См.: Op. cit. P. 9, 39.

 

<66> См.: Rebhahn R. Op. cit. P. 489, 538 et seq., 541.

 

<67> См.: Frowein J.A., Peukert W. Op. cit. Art. 6 Rdn. 114 с обоснованием.

 

<68> См.: Федеральный конституционный суд Германии (BVerfGE) // Amtliche Sammlung der Entscheidungen 111, 307, 324 et seq. - по делу Görgülü; Op. cit. P. 9, 39 et seq.; Rebhahn R. Op. cit. P. 489, 503 et seq., 512 et seq., 545 et seq.; другую оценку см: Ruffert M. Op. cit. P. 245, 252 et seq.

 

 

 

References

 

 

 

Barnstedt E.L., , Lipp V. (eds.). Was gehen den Staat Ehe und Partnerschaft an? Heidelberg, 2002.

 

Bergmann J. Diener dreier Herren? - Der Instanzrichter zwischen BVerfG, EuGH und EGMR, EuR // Europarecht. 2006. P. 101 - 115.

 

Caflisch L. Ehe und Familie in der Rechtsprechung des Gerichtshofs Menschenrechte, in: Barnstedt E.L., , Lipp V., (eds.). Was gehen den Staat Ehe und Partnerschaft an? Heidelberg, 2002. P. 102 - 117.

 

Coester M. Sorgerechtliche Impulse aus Strassburg // Neue Juristische Wochenschrift. 2010. N 8. P. 482 - 485.

 

Diederichsen U. Das Bundesverfassungsgericht als oberstes Zivilgericht - ein der juristischen Methodenlehre // Archiv die civilistische Praxis. 1998. P. 171 - 260.

 

Eekelaar J. The Human Rights of Fathers - The Position in English Law, in Weyers H.-L. (ed.). Menschenrechte und Zivilrecht. 1 Aufl. Baden-Baden, 2009. P. 41 - 62.

 

Fahrenhorst I. Familienrecht und Menschenrechtskonvention. Paderborn u.a., 1994.

 

Frowein J.A. and Peukert W. Europäische Menschrechtskonvention - EMRK-Kommentar. 3 Aufl. Kehl u.a., 2009.

 

Hager G. Einwirkung der Grund-und Menschenrechte auf das Privatrecht - veranschaulicht am von Pressefreiheit und Persönlichkeitrecht, in: Schöpflin, Meik F., Weber H.-O. and Bandte J. (eds.). Von der Sache zum Recht: Festschrift Volker Beuthien zum 75 Geburtstag. , 2009. P. 567 - 581.

 

Henckel W. Das Recht auf Entscheidung in angemessener Frist und der Anspruch auf rechtliches - art. 6 abs. 1 satz 1 EMRK und das deutsche zivilgerichtliche Verfahren, in: Ballon O.J. and Hagen J.J. (eds.). Festschrift Franz Matscher zum 65 Geburtstag. Wien, 1993. P. 185 - 196.

 

Hinteregger M. Menschenrechte und Privatrecht, dargestellt am Beispiel des Kindschaftsrechts - Landesbericht Österreich, in: Weyers H.-L. (ed.). Menschenrechte und Zivilrecht. 1 Aufl. Baden-Baden, 2009. P. 79 - 107.

 

Hömme G. Der Einfluss der Rechtsprechung des EGMR auf das Persönlichkeitrecht. IKÜHFD, 2011. P. 149 - 160.

 

Jarass H.D. and Pieroth B. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland: Kommentar. 11 Aufl. , 2011.

 

Klein K. Der Fall Görgülü - Ein Sorgerechtsstreit schreibt Rechtsgeschichte, Mannheimer Historische Forschungen. Bd. 30. St. Ingbert, 2010.

 

Löhnif M. Konsequenzen aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs Menschenrechte zum Sorgerecht des nicht mit der Kindesmutter verheirateten Vaters. Zeitschrift das gesamte Familienrecht mit Betreuungsrecht, Erbrecht, Verfahrensrecht, Öffentlichem Recht. 2010. P. 338 - 340.

 

Menschenrechte und Privatrecht, in: Weyers H.-L. (ed.). Menschenrechte und Zivilrecht. 1 Aufl. Baden-Baden, 2009. P. 9 - 40.

 

Mandla Ch. Von Strassburg und der Wirklichkeit gedrängt - das BVerfG hat sich nach sieben Jahren ein bisschen korrigiert // Juristische Rundschau. 2011. P. 185 - 189.

 

Maunz Th. and Durig G. Grundgesetz, Loseblatt: Kommentar. Bd. 1, 63. , Lieferung, 2011.

 

Meyer-Ladewig J. and Petzold H. 50 Jahre Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte // Neue Juristische Wochenschrift. 2009. N 52. P. 3749 - 3754.

 

Muckel S. Kooperation oder Konfrontation? - Das Vefhältnis zwischen Bundesverfassungsgericht und Europäischem, Gerichtshof für Menschenrechte. 44 Bd. Berlin, Der STAAT, 2005. P. 403 - 431.

 

Peschel-Gutzeit L.M. Die Sorgerechtsstellung des nicht mit der Mutter des Kindes verheirateten Vaters // Neue Juristische Wochenschrift. 2010. P. 2990 - 2992.

 

Pintens W. Menschenrechte und Zivilrecht - Kindschaftsrecht in Belgien und in den Niederlanden, in: Weyers H.-L. (ed.). Menschenrechte und Zivilrecht. 1 Aufl. Baden-Baden, 2009. P. 63 - 78.

 

Rebhahn R. Zivilrecht und Europäische Menschenrechtskonvention. Archiv für die civilistische Praxis. 2010. Bd. 210. Heft 3/4. P. 489 - 554.

 

Ruffert M. Die Europäische Menschenrechtskonvention und innerstaatliches Recht. Europäische GRUNDRECHTE-Zeitschrift. 2007. P. 245 - 255.

 

Schmidt-Assmann E. Grundrechtsschutz durch Verfahrensgestaltung - Perspektive oder nur Erinnerungsposten?, in: Krebs W. (ed.). Festschrift Hans-Uwe Erichsen zum 70 Geburtstag. , 2004. P. 207 - 230.

 

Schumann E. Verfassungs und Menschenrechtsbeschwerde gegen richterliche Entscheidungen, Schriften zum Öffentlichen Recht. Bd 11. Berlin, 1963.

 

Schumann E. Menschenrechtskonvention und Zivilprozess, in: Prütting H. (ed.). Festschrift Karl Heinz Schwab zum 70 Geburtstag. Köln u.a., 1990. P. 449 - 463.

 

Schumann E. Die vorbildliche Rolle des Bundesverfassungsgerichts als Verteidiger und Vollzugshelfer der Europäischen Gerichtshöfe, in: Bernreuther J., Freitag R., Leible S., Sippel H. and Wanitzek U. (eds.). Festschrift für Ulrich Spillenberg. München, 2010. P. 729 - 744.

 

Weyers H.-L. (ed.). Menschenrechte und Zivilrecht. 1 Aufl. Baden-Baden, 2009.

 

Windel P.A. Transidentität und Recht - ein Überblick, in: Gross D., Neuschaefer-Rube Ch. and Steinmetzer J. (eds.). Transsexualität und Intersexualität - Medizinische, ethische, soziale und juristische Aspekte. Berlin, 2008. P. 67 - 79.

 

Windel P.A. Ist der Mensch eine 'juristische' Person?, in: Gödlicke P., Hammen H., Schur W. and Walker W.-D. (eds.). Festschrift Jan Schapp. Tübingen, 2010. P. 537 - 553.

 

Windel P.A. Über Privatrecht mit Verfassungsrang und Grundrechtswirkungen auf der Ebene einfachen Privatrechts. 37 Bd. Berlin, Der STAAT. 1998. P. 385 - 410.

 

 

 

 

 

ПРИСОЕДИНЕНИЕ ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА К ЕВРОПЕЙСКОЙ КОНВЕНЦИИ О ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ОСНОВНЫХ СВОБОД: АНАЛИЗ ЗАКЛЮЧЕНИЯ СУДА ЕС 2/13

 

 

 

Вступление в силу Лиссабонского договора позволило Европейскому союзу начать переговоры о присоединении к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Согласованный между сторонами проект соглашения был представлен Суду Европейского союза, которому предстояло высказаться по вопросу его соответствия учредительным договорам Европейского союза. Вопреки ожиданиям, 18 декабря 2014 года Суд вынес отрицательное заключение, фактически заблокировав процесс присоединения ЕС к Конвенции. В настоящей статье рассматриваются те причины, по которым ЕС стремился присоединиться к Конвенции и приводится подробный анализ аргументов, выдвинутых Судом ЕС в обоснование своей позиции.

 

 

 

Ключевые слова: Европейский союз, Суд Европейского союза, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, Европейский суд по правам человека, Хартия основных прав Европейского союза.

 

 

 

Accession of the European Union to the European Convention on Human Rights: analysis of the Opinion of the EU Court 2/13

 

Присоединение Европейского союза к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод: анализ Заключения Суда ЕС 2/13

 

 

 

The entry into force of the Lisbon Treaty has enabled the European Union to start negotiations on accession to the European Convention on Human Rights. The agreed draft agreement was submitted to the European Court of Justice, which was to address the issue of the draft's compliance with the founding treaties of the European Union. Contrary to expectations, the Court issued a negative opinion on December 18, 2014, effectively blocking the process of EU accession to the Convention. This article examines the reasons why the EU has sought to accede to the Convention and provides a detailed analysis of the arguments put forward by the EU Court in support of its position.

 

 

 

Key words: European Union, European Court of Justice, European Convention on Human Rights, European Court of Human Rights, Charter of Fundamental Rights of the EU.

 

 

 

А счастье было так возможно, так близко...

 

 

 

18 декабря 2014 года Суд Европейского союза вынес Заключение 2/13 по вопросу соответствия Соглашения о присоединении ЕС к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее - Европейская конвенция, Конвенция) учредительным договорам ЕС. Отрицательное заключение Суда сложно назвать большой неожиданностью. Несмотря на то что Суд ЕС и Европейский суд по правам человека (далее - Европейский суд) относятся друг к другу с уважением и в последние годы взяли за правило ссылаться на решения друг друга, желание высшего судебного органа Европейского союза сохранить независимость от Страсбургского суда было сродни секрету Полишинеля.

 

Тем не менее Заключение 2/13 стало одним из самых громких и резонансных решений Суда ЕС за последние годы. Отчасти это связано с той значимостью, которую придавали присоединению ЕС к Европейской конвенции государства - члены Евросоюза, а также со сложным процессом переговоров, продолжавшихся более двух с половиной лет <1>. Но во многом причина кроется в использованной Судом ЕС аргументации и характере тех претензий, которые были предъявлены Судом к тексту Соглашения. Как отмечает профессор Колледжа Европы (г. Брюгге) и Страсбургского университета Жан-Поль Жаке, фактически Суд ЕС вступил в конфронтацию со всеми 28 государствами - членами ЕС, единогласно поддержавшими проект Соглашения <2>.

 


 

<1> Первый раунд переговоров состоялся в июле 2010 года. Последняя версия Соглашения, представленная на рассмотрение Суда ЕС, была согласована 5 апреля 2013 года.

 

<2> Jacqué J.P. Non á l’adhésion á la Convention européenne des droits de l'homme?

 

 

 

Настоящая статья состоит из двух частей. В первой части описываются история вопроса и те основные задачи, которые было призвано решить присоединение Европейского союза к Европейской конвенции, а также приводится краткая характеристика проекта Соглашения о присоединении. Вторая часть посвящена непосредственно анализу Заключения 2/13 Суда ЕС. В конце статьи автор приводит общее впечатление от Заключения 2/13 и выдвигает предложения по формулированию позиции Российской Федерации в Совете Европы в свете дальнейших переговоров.

 

 

 

I. Присоединение ЕС к Европейской конвенции

 

 

 

Идея присоединения Европейского союза к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод начала активно обсуждаться юристами и политологами уже в конце 1970-х. Впервые попытка прощупать почву была предпринята в 1994 году Европейской комиссией, которая обратилась с формальным запросом в Суд ЕС относительно возможности начать соответствующие переговоры. В своем Заключении 2/94 от 28 марта 1996 года Суд ЕС указал, что Европейское сообщество не обладает необходимыми полномочиями для присоединения и что подобный шаг будет равносилен изменению учредительных договоров. В итоге государства-члены решили пойти по иному пути и выработать собственную Хартию основных прав (далее - Хартия). Несмотря на то что принятый 7 декабря 2000 года документ не имел четкого юридического статуса и не носил обязательный характер, к документу стали активно обращаться сперва генеральные адвокаты <3>, а после провала проекта договора о Конституции для Европы - и Суд ЕС <4>.

 


 

<3> Генеральные адвокаты являются независимыми должностными лицами Суда, чей статус во многом сопоставим со статусом судей. По окончании слушаний, в которых они принимают участие, они представляют Суду свое объективное, беспристрастное и обоснованное заключение по рассматриваемому делу. На этом их роль заканчивается: они не участвуют в обсуждении и принятии судебного решения.

 

<4> Chalmers D., Davies G., Monti G. European Union Law: Text and Materials. ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2010. P. 278.

 

 

 

Со вступлением в силу Лиссабонского договора Хартия обрела юридически обязательный характер для институтов ЕС, а также для государств-членов при имплементации ими права ЕС. По сравнению с Европейской конвенцией Хартия закрепляет гораздо более широкий перечень прав (например, право на целостность личности <5>, свобода искусства и науки <6>, право на убежище <7>), включая набор уникальных прав, предоставляемых гражданством ЕС <8>. А согласно пункту 3 статьи 52, "в тех случаях, когда содержащиеся в настоящей Хартии права соответствуют правам, гарантированным Конвенцией о защите прав человека и основных свобод, содержание и объем данных прав должны быть такими же, как они установлены упомянутой Конвенцией".

 


 

<5> Статья 3 Хартии основных прав.

 

<6> Статья 13 Хартии основных прав.

 

<7> Статья 18 Хартии основных прав.

 

<8> Статьи 39 - 46 Хартии основных прав.

 

 

 

При этом государства-члены понимали, что при возрастающей активности Суда ЕС в области прав человека данное положение вряд ли будет способно предотвратить расхождения в практике Люксембургского и Страсбургского судов. Поэтому одновременно с приданием юридически обязательного характера Хартии в Лиссабонском договоре было закреплено положение, согласно которому Европейский союз должен присоединиться к Европейской конвенции.

 

Данный шаг фактически означал бы завершение процесса интеграции положений Конвенции в право ЕС и способствовал бы утверждению единообразной судебной практики в области прав человека.

 

Присоединение ЕС к Конвенции позволило бы также усилить юридическую защиту частных лиц благодаря возможности осуществления дополнительного внешнего контроля за действиями институтов ЕС со стороны Европейского суда по правам человека. В настоящий момент подобный контроль существует лишь косвенно: хотя индивиды не могут обратиться с жалобой непосредственно на действия Европейского союза, они могут сделать это в отношении государств, имплементировавших данные акты. Так, в деле "Мэттьюс против Соединенного Королевства" <9> Европейский суд признал, что Великобритания нарушила свои обязательства в отношении статьи 3 Протокола N 1 Конвенции (право на свободные выборы), не обеспечив проведение голосования в Европарламент на территории Гибралтара. Следует, однако, учитывать, что в решении по делу "Босфорус эйруэйз" против Ирландии" <10> Европейский суд установил, что уровень защиты прав человека в праве ЕС является эквивалентным тому, который предоставляется Конвенцией. Соответственно, государства-члены, имплементирующие право ЕС, будут признаны нарушившими свои обязательства в рамках Европейского суда по правам человека лишь в том случае, если защита гарантированных Конвенцией прав была явно несоответствующей <11>. Логику подобного подхода объясняет изначальная нацеленность Совета Европы на тесное сотрудничество с ЕС как с организацией, которая разделяет его ценности. Были учтены и потенциальные трудности, с которыми могут столкнуться государства - члены ЕС, если им придется выбирать между нарушением своих обязательств в рамках Евросоюза или Совета Европы. Можно предположить, что в случае присоединения Европейского союза он уже не будет пользоваться подобным привилегированным положением и его действия будут подвергаться такому же тщательному контролю, как и действия других государств. С другой стороны, это будет способствовать и повышению уровня защиты частных лиц, поскольку им станет легче обжаловать возможные нарушения со стороны ЕС <12>.

 


 

<9> Application no. 24833/94, Matthews v. the United Kingdom, Judgment of 18 February 1999.

 

<10> Application no. 45036/98, Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi (Bosphorus Airways) v. Ireland, Judgment of 30 June 2005.

 

<11> § 156 решения.

 

<12> Chalmers D., Davies G., Monti G. European Union Law: Text and Materials. ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2014. P. 290.

 

 

 

Нельзя отрицать, что при принятии решения о присоединении государства руководствовались и внешнеполитическими соображениями. С учетом частого использования Европейским союзом на международной арене принципа политической обусловленности <13> присоединение к Европейской конвенции могло бы способствовать приданию ЕС большей легитимности в обсуждении с другими государствами вопросов соблюдения прав человека.

 


 

<13> Когда ЕС ставит в качестве условия для заключения договора определенные обязательства другого государства уважать демократические ценности. Часто данные обязательства прописываются непосредственно в тексте договора.

 

 

 

Переговоры по Соглашению о присоединении были начаты лишь в июле 2010 года. Очередная задержка после вступления в силу Лиссабонского договора 1 декабря 2009 года была связана с необходимостью Совета Европы, принимающего в свой состав лишь государства, внести изменения в Конвенцию, что было сделано посредством принятия Протокола N 14, вступившего в силу 1 июня 2010 года.

 

Разработанный проект Соглашения предусматривает отдельную позицию судьи от Европейского союза <14>, а также участие представителя от ЕС в руководящем органе Совета Европы - Комитете министров. Главной особенностью статуса ЕС по проекту Соглашения является крайне узкая сфера ответственности: Европейский союз будет отвечать лишь за действия, осуществляемые непосредственно институтами, органами или агентствами ЕС (например, за решения Европейской комиссии в области права конкуренции как антимонопольного органа ЕС) <15>. При этом в случае, если действие осуществляется государством-членом, даже если речь идет об имплементации права ЕС, ответственным будет являться не ЕС, а уже соответствующее государство <16>. Данное положение было призвано гарантировать уважение принципа автономии права ЕС и предотвратить возможное расширение компетенции Европейского союза в ущерб государствам-членам <17>.

 


 

<14> Следует оговориться, что, хотя в Европейском суде по правам человека действует концепция национального судьи, что гарантирует присутствие судьи от государства, в отношении которого была подана жалоба, при рассмотрении жалобы по существу судьи являются независимыми.

 

<15> Статья 1 (3) проекта Соглашения.

 

<16> Статья 1 (4) проекта Соглашения.

 

<17> Последнее могло бы произойти, если бы Европейский суд по правам человека потребовал от ЕС принятия определенных мер при отсутствии у институтов ЕС соответствующих полномочий.

 

 

 

Для компенсации возможного неравенства в Соглашении была предусмотрена возможность для ЕС, если он посчитает нужным, выступить соответчиком наряду с государством-членом. Таким образом, институтам ЕС гарантировано, что их позиция по затрагивающему право ЕС вопросу будет услышана Европейским судом по правам человека. Правда, в этом случае появляется риск признания ЕС нарушившим Конвенцию. Схожим образом государства-члены могут принять участие в качестве соответчиков в рассмотрении жалобы, поданной в отношении ЕС.

 

Наконец, для соблюдения принципа исчерпания внутренних средств правовой защиты при предъявлении жалобы к ЕС Соглашение предусматривает необходимость исчерпания предусмотренных правом ЕС процедур (речь идет об иске об аннулировании, который подается непосредственно в Суд ЕС, либо о косвенном обжаловании права ЕС через национальные суды). В случае же если ЕС присоединяется к делу в качестве соответчика, рассмотрение жалобы может быть приостановлено, с тем чтобы дать возможность Суду ЕС (подобная процедура в праве ЕС пока отсутствует) высказаться по вопросу законности акта или действия институтов ЕС <18>.

 


 

<18> Статья 3 (6) проекта Соглашения.

 

 

 

II. Анализ Заключения 2/13

 

 

 

В соответствии со статьей 218 Договора о функционировании Европейского союза (далее - ДФЕС) Суд ЕС по запросу института или государства - члена ЕС имеет возможность проверить международное соглашение, которое планирует заключить ЕС, на предмет соответствия нормам первичного права ЕС <19>. В своем Заключении 2/13 Суд ЕС постарался выявить, не ставит ли Соглашение под угрозу основные характеристики права ЕС и соблюдены ли те условия, которые сам Европейский союз обозначил необходимыми для вступления <20>. При этом Суд ЕС не стал анализировать Соглашение пункт за пунктом. Вместо этого, дав краткую характеристику Соглашения, он анализирует семь основных проблем, которые возникнут в случае подписания текста Соглашения. Рассмотрим аргументацию Суда ЕС по порядку.

 


 

<19> Положениям учредительных договоров, а также общим принципам права ЕС.

 

<20> Они были включены в Протокол N 8 к Лиссабонскому договору.

 

 

 

1. Верховенство права ЕС

 

 

 

Суд ЕС начинает свой анализ с того, что передача полномочий по контролю за действиями ЕС внешнему судебному органу (Европейскому суду по правам человека), чьи решения будут носить для ЕС обязательный характер, сама по себе не противоречит праву ЕС. В этом плане логично, что толкование Страсбургским судом Конвенции будет носить для Суда ЕС обязательный характер. При этом у Европейского суда не должно быть возможности ставить под сомнение выводы Суда ЕС относительно сферы действия права ЕС, в частности в определении того, связано ли государство - член ЕС обязательством соблюдения основных прав и свобод ЕС.

 

Дело в том, что статья 53 Конвенции дает возможность государствам - членам Совета Европы устанавливать более высокие стандарты защиты прав человека, нежели те, которые предусмотрены Конвенцией. В то же время, согласно решению Суда ЕС по делу Меллони <21>, государства не вправе уклоняться от исполнения права ЕС на основании того, что их внутреннее законодательство предусматривает более высокую степень защиты, нежели Хартия основных прав ЕС. Из этого Суд делает вывод относительно отсутствия в Соглашении необходимого положения, которое устанавливало бы границы применения статьи 53 Конвенции.

 


 

<21> Решение по делу Case C-399/11, Stefano Melloni v. Ministerio Fiscal, Judgment of 26 February 2013.

 

 

 

Фактически Суд опасается, что государства - члены ЕС смогут воспользоваться статьей 53 Конвенции для того, чтобы уйти от своих обязательств по праву ЕС, что способно поставить под угрозу его основные характеристики - верховенство и эффективность.

 

Однако даже немногочисленные защитники Заключения 2/13 сходятся во мнении, что опасения Суда ЕС в данном пункте основаны на ошибочном прочтении статьи 53 Конвенции <22>. Хотя статья 53 Конвенции позволяет государствам устанавливать более высокие стандарты защиты, нежели предписанные Конвенцией, ничто не предписывает им этого делать. Соответственно, ничто не препятствует Европейскому союзу посредством Хартии основных прав устанавливать максимальные стандарты защиты прав человека. Важно лишь обеспечить, чтобы при этом соблюдались те минимальные стандарты, которые установлены Конвенцией. На этот случай в Хартии закреплено особое положение <23>, согласно которому совпадающие с Конвенцией положения Хартии должны толковаться в соответствии с практикой Европейского суда по правам человека. Следовательно, статья 53 Конвенции никак не может быть использована государствами в качестве предлога нарушения права ЕС, в особенности при наличии четкой практики Суда ЕС по данному вопросу.

 


 

<22> См., например: Halberstam D. A Constitutional Defense of CJEU Opinion 2/13 on EU Accession to the ECHR (and the way forward).

 

<23> Статья 53 Хартии основных прав.

 

 

 

2. Принципы добросовестного сотрудничества и автономии права ЕС

 

 

 

В отношении пространства свободы, безопасности и законности Суд отмечает, что в силу действующего в ЕС принципа добросовестного сотрудничества государство-член не вправе требовать от другого государства уровня защиты выше того, который предоставляется правом ЕС. При этом существует презумпция соблюдения государствами - членами ЕС основных прав и свобод. Соответственно, в отсутствие исключительных обстоятельств государства не вправе проверять, были ли другим государством соблюдены предусмотренные правом ЕС стандарты охраны основных прав. В противном случае они нарушили бы принцип добросовестного сотрудничества. По мнению Суда, в данном вопросе Соглашение в недостаточной степени учитывает автономию права ЕС, предписывающего государствам следование определенным "правилам игры". Евросоюз же, согласно вышеупомянутому Протоколу N 8 к учредительным соглашениям, готов присоединиться к Конвенции лишь на условиях уважения автономии права ЕС.

 

В отличие от предыдущего пункта Суд ЕС в этот раз указывает на вполне реальную проблему. Хотя Суд ЕС прямо не ссылается на практику Страсбургского суда, речь, вероятно, идет о решении Большой Палаты по делу "Тарахель против Швейцарии" <24>. Оно касалось решения о высылке беженцев из Швейцарии в Италию. Европейский суд по правам человека признал Швейцарию нарушившей статью 3 Конвенции, поскольку решение о высылке было принято ею без необходимой проверки соответствия условий приема беженцев в Италии стандартам Европейской конвенции. Однако, как отмечает один из ведущих специалистов по вопросам взаимодействия между Страсбургским и Люксембургским судами, профессор Оксфордского университета Дугласс-Скотт, Суд ЕС пытается утвердить принцип автономии в ущерб соблюдению прав человека <25>. Действительно, в соответствии со статьей 67 (1) ДФЕС, "Союз образует пространство свободы, безопасности и законности при уважении основных прав". Следовательно, несмотря на всю важность принципа взаимного доверия, он не должен ставить под угрозу основные права человека, в особенности в такой чувствительной сфере, как пространство свободы, безопасности и законности, и подменять собой основополагающие ценности ЕС. В этом плане вывод Суда ЕС выглядит несколько однобоким. Теоретически политический компромисс может быть найден между ЕС и его государствами-членами, когда ЕС будет требовать от государств четкого соблюдения принципа взаимного доверия, взамен гарантируя государствам, что в случае жалобы он присоединится к процедуре в качестве соответчика и возьмет часть ответственности за возможное нарушение на себя. Одновременно это подтолкнет ЕС к более тщательному контролю за выполнением государствами своих обязательств. Примеры Италии и Греции, оказавшихся не готовыми к массовому наплыву беженцев через Средиземное море, особенно показательны.

 


 

<24> Application no. 29217/12, Tarakhel v. Switzerland, Judgment of 4 November 2014.

 

<25> Douglas-Scott S. Opinion 2/13 and the "Elephant in the Room": A Response to Daniel Halberstam.

 

 

 

3. Протокол N 16 к Европейской конвенции

 

 

 

В своем заключении Суд также указывает на возможные проблемы, связанные со вступлением в силу Протокола N 16 к Европейской конвенции, предоставляющего высшим судам государств - членов Совета Европы возможность запрашивать у Европейского суда по правам человека консультативные заключения по вопросам интерпретации и применения прав, гарантированных Конвенцией и Протоколами к ней, в контексте дел, рассматриваемых указанными судами и трибуналами на национальном уровне.

 

Существует риск, что высшие суды государств - членов ЕС могут предпочесть данный механизм предусмотренной правом ЕС преюдициальной процедуре, когда по вопросам толкования права ЕС или законности актов институтов ЕС они могут, а в некоторых случаях и обязаны обратиться в Суд ЕС (основное отличие между ними заключается в том, что решения Суда ЕС носят для национальных судов обязательный характер). В этом случае Европейский суд по правам человека в соответствии с условиями Соглашения был бы обязан приостановить рассмотрение и дать возможность предварительно высказаться Суду ЕС. Однако, как указывает Суд в пункте 198 Заключения, суды государств тем самым все равно будут иметь возможность обойти столь значимую для права ЕС преюдициальную процедуру.

 

Как справедливо указывает в своем заключении по проекту Соглашения генеральный адвокат Кокотт, у этой проблемы есть очевидное решение, которое уже содержится в тексте учредительных договоров, а именно в пункте 3 статьи 267 ДФЕС. Данный пункт предусматривает обязанность высших судов, сталкивающихся с вопросами толкования права ЕС, обратиться с преюдициальным запросом в Суд ЕС. Поскольку положения учредительных договоров ЕС обладают верховенством по отношению к национальному праву и заключенным государствами - членами ЕС международным соглашениям (включая Европейскую конвенцию), любые попытки судов обойти статью 267 будут являться нарушением учредительного договора <26>. В этом плане, как отмечает профессор Жаке, Суду было вполне достаточно четко обозначить данный момент в своем Заключении, не требуя внесения изменений в текст Соглашения <27>. Следует также учесть, что в случае вступления в силу Протокола N 16 подобная проблема возникнет вне зависимости того, присоединится ли ЕС к Европейской конвенции или нет <28>.

 


 

<26> Пункт 141 Заключения Генерального адвоката. ECLI:EU:C:2014:2475.

 

<27> См.: Op. cit.

 

<28> Пункт 140 Заключения Генерального адвоката. ECLI:EU:C:2014:2475.

 

 

 

4. Монополия Суда ЕС на разрешение споров

 

 

 

Одной из важных характеристик права ЕС является монополия Суда ЕС на разрешение любых споров, возникающих между государствами-членами и касающихся права ЕС. Согласно статье 344 ДФЕС, государства-члены не вправе представлять споры в отношении толкования или применения договоров на разрешение иными способами, нежели теми, которые предусмотрены учредительными договорами ЕС. Данная монополия была подтверждена решением Суда ЕС по делу МОКС <29>, в котором Суд ЕС признал Ирландию нарушившей принцип добросовестного сотрудничества. Как отмечает Суд ЕС, поскольку статья 33 Конвенции наделяет государства - члены Совета Европы возможностью подачи межгосударственной жалобы, присоединение ЕС к Европейской конвенции откроет возможность подачи подобной жалобы государством Евросоюза либо против самого Евросоюза, либо против другого государства - члена ЕС в обход статьи 344 ДФЕС.

 


 

<29> Решение по делу C-459/03, Commission v. Ireland, Judgment of 30 May 2006.

 

 

 

Как и в случае с Протоколом N 16, Суд ЕС указывает на мнимую проблему, поскольку, хотя проект Соглашения и не запрещает специально подачу межгосударственных жалоб, он также и не мешает применению статьи 344 ДФЕС. Как отмечает Генеральный адвокат, на случай нарушения государством обязательства добросовестного сотрудничества и статьи 344 ДФЕС в распоряжении у Европейской комиссии имеются все необходимые меры (иск о неисполнении обязательств и предварительная политическая процедура) для того, чтобы остановить данное нарушение и привлечь государство к ответственности. В результате внесение какой-либо дополнительной правки в текст Соглашения не требуется <30>.

 


 

<30> См.: Пункт 118 Заключения Генерального адвоката. ECLI:EU:C:2014:2475.

 

 

 

5. Механизм участия ЕС или государств-членов в качестве соответчиков

 

 

 

Присоединение ЕС к Европейской конвенции было призвано положить конец ситуации, когда только государства-члены будут отвечать за имплементацию ими положений права ЕС в нарушение Конвенции. Соглашение предусматривает, что в отношении жалобы, поданной против государства, у ЕС будет возможность вступить в процесс в качестве соответчика. Аналогичная возможность предусмотрена и для государств, если жалоба адресована ЕС. Главная проблема, выявленная Судом ЕС, заключается в том, что подобное вступление, согласно Соглашению, не является автоматическим, но подвержено предварительному контролю Европейским судом по правам человека на предмет обоснованности. Фактически это приведет к ситуации, когда Европейский суд будет высказываться по вопросу распределения компетенции между государствами-членами и институтами ЕС, что является исключительной прерогативой Суда ЕС.

 

Аргументация Суда ЕС по данному пункту представляется весьма стройной и убедительной, поскольку решение Европейского суда рискует сказаться на распределении компетенции внутри Союза. По моему мнению, решение данной проблемы может быть найдено лишь путем внесения изменений в текст Соглашения. Одним из вариантов является придание вступлению в процесс соответчиков автоматического характера. Риск злоупотреблений данной процедурой весьма ограничен: в отличие от участвующих в процессе третьих лиц, соответчики несут не только издержки, но и рискуют быть вынужденными выплатить значительные суммы жертвам в качестве компенсации. Другим вариантом, который можно было бы предложить, является обязательный запрос Европейским судом мнения Суда ЕС относительно участия в процессе соответчиков. Данная процедура явилась бы выражением принципа субсидиарности и могла бы способствовать укреплению доверия между Судом ЕС и Европейским судом.

 

 

 

6. Механизм предварительного задействования Суда ЕС

 

 

 

Как отмечает Суд ЕС, механизм предварительного задействования <31> позволяет приостановить рассмотрение жалобы Европейским судом с тем, чтобы дать возможность Суду ЕС высказаться по вопросу действительности акта ЕС. Однако подобная возможность не предусматривается в том случае, если Страсбургским судом рассматривается вопрос о толковании, а не о действительности акта.

 


 

<31> Prior involvment mechanism.

 

 

 

Такую претензию сложно комментировать, поскольку Суд, очевидно, основывается на ошибочной интерпретации текста Соглашения. Следует учесть, что к проекту Соглашения был приложен официальный комментарий, разъясняющий данный пункт.

 

Как отмечает профессор Жаке, речь идет о чисто техническом моменте, который легко поддается исправлению в тексте Соглашения <32>, либо, как предлагает Питер Ян Куйпер, путем совместного заявления ЕС и Совета Европы о толковании данного пункта <33>. В любом случае у Суда ЕС не было необходимости использовать подобную "неясность" как аргумент в пользу несоответствия Соглашения праву ЕС.

 


 

<32> См.: Op. cit.

 

<33> См.: Kuijper P.J. Reaction to Leonard Besselink's ACELG Blog.

 

 

 

7. Сфера Общей внешней политики и политики безопасности (ОВПБ)

 

 

 

Самую главную проблему Суд ЕС решил приберечь напоследок. Одной из главных претензий Суда ЕС к Соглашению стал тот факт, что из-под контроля Европейского суда по правам человека не была изъята сфера Общей внешней политики и политики безопасности (ОВПБ). Несмотря на то что с Лиссабонским договором было ликвидировано формальное деление на три "опоры", сфера ОВПБ продолжает обладать рядом уникальных характеристик. Прежде всего роль наднациональных институтов (Комиссии, Парламента и Суда) сведена к минимуму - на первый план выходят межгосударственные институты. Отличаются и механизмы принятия решений: все решения по существу принимаются на основании принципа единогласия. На данную область не распространяются и многие характеристики права ЕС, например принцип прямого действия.

 

Данная сфера фактически выведена из-под контроля Суда ЕС. Из этого правила имеются два исключения. Во-первых, Суд ЕС вправе проверить, действительно ли принимаемый акт относится к области ОВПБ. Во-вторых, он наделен правом контролировать законность санкций, налагаемых Евросоюзом в отношении частных лиц. Логика Суда ЕС проста: его собственная юрисдикция в области ОВПБ является ограниченной. Следовательно, внешний судебный орган (Европейский суд по правам человека) будет наделен правом высказываться относительно ряда принимаемых ЕС актов без возможности предварительного контроля их законности со стороны Суда ЕС. Подобная ситуация, по мнению Суда ЕС, ставит под угрозу уникальные черты сферы ОВПБ.

 

Следует отметить, что аргументация Суда представляется нелогичной. Так, Генеральный адвокат Кокотт в своем заключении указала, что отсутствие у Суда ЕС полномочий по контролю действий ЕС в области ОВПБ не является препятствием, поскольку компенсируется наличием соответствующих полномочий у национальных судов <34>.

 


 

<34> См.: Пункты 96 - 103 Заключения Генерального адвоката. ECLI:EU:C:2014:2475.

 

 

 

И действительно, проблема ограниченной юрисдикции Суда ЕС - внутренняя проблема Евросоюза, но никак не взаимоотношений между ЕС и Европейским судом. Фактически нет никаких препятствий в отношении осуществления Европейским судом контроля за принимаемыми решениями в этой области, как было, например, в деле "Босфорус эйруэйз" против Ирландии" <35>, когда Ирландия арестовала воздушное судно, взятое турецкой авиакомпанией в аренду у югославской фирмы. Ирландия действовала тогда во исполнение регламента ЕС в области ОВПБ, имплементирующего резолюцию Совета Безопасности ООН в отношении Югославии. Европейский суд тогда отметил, что передача государством ряда своих полномочий на наднациональный уровень вовсе не освобождает его от обязательств в рамках Конвенции.

 


 

<35> Application no. 45036/98, Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim (Bosphorus Airways) v. Ireland, Judgment of 30 June 2005.

 

 

 

Соответственно, Европейский суд и без Соглашения о присоединении имеет полную возможность осуществлять контроль актов, принимаемых Европейским союзом в области ОВПБ. Ответственность же при этом будут нести государства, что ставит их в незавидное положение: им придется нарушить либо право ЕС, либо Конвенцию. С этой точки зрения текст Соглашения о присоединении ЕС к Европейской конвенции не только ничуть не ухудшает позицию Европейского союза, но, наоборот, позволяет представителю Евросоюза отстаивать позицию институтов перед Страсбургским судом, увеличивая тем самым шансы на благоприятный для ЕС исход.

 

В результате аргументация Суда по данному пункту напоминает политический шантаж: в качестве необходимого условия для присоединения Суд выдвигает существенное расширение своих собственных полномочий. Другой вариант - согласие Совета Европы на исключение сферы ОВПБ из-под контроля Европейского суда - представляется абсолютно нереалистичным. В ходе переговоров представители Европейской комиссии уже пытались обсудить данный вариант, но столкнулись с решительным отказом со стороны Совета Европы.

 

 

 

III. Заключение

 

 

 

Заключение 2/13 Суда оставляет очень тяжелое впечатление. По своей структуре и тональности оно больше напоминает обвинительный акт, нежели судебное решение. Поразительным представляется тот факт, что Суд ЕС подходит к анализу совместимости Соглашения о присоединении к Европейской конвенции с максимальной строгостью, пункт за пунктом выявляя все возможные проблемы. Тот факт, что многие из этих проблем могли бы быть решены не путем модификации текста Соглашения, а в результате использования механизмов, содержащихся в самом праве ЕС, Суд предпочел не учитывать.

 

Таким образом, Суд закрывает глаза на главную отличительную особенность Соглашения о присоединении - не просто желание, но юридическую обязанность Европейского союза присоединиться к Конвенции, зафиксированную в статье 6 (2) Соглашения о Европейском союзе и являющуюся, таким образом, нормой первичного права. Безусловно, присоединение к Конвенции не должно ставить под угрозу особые свойства права ЕС, о чем была сделана оговорка в Протоколе N 8 к учредительным договорам. Однако, как справедливо отмечает Томас Штрайнц <36>, задачей настоящего конституционного суда в ситуации, когда он сталкивается с конкурирующими нормами конституционного характера (в данном случае - обязательством присоединиться к Конвенции и необходимостью защитить "особые свойства Европейского союза и права ЕС"), является нахождение такого правового решения, которое позволит придать максимальную защиту обоим положениям. В этом свете Заключение 2/13 Суда выглядит необыкновенно однобоким. Суд ЕС дает максимально широкую интерпретацию особым свойствам права ЕС, таким как принцип автономии, в ущерб обязательству присоединиться и без каких-либо попыток найти компромиссное решение.

 


 

<36> Streinz Th. The Autonomy Paradox.

 

 

 

Генеральный адвокат Кокотт, напротив, в своем заключении интерпретирует положения Соглашения максимально в соответствии с текстом учредительных договоров, принимая во внимание не только "букву", но и намерения его авторов. В результате, несмотря на то что она также выявляет некоторые проблемы совместимости, эти проблемы не носят столь принципиального характера и могут быть относительно легко устранены. Это позволяет Кокотт прийти к выводу, что Соглашение, пусть и с некоторыми оговорками, в целом соответствует праву ЕС.

 

Заключение Суда ЕС является обязательным для остальных институтов ЕС. Соответственно, Комиссии ЕС вскоре предстоит вернуться за стол переговоров с пакетом предложений, учитывающих пожелания Суда ЕС. Остальным государствам - членам Совета Европы, включая Россию, необходимо в связи с этим быть готовыми занять максимально твердую позицию. Если внесение уточнений в отношении механизмов раннего участия и даже уступка в отношении привлечения ЕС в качестве соответчика нисколько не противоречат интересам остальных государств - членов Совета Европы, уступки по любым пунктам будут ставить ЕС в явно привилегированное положение. В особенности, ни в коем случае нельзя допустить изъятие актов, принимаемых институтами ЕС в области ОВПБ, из-под контроля Страсбургского суда. Следует учитывать, что именно Европейский союз, а не Совет Европы заинтересован в том, чтобы присоединение состоялось. В связи с этим самым реалистичным вариантом решения обозначенных Судом проблем является не внесение изъятий и исключений в текст Соглашения, а пересмотр вместо этого учредительных договоров, включая расширение компетенции Суда ЕС и внесение уточнений в Протокол N 8 к учредительным договорам. Поскольку в ближайшем будущем пересмотр учредительных договоров ЕС не планировался, вопрос присоединения ЕС к Конвенции откладывается на неопределенный срок.

 

 

 

 

 

К ВОПРОСУ О ПРИСОЕДИНЕНИИ ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА К КОНВЕНЦИИ О ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ОСНОВНЫХ СВОБОД

 

 

 

Результатом длительных переговоров о присоединении Европейского союза к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод между представителями Европейского союза и Совета Европы стало согласование в апреле 2013 г. проекта Соглашения о присоединении ЕС к Конвенции. Проект был передан в Суд ЕС с целью вынесения им заключения о соответствии документа учредительным договорам Европейского союза. 5 и 6 мая 2014 г. в Суде Европейского союза в Люксембурге прошли первые слушания по вопросу о соответствии проекта Соглашения о присоединении ЕС к ЕКПЧ учредительным договорам.

 

В статье предпринята попытка рассмотреть основные проблемы, возникшие в ходе их проведения, которые, с точки зрения автора, впоследствии явились ключевыми, в том числе для самого Суда ЕС при вынесении им заключения по вопросу о соответствии проекта Соглашения учредительным договорам. Также проанализировано само заключение Суда ЕС, вынесенное 18 декабря 2014 г.

 

 

 

Ключевые слова: Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, Европейский суд по правам человека, Суд ЕС, Соглашение о присоединении ЕС к ЕКПЧ.

 

 

 

On the Question of the Accession of the European Union to the European Convention for the Protection of Human Rights

 

К вопросу о присоединении Европейского союза к Конвенции о защите прав человека и основных свобод

 

 

 

The negotiators, representatives of the Council of Europe member states and of the European Union finalized the Draft Agreement on the accession of the European Union to the European Convention for the Protecion of Human Rights and Fundamental Freedoms in April 2013. The Draft Agreement was sent to the European Court of Justice, which was supposed to conclude whether the document was compatible with EU law and deliver its opinion. The first hearing concerning the Draft Agreement was conducted in Luxembourg on the 5-th and the 6-th of May 2014.

 

This article looks at the main problems, which arose during the hearing and became important for the ECJ. It is also appropriate that the opinion delivered by the European Court of Justice on the 18-th of December 2014 is analyzed.

 

 

 

Key words: European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, European Court of Justice, European Court of Human Rights, Agreement on the accession of the EU to the ECHR.

 

 

 

Результатом длительных переговоров о присоединении Европейского союза (далее также - ЕС, Евросоюз) к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод <1> (далее также - ЕКПЧ, Конвенция) между представителями Европейского союза и Совета Европы стало согласование в апреле 2013 г. проекта Соглашения о присоединении ЕС к ЕКПЧ <2>. Проект был передан в Суд ЕС с целью вынесения им заключения о соответствии документа учредительным договорам Европейского союза. 5 и 6 мая 2014 г. в Суде Европейского союза в Люксембурге прошли первые слушания по вопросу о соответствии проекта Соглашения о присоединении ЕС к ЕКПЧ учредительным договорам.

 


 

<1>

 

<2> Проект Соглашения о присоединении Европейского союза к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Fifth negotiation meeting between the CDDH ad hoc negotiation group and the European Commission on the accession of the European Union to the European Convention on Human Rights. Final report to the CDDH.

 

 

 

Основными вопросами, обсуждение которых в рамках слушаний требует, с позиции автора настоящей статьи, особого внимания при рассмотрении, являлись положения о возможности практического применения механизма привлечения Евросоюза в дела, рассматриваемые ЕСПЧ по жалобе против государств - членов ЕС, в качестве соответчика, а также положения, касающиеся автономии права Европейского союза.

 

Обсуждая возможность практического применения механизма соответчика, участники слушаний разошлись во мнениях при ответе на вопрос о том, должны ли государства - члены ЕС ставить ЕС в известность о том, что против них подана жалоба по делу, в которое ЕС может быть привлечен в качестве соответчика. Одни утверждали, что обязанность государств-членов ставить ЕС в известность о жалобах по таким делам прямо вытекает из ч. 3 ст. 4 Договора о Европейском союзе (далее также - ДЕС), которая говорит о принципе лояльного сотрудничества. Другие констатировали необходимость установления такой обязанности во внутренних правилах ЕС. Третьи, напротив, отрицали необходимость установления такой обязанности для государств - членов ЕС и говорили о том, что ЕС самостоятельно должен контролировать поступление подобных жалоб. Необходимо отметить, что привлечение Европейского союза в дело в качестве соответчика прежде всего соответствует интересам государств-членов, так как оно является для них возможностью избежать ответственности за нарушение ЕКПЧ. Соответственно, с точки зрения автора, именно государства - члены ЕС должны ставить Евросоюз в известность о том, что против них подана жалоба по делу, в которое ЕС может быть привлечен в качестве соответчика.

 

В ходе слушаний был затронут и вопрос о том, обязан ли ЕС становиться соответчиком по делу в случаях, если жалоба подана против его государств-членов, и предполагаемое нарушение поднимает вопрос о соответствии положений права ЕС, а также решений, принятых на основании ДЕС или Договора о функционировании Европейского союза <3> (далее - ДФЕС), правам, гарантируемым Конвенцией или ее Протоколами. Проект Соглашения о присоединении не устанавливает такой обязанности для ЕС, а положения проекта Пояснительного доклада к нему, более того, гласят, что Европейский суд по правам человека (далее также - ЕСПЧ) не может принудить ни ЕС, ни его государства-члены стать соответчиками по тем или иным делам. Однако как представители Европейской комиссии, так и представители Европейского парламента высказали точку зрения о том, что при отсутствии обязанности Европейского союза или его государств-членов становиться соответчиками по определенным делам смысл введения механизма соответчика в проект Соглашения потеряется вовсе.

 


 

<3> Договор о функционировании Европейского союза. Consolidated version of the Treaty on the Functioning of the European Union // Official Journal of the European Union.

 

 

 

Привлечение в дело ЕС в качестве соответчика, согласно положениям проекта Соглашения, происходит по приглашению Европейского суда по правам человека. В связи с этим в процессе проведения слушаний некоторые их участники стали высказывать опасения на предмет того, что ЕСПЧ для применения механизма соответчика должен будет решать вопрос о том, затрагивает ли дело право ЕС, что может нарушить исключительную юрисдикцию Суда Евросоюза, так как при этом ЕСПЧ по сути будет заниматься толкованием права ЕС. Однако большинство представителей стран - участниц Конвенции, включая представителей Соединенного Королевства, сошлись во мнении о том, что ЕСПЧ не придется заниматься толкованием права ЕС. Европейский суд по правам человека будет решать вопрос о возможности применения механизма соответчика лишь на основании доводов, выработанных Судом ЕС в рамках проведения оценки совместимости положений права ЕС с Конвенцией и ее Протоколами и предоставленных ЕСПЧ. Нельзя не упомянуть, что возможность проведения такой оценки Судом ЕС в тех случаях, когда Суд Евросоюза уже выносил по делу решение в преюдициальном порядке по запросу национального суда, также заострила на себе внимание представителей институтов ЕС.

 

Еще одним важным вопросом, касающимся практического применения механизма соответчика, стал вопрос о распределении ответственности между государствами-членами и Европейском союзом в случае признания факта нарушений Конвенции по делам, в которых ЕС является соответчиком. В ходе слушаний представители Европейской комиссии утверждали, что Европейский суд по правам человека по таким делам должен будет устанавливать совместную ответственность ЕС и его государств-членов, за исключением случаев, при которых Евросоюз и его государства-члены самостоятельно распределят ответственность между собой. По мнению представителей Европейской комиссии, это сохранит правовую автономию Евросоюза, так как ЕСПЧ не должен будет заниматься решением вопросов о том, явилось ли нарушение следствием действий государства-члена при наличии у него свободы усмотрения или следствием исполнения им акта права ЕС при ее отсутствии.

 

По мнению автора настоящей статьи, с такой позицией нельзя согласиться в полной мере. Практика Европейского суда по правам человека по делам, затрагивающим право ЕС, явно свидетельствует о том, что Европейский суд по правам человека уже в течение долгого времени разрешает подобные вопросы. Поэтому формулировка ч. 7 ст. 3 проекта Соглашения о присоединении представляется логичной и обоснованной. В частности, ч. 7 ст. 3 гласит, что ответственность должна признаваться совместной, если ЕСПЧ на основании доводов ответчика и соответчика, а также обстоятельств, изложенных заявителем, не придет к выводу о том, что ответственность должен нести самостоятельно ЕС или его государство-член.

 

Обсуждая вопросы, касающиеся правовой автономии Европейского союза, представители государств - участников Конвенции, а также представители институтов ЕС высказывали свои точки зрения о соответствии проекта Соглашения такой автономии. Большинство из них были согласны с тем, что присоединение ЕС к ЕКПЧ не подрывает правовой автономии Евросоюза по следующим причинам. Во-первых, несмотря на то, что Суд ЕС, по сути, окажется подчиненным Европейскому суду по правам человека и решения ЕСПЧ будут обязательными для ЕС, у Европейского суда не будет возможности толковать право ЕС самостоятельно, не основываясь на тех положениях, которые будут выработаны Судом ЕС в процессе проведения оценки совместимости положений права ЕС с Конвенцией и ее Протоколами. Даже если в исключительных случаях ЕСПЧ будет вынужден заниматься толкованием права ЕС самостоятельно, его толкование не будет являться обязательным для Суда ЕС. Исходя из толкования ч. 3 ст. 52 Хартии ЕС об основных правах, Суд ЕС уже сейчас должен при толковании положений права ЕС об основных правах человека основываться в том числе и на практике ЕСПЧ.

 

Представители Совета ЕС отметили, что даже в том случае, если Суд ЕС посчитает, что проект Соглашения о присоединении в той или иной степени не соответствует правовой автономии Евросоюза, то "такая степень несоответствия будет являться допустимой на основании части 2 статьи 6 ДЕС". Иными словами, обязанность ЕС присоединиться к ЕКПЧ на основании части 2 статьи 6 ДЕС может быть своего рода исключением из принципа правовой автономии Евросоюза.

 

Такая позиция представляется автору противоречащей положениям Протокола N 8 о параграфе 2 статьи 6 Договора о Европейском союзе относительно присоединения Союза к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (2007 г.), которые устанавливают, что присоединение ЕС к ЕКПЧ не должно затрагивать правовой автономии ЕС. Однако нельзя отрицать и правомерности доводов, высказанных представителями Европейской комиссии и состоявших в том, что положения того же Протокола N 8 предусматривают, что присоединение должно состояться на основании соглашения, разработанного в процессе переговоров между представителями ЕС и Совета Европы, и сама идея проведения переговоров предполагает, что обеим сторонам придется в той или иной мере идти на уступки друг другу.

 

В рамках обсуждения правовой автономии ЕС участниками слушаний был также затронут вопрос, касающийся общей внешней политики и политики безопасности. Согласно ч. 1 ст. 275 ДФЕС Суд Европейского союза не обладает полномочиями в отношении положений об Общей внешней политике и политике безопасности (ОВПБ), а равно в отношении актов, принимаемых на их основе. Исходя из данной статьи, Суд ЕС не сможет давать оценку совместимости положений права ЕС с Конвенцией и ее Протоколами, если такие положения будут касаться ОВПБ. Соответственно при подаче в ЕСПЧ жалобы по делу, в которое ЕС будет привлечен в качестве соответчика, касающейся вопросов, связанных с общей внешней политикой и политикой безопасности, ЕСПЧ будет вынужден толковать положения права ЕС самостоятельно. По мнению многих участников слушаний от Европейского союза, такая ситуация является недопустимой.

 

Не остался без внимания со стороны участников слушаний и вопрос, касающийся возможности присоединения ЕС к Протоколу N 16 к ЕКПЧ, который был подписан несколькими странами - участницами ЕКПЧ, но на нынешний момент (март 2015 г.) еще не был ратифицирован ни одной из них. Положения Протокола N 16 предусматривают наделение высших национальных судов государств - участников Конвенции возможностью обращаться в Европейский суд по правам человека с запросами о вынесении консультативных заключений по вопросам толкования ЕКПЧ.

 

В процессе слушаний председатель Суда ЕС В. Скурис указал на то, что если после присоединения ЕС к ЕКПЧ Европейская конвенция в праве ЕС будет занимать такое же место, как и другие соглашения, заключенные ЕС, то, согласно позиции Суда ЕС, вытекающей из дела Haegemann <4>, ее положения будут являться частью права ЕС. Если в высший национальный суд государства - члена ЕС поступит дело, при разрешении которого он будет вынужден решать вопрос, например, о соответствии положений директивы ЕС Конвенции, то он должен будет обращаться за преюдициальным решением в Суд ЕС. Однако в том случае, если ЕС присоединится к Протоколу N 16 к Конвенции, в такой ситуации у высшего национального суда также будет возможность обращения в ЕСПЧ, что, по мнению В. Скуриса, является недопустимым.

 


 

<4> R. & V. Haegeman v. Belgian State. Case 181-73 [1974]. European Court reports 1974-00449.

 

 

 

Представители Европейской комиссии возразили председателю Суда ЕС, отметив, что, согласно правилам, установленным Судом ЕС в решении по делу CLIFIT <5>, высший национальный суд в таком случае должен будет обратиться именно в Суд ЕС. Однако В. Скурис привел пример другой ситуации, при которой в Суд ЕС с запросом о вынесении преюдициального решения по делу обращается национальный суд первой инстанции. В таком случае высший национальный суд уже не будет связан вышеуказанными правилами и, соответственно, сможет обратиться в ЕСПЧ с запросом о вынесении консультативного заключения, которое по сути будет являться вторым решением по делу, вынесенным в преюдициальном порядке. Участникам слушаний так и не удалось достигнуть консенсуса по данному вопросу, и представителями Совета ЕС было отмечено, что ответ на него также должен быть отражен во внутренних правилах ЕС.

 


 

<5> Srl CILFIT and Lanificio di Gavardo SpA v. Ministry of Health. Application 283/81.

 

 

 

Необходимо отметить, что среди участников слушаний возникли некоторые разногласия, касающиеся разработки и принятия ЕС внутренних правил имплементации документов о присоединении. Представители некоторых государств - участников ЕКПЧ утверждали, что такие правила должны быть разработаны в ближайшее время, так как их положения могут разрешить некоторые из тех проблем, которые не урегулированы текстом проекта Соглашения о присоединении. Однако представители большинства государств - членов Совета Европы, включая Соединенное Королевство, Швецию, Нидерланды и Испанию, напротив, придерживались точки зрения, согласно которой в данный момент принятие таких правил не важно, а их обсуждение в рамках слушаний в Суде ЕС и вовсе не соответствует ч. 11 ст. 218 ДФЕС, так как такие правила не имеют отношения к вопросу о соответствии проекта Соглашения о присоединении ЕС к ЕКПЧ учредительным договорам.

 

По мнению автора данной статьи, стоит согласиться с мнением первой группы стран - участниц Конвенции. Разработка таких правил в действительности могла бы способствовать разрешению некоторых проблем, остающихся актуальными после принятия окончательной версии проекта Соглашения о присоединении. Следует отметить, что такая точка зрения была в процессе слушаний поддержана представителями Совета ЕС, которые подчеркнули, что Суд Евросоюза имеет право признать проект Соглашения соответствующим учредительным договорам ЕС с оговоркой о том, что определенные вопросы должны быть разрешены во внутренних правилах имплементации документов о присоединении.

 

После завершения двухдневных слушаний в Люксембурге представители большинства государств утверждали, что заключение Суда ЕС по вопросу о соответствии проекта Соглашения о присоединении ЕС к ЕКПЧ учредительным договорам ЕС будет положительным. В то же время некоторые высказывали свои опасения относительно того, что проблема, возникающая в связи с возможностью присоединения ЕС к Протоколу N 16 к ЕКПЧ, может быть использована Судом ЕС в качестве повода для вынесения отрицательного решения.

 

Как известно, Суд ЕС вынес отрицательное заключение по вопросу о соответствии проекта Соглашения о присоединении ЕС к ЕКПЧ праву Европейского союза. В своем Постановлении от 18 декабря 2014 г. N 2/13 <6> Суд ЕС отметил, что присоединение Европейского союза к Конвенции прежде всего, ставит под сомнение принцип взаимного доверия, предполагающий, что одно государство - член ЕС исходит из презумпции о том, что другое государство-член должным образом соблюдает права человека. По мнению Суда ЕС, присоединение ЕС к ЕКПЧ также угрожает его исключительной юрисдикции по разрешению споров между государствами - членами Евросоюза. Не соответствующим учредительным договорам ЕС Суд ЕС посчитал также механизм привлечения в дело Евросоюза или его государств-членов в качестве соответчиков, предусмотренный проектом Соглашения о присоединении, ввиду того, что такой механизм, по сути, наделяет Европейский суд по правам человека правом разрешать вопросы о распределении компетенции между ЕС и его государствами-членами. Недопустимым с точки зрения Суда ЕС является также наделение ЕСПЧ правом выносить консультативные заключения по вопросам применения Конвенции по запросу высших судов, предусмотренным еще не вступившим в силу Протоколом N 16 к Конвенции. Таким образом, Суд ЕС признал проект Соглашения о присоединении ЕС к ЕКПЧ не соответствующим учредительным договорам ЕС.

 


 

<6> Постановление Суда ЕС по вопросу о соответствии проекта Соглашения о присоединении ЕС к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. от 18 декабря 2014 г.

 

 

 

Проект Соглашения о присоединении, безусловно, является важным, так как именно он содержит положения, вносящие изменения в Конвенцию и регулирующие вопросы представительства ЕС в институтах Совета Европы, а также взаимоотношений Суда ЕС и Европейского суда по правам человека после присоединения ЕС к ЕКПЧ. Однако вынесение Судом ЕС отрицательного заключения по вопросу о соответствии этих положений праву Европейского союза означает временную невозможность продолжения процедуры присоединения ЕС к ЕКПЧ. В проект Соглашения должны быть внесены изменения с учетом всех замечаний, высказанных Судом ЕС.

 

 

 

 

 

ПРИНЦИПЫ ТОЛКОВАНИЯ ЕВРОПЕЙСКОЙ КОНВЕНЦИИ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА <1> (КРИТИКА И ЗАЩИТА)

 

 

 


 

<1> Конвенция о защите прав и основных свобод 1950 г. и Протоколы к ней (далее - Конвенция).

 

 

 

Принципы толкования Конвенции исследуются с состязательных позиций. Раскрываются особенности конвенционного правопорядка, определяется соотношение европейского контроля и национального суверенитета, анализируется пропорциональный подход в аргументации суда, оценивается эффективность национальных мер защиты прав человека.

 

 

 

Ключевые слова: свобода усмотрения, субсидиарность, пропорциональность, правопорядок, суверенитет, верховенство Конституции, эффективность.

 

 

 

Principles of the European Convention for Human Rights' interpretation (critics and defense)

 

Принципы толкования Европейской конвенции прав человека (критика и защита)

 

 

 

The principles of the Convention interpretation are analyzed from the point of view of adversarial principle. The author clarifies the details of conventional legal order, determines the ratio of the European control and national sovereignty, gives his analysis of the principle of proportionality in the argumentation of the European Court and an assessment of national measures for the protection of human rights efficiency.

 

 

 

Key words: margin of appreciation, subsidiary principle, principle of proportionality, legal order, sovereignty, supremacy of the Constitution, efficiency.

 

 

 

I. Введение

 

 

 

1. Аргументация Европейского суда по правам человека (далее - ЕСПЧ или Суд) базируется на следующих основных принципах толкования Конвенции: свободы усмотрения государства (the margin of appreciation), субсидиарности (the principle of subsidiarity) и пропорциональности (the principle of proportionality) <3>. Данные принципы являются "тремя китами" толкования Конвенции. Другие принципы, способы, методы и доктрины толкования, которые также затрагиваются в данной статье (п. п. 10, 11, 27, 28, 46 - 48, 51 и 57), являются производными от указанных основных принципов толкования Конвенции или вторичными по отношению к ним.

 


 

<3> См.: Должиков А.В. Применение принципа соразмерности ограничения основных прав Европейским судом по правам человека при рассмотрении "российских дел" // Практика Европейского суда по правам человека и российская правовая система / под ред. Д.В. Красикова. Саратов: ФГОУ ВПО "Саратовский ГАУ", 2006. С. 46 - 67; Ковалев А.А., Исполинов А.С. Субсидиарность и защита прав человека: Европейский суд по правам человека и Конституционный Суд России после дела Маркина // Российское правосудие. 2012. N 1. С. 5 - 17; Красиков Д.В. Юрисдикция Европейского суда по правам человека: принцип субсидиарности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2004; Липкина Н.Н. Правовые позиции Европейского суда по правам человека относительно свободы усмотрения государств при осуществлении вмешательства в права и основные свободы: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008.

 

 

 

Основные принципы толкования Конвенции тесно взаимосвязаны и содержательно отражены друг в друге. Они одновременно отражают статику и динамику конвенционного правопорядка. Если критический анализ выявит дефектность хотя бы одного из этих принципов, то это повлечет непригодность остальных. Следовательно, аргументационная методология Суда окажется ошибочной и неубедительной. Однако в данной статье предпринята попытка не только критики указанных принципов, но и их защиты. Первоначально мы раскрываем содержание каждого из трех основных принципов толкования Конвенции (II), затем последовательно анализируем их применение с позиции критика (III) и защитника (IV), а в заключение представляем предложения каждого из сторон спора (V). Такая структура статьи обусловлена методикой исследования, цель которого состоит в том, чтобы в жанре "документа-доклада" со сквозной нумерацией основных положений смоделировать состязание между конкурирующими позициями по вопросу о принципах толкования Конвенции.

 

 

 

II. Основные принципы толкования Конвенции <4>

 

 

 


 

<4> Излагаемые в этой части статьи основные характеристики принципов толкования Конвенции синтезированы автором из практики ЕСПЧ. Конкретное же содержание данных принципов, их соотношение и специфика применения зависят от особенностей конкретного дела (защищаемого права, конвенционных гарантий, фактических обстоятельств дела и т.д.). При этом рассмотрение соответствующих особенностей этих принципов в конкретных делах не входит в предмет данного исследования.

 

 

 

2. Принцип свободы усмотрения государства (the margin of appreciation) означает, что государство обладает всей полнотой публичной власти для установления и осуществления эффективных мер защиты и обеспечения реализации конвенционных прав. Данное усмотрение признается как за законодателем, так и за правоприменительными органами. Указанное понимание определяется тем, что соответствующее государство находится в лучшем положении для определения социальных потребностей, чем судьи ЕСПЧ. При этом пределы указанной дискреции определяются Конвенцией в ее истолковании в соответствии со сложившейся практикой ЕСПЧ и отличаются в зависимости от обеспечиваемого конвенционного права, конвенционных целей, категории лиц и складывающихся в европейских правопорядках новых стандартов. Кроме того, границы свободы усмотрения зависят от стандарта "качества закона", требуемого в соответствии с Конвенцией <5>, качества процедуры принятия решения <6> и эффективности внутренних средств правовой защиты <7>.

 


 

<5> См., например: Постановление ЕСПЧ от 19 февраля 2013 г. по делу "Ефимов против России", § 267.

 

<6> См., например: Постановление ЕСПЧ от 27 марта 2008 г. по делу "Штукатуров против России", § 89.

 

<7> См.: ст. 34, 35 Конвенции, а также Постановление ЕСПЧ от 18 июня 1971 г. по делу "Де Вильде, Оомс и Версип против Бельгии", § 50 // Европейский суд по правам человека. Избранные решения. М., 2000. Т. 1. С. 4.

 

 

 

3. Принцип субсидиарности (the principle of subsidiarity) означает, что ЕСПЧ осуществляет контроль в отношении реализации государством свободы усмотрения по обеспечению конвенционных прав. Согласно данному принципу в задачу ЕСПЧ входит не подмена национальных судов, а контроль над соответствием их решений Конвенции. Однако ЕСПЧ не ограничивается только установлением того, действовало ли государство в пределах своей свободы усмотрения разумно, тщательно и добросовестно. Суд осуществляет контроль в отношении совместимости действий государства с обязательствами, вытекающими для него из Конвенции. В зависимости от исполнения государством своих конвенционных обязательств определяются пределы судебного контроля и содержание данного принципа в конкретном деле <8>. Чем хуже исполнение данных обязательств, тем шире, в соответствии с требованиями Конвенции, роль ЕСПЧ.

 


 

<8> См., например: Постановление ЕСПЧ от 3 июля 2008 г. по делу "Руслан Умаров против России", § 84.

 

 

 

4. Принцип пропорциональности (the principle of proportionality) представляет собой основной подход Суда в оценке реализации государством своей свободы усмотрения относительно обеспечения конвенционных прав. Его суть заключается в осуществлении контроля в определенной последовательности, которая позволяет протестировать деятельность государства на соответствие Конвенции в конкретном деле. Принцип пропорциональности включает последовательно сменяющие друг друга стадии: допустимость, необходимость и балансирование.

 

На стадии допустимости вмешательства разрешаются вопросы о том, имеет ли место вмешательство в конвенционное право (1), предусмотрено ли вмешательство законом (2) и преследует ли данное вмешательство легитимную цель (3). На второй стадии выясняется, является ли вмешательство пригодным средством для достижения легитимной цели (4) (разумность) и исключается ли ее достижение иными мерами, не требующими такой степени вмешательства (5) (адекватность). На завершающей стадии определяется, превалирует ли конкурирующее право или законный интерес над конвенционным правом, в отношении которого имело место вмешательство (6) (балансирование). Суд переходит к следующему тесту при наличии положительного результата предыдущего. Соответственно, вмешательство признается допустимым при всех положительных ответах на вопросы, поставленные в указанной последовательности. Тестирование прерывается на любой стадии с негативным результатом для государства при получении отрицательного ответа на любой из указанных вопросов. Исключение составляют первый вопрос, когда отрицательный ответ не запускает процедуру проверки, и последний вопрос, когда применение принципа пропорциональности завершается при любом результате.

 

 

 

III. Критика принципов толкования Конвенции

 

 

 

5. Критика принципов толкования Конвенции осуществляется на основе принципов государственного суверенитета и верховенства Конституции по отношению к Конвенции, обоснования нерациональности и неправильности принципа пропорциональности, субсидиарного статуса ЕСПЧ как наблюдателя, неспособного рассмотреть национальные особенности, а также признания принципов толкования Конвенции политическими.

 

3.1. Суверенитет

 

6. Суверенитет традиционно интерпретируется как полновластие государства на своей территории и его независимость от других государств <9>. Однако принцип суверенитета в такой политической интерпретации рискует не выдержать критики <10>. Поэтому для решения задачи данной части исследования мы будем исходить из юридического понимания суверенитета, согласно которому полновластие государства внутри страны ограничено национальным правом, а в международных отношениях - международным правом. Соответственно, как указывал И.Д. Левин, государство может ссылаться на свой суверенитет не для отклонения обязательности для него международного права вообще, а для отклонения требований, не соответствующих условиям международно-правового регулирования <11>.

 


 

<9> Левин И.Д. Суверенитет. М., 1948. С. 64 - 65.

 

<10> См.: Постановление ЕСПЧ от 27 марта 2008 г. по делу "Штукатуров против России", § 141 – 148.

 

<11> Левин И.Д. Указ. соч. С. 130.

 

 

 

7. Согласно ч. 3 ст. 46 Конституции РФ каждый вправе, в соответствии с международными договорами, обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты. В России существует разветвленная и многоуровневая система защиты прав человека, включающая в себя четыре судебные инстанции в рамках гражданского судопроизводства, уголовного судопроизводства и административного судопроизводства, а также производства по делам об административных правонарушениях, которые дополняются конституционным судопроизводством, осуществляемым Конституционным Судом Российской Федерации (далее - КС). Однако правила приемлемости, применяемые ЕСПЧ в отношении жалоб, подаваемых против России, игнорируют данные обстоятельства. Для ЕСПЧ приемлемыми могут оказаться жалобы, подаваемые после вынесения определения судом апелляционной инстанции (по ряду дел таким судом может оказаться районный (городской) суд), хотя у заявителя еще остаются такие средства судебной защиты, как обращение в суды кассационной и надзорной инстанций и в КС.

 

Под предлогом того, что указанные средства не являются эффективными средствами защиты конвенционных прав, ЕСПЧ расширяет пределы своего контроля, лишая власти России суверенного права своими средствами устранить допущенные нарушения. При этом Судом игнорируется то обстоятельство, что Россия не уполномочивала его на это и не выражала свое согласие на подобную практику.

 

8. Статьи 17 (ч. 3), 18, 19 и 55 (ч. 3) Конституции РФ содержат указания на принцип пропорциональности (соразмерности) как подходе в деятельности государственных органов по обеспечению конституционных прав. Поэтому КС в своей деятельности, так же как и ЕСПЧ, руководствуется принципом пропорциональности (соразмерности), оценивая ограничения конституционных прав на предмет их объективной оправданности, обоснованности, направленности на конституционно значимые цели, соразмерности используемых средств этим целям и определения баланса частных и публичных интересов (Постановление от 14 февраля 2013 г. N 4-П). Верховный Суд Российской Федерации (далее - ВС) также ориентирует суды при оценке ограничений конвенционных прав в конкретных делах применять принцип пропорциональности <12>. Это означает, что российские суды обладают необходимыми полномочиями и правовыми технологиями принятия решений для защиты конвенционных прав.

 


 

<12> Постановление Пленума ВС от 27 июня 2013 г. N 21 "О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950 и Протоколов к ней" (далее - Постановление ВС от 27 июня 2013 г. о применении Конвенции) // Рос. газ. 2013. 5 июля.

 

 

 

9. Более того, российские суды дополнительно обладают компетенцией по осуществлению нормоконтроля, а КС реализует особую его разновидность - конституционный нормоконтроль. Данная судебная деятельность является эффективной мерой защиты прав неопределенного круга лиц. В то же время Конвенция не наделяет ЕСПЧ такими полномочиями в отношении законодательства государств (Постановление КС от 23 сентября 2014 г. N 24-П), что указывает на наличие у российских властей более весомых инструментов защиты прав, чем у Суда. Однако в своей практике Суд с заметной регулярностью вторгается в эту компетенцию национальных властей, оценивая качество закона и устанавливая требования по приведению законодательства в соответствие с Конвенцией.

 

10. На основе рассматриваемых принципов толкования Суд использует следующие основные способы и приемы для конвенционного нормотворчества, расширяющего содержание конвенционных обязательств государств помимо их воли: систематическое толкование (например, для установления права доступа к правосудию, отсутствующее в тексте Конвенции) <13>, телеологическое толкование, т.е. в соответствии с целями Конвенции <14>, автономное толкование понятий (например, понятие "уголовное обвинение", не совпадающее с национальными дефинициями) <15>, лингвистическое толкование понятий с поиском совпадающего смысла в официальных текстах Конвенции, но с приоритетом того языка, который позволяет более широкое толкование <16>, квалификация спорных правоотношений (например, квалификация наследственных правоотношений как семейных, следовательно подпадающих под действие ст. 8 Конвенции) <17>, оценка рисков вмешательства в право (например, достаточно подвергнуться риску вмешательства, чтобы приобрести субъективное право на защиту от него) <18>, оценка суровости предполагаемого наказания <19>, эволюционное толкование или толкование в свете сегодняшнего дня (Конвенция как "живой документ") <20>.

 


 

<13> См., например: Постановление ЕСПЧ от 21 февраля 1975 г. по делу "Голдер против Соединенного Королевства", § 26 - 36 // Европейский суд по правам человека. Избранные решения. М., 2000. Т. 1. С. 41 - 45.

 

<14> См., например: Постановление ЕСПЧ от 26 апреля 1979 г. по делу "Санди Таймс" против Соединенного Королевства", § 48 // Европейский суд по правам человека. Избранные решения. М., 2000. Т. 1. С. 201.

 

<15> См., например: Постановление ЕСПЧ от 8 июня 1976 г. по делу "Энгель и др. против Нидерландов", § 81 // Европейский суд по правам человека. Избранные решения. М., 2000. Т. 1. С. 113, 114.

 

<16> См., например: Постановление ЕСПЧ от 23 июня 1981 г. по делу "Ле Конт и др. против Бельгии", § 45 - 46 // Европейский суд по правам человека. Избранные решения. М., 2000. Т. 1. С. 343, 344.

 

<17> См., например: Постановление ЕСПЧ от 13 июня 1979 г. по делу "Маркс против Бельгии", § 45 - 60 // Европейский суд по правам человека. Избранные решения. М., 2000. Т. 1. С. 240 - 244.

 

<18> См., например: Постановление ЕСПЧ от 6 сентября 1978 г. по делу "Класс и другие против ФРГ", § 31, 34 // Европейский суд по правам человека. Избранные решения. М., 2000. Т. 1. С. 169 - 171.

 

<19> См., например: Постановление ЕСПЧ от 8 июня 1976 г. по делу "Энгель и др. против Нидерландов", § 82 // Европейский суд по правам человека. Избранные решения. М., 2000. Т. 1. С. 114.

 

<20> См., например: Постановление ЕСПЧ от 9 октября 1979 г. по делу "Эйри против Ирландии", § 26 // Европейский суд по правам человека. Избранные решения. М., 2000. Т. 1. С. 275 - 277.

 

 

 

11. Суд в своей практике сочетает указанные способы нормативного толкования. Однако наибольшая угроза государственному суверенитету исходит от толкования Конвенции как живого документа, осуществляемого с использованием "европейского согласия". При этом сама методика определения данного согласия, применяемого Судом с конца 70-х годов прошлого столетия, остается неопределенной и необоснованной.

 

Суд ищет "европейское согласие" в законодательстве договаривающихся государств и стран со схожим правопорядком, международных договорах, в "мягком праве" актов органов Совета Европы и ООН и других международных организаций, в практике других международных судов, в европейском общественном согласии и даже в экспертном (научном) согласии <21>. Однако четкие количественные и качественные показатели обнаружения "европейского согласия" отсутствуют. Неясно, например, какое количество стран должны выразить свою приверженность тем или иным стандартам, чтобы они приобрели значение общеевропейских. Каждый раз количественное соотношение европейского согласия и качественные формы его выражения могут быть разными.

 


 

<21> См. подробнее об этом: Laurence R. Heifer, "Consensus, Coherence and ECHR", Cornell Int'l L.J. 26 (1993), at p. 139; Wildhaber L., Hjartarson A., Donelly S. "No Consensus on Consensus? The practice of the European Court of Human Rights", Human Rights L.J. 33 (2013), at p. 253 - 256.

 

 

 

12. Простое сложение законодательства различных стран дает лишь поверхностное представление о рассматриваемом вопросе, поскольку одинаковое объективное регулирование, как правило, по-разному преломляется в контексте национальных особенностей различных стран. Поэтому сложение нормативного опыта любого количества стран является механическим и не отражает достоверный результат. Далее неопределенным образом полученный абстрактный и недостоверный стандарт прилагается к национальной практике для установления того, соблюдаются ли властями конвенционные обязательства.

 

Кроме того, при определении "европейского консенсуса" не учитывается "вес голоса" той или иной страны. Между тем масштабы и многообразие России свидетельствуют о том, что ее право само по себе является результатом достижения согласия между ее народами, различными социальными группами, а также между образующими Федерацию публичными образованиями. Это подтверждается и практикой КС, который также придерживается концепции "живого права" и толкует Конституцию РФ в историческом контексте <22>, т.е. с учетом социальных, экономических и политических особенностей сегодняшнего дня. Следовательно, значение и вес такого согласия, во всяком случае, не меньше "европейского согласия", достигнутого без участия России.

 


 

<22> См.: Постановления КС от 24 декабря 2012 г. N 32-П, от 21 декабря 2005 г. N 13-П, от 11 декабря 1998 г. N 28-П и др.

 

 

 

13. Необходимо также отметить, что совокупность совпадающих практик государств - членов Совета Европы по определенному вопросу в области прав человека автоматически не образует их конвенционное обязательство. Для этого требуется нечто, что переводит простую совокупность одинаковых позиций в качественно новое состояние международно-правового обязательства. Соответственно, механизм перевода европейского согласия в состояние европейского конвенционного обязательства, сужающего свободу усмотрения государства, может предполагать официальное выражение согласия соответствующего государства по определенному обязательству либо предоставление ЕСПЧ компетенции по установлению новых или расширению содержания прежних обязательств на основе нахождения европейского согласия. Однако такие полномочия Суду не предоставлены.

 

3.2. Верховенство Конституции по отношению к Конвенции

 

14. Конституция РФ обладает верховенством по отношению к Конвенции по месту в иерархии источников российского права и юридической силе. Конституция РФ определяет международные договоры России как часть ее правовой системы и соотносит правила международного договора с правилами, предусмотренными законом, определяя при несоответствии между ними приоритет первых (ч. 4 ст. 15). Нормы Конституции РФ находятся вне этого сопоставления.

 

Соотношения между Конституцией РФ и законами, а также Конституцией РФ и международными договорами определяются по отдельности: законы не должны противоречить Конституции РФ (ч. 1 ст. 15, ч. 2 - 4 ст. 125), а международные договоры должны соответствовать ей (ч. 1 ст. 15, п. "г" ч. 2 и ч. 6 ст. 125). Отсюда Конституция РФ обладает верховенством и высшей юридической силой и по отношению к международному договору, в том числе Конвенции. При этом такое понимание подлежит учету и в практике ЕСПЧ, поскольку разные государства по-разному определяют это соотношение, а сама Конвенция не содержит обязательства о признании государствами приоритетности Конвенции по сравнению с их конституциями.

 

Кроме того, в процессе присоединения России к Конвенции и оформления членства в Совете Европы российские власти не принимали обязательств по приведению Конституции РФ в соответствие с Конвенцией. Поэтому как российские власти связаны конвенционными обязательствами, так и ЕСПЧ при рассмотрении жалоб против России связан нормами Конституции РФ, в том числе в ее истолковании и применении КС.

 

15. ЕСПЧ в своей деятельности должен воздерживаться от нарушения Конституции РФ и вторжения в ее текст. Так, согласно Конституции РФ (ч. 1, 2 и 4 ст. 3, ч. 1 и 2 ст. 4, ч. 1, 2 и 4 ст. 15, 71 - 73 и 79) российские власти, как представители российского народа, самостоятельно при соблюдении требований Конституции РФ участвуют в международных объединениях и передают им часть своих полномочий. Следовательно, принципы толкования Конвенции в той мере, в которой они позволяют Суду в делах против России расширять свою юрисдикцию или устанавливать для российских властей дополнительные обязательства, не соответствуют Конституции РФ.

 

16. Однако такая деятельность является обычной практикой Суда в делах против России. Более того, как показало дело "Анчугов, Гладков против России" (Постановление ЕСПЧ от 4 июля 2013 г., § 101 - 112), Суд может признать не совместимыми с Конвенцией отдельные положения Конституции РФ (ч. 3 ст. 32), содержащие общее ограничение в виде лишения избирательных прав для всех осужденных заключенных, отбывающих уголовное наказание в виде лишения свободы. Принимая такое решение, ЕСПЧ следовал своей практике по делу "Херст против Соединенного Королевства" (Постановление ЕСПЧ от 6 октября 2005 г.), но не учел того, что в праве Великобритании отсутствует разница между ординарными законами и конституционными законами.

 

В то же время для российского правопорядка различие между Конституцией и законом является принципиальным, и любая коллизия норм решается в пользу нормы Конституции. Поэтому разрешение Судом коллизии между конституционной нормой и конвенционным правилом в пользу последнего в деле "Анчугов, Гладков против России" нарушает верховенство Конституции РФ, особенно в свете рекомендации Суда изменить Конституцию РФ посредством некого политического процесса либо официального толкования, устраняющего данную несовместимость (§ 111).

 

3.3. Нерациональность и неправильность принципа пропорциональности

 

17. Процесс принятия решения, определяемый принципом пропорциональности, не является рациональным, поскольку отсутствуют рациональные стандарты взвешивания ценностей <23>. Отсюда алгоритм пропорциональности не является четким и не позволяет принимать обоснованные решения. Все зависит от того, какие ценности, при каких описываемых обстоятельствах и условиях произвольно и субъективно ставятся на чаши весов и взвешиваются. Кроме того, для балансирования (взвешивания) должны быть единицы измерения, и они должны быть одинаково применимы к конкурирующим ценностям. Однако такие "меры весов" отсутствуют, поэтому пропорциональность предполагает сопоставление несопоставимых явлений.

 


 

<23> Habermas J. Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy / The MIT Press, 1996, at p. 259.

 

 

 

18. Принцип пропорциональности не является правильным, поскольку переводит юридическое регулирование в плоскость балансирования. То, что может с точки зрения права и морали непосредственно рассматриваться как правомерное или неправомерное, справедливое или несправедливое, переводится в формальное и нейтральное "взвешивание" <24>.

 


 

<24> Weber G.C.N. The Negotiable Constitution: On The Limitation of Rights / Cambridge University Press, 2009, at p. 90.

 

 

 

3.4. ЕСПЧ - наблюдатель

 

19. Принцип субсидиарности отражает вненациональный статус Суда. Судьи Суда ни вместе, ни по отдельности не отражают правовую культуру конкретной страны. Они выражают лишь свои субъективные представления о праве. Кроме того, судьи ЕСПЧ отрываются на длительный срок от национальных социальных связей, встраиваясь в иную социальную и правовую среду, что приводит к утрате чувствительности к национальному праву.

 

20. ЕСПЧ, в отличие от национальных судов, не находится в системе государственных органов, соответственно, не имеет своего места в механизме сдержек и противовесов, где его решения могут быть уравновешены законодателем. Соответственно, у ЕСПЧ отсутствует опыт участия во властеотношениях, и его представления о демократии и разделении властей являются условными.

 

21. Суд не в состоянии за ограниченный период времени уловить глубинные особенности тех или иных правоотношений, изменение социальных, экономических и политических условий, моральных и духовных ориентиров общества, а также их исторический контекст, что доступно национальному суду ввиду его постоянного нахождения в национальной среде.

 

3.5. Политический характер принципов толкования Конвенции

 

22. Политический характер принципов толкования Конвенции определяется отсутствием четких границ между европейским контролем и свободой усмотрения государства, нерациональностью и неправильностью принципа пропорциональности, а также сложившимся соотношением сил как в самом Суде, так и в Совете Европы в целом.

 

23. Обоснованное ранее отсутствие четких границ между европейским контролем и свободой усмотрения государства приводит к тому, что стандарты деятельности ЕСПЧ, задаваемые Конвенцией, становятся "плавающими" и лишаются определенности. Это открывает возможность для избирательного отношения ЕСПЧ к тому или иному государству по обстоятельствам, не связанным с рассматриваемым делом.

 

24. Учитывая историю развития Совета Европы, состав его членов, можно констатировать абсолютное политическое превосходство стран Западной Европы, которое усиливается их опытом более глубокой интеграции в рамках Европейского союза, чем это предполагается в рамках Совета Европы. Отсюда вытекает их сплоченность и консолидированность в различных органах данной международной организации, а также и в ЕСПЧ. Кроме того, ряд государств Восточной Европы - членов Совета Европы, несмотря на экономическую и политическую общность в прошлом, вряд ли в наши дни могут рассматриваться хотя бы как имеющие лояльные или нейтральные позиции по отношению к России. Поэтому соотношение сил в Суде, как правило, складывается против России.

 

Ярким примером ангажированности Суда является дело "Кононов против Латвии" <25>, в котором Большая палата Суда не нашла нарушений в действиях латышских властей, осудивших в 2004 г. на основе УК Латвийской ССР 1961 г. советского партизана В. Кононова за применение карательных мер в отношении коллаборационистов в 1944 г. на территории Латвии. Как отмечается в российской литературе, в данном деле Судом "...предпринята попытка пересмотреть итоги Второй мировой войны, переоценить историю, в том числе действия тех, кто боролся с фашизмом" <26>.

 


 

<25> Постановление ЕСПЧ от 17 мая 2010 г..

 

<26> Ведерникова О.Н. Европейский суд по правам человека: исторические реформы, современное состояние и беспрецедентные решения // Гос. и право. 2011. N 3. С. 35.

 

 

 

3.6. Выводы критика

 

25. Приведенная система аргументов показывает, что принципы толкования Конвенции позволяют ЕСПЧ произвольно определять, исходя из сформированного по политическим мотивам его отношения к тому или иному государству, исполнение или неисполнение ими конвенционных обязательств, в том числе устанавливаемых самим Судом. Следовательно, данные принципы не могут быть определены как юридически пригодные. Отсюда: до тех пор, пока Россия остается в данной конвенционной системе, существует необходимость защиты ее конституционного правопорядка, которая прежде всего должна осуществляться КС.

 

Такое средство защиты предусмотрено в ст. 85 ФКЗ о КС (в ред. ФКЗ от 04.06.2014 N 9-ФКЗ), согласно которой запрос в Конституционный Суд о проверке конституционности нормативного правового акта допустим, помимо прочего, если заявитель считает его подлежащим действию вопреки решению международного органа по защите прав человека, в котором констатируется нарушение в России прав человека при применении соответствующего нормативного акта и необходимость внесения в них изменений, устраняющих отмеченные нарушения. Использование данного средства позволит российским властям исполнить решения ЕСПЧ с учетом конституционных принципов, основ публичного порядка России и характера затрагиваемой проблемы <27>, а также предотвратить вмешательство в государственный суверенитет и обеспечить верховенство Конституции РФ.

 


 

<27> Зорькин В.Д. Право в условиях глобальных перемен. М., 2013. С. 296 - 297.

 

 

 

IV. Защита принципов толкования Конвенции

 

 

 

26. Защитник принципов толкования Конвенции должен доказать, что данные принципы основаны на Конвенции, а практика их применения не выходит за пределы взятых на себя государством конвенционных обязательств. Далее, ему следует обосновать рациональность и правильность принципа пропорциональности, отражающего основной подход в деятельности Суда. Кроме того, он должен показать способность Суда к глубокому погружению в дело и его рассмотрению с позиции участника, а не отстраненного наблюдателя, а также его объективность, связанную с независимостью судей ЕСПЧ.

 

4.1. Основанность на Конвенции

 

27. Несмотря на отсутствие в тексте Конвенции терминов, обозначающих рассматриваемые принципы <28>, они имплицитно содержатся в каждой ее норме и отчетливо выражены в отдельных статьях, например: ст. 1, устанавливающая обязательство государства обеспечивать каждому, находящемуся под его юрисдикцией, конвенционные права, выражает и принцип свободы усмотрения по выполнению данного обязательства; ст. 19, определяющая учреждение Суда в целях соблюдения государствами конвенционных обязательств, обозначает одновременно его субсидиарную роль в обеспечении конвенционных прав; и ст. 18, содержащая правило, согласно которому допускаемые ограничения конвенционных прав не должны применяться в непредусмотренных целях, указывает и на принцип пропорциональности. В других конвенционных статьях, устанавливающих права и свободы, данные принципы получают свое более конкретное соотношение. Далее, ввиду связанности Конвенции с национальными правопорядками (ст. 52) в зависимости от эффективности определяемых в национальном праве средств защиты конвенционных прав в конкретном государстве рассматриваемые принципы настраивают соотносимые границы европейского контроля и усмотрения государства и определяют пределы и "фокус" проверки. Это означает, что согласно Конвенции государство обладает свободой усмотрения в выборе средств обеспечения прав человека, который является одним из существенных параметров, учитываемых Судом при осуществлении контроля. При этом согласно ст. 26 и 27 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. каждый действующий договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться (pacta sunt servanda), а участник не может ссылаться на положение своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора. В свете Конвенции смысл данных положений заключается в том, что государство не может препятствовать Суду в его самостоятельной оценке национальных средств обеспечения конвенционных прав и не может определять обязательные для Суда параметры проверки исполнения им конвенционных обязательств.

 


 

<28> Без учета не вступившего в силу Протокола N 15 к Конвенции.

 

 

 

28. На протяжении десятилетий с начала деятельности Суда и до ратификации Россией Конвенции в 1998 г. принципы ее толкования приобрели свое прямое обозначение, методику применения в сочетании с различными способами и приемами толкования (п. п. 10 и 11), а также содержательное наполнение в сложившейся практике Суда. Соответственно, в момент присоединения России к данному международному договору конвенционный правопорядок в свете практики Суда со всеми статическими и динамическими характеристиками и особенностями приобрел свои обозримые очертания. Согласно ст. 31 (п. 3b) Венской конвенции при толковании договора наряду с контекстом учитывается последующая практика его применения, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования. Поэтому, признав ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию ЕСПЧ обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции (ст. 1 Федерального закона от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ), Россия согласилась как с правомерностью принципов толкования Конвенции, так и с практикой их применения Судом. Сказанное получило подтверждение в деятельности органов государственной власти РФ, и прежде всего ВС (Постановление Пленума от 27 июня 2013 г. о применении Конвенции) и КС (Постановления от 5 февраля 2007 г. N 2-П, от 6 декабря 2013 г. N 27-П и др.).

 

29. Отсюда следует, что принципы толкования Конвенции и сложившаяся практика их применения Судом имеют основания в международном праве и российском праве, и тем самым они юридически обоснованны и пригодны для толкования Конвенции. Данный вывод открывает возможность для продолжения линии защиты указанных принципов, однако сохраняется необходимость опровержения доводов относительно неправильного их применения в делах против России.

 

4.2. Правильность применения принципов толкования Конвенции

 

30. Основные доводы критика рассматриваемых принципов относительно неправильности их применения заключаются в том, что Суд не учитывает наличие внутригосударственных эффективных мер защиты конвенционных прав (п. п. 7 - 9). Кроме того, он игнорирует действительный объем добровольно взятых на себя государством конвенционных обязательств (п. п. 11 - 13) и особенности российского правопорядка, связанные с верховенством Конституции (п. п. 14 - 16).

 

4.2.1. Эффективность

 

31. Эффективность внутригосударственных мер защиты конвенционных прав связана не только с условиями приемлемости обращений, но и с организационными, функциональными и технологическими характеристиками этих мер <29>.

 


 

<29> Эффективность внутригосударственных мер защиты конвенционных прав здесь понимается шире, чем это принято в практике ЕСПЧ. Однако такое широкое понимание эффективности данных мер имеет значение для достижения более полного и ясного их понимания.

 

 

 

4.2.1.1. Приемлемость

 

32. Кассационная и надзорная инстанции в судах общей юрисдикции являются неэффективными, поскольку отсутствуют правила приемлемости жалоб, обязывающие суд соответствующей инстанции при соблюдении заявителем этих правил принимать жалобу к рассмотрению. Существующие правила ГПК РФ (гл. 41 и 41.1), УПК РФ (гл. 47.1 и 48.1) и Кодекса административного судопроизводства РФ (гл. 35 и 36) оставляют данный вопрос на усмотрение изучающего жалобу судьи, который определяет: подлежит ли жалоба передаче в суд соответствующей инстанции или отказу в такой передаче. Сказанное верно и в отношении обращений в КС, где условия допустимости жалобы в единстве с основанием к рассмотрению дела в виде обнаружившейся неопределенности о соответствии закона Конституции РФ оставляют вопрос о приемлемости жалобы на усмотрение КС.

 

4.2.1.2. Организационная и функциональная эффективность

 

33. Отсутствие содержательных различий между дознанием и следствием, подчиненность дознавателей и следователей вышестоящим в административной иерархии руководителям и отсутствие надлежащего судебного контроля на первых принципиально важных этапах уголовного процесса делают его изначально неэффективным <30>. Отсюда и проистекают основные деформации уголовной системы: латентность и низкая раскрываемость преступлений, коррупциогенность, с одной стороны, и обвинительный уклон - с другой.

 


 

<30> См.: Головко Л.В. Фундаментальные особенности российского уголовного права и процесса с точки зрения сравнительного правоведения // Закон. 2013. N 7. С. 88 - 96.

 

 

 

34. Проведенная реформа судопроизводства, в результате которой в судах общей юрисдикции появилась апелляционная судебная инстанция, призванная более предметно и обстоятельно проверять решения судов первой инстанции, на деле привела к появлению вместо одной (надзорной) двух неэффективных мер судебной защиты (кассация и надзор) <31>. Более того, несмотря на расширение состава судов и назначение судей апелляционной инстанции, данная инстанция работает в режиме "аншлагов" прежнего кассационного суда с назначением слушания по нескольким десяткам дел в день. Такой укоренившийся режим работы судов превращает апелляционное рассмотрение жалоб в иллюзорную меру судебной защиты <32>, поскольку апелляционный суд, не уделяя достаточно времени для судебного исследования материалов дела и для обеспечения процессуальных прав сторон и не имея в отличие от прежнего суда кассационной инстанции полномочия по возвращению дел в суд первой инстанции на новое рассмотрение, предпочитает довериться выводам погруженного в дело суда. В противном случае он вынужден принять спонтанное, немотивированное или субъективное решение. Судам первой инстанции сложившееся таким образом положение дел известно. Соответственно, реформа, призванная повысить эффективность судебной защиты прав, приводит к ее снижению.

 


 

<31> См.: Исаева М., Сергеева И., Сучкова М. Россия и Европейский суд: реформы или конфронтация? Комментарий к проблеме исчерпания внутригосударственных средств правовой защиты при обращении в Европейский суд по правам человека в контексте реформы порядка обжалования решений судов общей юрисдикции, а также отдельных положений законопроекта А.П. Торшина // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. N 10. С. 18 - 21; N 11. С. 26 - 30; Диков Г.В. Участие адвоката в судебном процессе: подходы Европейского суда. М.: Развитие правовых систем, 2014. С. 163; Уголовно-процессуальное право. Актуальные проблемы теории и практики / под ред. В.А. Лазаревой, А.А. Тарасова. М.: Юрайт, 2014. С. 423, 426.

 

<32> См., например: Пашин С.А. Национальные гарантии прав участников судопроизводства должны быть выше установленных Конвенцией // Уголовный процесс. 2014. N 12. С. 14 - 15.

 

 

 

35. В силу своей компетенции КС проверяет по жалобам на нарушение конституционных прав закон, примененный в конкретном деле (ст. 125 Конституции РФ, ст. 3 и 96 ФКЗ о КС). При этом он не наделен полномочием по непосредственной защите конституционных прав конкретных лиц и назначению компенсации за нарушенное право. Данная защита может быть осуществлена другими судами, если КС по жалобе заявителя будет выявлено несоответствие Конституции РФ закона, примененного в его конкретном деле. При этом такая потенциальная возможность пересмотра конкретного дела по новым обстоятельствам признается только в отношении того лица, по жалобе которого установлено несоответствие закона Конституции (ст. 79, 100 ФКЗ о КС, ст. 392 ГПК РФ, ст. 413 УПК РФ), если для этого нет иных препятствий <33>.

 


 

<33> См., например: Постановление КС от 19 декабря 2013 г. N 28-П.

 

 

 

Неэффективность конституционного нормоконтроля в рассматриваемом контексте определяется также отсутствием полномочий КС по исследованию и оценке фактических обстоятельств. Соответственно, даже в том случае, когда заявитель оспаривает закон, примененный в конкретном деле, КС осуществляет его проверку абстрактно. Во многих своих определениях он указывает, что то или иное правовое регулирование конституционных прав заявителей не нарушает, а проверка правоприменительных решений к его компетенции не относится.

 

Из вышеизложенных суждений следует, что КС не обладает полномочиями по установлению того, нарушены ли конституционные или конвенционные права заявителя в его конкретном деле. Если суд не обладает такими полномочиями, то его деятельность не может быть отнесена к мерам судебной защиты прав.

 

36. Указанные особенности российской системы правосудия в рамках Конвенции расширяют пределы европейского контроля, ведомого целями проверки обеспечения конвенционных прав, и вынуждают ЕСПЧ в каждом конкретном случае отдельно определять соотношение субсидиарности и свободы усмотрения. Такое положение дел приводит к тому, что Суду зачастую приходится становиться судом четвертой инстанции, а порой и судом, который впервые рассматривает дело по существу <34>. Однако поскольку ЕСПЧ не является судом, созданным специально для России, то ему приходится по многочисленным жалобам (примерно 12,5 тыс. ежегодно), поданным против России, повышать порог значимости обращений и сосредоточиваться на наиболее грубых нарушениях конвенционных прав, по которым Россия является абсолютным чемпионом <35>.

 


 

<34> См., например: Постановление ЕСПЧ от 8 января 2009 г. по делу "Арзу Ахмадова и др. против России".

 

<35> См. статистику на официальном сайте ЕСПЧ.

 

 

 

4.2.1.3. Технологическая эффективность

 

37. Здесь для полноты изучения вопроса необходимо рассмотреть, преодолеваются ли организационные и функциональные недостатки внутригосударственных мер защиты конвенционных прав использованием российскими судами такой правовой технологии принятия решений, как применение принципа пропорциональности (соразмерности), который является основным подходом в деятельности ЕСПЧ.

 

38. Технология применения принципа пропорциональности в общих чертах правильно отражена в Постановлении ВС от 27 июня 2013 г. о применении Конвенции, его п. 5 закрепляет первую стадию пропорциональности (допустимость), а п. 8 - две другие (необходимость и балансирование). Однако анализ доступных для изучения постановлений ВС по различным категориям дел <36> за период после 27 июня 2013 г. показывает, что данный подход не является основным в его деятельности. Принцип пропорциональности не определяет структуру мотивировочной части судебного решения. В зависимости от категории дел суд может обращаться к отдельным элементам пропорциональности. Например, ВС учитывает по делам об оспаривании нормативных правовых актов цели ограничения права (Определение от 24 июля 2013 г. N 43-АПГ13-3); по уголовным делам и делам об административных правонарушениях - адекватность наказания (Постановления от 3 февраля 2014 г. N 78-АД14-1, от 14 ноября 2014 г. N 53-АД14-8 и др.). В редких случаях ВС доходит до балансирования конкурирующих прав и законных интересов (Постановление от 24 декабря 2014 г. N 165-П14). Исключительные примеры полного применения в аргументационном подходе суда принципа пропорциональности можно было обнаружить в практике Высшего Арбитражного Суда РФ (решение от 28 октября 2013 г. N ВАС-10864/13). Следует указать, что ВС, как правило, может обращаться к той или иной части принципа пропорциональности в тех решениях, в которых содержатся позитивные выводы.

 


 

<36> Речь идет о постановлениях, доступных на официальном сайте Верховного Суда РФ.

 

 

 

Надо также отметить, что практика применения ВС, другими судами и иными правоприменителями теста адекватности мер по делам о публично-правовой ответственности определяется принципами и правилами назначения наказания (ст. 3 - 7, гл. 10 УК РФ, ст. 1.4 - 1.6, гл. 4 КоАП РФ и др.). Данные принципы и правила требуют установления наказания, адекватного деянию. В этих случаях суды руководствуются не принципом пропорциональности, а теми нормами права, в которых данный принцип или отдельные его элементы имплицитно содержатся. Соответственно, применение пропорциональности опосредуется данными нормами.

 

39. При этом суды продолжают применять основной для себя дедуктивный подход, который является главной технологией выработки решений российских правоприменителей. Его суть заключается в том, что решение каждого правового казуса следует из действующих норм <37>. Данный подход основан на убеждении в том, что правоприменитель должен строго следовать правилам законодательства, в которых содержатся ответы на все вопросы. В редких случаях допускается обращаться к аналогии закона, а в исключительных - к аналогии права <38>. В западной юридической мысли данный подход подвергался нападкам еще с конца XIX в. Были выдвинуты тезисы о том, что позитивное право, ввиду многообразия и изменчивости общественных отношений, со временем устаревает, а суды в действительности осуществляют правотворчество, притворяясь безвольными проводниками закона <39>. Дискуссии об этом породили недоверие законодателя к правоприменителям. Соответственно, были предприняты отличающиеся в зависимости от соответствующей страны меры для преодоления произвольности в решении казусов. Например, принимались специальные законы о толковании законов, внедрялись новые подходы выработки решений, признавалось право судьи действовать как законодатель и т.д. В Советском Союзе в рамках марксистско-ленинского позитивизма данная проблема должна была преодолеваться постоянным нормотворчеством, в том числе конституционным, стремящимся быть адекватным условиям сегодняшнего дня. Этот подход, учитывая бурное законотворчество и его содержание, перенял и современный российский законодатель.

 


 

<37> Алекси Р. Юридическая аргументация как рациональный дискурс // Российский ежегодник теории права. 2008. N 1. С. 447.

 

<38> См.: Постановления КС от 20 июля 2010 г. N 17-П, от 26 февраля 2010 г. N 4-П, от 24 июня 2009 г. N 11-П и др.

 

<39> См. подробнее об этом: Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М.: Статут, 2011.

 

 

 

40. Однако проблема заключается в том, что эффективность дедуктивного подхода и сопровождающее его предположение о том, что законодательство в принципе может быть актуальным в любой ситуации, а правоприменитель будет ему строго следовать, легко опровергается. Для этого достаточно указать на расплывчатость языка законодательства, коллизионность норм, недостаточность одной нормы для разрешения казуса, а также на то, что возможность формирования права вопреки дословному тексту норм не исключается <40>. Кроме того, у правоприменителя имеются такие средства для искажения норм и обстоятельств конкретного случая, как превратное толкование норм, создание препятствий или бездействие в установлении обстоятельств, имеющих значение для дела, и др. <41> В целом имеющийся у правоприменителя в рамках дедуктивного подхода арсенал возможностей таков, что он в состоянии произвольно конструировать казус и произвольно его решить. Главное при этом, чтобы принятое решение не было отменено. Вместе с тем, учитывая описанную ранее неэффективность апелляционной инстанции, знание судов первой инстанции об этом, такая вероятность значительно снижается, особенно по сложным делам, требующим для их правильного разрешения значительных временных затрат.

 


 

<40> Алекси Р. Указ. соч. С. 447.

 

<41> См., например: Васяев А.А., Курдюков Г.И., Князькин С.А. Мотивированность судебных решений в свете стандартов Европейского суда по правам человека // Российский юридический журнал. 2014. N 6.

 

 

 

41. В отличие от дедуктивного подхода принцип пропорциональности располагает правоприменителя внутри сферы конституционного государства, имеющего своей целью обеспечение прав человека, и вынуждает судью с позиции права рефлексировать о каждом своем действии и юридически аргументировать его. Однако, как было показано выше, российские суды редко в своих решениях обращаются к принципу пропорциональности. Следовательно, в рамках данной части статьи остается рассмотреть вопрос о том, руководствуется ли КС принципом пропорциональности.

 

42. Примерно в половине своих постановлений КС прямо упоминает принцип пропорциональности (соразмерности), что существенно по сравнению с другими судами. Хотя КС не делает его основным подходом своей аргументации и не следует определенному алгоритму данного принципа, тем не менее тесты пропорциональности имплицитно присутствуют в его решениях. Так, решая вопрос о том, затрагивает ли закон, примененный в конкретном деле, конституционные права заявителя (допустимость жалобы), КС, по сути, проводит тесты пропорциональности о том, имеет ли место вмешательство в конституционное право и осуществляется ли это вмешательство законом. При этом к понятию "закон" КС подходит не формально, а содержательно, определяя в ряде случаев в качестве "закона" и постановления Правительства РФ <42>. Далее, КС определяет допустимость ограничения права законом в соответствии с конституционными целями, необходимость использованных государством мер и баланс частных и публичных интересов.

 


 

<42> См.: Постановления КС от 6 апреля 2004 г. N 7-П, от 14 июля 2005 г. N 8-П, от 8 июля 2014 г. N 21-П и др.

 

 

 

43. Однако отсутствие у КС указанных ранее полномочий не дает ему возможности продвинуться дальше определения соответствия ограничения права конституционным целям, поскольку абстрактное определение необходимости предусмотренных мер и баланса интересов или ценностей не выводит рассуждения за пределы теста легитимности цели вмешательства. В конечном итоге КС имеет дело с абстрактными ценностями и интересами и по-своему их оценивает <43>. Однако в рамках взвешивания такие ценности и интересы не могут учитываться <44>.

 


 

<43> См., например: Сивицкий В.А. Возвращение Конституционного Суда Российской Федерации к оценке конституционности нормы // Журнал конституционного правосудия. 2015. N 2. С. 10 - 15.

 

<44> Tsakyrakis S. Proportionality: An Assault on Human Right? / Jean Monnet Working Paper. 09/08.

 

 

 

Кроме того, принцип пропорциональности исключает подмену балансирования конкурирующих прав (третья стадия) допустимостью вмешательства, которая является лишь первой стадией пропорциональности, когда вмешательство в субъективное право соотносится с абстрактной целью. Балансирование имеет дело с конкретной правовой действительностью, которая открывается суду в качестве таковой по результатам исследования необходимости вмешательства (вторая стадия). Соответственно, балансирование конкурирующих прав осуществляется в конкретной правовой действительности, где последовательно определяется степень вмешательства в субъективное право, важность конкурирующего права или законного интереса и их баланс, т.е. оправданность вмешательства в субъективное право для удовлетворения конкурирующего права или законного интереса (третья стадия) <45>.

 


 

<45> См. подробнее о стадии балансирования: Алекси Р. Сбалансированность, конституционный контроль и представительство // Сравнительное конституционное обозрение. 2006. N 2. С. 113 - 118; Он же. Формула веса // Российский ежегодник теории права. 2010. N 3. С. 208 - 228.

 

 

 

44. В свете полномочий КС применение пропорциональности является пригодным подходом правильного решения только в том случае, когда оспариваемый закон, примененный в конкретном деле, содержит меру непосредственного вмешательства в конституционное право, которая не направлена на конституционные цели либо выходит за их пределы. Учитывая абстрактность этих целей и опытность законодателя, вероятность того, что он предусмотрит меры, не соответствующие таким целям, ничтожна. Если же оспариваемый закон не содержит меру непосредственного вмешательства в конституционное право, то с учетом полномочий КС определение того, затронуто ли законом право заявителя (первый тест пропорциональности), невозможно, а любое решение об этом ошибочно. Это приводит к тому, что значительное пространство нормативной материи оказывается вне зоны конституционного контроля над обеспечением государством конституционных прав. Поэтому ЕСПЧ, выполняя свое предназначение, вынужден делать указания относительно качества национального закона.

 

45. По всей видимости, КС старается применять принцип пропорциональности, но для этого его возможности ограниченны. В то же время у других судов соответствующие полномочия имеются, однако пропорциональный подход используется редко. Соответственно, довод о том, что российские суды обычно используют в своей деятельности принцип пропорциональности (п. 8), не соответствует действительности.

 

4.2.2. Живое конвенционное право

 

46. Один из основных доводов против принципов толкования Конвенции заключается в том, что, применяя их, Суд не останавливается перед тем, чтобы возложить на государство объем обязательств, не предусмотренных Конвенцией, мотивируя это живым характером конвенционного права и европейским согласием (п. п. 11 - 13). Для того чтобы понять данное проявление принципов толкования Конвенции, необходимо отталкиваться от системного представления о конвенционном правопорядке. Данный правопорядок, основанный на международном праве, не только сам интегрально взаимосвязан с правопорядками демократических государств - членов Совета Европы, но еще связывает эти правопорядки друг с другом, образуя уникальный общеевропейский правопорядок. Тем самым конвенционное право является интегральным правом демократических государств. При этом субъектами данного права являются не только государства, взявшие обязательства по обеспечению конвенционных прав, но и граждане и их объединения, которые выступают основной движущей силой конвенционного права <46>.

 


 

<46> См.: Нуссбергер А. Революционная философия европейской Конвенции о защите прав человека // Сравнительное конституционное обозрение. 2011. N 1. С. 86 - 93.

 

 

 

47. Базовой ценностью конвенционного правопорядка является ценность достоинства личности <47>, а основным, проистекающим из него, правообразующим моральным принципом является принцип равного уважения и равной заботы о каждом <48>. Его осознание или интуитивное ощущение является естественным свойством разумных людей. Из данного принципа проистекают и конвенционные права. Следовательно, имея свое начало в морали, конвенционное право является непозитивным правом, которое охватывает своим регулятивным воздействием все общественные отношения. Будучи основанным на правах человека, данное право имеет в качестве своей существенной характеристики активно взаимодействующих между собой, влияющих на правопорядок и во многом определяющих его субъектов права (государства и граждане). В рамках данного правопорядка государства обладают свободой усмотрения, а граждане - свободой действий, которой распоряжаются по своему усмотрению с соблюдением установленного нормами национального права порядка поведения. При этом граждане имеют возможность оспаривать в ЕСПЧ национальную практику обеспечения конвенционных прав и являются соучастниками развития конвенционного права.

 


 

<47> См., например: Постановление ЕСПЧ от 3 февраля 2011 г. по делу "Игорь Кабанов против России", § 135.

 

<48> Данный принцип глубоко изучен в западных философских и юридических исследованиях, например, см.: Дворкин Р. О правах всерьез. М.: РОССПЭН. 2004. С. 210 - 251.

 

 

 

48. Приведенные здесь в общих чертах характеристики конвенционного правопорядка определены идентичными особенностями национальных правопорядков, на которые опирается конвенционное право. Поэтому присоединение к Конвенции означает больше, чем ратификация международного договора, - присоединение к сложившемуся правопорядку со всеми его особенностями и обязательство синхронизировать национальное право с конвенционным правопорядком, в том числе с другими национальными правопорядками. Очевидно, что это самый сложный момент в понимании принципов толкования Конвенции, поскольку в парадигме постсоветского позитивизма непозитивное конвенционное право трудно воспринимаемо.

 

49. В постсоветском позитивизме государство суверенно санкционирует нормы объективного права и обеспечивает их реализацию. Действуя таким образом, государство руководствуется моральными воззрениями эпохи и ее политическими требованиями, которые обусловлены ходом развития общества <49> или, другими словами, учитывает исторический контекст. Следовательно, государство "черпает право" в социальных тенденциях и закономерностях. В этом случае правильное правотворчество связано с технологиями адекватного и объективного выявления этих закономерностей и их тестирования на корректность полученных результатов. Однако такие технологии, которыми были бы обязаны руководствоваться люди, образующие волю государства, не существуют. Скорее всего, данные лица выражают свой социальный или, как утверждает марксизм более конкретно, классовый интерес. В этом смысле вряд ли в современном обществе люди могут мириться с тем, что они должны подчиняться порядку, установленному в интересах других, пусть и самых достойных членов общества.

 


 

<49> Левин И.Д. Указ. соч. С. 102.

 

 

 

В отличие от этого живой конвенционный правопорядок не черпается из "социальных закономерностей". Правом регулируются все общественные отношения, их развитие соответственно является и развитием права, имеющим в качестве своих авторов помимо государства широкий круг граждан. Последние участвуют в формировании национального правопорядка и конвенционного права своим поведением, имеющим признанную широкую вариативность и широкие договорные возможности, а также в борьбе за свои права, в которой обладают равными правовыми возможностями, в том числе по отношению к государству.

 

Напротив, в постсоветском позитивизме правила международного договора и правила национального законодательства не могут формально и содержательно изменяться помимо воли государства и его уполномоченных органов. В этой правовой системе граждане являются лишь пользователями прав и носителями обязанностей и осуществляют их в установленном нормами объективного права порядке. Должностные лица, включая судей, являются правоприменителями, обязанными строго следовать законодательству и обеспечивать соблюдение норм объективного права, в том числе в принудительном порядке. Отдельные возможности участия граждан, их объединений и правоприменителей в формировании права носят исключительный характер.

 

50. Такие отличия между конвенционным правопорядком и постсоветским правопорядком, по сути, носят цивилизационный характер. Однако, присоединившись к Конвенции, Россия сделала свой выбор, который означает переход к современному цивилизованному типу права с указанными характеристиками (п. п. 46 - 48). Следовательно, какие-либо основания неисполнения конвенционных обязательств, выраженных в сложившейся практике ЕСПЧ, со ссылкой на суверенитет отсутствуют.

 

4.2.3. Соотносимость конституционных основ российского правопорядка с Конвенцией

 

51. Согласно Конституции РФ Россия является демократическим государством (ст. 1, 3, 13). Как демократическое государство она присоединилась к конвенционному правопорядку наряду с другими демократическими государствами Европы. При этом базовой ценностью Конституции РФ являются человек и его достоинство (ст. 2, 21) <50>. Следовательно, правообразующим принципом российского правопорядка является принцип равного уважения <51> и равной заботы о каждом <52>. Статьи 6, 8, 17, 19, 21 Конституции РФ прямо устанавливают равное уважение к каждому, а ее ст. 7, 9, 38 - 41 - равную заботу о каждом. Данным принципом, лежащим в основе как конвенционных прав, так и конституционных прав, определяется аналогичность их содержания <53>. Следовательно, Конституция РФ также утверждает непозитивистский правопорядок. В нем государство не просто связано правом, а помещено в право, имеющее своим источником мораль, и находится внутри него. Это и делает государство правовым государством (ст. 1), смысл и содержание деятельности которого определяют права человека (ст. 18). Такое государство ориентируется правом на постоянную оптимизацию обеспечения прав человека и соответственно на повышение стандартов прав человека (ст. 1, 7, ч. 1 и 2 ст. 55), что также является общей чертой Конституции РФ и Конвенции.

 


 

<50> См.: Постановления КС от 16 декабря 2014 г. N 33-П, от 23 сентября 2014 г. N 24-П, от 27 марта 2012 г. N 8-П и др.

 

<51> См.: Постановления КС от 14 декабря 2014 г. N 33-П, от 1 июля 2014 г. N 20-П и др.

 

<52> См.: Постановления от 8 июля 2014 г. N 21-П, от 31 января 2014 г. N 1-П и др.

 

<53> См.: Постановления КС от 17 февраля 2015 г. N 2-П, от 13 мая 2014 г. N 14-П, от 5 декабря 2012 г. N 30-П и др.

 

 

 

52. Для повышения указанных стандартов государство обязано использовать как внутригосударственные средства (ст. 45, ч. 1 и 2 ст. 46), так и международно-правовые средства защиты прав (ч. 3 ст. 46). При этом в случае конкуренции между внутригосударственными и международными стандартами прав человека предпочтение отдается более высоким стандартам <54> (ч. 4 ст. 15, ч. 1 ст. 17, ч. 1 ст. 55 Конституции РФ и ст. 53 Конвенции). Отсюда следует конституционная обязанность государства присоединиться к конвенционному правопорядку и оставаться в нем. Это означает также то, что, несмотря на предусмотренную Конвенцией возможность ее денонсации (ст. 58), Конституция РФ исключает возможность выхода государства по своему усмотрению из конвенционной системы до тех пор, пока эта система обеспечивает защиту прав человека. В то же время Конституция РФ запрещает государству вести такую внутригосударственную и международную деятельность, которая может стать основанием для исключения России из конвенционного правопорядка. Соответственно, в силу Конституции РФ государство обязано строго соблюдать Конвенцию, а также полно и своевременно исполнять решения ЕСПЧ, иначе, нарушая Конвенцию, государство не соблюдает Конституцию РФ.

 


 

<54> См.: Постановление КС от 30 ноября 2000 г. N 15-П.

 

 

 

53. Применительно к делу "Анчугов, Гладков против России" (п. 16) вышеизложенное означает, что Конституция РФ не только не препятствует установлению дифференцированного подхода относительно избирательных прав преступников, но и требует его законодательного регулирования. Следовательно, отсутствует необходимость как в пересмотре Конституции РФ, так и ее официальном толковании, а указания ЕСПЧ на это обусловлены не вполне корректной позицией российских властей по данному вопросу. Исполнение указанного решения Суда возлагается на законодателя, который может на основе правильного истолкования Конституции РФ внести соответствующие изменения в избирательное законодательство и уголовное законодательство.

 

54. Таким образом, принципы толкования Конвенции, учитывая степень эффективности национальных мер защиты конвенционных прав, характеристики российского правопорядка, а также положения Конституции РФ, правильно применяются в делах против России.

 

4.3. Рациональность и правильность принципа пропорциональности

 

55. Содержание принципа пропорциональности (п. 4) и технология его применения (п. п. 4, 41) в рамках конвенционного правопорядка (п. п. 46, 47) в опровержение доводов критика (п. п. 17, 18) указывают на то, что данный принцип является рациональным, иначе "реальной рациональности не существовало бы вовсе" <55>, и правильным, поскольку предполагает взвешивание конкурирующих субъективных прав (законных интересов), имеющих своим источником мораль и право. Безусловно, это не гарантирует безупречность решений, вынесенных на основе данного принципа. Однако допускаемые в определенных случаях ошибки являются ошибками правоприменителей, которые могут неправильно его применить, и не характеризуют сам принцип пропорциональности <56>.

 


 

<55> Алекси Р. Сбалансированность, конституционный контроль и представительство // Сравнительное конституционное обозрение. 2006. N 2. С. 116.

 

<56> Меллер К. Принцип соразмерности: в ответ на критику // Сравнительное конституционное обозрение. 2014. N 4. С. 86 - 106.

 

 

 

4.4. Способность ЕСПЧ исследовать дело с позиции участника

 

56. Вопреки мнению критика (п. 21) правосудие не связано со способностью выявлять общественные закономерности, которая отсутствует у любого суда (п. 49). Возможность рассмотрения дела с позиции участника связана с полномочиями суда, которые у ЕСПЧ являются широкими (ст. 32 - 35, 37, 39 и 41 Конвенции), а также процессуальными средствами реализации этих полномочий, которые отвечают высоким стандартам (ст. 38, 40, 43 - 46 Конвенции, Регламент ЕСПЧ). Так, Суд рассматривает дело с участием представителей сторон, действующих в условиях состязательности, и в то же время, если это необходимо, предпринимает расследование обстоятельств дела (ст. 38 Конвенции). Кроме того, в практике ЕСПЧ сложился высокий стандарт доказывания по каждому конвенционному праву <57>.

 


 

<57> См., например: Постановление ЕСПЧ от 31 мая 2011 г. по делу "Ходорковский против России" (§ 185 - 187, 255, 256).

 

 

 

57. Весь арсенал возможностей Суда, подробное исследование которого выходит за пределы данной работы, позволяет ему глубоко погружаться в фактические обстоятельства дела, оценить их, квалифицировать и решать вопросы права. Если же критик отрицает возможность ЕСПЧ как внешнего наблюдателя разобраться в отношениях, в которых Суд не является непосредственным участником, то в таком случае критик исключает способность любого суда к осуществлению правосудия, поскольку всегда можно апеллировать к такому неучастию.

 

4.5. Независимость судей ЕСПЧ

 

58. Статус Суда, порядок его формирования (ст. 21 - 23, 51 Конвенции, правила 2 - 7, 24 - 30 Регламента Суда) и принципы толкования Конвенции определяют независимость судей ЕСПЧ. Особенности их положения, в том числе те, которые указаны критиком (п. 19), исключают переживание судьями страха за свое будущее, вынуждающего по каждому делу предварительно четко определять соотношение социальных сил и интересов с учетом своих сил и интересов по отношению к формальным и неформальным участникам процесса. Соответственно, ни один участник процесса заранее не определяется как победитель или проигравший, а ни одно государство не является фаворитом или изгоем.

 

59. Что касается дела "Кононов против Латвии", приводимого критиком в качестве примера ангажированности Суда (п. 24), то объективный взгляд на обстоятельства дела свидетельствует о способности ЕСПЧ исправлять допущенные им судебные ошибки и о правильности решения Большой палаты Суда, которая представила фактические обстоятельства и их оценку так, чтобы данное конкретное преступление не увязывалось с вопросом об итогах Второй мировой войны (§ 213, 232, 238 и 239).

 

4.6. Выводы защитника

 

60. Принципы толкования Конвенции основаны на Конвенции и согласуются с Конституцией РФ. Они правильно и объективно применяются в практике ЕСПЧ по делам против России. При этом широта европейского контроля в отношении России определяется неэффективностью национальных мер обеспечения конвенционных прав. В этом смысле средство, предусмотренное ст. 85 ФКЗ о КС, на которое ссылается критик (п. 25), не достигает своей цели. Соответственно, для подлинной защиты государственного суверенитета и верховенства Конституции РФ следует сосредоточить усилия на качественном усовершенствовании мер обеспечения конституционных прав.

 

 

 

V. Заключение

 

 

 

61. Рассмотренный в настоящем исследовании спор между критиком и защитником принципов толкования Конвенции позволил представить с различных позиций проявления данных принципов. Мы оставляем на усмотрение читателя предпочтение той или иной стороне этого спора, а также его продолжение на страницах научных изданий, включая поиск альтернативных, дуалистических, примиряющих и прочих иных позиций.

 

В этой же части исследования нам важно выяснить, какие должны быть последствия выбора той или иной позиции.

 

62. Если мы встанем на позицию критика (п. 25), то правильным может быть постановка вопроса о необходимости дальнейшего пребывания в европейском конвенционном правопорядке. К этому можно было бы добавить необходимость постепенного усовершенствования мер защиты прав в соответствии с национальными условиями: принятие новых кодифицированных актов (например, Кодекса административного судопроизводства РФ) и обновление прежних, создание системы специализированных судов, повышение уровня профессиональной подготовки служащих, правовое воспитание граждан и т.д. Это означает, что нужно продолжать находиться в национальной парадигме правового развития.

 

63. Если же мы примем аргументы защиты, то это будет означать недопустимость выхода из конвенционного правопорядка и необходимость качественного усовершенствования мер обеспечения конституционных прав. В этом случае начало таких преобразований могло бы быть связано с введением института полной конституционной жалобы <58>. Этим предполагается наделение КС полномочиями по защите субъективных конституционных прав, нарушенных правоприменительной практикой, с возможностью исследования, оценки и установления фактических обстоятельств. Данная компетенция КС, реализуемая на основе пропорционального подхода, позволит настроить работу других судов и поднять защиту прав человека на качественно иной уровень. Вместе с тем для исключения преждевременного обращения в КС было бы разумно установить такие правила приемлемости кассационных жалоб, которые исключали бы отказ в передаче правильно оформленной жалобы в суд соответствующей инстанции. Соответственно, в КС могли бы быть поданы жалобы только после обжалования правоприменительных решений в суде кассационной инстанции, чтобы дать возможность судам самостоятельно исправить допущенные ошибки. Такая система защиты прав значительно сузит возможности произвола правоприменителей и существенно сократит количество нарушений прав и обращений в ЕСПЧ. Именно данный путь развития российского права позволит разгрести образовавшиеся "завалы" и создать, по метким выражениям председателя КС В.Д. Зорькина, "улицу с двусторонним движением" и "симфонию" взаимоотношений между ЕСПЧ и российскими судами.

 


 

<58> См. подробнее: Исследование о прямом доступе к конституционному правосудию / Венецианская комиссия. Венеция, 2010. С. 29 - 35. URL: concourt.am/armenian/news/doc/CDL-AD-2010-039-ru.pdf.

 

 

 

 

 

ТОЛКОВАНИЕ КОНВЕНЦИИ О ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ОСНОВНЫХ СВОБОД ЕВРОПЕЙСКИМ СУДОМ ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА И ВЕРХОВЕНСТВО ПРАВА

 

 

 

Верховенство права как важнейший принцип современного международного права является ключевым принципом организации и деятельности любого международного органа. В статье рассматриваются отдельные аспекты реализации верховенства права в деятельности Европейского суда по правам человека, связанные с особенностями толкования им положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. и Протоколов к ней - применением концепции "эволютивного толкования" и концепции "последующей практики применения договора".

 

 

 

Ключевые слова: верховенство права, Европейский суд по правам человека, толкование международного договора, эволютивное толкование, последующая практика применения международного договора.

 

 

 

Interpretation of the Convention for the protection of human rights and fundamental freedoms by the European Court of human rights and the rule of law

 

Толкование Конвенции о защите прав человека и основных свобод Европейским судом по правам человека и верховенство права

 

 

 

The Rule of law as one of the core principles of the modern international law is the key principle of organization and activity of any international body. The purpose of this article is to consider specific aspects of the Rule of law's implementation in the practice of the European Court of Human Rights, which are related to the peculiarities in interpretation by the Court of the provisions of the 1950 Convention for the protection of human rights and fundamental freedoms and the Protocols thereto - the application of the "evolutive interpretation" concept and "subsequent practice in the application of the treaty" concept.

 

 

 

Key words: the Rule of law, the European Court of Human Rights, international treaty interpretation, evolutive interpretation, subsequent practice in the application of an international treaty.

 

 

 

Верховенство права является важнейшим принципом и современного международного права <1>, и внутригосударственных правовых систем <2>. На "необходимость всеобщего обеспечения и соблюдения верховенства права как на национальном, так и на международном уровнях" неоднократно обращалось внимание в рамках Организации Объединенных Наций <3>. Некоторые авторы относят принцип верховенства права в международных отношениях к числу новых основных принципов международного права <4>, а сама концепция верховенства права понимается довольно широко и зачастую отождествляется с концепцией правового государства <5>.

 


 

<1> См., например: Каламкарян Р.А. Концепция господства права в современном международном праве // Государство и право. 2003. N 6. С. 57; Chesterman S. An International Rule of Law? // The American Journal of Comparative Law. 2008. Vol. 56. No. 2. P. 331 - 361.

 

<2> См., например: Зорькин В.Д. Верховенство права и конституционное правосудие // Журнал российского права. 2005. N 12. С. 30 - 36; Афанасьев С.Ф. Принцип верховенства права и его значение для национального гражданского судопроизводства: исторический анализ и общие положения // Развитие процессуального законодательства. Воронеж, 2008. С. 9 - 18.

 

<3> См., например, Резолюцию Генеральной Ассамблеи ООН N 67/97 от 14 декабря 2012 г. "Верховенство права на национальном и международном уровнях" (UN Doc. A/RES/67/97).

 

<4> См.: Международное право: Учебник / Отв. ред. В.И. Кузнецов, Б.Р. Тузмухамедов. 3-е изд. М., 2010. С. 172.

 

<5> См.: Зорькин В.Д. Указ. соч. С. 30. Однако принципы верховенства права и правового государства не всегда полностью совпадают. Подробнее о сходствах и различиях принципов см.: Report on the Rule of Law Adopted by the European Commission for Democracy through Law at its 86th Plenary Session (Venice, 25 - 26 March 2011) (CE Doc. CDL(2013)016-e); Красиков Д.В. Концепция верховенства права в деятельности международных организаций: сравнительный обзор актов ООН, Совета Европы, Европейского союза и ОБСЕ // Компаративистика-2010: сравнительное правоведение, сравнительное государствоведение, сравнительная политология: Матер. Междунар. науч.-практ. и учеб.-метод. конф. / Под ред. А.Ю. Саломатина. Пенза, 2011. С. 111.

 

 

 

Будучи комплексной концепцией, верховенство права включает в себя значительное число элементов. Говоря о верховенстве права, прежде всего обращается внимание на различные аспекты защиты человека от произвола государства <6>. Помимо этого, в содержание верховенства права включаются такие аспекты, как правовая определенность, равенство перед законом, запрет дискриминации, уважение прав человека, доступ к независимому и беспристрастному правосудию <7> и др. Верховенство права имеет два уровня реализации - международный и внутригосударственный, ввиду чего в зарубежной науке международного права применяется специальный термин "международное верховенство права" (англ. international rule of law) <8>, который понимается как "применение принципов верховенства права к отношениям между государствами или иными субъектами международного права" <9>.

 


 

<6> См.: Лукаидес Л.Г. Принцип верховенства права и права человека: с особым учетом прецедентной практики Европейского суда по правам человека // Права человека. Практика ЕСПЧ. 2006. N 4. С. 25; также см.: Endicott T.A.O. The Impossibility of the Rule of Law // Oxford Journal of Legal Studies. 1999. Vol. 19. P. 1 - 18. Подобная интерпретация принципа верховенства права подтверждается и практикой Европейского суда по правам человека. Как отметил ЕСПЧ в Постановлении по делу "Klass and Others v. Germany", "верховенство права означает, что любое вмешательство государственных органов в осуществление прав и свобод человека должно подвергаться эффективному контролю по общему правилу со стороны судебных органов, по крайней мере в последней инстанции, поскольку именно судебный контроль может предоставить гарантии независимости, беспристрастности и соблюдения надлежащей процедуры при рассмотрении спорного вопроса" (ECHR' Judgment of 6 September 1978 (appl. no. 5029/71), § 55). В деле "Malone v. the United Kingdom" Суд указал на то, что "в силу принципа верховенства права необходимо закреплять в документе, являющемся правовым основанием для вмешательства в право или свободу, мер правовой защиты от произвола государственных органов при его осуществлении" (ECHR' Judgment of 2 August 1984 (appl. no. 8691/79), § 67).

 

<7> См.: Report on the Rule of Law Adopted by the European Commission for Democracy through Law at its 86th Plenary Session (Venice, 25 - 26 March 2011) (CE Doc. CDLAD(2011)003rev).

 

<8> Вместе с тем в российской науке применяется также термин "верховенство международного права", который, однако, является многозначным. Например, в таком аспекте, как соотношение международного и внутригосударственного права, данная категория имеет значение при установлении приоритета применения норм международного права. В этом случае, как правило, используется английский термин "Supremacy of International Law" (см., например: Peters A. Supremacy Lost: International Law Meets Domestic Constitutional Law // Vienna Journal on International Constitutional Law. 2009. Vol. 3. P. 170 - 198; Nollkaemper A. Rethinking the Supremacy of International Law.

 

<9> Chesterman S. Op. cit. P. 355.

 

 

 

Одним из важнейших элементов верховенства права в широком понимании (англ. rule of law) является требование соблюдения верховенства права в узком смысле (англ. supremacy of law), который зачастую отождествляется с принципом "легальности" (legality) и означает, что право должно соблюдаться и что властные структуры должны наделяться компетенцией на основании права и действовать в пределах полномочий, которыми они были наделены <10>. Как отметила Европейская комиссия за демократию через право, верховенство права в таком его аспекте, как "легальность", требует, в частности, чтобы государство действовало на основе права и в соответствии с ним <11>. Это требование применимо с учетом их особенностей и к международным отношениям <12>.

 


 

<10> См.: Jowell J. The Rule of Law and its Underlying Values // The Changing Constitution / Eds. by J. Jowell, D. Oliver. 7th ed. Oxford, 2011. P. 10. О содержании принципа верховенства права см. также: Fitschen T. Inventing the Rule of Law for the United Nations // Max Planck Yearbook of United Nations Law. 2008. No. 12. P. 352.

 

<11> См.: Report on the Rule of Law Adopted by the European Commission for Democracy through Law at its 86th Plenary Session (Venice, 25 - 26 March 2011) (CE Doc. CDLAD(2011)003rev).

 

<12> См.: Waldron J. The Rule of International Law // Harvard Journal of Law & Public Policy. 2006. Vol. 30. No. 1. P. 15.

 

 

 

Понятие "верховенство права" в его применении к международным отношениям тесно связано с концепцией международного правопорядка и в этом смысле в науке международного права противопоставляется такому понятию, как "господство силы" <13>. Очевидно, что верховенство права в международных отношениях тесно связано и с таким общепризнанным принципом международного права, как принцип добросовестного выполнения международных договоров, который признается "условием утверждения правопорядка и безопасности в мире" <14> и вытекает из него.

 


 

<13> См.: Каламкарян Р.А. Указ. соч. С. 51.

 

<14> См.: Выполнение международных договоров Российской Федерации / Отв. ред. О.И. Тиунов. М., 2011. С. 29.

 

 

 

Исследование особенностей реализации верховенства права в деятельности Европейского суда по правам человека (далее - ЕСПЧ, Суд) представляет значительный интерес как ввиду недостаточной изученности вопроса о применимости и особенностях реализации верховенства права в отношении международных организаций в целом, так и ввиду известных проявлений "судебного активизма" в практике ЕСПЧ, что ставит вопрос о пределах такого активизма в свете верховенства права.

 

Вопрос о том, как понимает и толкует "верховенство права" сам ЕСПЧ, не является новым. Эта колоссальная концепция, нашедшая отражение в преамбуле и ст. 3 Устава Совета Европы 1949 г., а также в преамбуле Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (далее - Конвенция), по сути, пронизывает содержание всех международных стандартов прав и свобод человека, закрепленных в Конвенции и Протоколах к ней <15>. В то же время некоторые аспекты деятельности самого Суда в контексте верховенства права вызывают определенный интерес.

 


 

<15> Подробнее о применении принципа верховенства права в практике ЕСПЧ см., например: Варламова Н.В. Верховенство права - базовый принцип европейской системы защиты прав человека // Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. 2002. N 3. С. 151 - 173.

 

 

 

Как особо подчеркнула Генеральная Ассамблея ООН, верховенство права относится в равной мере и к государствам, и к международным организациям <16>. Говоря о роли верховенства права в деятельности международных органов, следует отметить, что верховенство права имеет ключевое значение и должно соблюдаться как в процессе их создания и определения их компетенции, так и в процессе реализации такой компетенции. В рассматриваемом аспекте верховенство права в самом общем виде означает, что международные органы должны быть созданы на основании международного права и действовать в соответствии с ним.

 


 

<16> См.: Декларация Совещания на высоком уровне Генеральной Ассамблеи ООН по вопросу о верховенстве права на национальном и международном уровнях 2012 г. (UN Doc. A/RES/67/1). О роли принципа верховенства права в деятельности международных организаций подробнее см.: Красиков Д.В. Подходы международных организаций к определению содержания понятия верховенства права // Вестник СГАП. 2011. N 2. С. 142 - 146.

 

 

 

Любой международный орган, в том числе ЕСПЧ, имеет четкое правовое основание в виде учредительного документа, который позволяет определить его компетенцию, а также ее пределы. Так, определить, какова предметная, пространственная сфера действия компетенции ЕСПЧ, какова сфера действия его компетенции во времени и по кругу лиц, позволяют положения Конвенции и Протоколов к ней. Однако вопрос о соблюдении верховенства права при определении компетенции ЕСПЧ этим не ограничивается. Особое значение в этом процессе имеет, в частности, правильная оценка роли документов, сопутствующих заключению или присоединению к Конвенции и Протоколам к ней, например оговорок или заявлений о толковании Конвенции. Не менее интересным является вопрос о роли иных, помимо содержащихся в вышеуказанных инструментах, норм международного права при определении компетенции ЕСПЧ. Как прямо указывает сам Суд, при разрешении вопросов своей компетенции он также должен принимать во внимание соответствующие нормы международного права <17>. В науке при анализе указанной правовой позиции отмечается, что пределы компетенции ЕСПЧ определяются: "1) нормами Конвенции и Протоколов к ней (с учетом действительных односторонних актов государств), 2) нормами общего международного права в той степени, в какой это совместимо со "специальным согласием" государств, выраженным в перечисленных в предыдущем пункте актах, 3) относящимися к компетенции международных судов императивными нормами общего международного права независимо от того, насколько это совместимо с таким согласием" <18>.

 


 

<17> См.: Bankovic and Others v. Belgium and Others: ECHR' decision of 12 December 2001 (appl. no. 52207/99), § 57.

 

<18> Красиков Д.В. "Скрытая роль" норм общего международного права в регулировании компетенции Европейского суда по правам человека // Российский юридический журнал. 2013. N 3. С. 39.

 

 

 

Важнейший аспект верховенства права, как было отмечено, заключается в требовании соответствия деятельности ЕСПЧ международному праву. Речь идет о значении верховенства права в ходе реализации Судом своей компетенции, т.е. в процессе толкования и применения им положений Конвенции и Протоколов к ней. Толкуя указанные инструменты, ЕСПЧ неизбежно обращается не только к нормам, содержащимся в них, но и к иным нормам международного права. Например, в своей практике ЕСПЧ обращался к различным международным договорам <19>, международным обычаям <20>, общим принципам права <21>, судебным решениям <22>, актам международных органов и организаций <23>, доктрине <24> и т.д. Интересно также, что в отдельных случаях в постановлениях ЕСПЧ особо выделяется самостоятельный раздел, посвященный анализу "соответствующих положений внутреннего и международного права" <25>.

 


 

<19> Например, к нормам Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. (см., например: Cudak v. Lithuania: ECHR' judgment of 23 March 2010 (appl. no. 15869/02), § 56); Женевских конвенций 1864, 1906 и 1929 гг. (см.: Kononov v. Latvia: ECHR' judgment of 17 May 2010 (appl. no. 36376/04), § 207); Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. (см.: Laduna v. Slovakia: ECHR' judgment of 13 December 2011 (appl. no. 31827/02), § 67); Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него 1948 г. (см.: Jorgic v. Germany: ECHR' judgment of 12 July 2007 (appl. no. 74613/01), § 68).

 

<20> Так, в Постановлении по делу "Cudak v. Lithuania" ЕСПЧ, обратившись к положениям Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности 2004 г., участником которой Литва не является, отметил существование четко установленного принципа международного права, согласно которому, даже если государство не ратифицировало международный договор, оно может быть связано одним из его положений в той мере, в какой это положение отражает обычное международное право, либо "кодифицируя" существующую, либо формируя новую обычную норму. При этом Суд установил также тот факт, что Литва не голосовала "против" при принятии Конвенции Генеральной Ассамблеей ООН, а потому также считается связанной обычными нормами международного права, воспроизведенными в данной Конвенции (ECHR' judgment of 23 March 2010 (appl. no. 15869/02), § 66).

 

<21> См., например: Kononov v. Latvia: ECHR' judgment of 17 May 2010 (appl. no. 36376/04), § 208.

 

<22> Например, Международного суда ООН (см.: Kononov v. Latvia: ECHR' judgment of 17 May 2010 (appl. no. 36376/04), § 203).

 

<23> Например, к резолюциям Совета Безопасности ООН (см.: Al-Skeini and Others v. The United Kingdom: ECHR' judgment of 7 July 2011 (appl. no. 55721/07), § 146); общим замечаниям Комитета ООН по правам человека (см.: Janowiec and Others v. Russia: ECHR' judgment of 16 April 2012 (appl. nos. 55508/07 and 29520/09), § 106); резолюциям Парламентской Ассамблеи Совета Европы (см.: Sitaropoulos and Giakoumopoulos v. Greece: ECHR' judgment of 15 March 2012 (appl. no. 42202/07), §73).

 

<24> См., например: Korbely v. Hungary: ECHR' judgment of 19 September 2008 (appl. no. 9174/02), § 82 - 83.

 

<25> См., например: Wallishauser v. Austria: ECHR' judgment of 17 July 2012 (appl. no. 156/04). P. 8 - 13.

 

 

 

Вопрос о том, в каких случаях может, да и может ли вообще, ЕСПЧ обращаться к нормам международного права, иным, чем нормы Конвенции и Протоколов к ней, при реализации своей компетенции, в учредительных документах прямо не урегулирован. Как отметила Комиссия международного права ООН, рассматривая вопрос об ограничении компетенции международных договорных органов учредительными договорами, "ограниченная компетенция не подразумевает ограничения права, применимого к толкованию и применению этих договоров" <26>. Таким образом, при осуществлении своей деятельности ЕСПЧ имеет право обращаться к нормам международного права, иным, чем нормы Конвенции и Протоколов к ней. Более того, в некоторых случаях ЕСПЧ не может не сделать этого. Например, очевидно, верховенство права требует от Суда неукоснительного следования при осуществлении своей деятельности нормам jus cogens. Толкуя положения Конвенции, содержащие понятия, разработанные в международной практике и закрепленные в нормах международного права, ЕСПЧ зачастую также обращается к соответствующим нормам международного права и их толкованию компетентными субъектами <27>. Наконец, положения Конвенции в ряде случаев содержат прямую отсылку к нормам международного права <28>.

 


 

<26> Report of the Study Group of the International Law Commission "Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law" 2006 (UN Doc. A/CN.4/L.682). P. 28.

 

<27> Например, к международному праву ЕСПЧ обращался при толковании понятий "комбатант" (см.: Kononov v. Latvia: ECHR' judgment of 17 May 2010 (appl. no. 36376/04), § 203); "юрисдикция" и др. Так, при толковании понятия "юрисдикция" Суд отметил, что концепция юрисдикции для целей ст. 1 Конвенции отражает значение термина в международном публичном праве (см.: Andrejeva v. Latvia: ECHR' judgment of 18 February 2009 (appl. no. 55707/00), § 56).

 

<28> Так, п. 2 ст. 7 Конвенции содержит отсылку к общим принципам права, признанным цивилизованными странами; ст. 35 Конвенции - к общепризнанным нормам международного права.

 

 

 

Таким образом, несмотря на то что Конвенция является специальным международным договором, а созданный на ее основе режим - специальным, это не означает, что Суд не может обращаться к нормам международного права, иным, чем нормы Конвенции и Протоколов к ней. Как отмечает сам ЕСПЧ, Конвенция не может толковаться в вакууме, Суд должен, с одной стороны, помнить об особом характере Конвенции как договора о правах человека, а с другой - принимать во внимание соответствующие нормы международного права <29>, что также видится необходимым для наиболее полной реализации верховенства права.

 


 

<29> См., например: Cudak v. Lithuania: ECHR' judgment of 23 March 2010 (appl. no. 15869/02), § 56.

 

 

 

Суд последовательно обращается к нормам международного права при осуществлении своей компетенции, однако этим содержание требования соблюдения верховенства права в деятельности ЕСПЧ не ограничивается. Развитие практики ЕСПЧ, его активизм и все возрастающая роль в деле "коллективного осуществления" прав человека приводят к возникновению новых проблем, связанных с его деятельностью, а верховенство права в деятельности ЕСПЧ получает все новые аспекты реализации. Представляется необходимым остановиться на двух основных особенностях практики толкования ЕСПЧ положений Конвенции и Протоколов к ней, требующих оценки на предмет соответствия такой практики Суда верховенству права, - концепциях "эволютивного толкования" и "последующей практики применения договора".

 

Статья 31 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. (далее - Венская конвенция) установила, что "договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора". В свою очередь, ст. 32 Венской конвенции предусмотрела возможность обращения к дополнительным средствам толкования, в том числе к подготовленным материалам и к обстоятельствам заключения договора. Безусловно, как отметила Комиссия международного права ООН, региональные международные суды по правам человека не ставят под сомнение применимость общего правила толкования международных договоров, однако особый характер применяемых ими договоров влияет на их подходы к толкованию таких договоров <30>.

 


 

<30> См.: United Nations International Law Commission's Report on the Work of its Sixty-Third session (26 April to 3 June and 4 July to 12 August 2011). P. 283.

 

 

 

Так, ЕСПЧ неоднократно указывал, что Конвенция представляет собой "живой инструмент" (living instrument) и должна толковаться в свете современных условий <31>. Подчеркивая значимость эволютивного подхода к толкованию Конвенции, Суд отмечает необходимость отказа от чрезмерного использования исторических интерпретаций <32>.

 


 

<31> См., например: X and Others v. Austria: ECHR' judgment of 19 February 2013 (appl. no. 19010/07), § 139.

 

<32> См.: Emonet and Others v. Switzerland: ECHR' judgment of 13 December 2007 (appl. no. 39051/03), § 83.

 

 

 

С одной стороны, основой для такого способа толкования Конвенции, как эволютивное толкование, представляющее собой "форму ориентированного на цель толкования" <33>, являются положения все той же Венской конвенции, в частности ст. 31. Преамбула к Конвенции установила, что одним из средств достижения целей Совета Европы является "защита и развитие" прав человека и основных свобод. Таким образом, целью системы защиты прав человека, предусмотренной Конвенцией, является в том числе развитие стандартов прав человека, закрепленных в Конвенции. Как отмечается в совместном особом мнении ряда судей ЕСПЧ по делу "Hatton and Others v. The United Kingdom", эволютивное толкование Судом положений Конвенции в целом является прогрессивным в том смысле, что оно последовательно расширяет и повышает уровень защиты, обеспечиваемый правам и свободам, гарантированным Конвенцией, в целях развития "европейского публичного порядка" <34>. В науке отмечается значимость и даже неизбежность применения эволютивного способа толкования, поскольку его неприменение может повлечь стагнацию механизма защиты прав человека, созданного на основании Конвенции <35>, и не позволить обеспечить права и свободы человека, "реальные и эффективные, а не теоретические и иллюзорные" <36>. Как отмечает М.Л. Энтин, "ЕСПЧ обязан придерживаться эволютивного подхода. Никакое иное решение просто невозможно" <37>.

 


 

<33> См.: United Nations International Law Commission's Report on the Work of its Sixty-Third session (26 April to 3 June and 4 July to 12 August 2011). P. 284.

 

<34> См.: ECHR' judgment of 8 July 2003 (appl. no. 36022/97). P. 42.

 

<35> Подробнее см.: Dzehtsiarou K. European Consensus and the Evolutive Interpretation of the European Convention on Human Rights // German Law Journal. 2011. Vol. 12. No. 10. P. 1732.

 

<36> Формулировка указанного принципа предложена самим ЕСПЧ (см., например: Sisojeva and Others v. Latvia: ECHR' judgment of 16 June 2005 (appl. no. 60654/00), § 104).

 

<37> Энтин М.Л. Эволютивный подход в теории и практике ЕСПЧ // Интернет-журнал "Вся Европа". 2011. N 2.

 

 

 

Однако, несмотря на все положительное значение эволютивного толкования, его применение в практике ЕСПЧ порождает серьезную проблему в ключе верховенства права - проблему установления пределов такого эволютивного толкования. При этом возникают следующие вопросы: 1) как избежать принятия на себя Судом самостоятельной и неограниченной правотворческой функции; 2) как соблюсти принцип правовой определенности при осуществлении ЕСПЧ эволютивного толкования.

 

Первый из указанных аспектов прежде иных отмечается практикующими юристами и ведущими учеными и имеет ключевое значение в контексте верховенства права в деятельности ЕСПЧ. Все-таки Конвенция - международный договор, и насколько правомерно возложение ЕСПЧ на государства-участники обязательств, которые они не принимали в явном виде в момент подписания договора? Каковы же в рассматриваемом контексте пределы эволютивного толкования Конвенции, осуществляемого ЕСПЧ?

 

Первый критерий установления таких пределов отмечен самим ЕСПЧ в постановлении по делу "Johnston and Others v. Ireland": Суд не может посредством эволютивного толкования выводить из положений Конвенции и Протоколов к ней право, которое изначально не было включено в них <38>. Так, несмотря на то что, как отметил ЕСПЧ, значительные социальные перемены произошли в институте брака со времен принятия Конвенции <39>, рассматривая такой аспект брачно-семейных отношений, как право на развод, Суд в постановлении по названному делу отметил, что Конвенция должна толковаться как единое целое, а потому он не считает, что право на развод, которое было исключено из ст. 12 Конвенции, может быть последовательно выведено из ст. 8 Конвенции, статьи, имеющей более общую цель и содержание <40>.

 


 

<38> См.: ECHR' judgment of 18 December 1986 (appl. no. 9697/82), § 53.

 

<39> См.: Schalk and Kopf v. Austria: ECHR' judgment of 24 June 2010 (appl. no. 30141/04), § 52.

 

<40> См.: Johnston and Others v. Ireland: ECHR' judgment of 18 December 1986 (appl. no. 9697/82), § 57.

 

 

 

В совместном особом мнении по делу "Feldbrugge v. The Netherlands" ряд судей ЕСПЧ высказали позицию, которую можно истолковать как расширяющую данный критерий: "...эволютивное толкование позволяет Суду гибкие и неустойчивые понятия, уже содержащиеся в Конвенции, толковать в свете современных условий, однако оно не позволяет включать в содержание Конвенции полностью новые понятия или сферы применения, поскольку это уже законодательная функция, принадлежащая государствам - членам Совета Европы" <41>.

 


 

<41> См.: ECHR' judgment of 29 May 1986 (appl. no. 8562/79), § 24.

 

 

 

Как может показаться на первый взгляд, позиция Суда является более взвешенной и правильной, и, поскольку речь идет о "новом праве", сомнений не вызывает. Позиция, высказанная в указанном особом мнении, является более жесткой и касается не только нового права, но и вообще новых понятий или сфер применения. Однако такое широкое ограничение в отношении эволютивного толкования, как представляется, не всегда может быть выдержано на практике, поскольку ЕСПЧ неизбежно вынужден оперировать понятиями, которые прямо не закреплены в Конвенции <42>, а само эволютивное толкование имеет целью в том числе включить в сферу действия Конвенции новые сферы общественных отношений.

 


 

<42> Суд использует, в частности, такие понятия, не закрепленные напрямую в Конвенции, как "доступ к суду" (см., например: Nataliya Mikhaylenko v. Ukraine: ECHR' judgment of 30 May 2013 (appl. no. 49069/11), § 38 - 40), "усыновление" (см.: Ageyevy v. Russia: ECHR' judgment of 18 April 2013 (appl. no. 7075/10)) и др.

 

 

 

С другой стороны, позиция Суда является чрезмерно гибкой в том отношении, что не совсем ясно, собственно, что такое "право, которое не было включено в Конвенцию и Протоколы к ней с самого начала", и как отличить "новое право" от нового аспекта уже закрепленного в Конвенции права. В этом ключе не вызывает удивления и определенная непоследовательность практики ЕСПЧ по использованию данного критерия. Ранее был приведен пример, когда Суд отказался вывести из положений Конвенции право на развод, также он не признал, например, право на смерть <43>, в то же время в ряде случаев ЕСПЧ защищает права, в отношении которых Договаривающиеся Стороны не высказывали четкого намерения их гарантировать, например право избирать и быть избранным в Европейский Парламент <44>, экологические права <45>, право на неучастие в профсоюзах <46>.

 


 

<43> См., например: Pretty v. The United Kingdom: ECHR' judgment of 29 April 2002 (appl. no. 2346/02), § 39.

 

<44> См.: Matthews v. United Kingdom: ECHR' judgment of 18 February 1999 (appl. no. 24833/94).

 

<45> См.: Hatton and Others v. The United Kingdom: ECHR' judgment of 8 July 2003 (appl. no. 36022/97), § 96.

 

<46> См.: Young, James and Webster v. United Kingdom: ECHR' judgment of 13 August 1981 (appl. no. 7601/76; 7806/77).

 

 

 

Особый интерес в рассматриваемом контексте представляет также Постановление ЕСПЧ по делу "Soering v. The United Kingdom", в котором отмечено, что последующая практика государств в форме отмены смертной казни может быть принята как установление соглашения Договаривающихся Сторон отменить исключение, предусмотренное в п. 1 ст. 2 Конвенции и, следовательно, устранить текстовое ограничение на возможности для эволютивного толкования ст. 3 Конвенции. Тем не менее Суд указал, что Протокол N 6 к Конвенции как последующее письменное соглашение показывает, что при введении нового обязательства по отмене смертной казни в мирное время намерения Договаривающихся Сторон заключались в применении регулярного метода внесения изменений в текст Конвенции - принятия дополнительного соглашения, позволяющего каждому государству выбрать момент, удобный для принятия на себя такого обязательства; в этих условиях, несмотря на особый характер Конвенции, ее ст. 3 не может быть истолкована как в целом запрещающая смертную казнь <47>.

 


 

<47> См.: ECHR' judgment of 7 July 1989 (appl. no. 14038/88), § 103.

 

 

 

Указанное Постановление и мнение Суда, высказанное в нем, отчетливо показывают, что принятие дополнительного протокола к Конвенции (т.е. договорный способ) - стандартный, самый простой и надежный способ включения в содержание Конвенции новых обязательств. Однако при этом и эволютивное толкование Конвенции не отрицается, а активно используется Судом. В практике ЕСПЧ есть примеры признания за государствами-участниками обязательств, которые они не принимали в явном виде в момент подписания Конвенции, как уже отмечалось выше.

 

Поэтому в дополнение к критерию, указанному выше, можно выделить еще один, также нашедший отражение в практике ЕСПЧ. Как отмечено в совместном особом мнении ряда судей ЕСПЧ по делу "Hirst v. The United Kingdom", Суд не является законодателем и должен быть осторожен, чтобы не принимать на себя законодательные функции, а эволютивное толкование должно иметь достаточные основания в виде изменяющихся условий жизни общества государств - участников Конвенции, включая сложившийся консенсус в отношении того, каких стандартов необходимо достигнуть <48>.

 


 

<48> См.: ECHR' judgment of 6 October 2005 (appl. no. 74025/01). P. 30 - 31.

 

 

 

Именно наличие консенсуса европейских государств по вопросам, ставшим предметом рассмотрения Судом, может быть основанием для эволютивного толкования положений Конвенции. Установление наличия консенсуса также позволяет ЕСПЧ соблюсти при осуществлении эволютивного толкования Конвенции принцип правовой определенности на европейском правовом поле в целом, поскольку, во-первых, консенсус складывается не в одночасье, а во-вторых, он формируется открыто в виде практики государств, направленной на признание и реализацию соответствующих стандартов прав человека, по сути, свидетельствуя о зарождении и формировании новой обычной нормы международного права, и "законодателем" выступают уже сами государства, а не ЕСПЧ. Концепция консенсуса известна и науке, и практике Суда <49>. Вместе с тем, как подчеркивается в литературе, "прямой зависимости между европейским консенсусом и эволютивным толкованием нет" <50>. В отдельных случаях ЕСПЧ отходит от принципа консенсуса и ищет доказательства наличия только лишь общих ценностей, тенденций развития международного права в целом <51>. Отсюда и все возрастающее количество ссылок на международные документы, как носящие юридически обязательный характер, так и содержащие даже нормы мягкого права.

 


 

<49> См., например: Benvenisti E. Margin of Appreciation, Consensus, and Universal Standards // Journal of International Law and Politics. 1999. No. 31. P. 843 - 854; Dzehtsiarou K. Op. cit.

 

<50> См.: Dzehtsiarou K. Op. cit. P. 1732.

 

<51> См., например: Letsas G. The ECHR as a Living Instrument: Its Meaning and Legitimacy.

 

 

 

Все это приводит к тому, что многие позиции ЕСПЧ по отдельным деликатным вопросам небесспорны <52>, о чем свидетельствует, в частности, и пересмотр соответствующих постановлений Палат в Большой палате ЕСПЧ и наличие особых мнений, затрагивающих именно отдельные аспекты эволютивного толкования Судом положений Конвенции <53>.

 


 

<52> См.: Hirst v. The United Kingdom (No. 2): ECHR' judgment of 30 March 2004 (appl. no. 74025/01); Lautsi v. Italy: ECHR' judgment of 3 November 2009 (appl. no. 30814/06).

 

<53> См. уже упомянутые выше: Hatton and Others v. The United Kingdom; Hirst v. The United Kingdom (No. 2).

 

 

 

Вместе с тем очевидно, что, хотя по существу эволютивное толкование не противоречит, а при правильном соблюдении пределов даже способствует реализации верховенства права, ЕСПЧ должен проявлять особую осторожность и деликатность при осуществлении эволютивного толкования Конвенции. Можно согласиться с мнением Ф. Тулкенса, что необходим все же диалектический подход, устанавливающий баланс между необходимостью гибкого толкования Конвенции, с одной стороны, и правовой определенностью - с другой <54>, т.е. баланс между развитием и стабильностью.

 


 

<54> См.: Dialogue Between Judges "What are the Limits to the Evolutive Interpretation of the Convention?". Strasbourg, 2011. P. 10.

 

 

 

Помимо эволютивного толкования в международной практике применяется и такая техника толкования международных договоров, как толкование, основанное на последующей практике применения договора (далее - последующая практика) <55>. В науке отмечаются следующие необходимые признаки последующей практики: намеренность, последовательность и связь с применением толкуемого договора <56>. Комиссия международного права ООН, рассматривая концепцию последующей практики как средства толкования, в качестве предварительного вывода указала на наличие двух способов понимания такой практики: узкого и широкого. Это разделение проводится по такому признаку, как наличие "четко различимого согласия между сторонами" <57>. В отличие от последующей практики в широком смысле последующая практика в узком смысле подразумевает наличие такого согласия и основана, собственно, на положениях ст. 31 Венской конвенции, которая установила, что "наряду с контекстом учитываются в том числе последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования".

 


 

<55> См.: Arato J. Subsequent Practice and Evolutive Interpretation: Techniques of Treaty Interpretation over Time and Their Diverse Consequences // Law & Practice of International Courts and Tribunals. 2010. Vol. 9. No. 3.

 

<56> Там же. P. 459.

 

<57> См.: United Nations International Law Commission's Report on the Work of its Sixty-Third Session (26 April to 3 June and 4 July to 12 August 2011). P. 337.

 

 

 

Как было отмечено выше, эволютивное толкование Конвенции также основывается, по сути, на последующей практике государств. Различие эволютивного толкования и последующей практики в узком понимании, как представляется, заключается в том, что последующая практика является результатом намерения сторон толковать международный договор именно таким образом, в то время как эволютивное толкование не всегда столь тесно связано с наличием четкого согласия государств-участников <58>.

 


 

<58> См. об этом, например: Arato J. Op. cit. P. 452.

 

 

 

В рассматриваемом контексте особый интерес представляют примеры использования последующей практики в деятельности ЕСПЧ в качестве средства толкования Конвенции и Протоколов к ней. Так, интересна практика принятия Судом постановлений в порядке так называемой пилотной процедуры, в ходе которой выявляются существующие в государстве структурные или системные проблемы, в том числе связанные с недостатками законодательства. Предполагается, что государство во исполнение соответствующего постановления обязано устранить выявленные проблемы, в том числе путем изменения своего внутреннего законодательства.

 

Особенно актуально в связи с этим также развитие института исполнения постановлений ЕСПЧ. Так, в практику исполнения постановлений ЕСПЧ вошло принятие государством-нарушителем мер общего характера и мер индивидуального характера <59>, что находит подтверждение и в правовых позициях Суда <60>, и в науке. При этом меры, принятие которых ожидается от государств-нарушителей, порой становятся все разнообразнее и смелее. Например, в резолютивной части Постановления по делу "Oleksandr Volkov v. Ukraine" ЕСПЧ указал на необходимость восстановления заявителя в должности судьи Верховного Суда в кратчайший срок <61>.

 


 

<59> См.: Supervision of the Execution of Judgments and Decisions of the European Court of Human Rights: 6th Annual Report of the Committee of Ministers of the Council of Europe, 2012. Strasbourg, 2013. P. 22; Постановление Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации".

 

<60> См., например: Aslakhanova and Others v. Russia: ECHR' judgment of 18 December 2012 (appl. nos. 2944/06 and 8300/07, 50184/07, 332/08, 42509/10), § 210.

 

<61> См.: ECHR' judgment of 9 January 2013 (appl. no. 21722/11).

 

 

 

Меры общего характера включают, например, изменение законодательства, правоприменительной практики, усиление средств правовой защиты <62> и др. Безусловно, принятие указанных мер государством само по себе действительно может требоваться в силу принципа добросовестного выполнения международных обязательств. Например, вряд ли можно было бы считать нормальной ситуацию, когда государство, принципиально не желая изменять законодательство, противоречащее стандартам Конвенции, предположим, готово было бы "откупиться" от жертв нарушений, выплатив каждому заявителю по соответствующим жалобам справедливую компенсацию. Такая ситуация ставила бы под угрозу достижение целей сотрудничества государств, преследуемых ими посредством участия в Конвенции.

 


 

<62> См.: Supervision of the Execution of Judgments and Decisions of the European Court of Human Rights: 6th Annual Report of the Committee of Ministers of the Council of Europe, 2012. P. 23.

 

 

 

В этом ключе можно обратить внимание на значение "молчания" государств в случае принятия Судом спорных постановлений. Есть определенные основания считать, что такое молчание может являться свидетельством процессов, способных привести к образованию соответствующих норм обычного права.

 

Таким образом, требование соблюдения верховенства права в деятельности ЕСПЧ, в ведении которого находятся все вопросы, касающиеся толкования и применения положений Конвенции и Протоколов к ней, имеет особое значение в процессе толкования Судом указанных инструментов. Применение ЕСПЧ таких особых подходов к толкованию, как "эволютивное толкование" и "последующая практика применения", безусловно, допустимо с точки зрения международного права и обусловлено особым характером Конвенции как международного договора о правах человека. Однако их применение должно осуществляться с должным уважением принципа правовой определенности и при должном балансе таких принципов, как принцип сдержанности ЕСПЧ, с одной стороны, и принцип обеспечения прав реальных и эффективных, а не теоретических и иллюзорных, с другой стороны, что представляется возможным только при условии, если Суд и государства-участники будут действовать согласованно в деле развития и совершенствования прав и свобод, гарантированных Конвенцией.

 

 

 

Библиографический список

 

 

 

Arato J. Subsequent Practice and Evolutive Interpretation: Techniques of Treaty Interpretation over Time and Their Diverse Consequences // Law & Practice of International Courts and Tribunals. 2010. Vol. 9. No. 3.

 

Benvenisti E. Margin of Appreciation, Consensus, and Universal Standards // Journal of International Law and Politics. 1999. No. 31.

 

Chesterman S. An International Rule of Law? // The American Journal of Comparative Law. 2008. Vol. 56. No. 2.

 

Dialogue Between Judges "What are the Limits to the Evolutive Interpretation of the Convention?". Strasbourg, 2011.

 

Dzehtsiarou K. European Consensus and the Evolutive Interpretation of the European Convention on Human Rights // German Law Journal. 2011. Vol. 12. No. 10.

 

Endicott T.A.O. The Impossibility of the Rule of Law // Oxford Journal of Legal Studies. 1999. Vol. 19.

 

Fitschen T. Inventing the Rule of Law for the United Nations // Max Planck Yearbook of United Nations Law. 2008. No. 12.

 

Jowell J. The Rule of Law and its Underlying Values // The Changing Constitution / Eds. by J. Jowell, D. Oliver. 7th ed. Oxford, 2011.

 

Letsas G. The ECHR as a Living Instrument: Its Meaning and Legitimacy.

 

Nollkaemper A. Rethinking the Supremacy of International Law.

 

Peters A. Supremacy Lost: International Law Meets Domestic Constitutional Law // Vienna Journal on International Constitutional Law. 2009. Vol. 3.

 

Waldron J. The Rule of International Law // Harvard Journal of Law & Public Policy. 2006. Vol. 30. No. 1.

 

Афанасьев С.Ф. Принцип верховенства права и его значение для национального гражданского судопроизводства: исторический анализ и общие положения // Развитие процессуального законодательства. Воронеж, 2008.

 

Варламова Н.В. Верховенство права - базовый принцип европейской системы защиты прав человека // Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. 2002. N 3.

 

Выполнение международных договоров Российской Федерации / Отв. ред. О.И. Тиунов. М., 2011.

 

Зорькин В.Д. Верховенство права и конституционное правосудие // Журнал российского права. 2005. N 12.

 

Каламкарян Р.А. Концепция господства права в современном международном праве // Государство и право. 2003. N 6.

 

Красиков Д.В. "Скрытая роль" норм общего международного права в регулировании компетенции Европейского суда по правам человека // Российский юридический журнал. 2013. N 3.

 

Красиков Д.В. Концепция верховенства права в деятельности международных организаций: сравнительный обзор актов ООН, Совета Европы, Европейского союза и ОБСЕ // Компаративистика-2010: сравнительное правоведение, сравнительное государствоведение, сравнительная политология: Матер. Междунар. науч.-практ. и учеб.-метод. конф. / Под ред. А.Ю. Саломатина. Пенза, 2011.

 

Красиков Д.В. Подходы международных организаций к определению содержания понятия верховенства права // Вестник СГАП. 2011. N 2.

 

Лукаидес Л.Г. Принцип верховенства права и права человека: с особым учетом прецедентной практики Европейского суда по правам человека // Права человека. Практика ЕСПЧ. 2006. N 4.

 

Международное право: Учебник / Отв. ред. В.И. Кузнецов, Б.Р. Тузмухамедов. 3-е изд. М., 2010.

 

Энтин М.Л. Эволютивный подход в теории и практике ЕСПЧ // Интернет-журнал "Вся Европа". 2011. N 2.

 

 

 

 

 

СУД ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА ПРОТИВ ПРИСОЕДИНЕНИЯ ЕС К ЕВРОПЕЙСКОЙ КОНВЕНЦИИ ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА (ПРИЧИНЫ И СЛЕДСТВИЯ)

 

 

 

В статье анализируются основные аргументы Суда Европейского союза (далее - ЕС), изложенные им в отрицательном Заключении на проект Соглашения о присоединении Европейского союза к Европейской конвенции по правам человека. Приводятся появившиеся к настоящему времени оценки Заключения, рассматриваются возможные варианты развития событий после уже второй неудачной попытки ЕС стать участником Конвенции. Автор исходит из того, что позицию Суда ЕС можно объяснить его стратегией, направленной на постепенную судебную федерализацию ЕС.

 

 

 

Ключевые слова: Суд ЕС, Заключение 2/13, Европейская конвенция, проект Соглашения о присоединении.

 

 

 

Second veto of the Court of Justice of the European union on the accession of the European union to the European convention on human rights

 

Суд Европейского союза против присоединения ЕС к Европейской конвенции по правам человека (причины и следствия)

 

 

 

In the present article the author analyses the main points stated in the negative Opinion of the Court of Justice of the EU regarding the draft Agreement on the accession of the European Union to the European Convention on Human rights. The article presents the comments to the Opinion already made by the researchers and briefly describes possible further developments. The author submits that the position taken by the Court of Justice could be explained by its strategy of gradual judicial federalization of the Union.

 

 

 

Key words: Court of Justice; Opinion 2/13; European Convention; Draft Accession Agreement.

 

 

 

"В одну телегу впрячь не можно коня и трепетную лань" - таков смысл отрицательного Заключения Суда ЕС (далее - Заключение) <1> на проект (далее - проект) Соглашения о присоединении Европейского союза к Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года <2> (далее - Конвенция, Европейская конвенция по правам человека). Судя по тексту Заключения, под "трепетной ланью" надо понимать Суд ЕС как хранителя правопорядка ЕС, а сравнение с "конем" в этой ситуации будет уместным для Европейского суда по правам человека (далее - ЕСПЧ), который в случае присоединения ЕС к Конвенции получил бы право внешнего контроля над актами институтов Евросоюза, включая решения Суда ЕС. Заключение, оглашенное 18 декабря 2014 года, стало крайне неприятным новогодним сюрпризом как для ЕСПЧ, так и для Комиссии ЕС и 24 стран - членов ЕС, выступивших в поддержку проекта во время слушаний в Суде ЕС.

 


 

<1> См.: CJEU. Opinion 2/13. December 18, 2014.

 

<2> См.: Draft revised agreement on the accession of the European Union to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms // Council of Europe. CDDH (2013).

 

 

 

Это была уже вторая неудачная попытка ЕС присоединиться к Конвенции. Здесь можно отметить, что практически сразу после создания Европейского объединения угля и стали (ЕОУС) в 1951 году начали предприниматься попытки сблизить, бесспорно, успешный проект экономической интеграции с другим европейским проектом, реализуемым в рамках Совета Европы. Сейчас уже мало кто знает, что разработанные в начале 1950-х годов документы о создании Европейского политического сообщества (ЕПС) содержали детальные положения о защите основных прав и свобод человека. Не мудрствуя лукаво, разработчики просто инкорпорировали текст Конвенции о защите прав человека и основных свобод в текст учредительных документов ЕПС, даже несмотря на то, что Франция, будучи одним из лидеров европейской интеграции, на тот момент и не помышляла ратифицировать Конвенцию и сделала это лишь в 1974 году <3>.

 


 

<3> По этому поводу см.: Burca G. de. The Road Not Taken: The EU as a Global Human Rights Actor // American Journal of international law. 2011. Vol. 105. No. 4. P. 649 - 693.

 

 

 

Первые предложения в отношении присоединения ЕС (тогда Европейских сообществ) к Конвенции были сделаны Комиссией ЕС лишь в конце 1970-х годов, после того как Франция последней из стран - членов ЕС сначала ратифицировала Конвенцию, а затем признала обязательную юрисдикцию ЕСПЧ <4>. Во второй половине 1993 года странами - членами ЕС была даже сформирована рабочая группа для анализа возможных вариантов присоединения. Она-то и выявила три ключевые проблемы, которые самым серьезным образом затрудняют такое присоединение. Это (1) компетенция ЕС в отношении присоединения к Конвенции, (2) сохранение автономии правопорядка ЕС и (3) исключительная юрисдикция Суда ЕС. Из-за занятой Францией, Испанией и Великобританией позиции неприятия любых вариантов решения указанных проблем Комиссия ЕС решила обратиться за Заключением в Суд ЕС. В 1996 году Суд подвел черту под первым раундом дискуссий на тему присоединения к Конвенции, заявив в Заключении 2/94 <5>, что действовавшие на тот момент учредительные договоры не наделяли ЕС достаточной компетенцией для присоединения к Конвенции. По мнению Суда, такое присоединение будет возможно только после внесения соответствующих дополнений в учредительные документы ЕС.

 


 

<4> См.: The European Commission's Memorandum on the Accession of the European Communities to the Convention for the Protection of human rights and fundamental freedoms (COMK 79 210 Final). April 4, 1979. Bulletin of the European Communities, Supplement 2/79.

 

<5> См.: ECJ. Opinion 2/94 [1996] ECR I-1759.

 

 

 

Но это не означало, что вопрос был вообще снят с повестки дня. В поддержку присоединения ЕС к Конвенции активно выступили депутаты национальных парламентов стран - членов ЕС и депутаты Европарламента, представители научных кругов и неправительственных организаций. Предполагалось, что такое присоединение решит как минимум несколько проблем. Во-первых, оно устранит практику двойных стандартов, ситуацию, когда Европейский союз, требуя от стран - кандидатов на вступление в ЕС непременного участия в Конвенции, сам остается вне рамок этого документа. Во-вторых, оно максимально приблизит к стандартам ЕСПЧ практику Суда ЕС, которая начала все более и более отходить от этих стандартов, особенно в вопросах предоставления убежища, выдворения незаконных иммигрантов и выдачи преступников. В-третьих, под внешний контроль ЕСПЧ подпадут акты и действия институтов ЕС (например, решения Комиссии о наложении штрафов, решения Суда ЕС), которые в отсутствие присоединения находятся вне юрисдикции ЕСПЧ.

 

Вторая попытка была подготовлена более основательно. В статье 6(2) Лиссабонского договора прямо указывалось, что "Союз должен присоединиться (англ.: shall accede) к Европейской конвенции". Условия такого присоединения содержались в Протоколе N 8 к Договору, и среди них основным было требование сохранить особые характеристики Союза и его правопорядка. Протоколом N 14 в статью 59 Конвенции, которая изначально была рассчитана только на участие государств, был добавлен пункт о том, "Европейский союз может присоединиться к настоящей Конвенции".

 

Понимая всю ответственность, возложенную на него, Суд счел своим долгом еще в самом начале разработки текста проекта Соглашения о присоединении ЕС к Конвенции подготовить документ <6>, в котором он суммировал свои взгляды и размышления в отношении присоединения.

 


 

<6> См.: Discussion document of the Court of Justice of the European Union on certain aspects of the accession of the European Union to the European Convention for the protection of Human rights and Fundamental Freedoms. Luxembourg, 5 May 2010.

 

 

 

В этом документе Суд показал, что вступление в силу Лиссабонского договора повлекло за собой также и вступление в силу Хартии основных прав ЕС, которая отныне имеет равный статус с учредительными договорами ЕС, то есть Хартия теперь относится к первичному праву ЕС.

 

Отмечая, что присоединение Союза к Конвенции должно проходить на условиях, отличных от присоединения государств, Суд сослался на положения указанного выше Протокола N 8 о необходимости сохранения особых характеристик Союза и его правопорядка.

 

Оценивая с этой точки зрения возможное свое взаимодействие с ЕСПЧ, Суд подчеркнул: "Союз должен быть уверен, что внешний контроль над актами Союза будет предваряться эффективным внутренним контролем судов государств-членов и/или судов Союза".

 

Кроме этого, Суд посчитал обязательным сохранение своей исключительной компетенции по установлению недействительности правового акта ЕС: "Эта прерогатива является составной частью компетенции Суда ЕС... и не должна быть затронута присоединением [к Конвенции]".

 

Для того чтобы сохранить такую систему судебной защиты ЕС, должна быть исключена возможность обращения в ЕСПЧ с просьбой оценить соответствие акта ЕС Конвенции без предварительного решения Суда ЕС по этому поводу (п. 9 Документа). По мнению Суда, должен быть создан механизм, который позволит обеспечить эффективное рассмотрение вопроса о правомерности акта Союза в