Москва
+7-929-527-81-33
Вологда
+7-921-234-45-78
Вопрос юристу онлайн Юридическая компания ЛЕГАС Вконтакте

Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод и пратика её применения Европейским судом по правам человека

Обновлено 11.03.2018 21:13

ЕВРОПЕЙСКАЯ КОНВЕНЦИЯ ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

THE EUROPEAN CONVENTION ON HUMAN RIGHTS

 

Список основных сокращений

Европейская конвенция по правам человека, Европейская конвенция, Конвенция, ЕКПЧ - Конвенция о защите прав человека и основных свобод ETS N 005 (Рим, 4 ноября 1950 г.)

Европейский суд, ЕСПЧ, Суд - Европейский суд по правам человека

 

КОНВЕНЦИЯ КАК ЖИВОЙ ИНСТРУМЕНТ

АВТОНОМНОЕ ТОЛКОВАНИЕ ПОНЯТИЙ В ПРАКТИКЕ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

 

В настоящей статье изложены концептуальные представления о явлении толкования Европейской конвенции по правам человека, выбранных путях и средствах его осуществления в практике Европейского суда по правам человека. Автором объясняется роль автономного толкования Конвенции в обеспечении ее "долгожительства" и эффективности для целей защиты основных прав и свобод человека, рассматриваются первопричины и условия его развития в процессе судебной деятельности ЕСПЧ. Специальное внимание уделено методологии анализа и оценки Европейским судом фундаментальных правовых категорий и институтов, получивших "автономное" наполнение (отличное от их понимания и трактовки во внутригосударственном праве). В частности, предметно исследуется судебная оценка понятий, имеющих первостепенное значение для применения положения п. 1 ст. 6 Конвенции ("Право на справедливое судебное разбирательство"), стремление к развитию и расширению применения которой и стало благоприятным условием появления института автономного толкования в практике Европейского суда.

 

Autonomous Interpretation of the Concepts in the Practice of the European Court of Human Rights

Автономное толкование понятий в практике Европейского суда по правам человека

 

The article focuses on the analysis of the phenomenon of interpretation of the European Convention on Human Rights, ways and means of its realization in practice of the European Court of Human Rights. The author explains the role of the autonomous interpretation of the Convention for its "longevity" and efficiency in order to protect fundamental human rights and freedoms, considers the main causes and conditions of development of such interpretation in judicial activity of the ECtHR. Special emphasis is made on the methodology of analysis and evaluation by the Court of fundamental legal categories and institutions that have received "autonomous" content (that differ from their understanding and interpretation in domestic law). In particular, the article studies the judicial evaluation of concepts that are significant for the application of the provisions of paragraph 1 of Article 6 ("Right to a fair trial"), the evolutionary development of which became a favorable condition for the emergence of phenomenon of autonomous interpretation in Court's practice.

 

1. В течение полувекового срока действия Конвенции о защите прав человека и основных свобод ее текст, за исключением положений о контрольном механизме <1>, остается неизменным. Большинство дополняющих ее протоколов также принято относительно давно <2>, а возраст первого из них практически совпадает с возрастом Конвенции.


<1> Так, реформа организации Европейского суда по правам человека осуществлена в 1998 г.

<2> Вместе с тем Протокол N 11 вступил в силу 11 ноября 1998 г., Протокол N 13 - 1 июля 2003 г.

 

Конвенция в первозданном виде продолжает и сегодня играть существенную роль в европейском правовом пространстве, и этим она обязана в определенной мере емкости своего лаконичного текста, но прежде всего и главным образом Суду в Страсбурге, который своей практикой умело приспособляет нормы Конвенции к существенным изменениям, происходящим на этом пространстве.

Европейский суд по правам человека последовательно исходил из того, что нормы Конвенции следует толковать и применять в свете сегодняшнего дня. В настоящее время общепризнано, что Конвенция действует так, как она истолкована Европейским судом. В связи с этим напрашивается аналогия между этим Судом и Верховным судом США, сыгравшим важнейшую роль в долгожительстве американской Конституции.

Происходившие в 60-х - начале 70-х гг. XX в. дискуссии в Европейском суде между судьями - сторонниками "эволютивного толкования" и теми, кто считал, что толкование должно основываться прежде всего на намерениях и представлениях отцов - основателей Конвенции, завершились победой первых. Исторически иного результата быть не могло.

Для понимания и оценки "эволютивного толкования" Конвенции очень важно рассматривать его результаты в свете тех социальных изменений, которые оно отразило, таких как развитие правовых систем государств - участников Конвенции, становление системы международно-правовой защиты прав человека (получившей в последнее время наименование "международное право прав человека") и ряд других факторов. Однако это увело бы нас далеко от конкретной темы - автономное толкование понятий в практике Европейского суда по правам человека как одно из юридических средств и методов, с помощью которых достигаются цели Конвенции в свете сегодняшнего дня.

В основе этих средств лежит очень свободное и, как правило, расширительное толкование Европейским судом прав и свобод и их гарантий, предусмотренных Конвенцией (и наоборот, ограничительное толкование допустимых ограничений этих прав и свобод), а также возможность Суда беспрепятственно корректировать и даже радикально изменять свои собственные прецеденты.

В общем виде автономное толкование как один из методов правоприменительной практики Европейского суда означает, что в конкретных обстоятельствах дела Суд не считает себя связанным тем, как законодательство государства-участника понимает и квалифицирует правовые понятия, использованные в решениях национального суда. В контексте Конвенции, утверждает Европейский суд, эти понятия могут иметь иные содержание, объем и место, чем одноименные правовые понятия в национальном праве. При этом, как мы увидим в дальнейшем, речь идет не о второстепенных, а о важных и в определенном смысле фундаментальных правовых понятиях, причем таких, которые в правовых системах государств - участников Конвенции звучат однозначно (если оставить в стороне право Соединенного Королевства).

Легитимацию своей позиции Европейский суд видит в ст. 32 Конвенции. И это оправданно, поскольку данная статья относит к ведению Суда все вопросы, касающиеся толкования и применения положений Конвенции и Протоколов к ней. Впрочем, отцы-основатели Конвенции вряд ли могли предположить столь далекие и радикальные последствия.

Своим появлением автономные понятия обязаны главным образом стремлению Суда расширить сферу применения п. 1 ст. 6 Конвенции ("Право на справедливое судебное разбирательство"). Это одна из основных статей Конвенции, с которой можно встретиться более чем в половине дел, рассматриваемых Европейским судом по правам человека.

Если строго следовать букве этой статьи, то сфера ее действия ограничена спорами о гражданских правах и предъявлением любого уголовного обвинения, т.е. сферой гражданского и уголовного судопроизводства. Есть достаточные основания полагать, что авторы Конвенции имели в виду деятельность судов общей юрисдикции и сознательно не распространили действие этой статьи на другие юрисдикции. Между тем гарантии справедливого судебного разбирательства, установленные ст. 6 Конвенции, имели самое непосредственное отношение не только к деятельности данных судов. Так, например, административные суды демонстрировали не меньше нарушений требований п. 1 ст. 6 Конвенции (в особенности разумного срока судебного разбирательства), чем суды общей юрисдикции, о чем свидетельствовали многочисленные обращения заявителей в Суд в Страсбурге. Этим заявителям, да и общественному мнению (которому Европейский суд придает немалое значение) трудно было объяснить, почему в одном случае нарушение разумного срока подпадает под санкцию наднациональной судебной юрисдикции, а в другом, по существу аналогичном, - нет. Европейский суд по правам человека счел необходимым преодолеть эту несправедливость, несовместимую, по его мнению, с целями Конвенции. Он выполнил эту задачу путем автономного толкования трех основополагающих понятий, содержащихся в п. 1 ст. 6 Конвенции.

При этом использование термина "автономные" было призвано показать, что хотя эти понятия в основном соответствуют аналогичным понятиям в национальных правовых системах государств-участников, тем не менее в целях применения гарантий справедливого судебного разбирательства, предусмотренных п. 1 ст. 6 Конвенции, им может быть придано иное содержание.

2. Европейский суд по правам человека прежде всего сформулировал свое понимание понятия суда в контексте п. 1 ст. 6 Конвенции. Это понимание, разумеется, включает в себя "суд" в его традиционном значении - как особый государственный орган, призванный вершить правосудие, однако Европейский суд пошел несколько дальше. Согласно его позиции заслуживает названия суда орган, если он, даже не будучи государственным, отвечает "ряду требований: независимость по отношению как к исполнительной власти, так и к сторонам в процессе, продолжительность мандата членов суда, гарантии судебной процедуры" <1>.


<1> Eur. Court H.R. Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium, Judgment of 23 June 1981. Series A. No. 43. Para. 55. Перевод на русский язык см.: Европейский суд по правам человека: избранные решения: В 2 т. М., 2000. Т. 1. С. 340 - 359.

 

В практике Суда достаточно много решений, связанных с деятельностью таких квазисудебных органов, и если их действия признаны нарушающими нормы Конвенции, то государство-ответчик будет нести ответственность, поскольку эти органы созданы на основании закона и их решения могут быть обжалованы в суды общей или административной юрисдикции.

В делах "Ле Конт, Ван Левен и Де Мейер против Бельгии" <1> и "Готрен и другие против Франции" <2> рассматривались жалобы на действия региональных и национальных советов Орденов врачей этих стран; в делах "Касадо Кока против Испании" <3> и "Шопфер против Швейцарии" <4> - жалобы на действия Советов адвокатских сообществ; в деле "Кэмпбелл и Фелл против Соединенного Королевства" <5> - жалоба на решение Совета тюремных попечителей; в деле "Олссон против Швеции" <6> - жалоба на решение Окружного совета по социальным проблемам.


<1> Ibidem.

<2> Eur. Court H.R. Gautrin and Others v. France, Judgment of 20 May 1998. Reports. 1998-III.

<3> Eur. Court H.R. Casado Coca v. Spain, Judgment of 24 February 1994. Series A. No. 285-A. Перевод на русский язык см.: Европейский суд по правам человека: избранные решения. Т. 1. С. 832 - 839.

<4> Eur. Court H.R. Schopfer v. Switzerland, Judgment of 20 May 1998. Reports. 1998-III.

<5> Eur. Court H.R. Campbell and Fell v. the United Kingdom, Judgment of 28 June 1984. Series A. No. 80. Перевод на русский язык см.: Европейский суд по правам человека: избранные решения. Т. 1. С. 438 - 469.

<6> Eur. Court H.R. Olsson v. Sweden, Judgment of 24 March 1988. Series A. No. 130. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека: Избранные решения. Т. 1. С. 549 - 567.

 

В решении от 8 февраля 2001 г. по делу "Галина Питкевич против России" Европейский суд по правам человека признал судом в смысле п. 1 ст. 6 Конвенции Высшую квалификационную коллегию судей и региональную квалификационную коллегию судей, созданные в соответствии с Законом РФ от 26 июня 1992 г. N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации" <1>. Соответственно, и на эти органы распространяется обязанность строгого соблюдения требований, предъявляемых Конвенцией к справедливому судебному разбирательству.


<1> Eur. Court H.R. Application no. 47936/99, Pitkevich v. Russia, Decision of 8 February 2001. Европейский суд по правам человека признал неприемлемой жалобу Галины Питкевич, поданную в связи с неправомерным, по мнению заявительницы, отстранением ее от должности и лишением полномочий судьи по решению квалификационной коллегии судей Ямало-Ненецкого округа и Высшей квалификационной коллегии судей по причине использования ею должностного положения в целях религиозной деятельности и вовлечения в нее сотрудников районного суда и участников процесса.

 

3. Еще более значительную роль в расширении сферы применения п. 1 ст. 6 Конвенции играет толкование двух ключевых понятий этой статьи - "уголовное обвинение" и "споры о гражданских правах".

Приведем конкретный пример, чтобы показать, как выглядит на практике автономный характер понятия "уголовное обвинение".

Обстоятельства дела "Кадубец против Словакии" <1> таковы: заявитель, житель Братиславы, учинил скандал в водолечебнице санаторного типа, оказал сопротивление полиции, был привлечен к административной ответственности и оштрафован на 1 тыс. словацких крон. По Конституции Словакии решения местных органов, касающиеся такого рода правонарушений, не подлежали обжалованию в суды общей юрисдикции, и заявитель утверждал, что было нарушено его право быть выслушанным независимым и беспристрастным судом (п. 1 ст. 6 Конвенции).


<1> Eur. Court H.R. Kadubec v. Slovakia, Judgment of 2 September 1998. Reports. 1998-VI.

 

Представитель государства-ответчика настаивал на том, что в данном деле речь идет об административном проступке, а не об уголовном обвинении, и, следовательно, п. 1 ст. 6 не может быть применен. Однако Европейский суд по правам человека не согласился с аргументом ответчика, хотя и признал, что внутреннее право страны не считает уголовным деяние, за совершение которого был наказан заявитель. Тем не менее это обстоятельство, по мнению Суда, не имеет большого значения, так же как и то, какой государственный орган рассматривал дело. Для применения п. 1 ст. 6 Конвенции на основании формулы "уголовное обвинение" важно, чтобы деяние, о котором идет речь, считалось уголовным не столько в соответствии с внутренним законодательством государства-участника (которое может иметь только относительное значение), сколько по своей природе и в свете Конвенции и могло повлечь санкцию, связанную с лишением свободы, пусть даже краткосрочным.

Короче говоря, Европейский суд по правам человека считает себя вправе переквалифицировать административное правонарушение в уголовное, исходя из автономного значения понятия "уголовное обвинение" в свете и в целях Конвенции.

Было бы неверно думать, что Европейский суд по правам человека безоговорочно трансформирует все административные и дисциплинарные проступки, которые оказываются в поле его деятельности, в уголовное обвинение. Каждый раз Суд исходит из конкретных обстоятельств дела и особенностей правонарушения. Европейский суд особо оговорил, что автономное толкование не может быть использовано для квалификации уголовного деяния как административного нарушения. В основе использования автономного понятия "уголовное обвинение" лежат благородные побуждения, но это не исключает и контрвопросов.

Например, не противоречит ли признание Судом "неуголовного" обвинения "уголовным" общепризнанному принципу nullum crimen sine lege, закрепленному и Конвенцией (ст. 7), согласно которому только законодатель может квалифицировать деяние как преступление, преследуемое в уголовном порядке? Один из основополагающих принципов деятельности Европейского суда по правам человека - субсидиарность означает, что компетенция Суда в отношении национального правопорядка ограниченна, т.е. его деятельность является дополнительной по отношению к деятельности компетентных национальных властей, призванных гарантировать защиту прав человека через собственные правовые институты и процедуры. Есть основания полагать, что перевод административного проступка в уголовное преступление плохо совместим с принципом субсидиарности, поскольку он вторгается в сферу действия принципа nullum crimen sine lege.

Дело Кадубеца - далеко не единственный пример использования автономного понятия "уголовное обвинение", причем в некоторых случаях Суд прибегал к нему и тогда, когда речь не шла непосредственно о нарушении п. 1 ст. 6 Конвенции.

Предмет дела "Градингер против Австрии" <1> - нарушение ст. 4 Протокола N 7 к Конвенции ("право не быть судимым или наказанным дважды" - non bis in idem). Заявитель был наказан за одно и то же транспортное правонарушение сначала в административном, а затем в уголовном порядке.


<1> Eur. Court H.R. Gradinger v. Austria, Judgment of 23 October 1995. Series A. No. 328-C.

 

Общепризнано, что правило non bis in idem не действует, если к лицу были применены санкции разных отраслей права за одно и то же деяние. Казалось бы, что в деле Градингера нет нарушения правила non bis in idem, и именно такой была позиция государства-ответчика. Однако в соответствии с критериями автономного толкования Суд признал, что наказание Градингера в административном порядке применительно к Конвенции носит характер уголовного преследования. Соответственно, имело место нарушение ст. 4 Протокола N 7, поскольку заявитель был дважды наказан за одно и то же деяние в уголовно-правовом порядке.

4. Судебная практика, связанная с автономным пониманием споров о гражданских правах, еще более обширна. Автономный характер этого понятия преследует ту же цель; под него подводятся правоотношения и возникающие в связи с ними споры, которые законодательство государств-участников не относит к предмету гражданского права и к гражданско-правовым спорам.

В самом раннем деле такого рода - "Кениг против Федеративной Республики Германии" <1> заявитель - врач, нарушивший правила профессиональной деятельности, был лишен лицензии на право управлять клиникой и заниматься лечебной практикой. Этот запрет стал предметом сложных споров в профессиональных юрисдикционных органах и административных судах Германии. В Страсбург заявитель обратился с жалобой на нарушение разумного срока рассмотрения на национальном уровне, а не по существу этих споров. Вправе ли был Суд решать этот вопрос? Разумный срок предусмотрен п. 1 ст. 6 Конвенции, сфера действия этой статьи - судебное разбирательство уголовных дел и гражданско-правовых, а не административных споров.


<1> Eur. Court H.R. Konig v. Federal Republic of Germany, Judgment of 28 June 1978. Series A. No. 27. Перевод на русский язык см.: Европейский суд по правам человека: избранные решения. Т. 1. С. 149 - 167.

 

Ratione materiae дело неприемлемо, если только не прибегнуть к автономному толкованию и не увидеть в обстоятельствах дела спор о праве гражданском. Это и было сделано Европейским судом со следующим обоснованием: "Будет ли право рассматриваться как гражданское в смысле Конвенции, зависит не от его юридической квалификации во внутреннем законодательстве, а от того, какое материальное содержание вложено в него этим законодательством и какие последствия оно связывает с ним" (п. 89).

Противопоставление квалификации прав во внутреннем законодательстве и материального содержания прав некорректно уже потому, что эта квалификация обусловлена главным образом и в первую очередь материальным содержанием прав; на этом построена система права в большинстве государств-участников, во всяком случае континентальных.

Более значимым является указание на критерий последствий нарушения права. Если речь идет об имущественных последствиях (например, о потере заработка в результате прекращения лицензии, как в деле Кенига), то это, по мнению Суда, является в большинстве случаев достаточным основанием рассматривать данный спор как относящийся к гражданско-правовым. Отсюда, в свою очередь, следует, что процедура рассмотрения спора в национальных судах подпадает под требования справедливого судебного разбирательства, предусмотренные п. 1 ст. 6 Конвенции.

Небезынтересно отметить, что при рассмотрении дела Кенига в Европейском суде по правам человека заявитель утверждал, что, хотя его дело и рассматривалось в ФРГ в административных судах, фактически ему было предъявлено уголовное обвинение в смысле п. 1 ст. 6 Конвенции. Заявитель явно стремился использовать то обстоятельство, что к тому времени автономное толкование понятия "уголовное обвинение" уже утвердилось в практике Европейского суда. Однако Суд не согласился с заявителем и выбрал иной путь, указав, что "этот же принцип автономности применим и к рассматриваемому вопросу" (п. 88). Он отдал предпочтение автономному толкованию понятия "спор о гражданских правах" (п. 89), что показало, насколько растяжимым может быть автономное толкование.

В последующие годы количество дел, при решении которых Европейский суд обращался к автономному толкованию понятия гражданско-правового спора, значительно превысило число дел, связанных с обращением к автономному толкованию понятия уголовного обвинения.

Автономное толкование понятия "гражданско-правовой спор" было связано преимущественно с деятельностью судов административной юрисдикции, которые во многих государствах - участниках Конвенции представляют собой автономную систему, существующую наряду с системой судов общей юрисдикции. Административное правосудие (особенно во Франции и Италии) служит объектом критики в связи со сложностью судопроизводства, и прежде всего с медлительностью прохождения дел по инстанциям. В сочетании с бюрократическим стилем деятельности государственных управленческих органов это создает немало поводов для обращений в Европейский суд по правам человека, главным образом в связи с нарушением разумного срока судебного разбирательства.

Поскольку предметом таких обращений, как правило, были нарушения прав лиц, состоявших на государственной службе, Европейский суд всегда подчеркивал, что споры о поступлении на службу, ее прохождении (карьере) и прекращении не подпадают под действие п. 1 ст. 6 Конвенции и рассматриваются Судом лишь в части соблюдения процедурных гарантий этой статьи и только в тех случаях, когда эти споры имеют имущественные или существенные в имущественном плане последствия и тем самым могут быть истолкованы и как споры о гражданских правах.

Применение этого критерия не привело, однако, к выработке Европейским судом единой, однозначной практики рассмотрения такого рода дел. Он оказался достаточно расплывчатым и, будучи примененным в одном деле, мог не использоваться в другом деле, сходном по основным параметрам <1>. Этому способствовало и то, что данный критерий в равной мере распространялся на всех лиц, работающих в государственных и муниципальных органах, независимо от того, являлись ли они чиновниками, наделенными в той или иной мере публичными управленческими функциями, или простыми служащими.


<1> См., например: Eur. Court H.R. Francesco Lombardo v. Italy, Judgment of 26 November 1992. Series A. No. 249-B; Massa v. Italy, Judgment of 24 August 1993. Series A. No. 265-B; Neigel v. France, Judgment of 17 March 1997. Reports. 1997-II; Maillard v. France, Judgment of 9 June 1998. Reports. 1998-III; Cazenave de la Roche v. France, Judgment of 9 June 1998. Reports. 1998-III.

 

В 1999 г. Суд вынужден был признать, что в его практике применения гражданско-правового критерия к административным спорам существует много неясностей. "Критерий, основанный на имущественной природе спора как таковой, оставляет простор для произвольного усмотрения. Решения о приеме на государственную службу, о карьере и прекращении службы почти всегда влекут имущественные последствия. Оказалось трудным обнаружить различия между спорами чисто имущественными, или существенными в имущественном отношении, и другими спорами... В этих условиях Суд считает необходимым положить конец неопределенности, которая сопутствует применению гарантий пункта 1 статьи 6 к спорам между государством и его служащими. Отныне в целях применения пункта 1 статьи 6 к этим спорам Суд будет руководствоваться своим новым автономным понятием "государственная служба" <1>.


<1> Eur. Court H.R. Pellegrin v. France, Judgment of 8 December 1999. Reports. 1999-VIII. Paras. 60, 61, 63. В литературе это новое автономное понятие часто называют "принцип Пеллегрена".

 

Это понятие является автономным потому, что по своему содержанию оно существенно , чем понятие государственной службы в законодательствах государств - участников Конвенции. Основная цель этого нового автономного понятия в том, чтобы исключить из сферы применения п. 1 ст. 6 Конвенции споры только тех государственных служащих, особенность деятельности которых - осуществление государственных управленческих функций и которые выступают как представители публичной власти, уполномоченные охранять общие интересы государства или иные публичные интересы. Поскольку речь идет об ограничении прав многочисленной группы лиц, лишенных возможности использовать гарантии защиты прав, предусмотренные п. 1 ст. 6 Конвенции, Европейский суд, руководствуясь общими принципами толкования Конвенции, подчеркнул, что это ограничение, как и всякое иное, должно толковаться строго ограничительно.

Как наиболее очевидный пример служебной деятельности, подпадающей под автономный характер понятия государственной службы, Европейский суд по правам человека назвал армию и правоохранительные органы, однако этот перечень не является исчерпывающим. Суд отсылает в связи с этим к действующему в Европейском союзе списку служб и должностей, при замещении которых неприменим принцип свободной циркуляции работников в рамках Союза.

Конкретным примером использования автономного понятия "государственная служба" может служить и уже упоминавшееся дело "Галина Питкевич против Российской Федерации" <1>. В ответ на утверждение заявительницы, что в отношении ее был нарушен п. 1 ст. 6 Конвенции, Суд указал:


<1> Eur. Court H.R. Application No. 47936/99, Pitkevich v. Russia, Decision of 8 February 2001.

 

"По вопросу возможного применения пункта 1 статьи 6 к процедуре отстранения заявителя от должности Суд обращается к своему решению "Пеллегрен против Франции" (жалоба N 28541/95, решение от 8 декабря 1999 года, § 64 - 71), которым установлено, что споры о поступлении на службу и отстранении от нее между государственным органом и государственным служащим, чьи обязанности составляла деятельность, осуществляя которую он выступал как лицо, наделенное публичной властью и охраняющее публичные интересы, не рассматриваются как споры гражданско-правового характера и исключены тем самым из сферы действия пункта 1 статьи 6 Конвенции... Европейский суд полагает, что, хотя судейский корпус не является обычной гражданской службой, он тем не менее составная часть государственной службы: у судьи особая ответственность в сфере отправления правосудия, в которой с его непосредственным участием государство осуществляет суверенные полномочия; он несет обязанности по защите публичных интересов.

Очевидно, что судебное разбирательство по отстранению заявительницы от должности судьи не затрагивало ее гражданских прав и обязанностей в смысле статьи 6 Конвенции. Из этого следует, что она неприменима к настоящей жалобе".

Радикально сократив с помощью автономного понятия государственной службы возможность применения автономного понятия гражданско-правового спора к административным спорам, Европейский суд сохранил возможность его применения в тех спорах, где на заявителей не распространилось действие автономного понятия государственной службы <1>. В этих делах сохраняются все те сложности, которые констатировал Суд, обосновывая "принцип Пеллегрена".


<1> См., например: Eur. Court H.R. Frydlender v. France, Judgment of 27 June 2000. Reports. 2000-VII; Castanheira Barros v. Portugal, Decision of 3 February 2000. В данных делах в качестве заявителей выступали простые государственные служащие.

 

5. Укажем еще на один аспект использования Европейским судом по правам человека автономного толкования понятий "гражданско-правовой спор" и "уголовное обвинение" в целях расширения сферы действия п. 1 ст. 6 Конвенции - применительно к процедуре рассмотрения дел в конституционных судах. Эта позиция более позднего происхождения, чем рассмотренные выше.

Европейский суд не раз подчеркивал, что он в полной мере осознает роль и статус конституционного суда, задача которого состоит в обеспечении соблюдения конституции законодательной, исполнительной и судебной властью и который предоставляет гражданам на национальном уровне дополнительную правовую защиту их основных прав, гарантированных конституцией, в тех странах, где в законодательстве предусмотрено право индивидуальной жалобы. Исходя из этого, Европейский суд долгое время придерживался позиции, согласно которой "сама природа прав, определяемых конституционным судом, делает пункт 1 статьи 6 Конвенции неприменимым к этому суду" <1>. Эта позиция не только точно отражала природу конституционно-правовых проблем, решаемых конституционным судом, но и полностью соответствовала тексту Конвенции. Никакого, даже косвенного, указания на споры конституционно-правового характера в п. 1 ст. 6 нет, да и не могло быть в те годы, когда принималась Конвенция.


<1> Eur. Court H.R. Buchholz v. Federal Republic of Germany, Judgment of 6 May 1981. Series A. No. 42. Para. 47.

 

Впоследствии позиция Суда радикально изменилась, что нашло отражение в следующей формуле: "Того обстоятельства, что судебный процесс происходит в конституционной юрисдикции, недостаточно для того, чтобы исключить его из сферы действия пункта 1 статьи 6" <1>. Однако для того, чтобы включить его в эту сферу, необходимо было найти соответствующее обоснование.


<1> Eur. Court H.R. Pierre-Bloch v. France, Judgment of 21 October 1997. Reports. 1997-VI. Para. 48.

 

Им стала следующая юридическая конструкция: если при разбирательстве в национальном суде, которое в свете п. 1 ст. 6 Конвенции является спором о гражданских правах или рассмотрением предъявленного уголовного обвинения, лицо как сторона процесса или сам суд обратились в конституционный суд с запросом о проверке конституционности закона, примененного или подлежащего применению в деле, то решение конституционного суда становится тем самым определяющим для исхода дела в судах общей юрисдикции и поэтому процедуру проверки закона в конституционном суде можно считать как бы продолжением гражданского (или уголовного) процесса в судах общей юрисдикции. Соответственно, на эту процедуру должны распространяться требования п. 1 ст. 6 Конвенции. В решении от 23 июня 1993 г. по делу "Руис-Матеос против Испании" <1>, одном из первых решений Европейского суда по правам человека, основанных на этой позиции, говорится: "В настоящем деле гражданское и конституционное производство настолько взаимосвязаны, что их раздельное рассмотрение было бы искусственным и ослабило бы защиту прав заявителя" (п. 59).


<1> Eur. Court H.R. Ruiz-Mateos v. Spain, Judgment of 23 June 1993. Series A. No. 262.

 

Основная причина появления новой правовой позиции была та же, что и в случае автономного толкования административных споров, - длительность рассмотрения дел в конституционных судах некоторых стран, ставшая предметом обращений в Европейский суд по правам человека. В большинстве дел, при решении которых Суд использовал новый подход, речь шла о разумном сроке судебного разбирательства в контексте п. 1 ст. 6 <1>. Лишь в деле "Руис-Матеос против Испании" Европейский суд пришел к выводу, что Конституционный суд Испании нарушил также и принцип состязательности.


<1> Одно из последних дел такого рода: Eur. Court H.R. Cast and Popp v. Germany, Judgment of 25 February 2000. Reports. 2000-II.

 

Именно это наиболее радикальное решение вызвало активное недовольство в тех государствах-участниках, конституционные суды которых оно затрагивало. Последовали призывы к Европейскому суду вернуться к позиции, сформулированной в решении по делу "Бухольц против ФРГ" <1>. В заявлении Правительства Германии говорилось, в частности, что именно из такого понимания п. 1 ст. 6 Конвенции исходила ФРГ при ратификации Конвенции.


<1> Eur. Court H.R. Buchholz v. Federal Republic of Germany, Judgment of 6 May 1981. Series A. No. 42.

 

Немаловажны и возражения по существу.

Во-первых, если в системе судов общей юрисдикции действительно существует процессуальная связь между инстанциями, то между судами общей юрисдикции и конституционным судом нет процессуальных взаимосвязей, кроме права суда общей юрисдикции обратиться в конституционный суд. Задачи этих двух юрисдикций различны, и именно эти задачи определяют процессуальные формы их деятельности.

Во-вторых, несомненно, что решение конституционного суда может иметь определяющее и в этом смысле преюдициальное значение для окончательного решения спора о гражданских правах и дела, возбужденного в связи с предъявлением уголовного обвинения, в судах общей юрисдикции, однако эти решения преюдициального характера принимаются в той же процессуальной процедуре, что и другие решения конституционного суда. Преюдициальный характер решения не только конституционного, но и любого другого суда никак не сказывается на процедуре его принятия и не означает, что она должна толковаться как-то особенно.

Тем не менее Европейский суд продолжает придерживаться своей позиции, хотя число дел, предмет которых - процедура в конституционных судах, невелико. Наибольший резонанс имели два решения, вынесенные одновременно 1 июля 1997 г. по однопорядковым делам - "Паммел против Германии" <1> и "Пробстмайер против Германии" <2>, которыми было признано нарушение разумного срока рассмотрения соответствующих дел в Федеральном конституционном суде. В этих делах запросы в Федеральный конституционный суд были направлены не самими заявителями, а Федеральной судебной палатой и одним из высших земельных судов в соответствии со ст. 100 Основного закона ФРГ. При этом рассмотрение дел в данных судах было приостановлено в ожидании решения Федерального конституционного суда, который, правда, сразу же предупредил, что в силу загруженности важными делами, связанными с воссоединением двух германских государств, сроки рассмотрения этих запросов могут оказаться длительными. Европейский суд не принял во внимание это обстоятельство, более того, он рассматривал вопрос о разумном сроке применительно лишь к тому периоду, когда дела находились в Федеральном конституционном суде, а не ко всему сроку их рассмотрения в немецких судах.


<1> Eur. Court H.R. Pammel v. Germany, Judgment of 1 July 1997. Reports. 1997-IV.

<2> Eur. Court H.R. Probstmeier v. Germany, Judgment of 1 July 1997. Reports. 1997-IV.

 

Это было сделано напрасно. По нашему мнению, если Европейский суд по правам человека и может рассматривать вопрос о разумном сроке применительно к конституционному суду, то только в той ситуации, когда разбирательство дела в суде общей юрисдикции приостановлено в связи с его запросом в конституционный суд <1>. В этом случае Европейский суд по определению не может исключить из общего срока рассмотрения дела в национальных судах период, когда дело находилось в конституционном суде; очевидно, что без этого решение будет неадекватным. Для того чтобы Европейский суд мог поступать таким образом, вполне достаточно логического и телеологического толкования понятия "разумный срок" в свете п. 1 ст. 6 Конвенции и нет необходимости прибегать к толкованию конституционного процесса как продолжения процесса гражданского. Распространение действия п. 1 ст. 6 на само конституционное производство (в том числе и на срок рассмотрения дела) не соответствует, как уже отмечалось выше, природе и особенностям конституционного правосудия.


<1> В большинстве дел Суд рассматривал именно общий срок рассмотрения дела. См., например: Eur. Court H.R. Deumeland v. Federal Republic of Germany, Judgment of 29 May 1986. Series A. No. 100. Перевод на русский язык см.: Европейский суд по правам человека: избранные решения. Т. 1. С. 505 - 523. См. также: Becker v. Germany, Judgment of 26 September 2002.

 

Проблема разумного срока не представляет опасности для Конституционного Суда РФ, хотя российские средства массовой информации (и не только они) нередко упрекают его за неспешное и долгое, по их мнению, рассмотрение дел. За 10 лет своей деятельности Конституционный Суд РФ ни разу не приблизился по длительности к тем срокам рассмотрения дел, которые признавались Европейским судом по правам человека нарушением п. 1 ст. 6 Конвенции.

ЯВЛЕНИЕ СУДЕЙСКОГО АКТИВИЗМА: ОСОБЫЕ МНЕНИЯ СУДЕЙ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

 

Особые мнения судей ЕСПЧ рассматриваются сквозь призму проблем толкования Европейской конвенции по правам человека и res interpretata, создаваемого Европейским судом. Отмечается также роль особых мнений в создании так называемых новых прав.

Phenomenon of the Judicial Activism: Separate Opinions of the Judges of the European Court of Human Rights

Явление судейского активизма: Особые мнения судей Европейского суда по правам человека

 

The separate opinions of the judges of the ECtHR are considered in the light of the problems of interpretation of the European Convention on Human Rights and of the res interpretata created by the Court. There is also for consideration a role of the separate opinions as creators of the so called "new rights".

 

Студентов-юристов, с которыми "проходим" Европейскую конвенцию по правам человека, всегда поражает краткость текста Конвенции, даже с учетом Протоколов к ней: еще бы, они привыкли иметь дело с внушительными томами кодексов и специальными законами, в которых применяется та или иная норма. Роль судьи в системе писаного права сводится, таким образом, к скрупулезному применению этих норм в конкретном деле, даже если судье и оставляется определенное поле усмотрения. Гораздо больший простор для судейского усмотрения дает система общего права, где велика роль судебного прецедента. В Европейском суде сложилась уникальная ситуация, когда встречаются две системы права, а сам судья "зажат" между дисциплиной нормативного толкования Конвенции и тем, что я называю "террором прецедентов", а именно прецедентов толкования Судом Конвенции, причем толкования, нередко далеко ушедшего от замысла отцов-основателей Конвенции. На это обстоятельство обращал внимание В.А. Туманов в статье, перепечаткой которой открывается Ежегодник <1>.


<1> Туманов В.А. Автономное толкование понятий в практике Европейского суда по правам человека // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2003. N 3 (44). С. 78 - 84.

 

Действительно, в Европейской конвенции по правам человека, принятой 4 ноября 1950 г., дается перечень прав, составляющих основное ядро европейской системы защиты прав человека, в ней норма не является самоцелью, она необходима лишь для того, чтобы выявить суть того или иного права, которая вытекает из судебного толкования. Это скорее норма-ориентир, чем императивная норма в смысле понятий континентальной правовой семьи. Тонкий знаток и толкователь Конвенции бывший секретарь-канцлер и юрисконсульт Европейского суда Микеле де Сальвиа писал по этому поводу: "Ценности, которые необходимо защищать, были уточнены в тексте ЕКПЧ в терминах норм-параметров, которые представляют высшие принципы европейского правопорядка" <1>.


<1> Де Сальвиа М. Европейская конвенция по правам человека (пер. с ит.). СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 67.

 

Именно за судебным толкованием оставляется раскрытие содержания прав и свобод человека в свете конкретных обращений в Суд с жалобами о предполагаемых нарушениях Конвенции. Что бы ни говорили критики Суда, это право он не присвоил себе, им его наделили Высокие Договаривающиеся Стороны, подписавшие и ратифицировавшие Конвенцию, ч. 1 ст. 32 которой гласит: "В ведении Суда находятся все вопросы, касающиеся толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней..." В итоге в богатой копилке прецедентов Суда на основе Конвенции выработано общее "право прав человека" через толкование и применение норм-параметров Конвенции.

Но толкование Конвенции дается не каким-то абстрактным судом, а судом, состоящим из судей, каждый из которых "загружен" собственным правопониманием и представлениями о справедливости. В Европейском суде, в котором сошлись 47 судей, представляющих 47 государств с их культурными и правовыми традициями, судей, нередко прошедших подготовку или стажировку за пределами своей страны или даже Европы, имеющих разный профессиональный опыт (преподаватель, судья, адвокат, дипломат, депутат), субъективный фактор в принятии решений как нигде велик. Так, в деле Даджена (Dudgeon v. UK, 22 October 1981) об уголовном преследовании в Северной Ирландии за акты гомосексуального характера судья Мехмед Зекия писал в своем особом мнении: "Конечно, с одной стороны, меня могут счесть пристрастным, поскольку я являюсь кипрским судьей. Однако, с другой стороны, можно предположить, что я нахожусь в лучшем положении и способен предсказать взрыв общественного возмущения, который последует на Кипре или в Северной Ирландии, если эти законы будут отменены или изменены в пользу гомосексуалистов. Население обеих стран весьма религиозно и придерживается традиционных моральных ценностей...

В демократическом обществе большинство создает закон. Мне представляется странным и огорчительным, когда при уважении личной жизни недооценивают необходимость сохранения в силе закона, который защищает моральные устои, так высоко чтимые большинством" <1>.


<1> Европейский суд по правам человека: избранные решения: В 2 т. М.: Норма, 2000. Т. 1. С. 371.

 

Право судей Европейского суда на особые мнения закреплено в ч. 2 ст. 45 Конвенции: "Если постановление в целом или частично не выражает единоличного мнения судей, то любой судья вправе представить свое особое мнение (separate opinion)". "Особое мнение" - родовое понятие. В реальности судья располагает несколькими вариантами выражения своего мнения:

- совпадающее мнение (concurring opinion), когда он согласен с постановлением, но хотел бы выделить некоторые нюансы своей позиции;

- отдельное мнение (separate opinion), когда он лишь частично согласен с выводами Суда либо согласен, но по другим мотивам;

- особое мнение о несогласии (dissenting opinion), когда судья не согласен с выводами Суда;

- заявление (declaration).

Правило 74 Регламента Суда уточняет: "2. Любой судья, принимающий участие в рассмотрении дела в составе Палаты или Большой палаты, имеет право приложить к постановлению отдельное мнение, совпадающее с мнением большинства судей, либо особое мнение, либо просто заявление о несогласии". Особые мнения являются неотъемлемой частью постановления Суда и публикуются одновременно с основным текстом постановления. Таким образом, у судьи имеется реальная возможность высказать свою позицию по данному делу, а нередко и по той или иной проблеме толкования положений Конвенции в целом <1>.


<1> Особым мнениям судей Европейского суда, в частности их реакции на "судебный активизм", посвящена солидная монография: Delzangles B. Activisme et Autolimitation de la Cour européenne des droits de l'homme. Paris, 2008. Интересные наблюдения содержатся в работе: Malleson K. The New Judiciary: the Effects of Expansion and Activism. Aldershott, 1999.

 

Право на особое мнение стало ассоциироваться с понятием судейского активизма, направленного на широкое толкование положений Конвенции на основе доктрины "эволютивного толкования" Конвенции, заявленной Судом в известном деле о телесных наказаниях в школах британского острова Мэн: "Суд напоминает... что Конвенция является живым инструментом, подлежащим толкованию... в свете условий современной жизни" (Tyrer v. UK, 25 April 1978, § 31). Не следует при этом смешивать понятие судейского активизма с более широким понятием судебного усмотрения, хотя они и взаимосвязаны <1>. Так, председатель Верховного суда Израиля А. Барак в своей известной работе определяет судейское усмотрение как "данное судье полномочие выбирать из ряда возможностей, каждая из которых законна в контексте системы" <2>. Иное дело - судейский активизм, когда налицо попытка выйти за пределы нормы Конвенции (тем более что это "всего-навсего" норма-ориентир) путем "эволютивного толкования" Конвенции. Не будем давать развернутых определений судейского активизма в ЕСПЧ - еще не остыли впечатления от работы в Суде и потребуется некоторое время для оценок, как говорится, на холодную голову. Но исчерпывающий перечень характеристик этого явления - так, как оно видится со стороны известному и авторитетному отечественному юристу, - дал Председатель Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькин (цитируем полностью):


<1> По проблеме судебного усмотрения существует немало интересных публикаций. Отметим, в частности: Барак А. Судейское усмотрение / Пер. с англ. М.: Норма, 1999; Папкова О.А. Усмотрение суда. М.: Статут, 2005; Ершов В.В. Судебное усмотрение? Индивидуальное судебное регулирование? // Российское правосудие. 2013. N 8. С. 5 - 16.

<2> Барак А. Указ. соч. С. 120.

 

"Основные доктринальные принципы и тенденции судейского активизма ЕСПЧ, которые в связи с данной проблемой называют судьи и эксперты по правам человека, следующие:

- эволюционное толкование Конвенции, предполагающее развитие прав, закрепленных Конвенцией, с тем чтобы ее содержание соответствовало условиям сегодняшнего дня. При этом отход ЕСПЧ от текстуальной трактовки Конвенции порой переходит в ее "дописывание", т.е. фактическое изменение ее предписаний и, значит, требований к ответчику;

- стремление ЕСПЧ к универсализации общеевропейских базовых правовых категорий, что предполагает право ЕСПЧ на "автономное" использование юридических терминов, не совпадающее по содержанию с их использованием в национальных правовых системах;

- применение концепции "подразумеваемых прав", утверждающей существование прав, которые не закреплены в тексте Конвенции, но ею подразумеваются;

- создание так называемых позитивных обязательств стран-участниц, выходящих далеко за пределы законодательного укрепления защиты прав человека и предписывающих государствам-ответчикам принятие дорогостоящих общегосударственных мер материального, в том числе финансового, характера;

- распространение действия Конвенции за пределы территорий государств-участников; признание ответственности государств за нарушение Конвенции другими странами, в Конвенцию не вошедшими;

- глубокие отступления от ранее заявленных правовых позиций, в том числе посредством "реинтерпретации" ранее вынесенных решений;

- рост числа расширенных решений, по своему юридическому содержанию выходящих далеко за пределы смысла вопросов, поставленных заявителями, а также тенденция указания максимально широкого круга мер по восстановлению нарушенных прав заявителя и исправлению ситуации, приведшей к нарушению. Включая, подчеркну это особо, предписания об изменении национального законодательства;

- все более активное принятие т.н. пилотных решений, призванных побуждать не только государство-ответчика, но все государства - участники Конвенции к принятию в порядке опережающего реагирования на возможные нарушения прав человека расширенных правозащитных мер общего характера;

- все более частое использование ЕСПЧ при обосновании своих решений юридической конструкции т.н. европейского консенсуса, которая подразумевает, что "поскольку соответствующий вопрос уже решен большинством государств - членов Совета Европы определенным образом, то государство не должно иметь возможности действовать по-другому";

- попытки сократить или вообще изъять возможности применения странами - участницами Конвенции доктрины свободы усмотрения государств;

- расширение перечня возможных субъектов обращения в ЕСПЧ на неправительственные правозащитные организации. В том числе предложения отменить различие между пострадавшим лицом (заявителем) и неправительственными организациями (НКО) в части возможности требования от Суда применения против государства мер общего характера;

- неспособность и/или нежелание ЕСПЧ в полной мере учитывать в своих решениях социально-экономическую и этико-нормативную ситуацию в государстве-ответчике;

- политизация решений ЕСПЧ, основанная на недостаточной или искаженной информированности состава Суда о ситуации в государстве-ответчике и справедливости обвинений.

Перечисленные элементы судейского активизма, усиливающегося в практике ЕСПЧ, нередко создают коллизии конституционных судов и ЕСПЧ относительно норм национального законодательства, примененных при рассмотрении конкретного дела" <1>.


<1> Зорькин В.Д. Россия и Страсбург // Российская газета. 2015. 21 октября. Отметим, что В.Д. Зорькин не раз обращался к этой теме (см.: Зорькин В.Д. Современный мир, право и Конституция. М.: Норма, 2010. С. 381 - 395; Он же. Право в условиях глобальных перемен. М.: Норма, 2013. С. 452 - 472; Он же. Цивилизация права и развитие России. М.: Норма, 2015. С. 145 - 170).

 

Само понятие "судейский активизм" (judicial activism) пришло из судебной практики США, как, впрочем, и понятие "правление судей" (government of judges), и встретило неоднозначную оценку как европейской правовой общественности, так и - это особенно примечательно - части судейского корпуса, в том числе в самом Европейском суде. Отметим сразу, что понятие "judicial activism" можно переводить как "судейский активизм" и как "судебный активизм", что, мягко говоря, не совсем одно и то же.

Одна из первых серьезных работ на эту тему - статья бывшего юриста Суда, его секретаря-канцлера, а затем после шестилетнего перерыва судьи, избранного от Великобритании, Пола Махони под красноречивым названием "Судейский активизм и судейское самоограничение в Европейском суде по правам человека: две стороны одной медали", опубликованная в уже далеком 1990 г. <1>. Работа эта ценна тем, что писалась человеком, наблюдавшим изнутри жизнь Суда и знающим предмет, который он анализирует.


<1> Mahoney P. Judicial Activism and Judicial Self-restraint in the European Court of Human Rights: Two Sides of Same Coin // Human Rights Law Journal. 1990. Vol. II. P. 57 - 58.

 

Уже само противопоставление этих двух сторон одной медали наводит на мысль о двойственной позиции международного судьи при принятии им того или иного решения. П. Махони так характеризует этот дуализм: "Судейский активизм навевает образ судей, незаконно расширяющих свою роль до роли законодателя по вопросам общей политики и выходящих за рамки своих функций толкователей, в то время как судейское самоограничение несет в себе для судей риск отказа от своей ответственности как независимых наблюдателей за действиями властей" <1>.


<1> Ibid. P. 58.

 

На первый взгляд эта "борьба противоположностей" как бы отражает саму природу Конвенции как международного договора, призванного обеспечивать эффективный контроль Суда за соблюдением обязательств государств по обеспечению европейских стандартов в деле защиты прав и свобод человека, причем эти обязательства государства взяли на себя добровольно, как добровольно возложили на Суд компетенцию толкования и применения положений Конвенции. Уточним еще раз: "толкования" (interpretation) и "применения" (application), но не "пересмотра" (revision). В этом, кстати, смысл принципа субсидиарности европейской системы защиты прав человека по отношению к национальным системам <1>. Правда, относительно недавно Суд охладил некоторые горячие головы, заявив, что субсидиарность системы не освобождает Суд от его функций контроля. В Постановлении по делу "Ефименко против России" (Yefimenko v. Russia, 12 February 2013, § 95) Суд указал: "Европейский суд вновь подтверждает, что европейская система охраны прав человека основана на принципе субсидиарности. Государствам должна быть дана возможность исправить допущенные в прошлом нарушения до того, как жалоба будет рассмотрена Судом; однако принцип субсидиарности не означает отказ от всякого надзора над результатом использования внутригосударственных средств правовой защиты" (см. Постановление Большой палаты Европейского Суда от 29 марта 2006 г. по делу "Джузеппе Мостаччуоло против Италии (N 2)" (Giuseppe Mostacciuolo v. Italy (N 2)) (жалоба N 65102/01), § 81). Кроме того, принцип субсидиарности не должен толковаться как разрешающий государствам уклоняться от юрисдикции Суда (см. Постановление Большой палаты Европейского суда по делу "Сахновский против России", § 76)" <2>.


<1> Свои мысли по этому вопросу автор изложил в публикациях: Ковлер А.И. Сцилла и Харибда Европейского суда: субсидиарность или правовой активизм? // Сравнительное конституционное обозрение. 2010. N 6; Он же. "Моральный суверенитет" перед лицом "государственного суверенитета" в европейской системе защиты прав человека // Международное правосудие. 2013. N 6.

<2> Цит. по: Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2013. N 5. С. 57.

 

Итак, поставим вопрос ребром: обладает ли Европейский суд, а следовательно, составляющие его судьи компетенцией расширять каталог содержащихся в Конвенции прав, давать им расширительное или (что реже) более узкое значение, чем то, которое вкладывали в них составители Конвенции и под которыми подписывались государства-участники <1>?


<1> Не случайно первый выпуск Российского ежегодника Европейской конвенции по правам человека носил подзаголовок "Европейская конвенция: новые "старые" права". На конкретных примерах авторами показано, как Суд наполняет многие "традиционные" права новым содержанием.

 

Анализ особых мнений судей имеет в этом плане и методологическое значение, поскольку как раз в особых мнениях нередко закладываются основы для будущих позиций Суда. Так, отмеченный в статье В.А. Туманова "принцип Пеллегрена" (Pellegrin c. France [G.C.], 8 1999) был пересмотрен Большой палатой Суда в деле Eskelinen v. Finland (19 April 2007) во многом благодаря особым мнениям судей в ряде дел, в которых Суд отказывался рассматривать жалобы государственных служащих против своих государств по той причине, что ранее Судом было заявлено, что отношения госслужащих с государством основаны на принципах лояльности и Суд не вправе вмешиваться в эти отношения, которые к тому же относятся к области публично-правовых отношений, а не гражданских прав и обязанностей. В своем особом мнении по делу Канаева (морского офицера из г. Кронштадта, которому не выплачивались задолженности по командировке) автор этих строк возразил против признания Судом неприемлемой части жалобы на нарушение права на справедливое судебное разбирательство по основаниям, изложенным в деле Пеллегрена <1>. Я, в частности, указал, что "функциональный подход" в деле Пеллегрена не должен блокировать доступ государственных чиновников к правосудию, а, напротив, требует, чтобы ст. 6 Конвенции была применима к спорам, в которых положение заявителя, даже государственного должностного лица, не отличалось от положения любого другого участника судебного спора или, другими словами, где спор между служащими и работодателем не отмечен наличием "особой связи доверия и лояльности" по той простой причине, что носил исключительно материальный характер (Kanayev v. Russia, 27 July 2006). Несколько месяцев спустя Суд изменил свою позицию в деле Эскелинена (Vilho Eskelinen and Others v. Finland [G.C.], 19 April 2007), воспроизведя, в частности (§ 52), и наши аргументы по делу Канаева. В итоге Суд занял отличную от дела Пеллегрена позицию: "Подводя итог, надо сказать, что государство-ответчик может ссылаться в Европейском суде на наличие у заявителя статуса государственного служащего как на основание для лишения его защиты, воплощенной в статье 6 Конвенции, при соблюдении двух условий. Во-первых, национальное право соответствующего государства должно в явной форме лишать доступа к правосудию работников, занимающих должность или одну из категорий должностей, о которой идет речь. Во-вторых, лишение доступа к правосудию должно быть оправдано объективными соображениями государственного интереса. Один лишь факт, что заявитель трудится в секторе или в отделе, который участвует в осуществлении публично-правовых полномочий, сам по себе не является решающим. Для того чтобы оправдать лишение доступа к правосудию, государству недостаточно доказать, что государственный служащий участвует в осуществлении государственной власти или что государственного служащего и государство как его работодателя связывают, как выразился Суд в Постановлении по делу "Пеллегрен против Франции", "особые узы доверия и лояльности". Государство также должно показать, что предмет спора, о котором идет речь, относится к осуществлению государственной власти или ставит под сомнение существование упомянутых уз. Таким образом, в принципе нет оправдания тому, что гарантии, предусмотренные статьей 6 Конвенции, на основании особого характера отношений между конкретным государственным служащим и государством не применяются к обычным трудовым спорам, относящимся, например, к заработной плате, дополнительным выплатам или сходным правомочиям. Практически это означает появление презумпции применимости положений статьи 6 Конвенции. Именно государство-ответчик должно будет показать, во-первых, что национальное законодательство не предоставляет государственному служащему, выступающему по делу в качестве заявителя, права на доступ к правосудию и, во-вторых, что лишение этого государственного служащего прав, предусмотренных статьей 6 Конвенции, является оправданным (§ 62)" <2>.


<1> Это особое мнение опубликовано, в частности, в подборке: Особые мнения судьи А.И. Ковлера // Международное правосудие. 2013. N 1 (5). С. 94 - 95.

<2> Цит. по русскому переводу в журнале: Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2007. N 9. С. 51.

 

Следует отметить, что такая позиция Суда не была принята всеми участвовавшими в деле судьями. Совместное особое мнение судей Ж.-П. Коста, Л. Вильдхабера, Р. Тюрмена, Х. Боррего-Боррего и Д. Йочиенэ выражало необходимость следовать подходу, который Европейский суд использовал в деле Пеллегрена. Особое мнение завершалось на высокой эмоциональной ноте: "...мы не понимаем, какая теоретическая или практическая необходимость заставила Европейский суд отказаться в настоящем деле от подхода, выработанного им в Постановлении по делу "Пеллегрен против Франции"... В общем, вместо автономного толкования (даваемого Судом)... настоящее Постановление провоцирует зависимое и изменчивое, если не сказать непредсказуемое, толкование Конвенции - другими словами, произвольное толкование. На наш взгляд, это недопустимый шаг назад". Подобные резкие, эмоционально окрашенные оценки позиций большинства, с которыми не согласны судьи меньшинства или диссидент-одиночка, не редкость в практике Суда. Но не будем заострять на этом внимание, хотя по собственному опыту могу подтвердить, что особые мнения пишутся под большим интеллектуальным и эмоциональным напряжением.

С проблемой расширительного толкования Конвенции Суд столкнулся в первых делах, в которых искусные британские адвокаты поднимали планку толкования из-за "нештатных" ситуаций. Так, в деле Голдера (Golder v. UK, 21 February 1975) речь шла не просто о праве гражданина не справедливое судебное разбирательство, а о праве заключенного предъявить сотруднику тюрьмы гражданский иск о диффамации. Суд большинством голосов постановил, что отказ в приеме иска был нарушением п. 1 ст. 6 Конвенции. При этом в докладе Комиссии, готовившей дело для рассмотрения Судом, отмечалось, что это вписывается в общее правило толкования международного договора, о котором говорит ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров. В своем отдельном мнении британский судья сэр Джеральд Фицморис поставил принципиальный вопрос о том, "как далеко может идти толкование международного договора, оставаясь вместе с тем толкованием в собственном смысле, т.е. не вторгаясь в сферу, которая граничит с судейским правотворчеством" <1> (§ 2 отдельного мнения). Судья делает в своем пространном заявлении, скорее являющемся трактатом о толковании международных договоров, важное с методологической точки зрения замечание: "Имеется существенное различие между тем, когда право создано законодателем в осуществление своих суверенных полномочий, и правом, основывающимся на Конвенции, которая сама явилась результатом процесса выработки соглашения и ограничена тем, по поводу чего была достигнута договоренность или имеются надлежащие основания полагать наличие такой договоренности. В последнем случае нужны гораздо большие ограничения при толковании; Конвенция при этом не должна интерпретироваться как предусматривающая больше, нежели она содержит или что несомненно следует из ее содержания. Чаша весов склоняется (по сравнению с правом, созданным законодателем) от принципа толкования, которое представляется разумным и не сталкивается с явно выраженными противоречиями, к ограничительно ориентированному толкованию, которое нуждается в позитивной основе - Конвенции, выражающей то, о чем стороны договорились, - позитивной основе, закрепленной либо в самих формулировках Конвенции, либо в необходимо следующих из них выводах; причем слово "необходимо" является ключевым" (§ 32) <2>. Неоправданно расширительное толкование, предупреждает судья, может привести к тому результату, что Договаривающиеся Государства окажутся связанными обязательствами, которые они на самом деле не собирались брать на себя. Кстати, такое же опасение высказывал в своих публикациях и В.А. Туманов, говоря о необходимости сбалансированности "европейского контроля" и принципа субсидиарности <3>.


<1> Цит. по: Европейский суд по правам человека: избранные решения. Т. 1. С. 55.

<2> Там же. С. 68.

<3> Туманов В.А. Европейский суд по правам человека. Очерк организации и деятельности. М.: Норма, 2001. С. 50.

 

В то же время следует задаться вопросом: как должен поступать Европейский суд в ситуациях, несущих на себе явную печать нарушений прав заявителей, но не раскрытых детально в нормах-ориентирах Конвенции, являющихся плодом дипломатического компромисса в ходе трудных переговоров по подготовке текста Конвенции <1>? Не провоцирует ли Суд неясность многих формулировок на судебный и судейский активизм ради заполнения явных лакун в определении многих гражданских и политических прав? Ориентация Суда на раскрытие смысла заложенных в Конвенции принципов и норм через прецеденты своих постановлений не оставляла Суду другого выбора - не проводить же по каждому поводу совещание государств с целью выявления их коллективного мнения...


<1> См.: Дженис М., Кей Р., Брэдли Э. Европейское право в области прав человека. Практика и комментарии / Пер. с англ. М.: Права человека, 1997. С. 21 - 30 (переговоры о заключении Конвенции).

 

П. Махони в своем глубоком исследовании феномена судейского активизма справедливо высказал мысль о том, что Конвенция не была и не является текстом-однодневкой, она предназначена для обеспечения прав и свобод настоящих и будущих поколений. Устремленностью в будущее пронизана уже Преамбула Конвенции. Без "эволютивного толкования" она быстро превратилась бы в мертвый декларативный документ - к большой радости чиновников многих подписавших ее государств. Но нельзя не согласиться с ним в том, что "эволютивное толкование" не позволяет создание Судом новых прав и свобод, т.е. прав и свобод, не защищенных существующим текстом ("However, evolutive interpretation does not permit the judicial creation of new rights or freedom, rights or freedoms, not already protected by text") <1>. Видимо, именно в этом заключается смысл судейского самоограничения (self-restraint).


<1> Mahoney P. Op. cit. P. 66.

 

Уже первые "знаковые" постановления Суда (leading cases, по терминологии, принятой в Суде) сопровождались выражением особых мнений. Это объяснимо, поскольку Суд только начинал вырабатывать свои правовые позиции, нередко методом проб и ошибок. Известное дело "Маркс против Бельгии" (Marckx c. Belgique, 13 Juin 1979) затрагивало сложный правовой режим признания наследственных прав внебрачных детей в Бельгии и имело большое значение для других государств. В конечном счете Суд пришел к заключению, что различие в статусе детей "не имеет объективного и разумного оправдания" (§ 43), и признал большинством голосов, что, следовательно, имело место нарушение ст. 14 (запрещение дискриминации) в сочетании со ст. 8 Конвенции (право на уважение частной и семейной жизни), причем обосновал свой вывод в весьма осторожных формулировках, сказав, что семьи с "незаконными" детьми обладают гарантиями, предусмотренными ст. 8, в том же объеме, что и члены традиционных семей (§ 40), выразив надежду на то, что во всех странах Совета Европы получит полное юридическое признание истина "mater semper certa est" - "мать всегда достоверно известна" (§ 41). Однако уже упоминавшийся британский судья сэр Джеральд Фицморис заявил, что "все это есть не что иное, как неудачная попытка внести или, лучше сказать, включить весь Семейный кодекс в статью 8 Конвенции и тем самым "раздуть" ее до такой степени, что статья станет совершенно не отвечающей ее истинным целям". И добавил: "Семейное право - это не семейная жизнь. Поэтому указанная статья является весьма зыбкой основой для осуществления "переноса" трудностей и деталей семейного права на почву относительной простоты семейной жизни. Желание сделать такой "перенос", с тем чтобы уместить данное дело в узкие рамки статьи 8, - это, как говорят французы, "cousu de fil blanc" (шито белыми нитками)" <1>. Для этого судьи вопрос наследования является отдельной юридической категорией и находится вне сферы применения ст. 8. Знал бы тогда сэр Джеральд, как широко будут впоследствии толковать ст. 8, он высказался бы более жестко <2>!


<1> Европейский суд по правам человека: избранные решения. Т. 1. С. 258.

<2> Различным аспектам толкования ст. 8 посвящен сборник (692 с.) в честь Председателя Суда Д. Шпильманна: Liber amicorum Dean Spielmann. Essays in honour of Dean Spielmann. Oisterwijk, 2015 (см. рецензию М.А. Филатовой в данном Ежегоднике).

 

Примечательно, что в том же 1979 г. Суд пошел на то, что перешел границу гражданских и политических прав, очерченную создателями Конвенции, и в деле Эйри (Airey v. Ireland, 9 October 1979) сделал следующее заявление: "Хотя Конвенция говорит главным образом о гражданских и политических правах, многие из них в процессе реализации приобретают черты и ведут к последствиям социально-экономического характера. Поэтому Суд, как и Комиссия, считает, что то обстоятельство, что толкование Конвенции может затронуть и социально-экономическую сферу, не должно само по себе быть решающим аргументом против такого толкования; жесткой границы между этой сферой и содержанием Конвенции не существует" <1>.


<1> Цит. по: Европейский суд по правам человека: избранные решения. Т. 1. С. 276.

 

Этот пример свидетельствует о том, что уже на дальних подходах к своей современной правовой политике Европейский суд создал благоприятные условия как для собственного (как института) судебного активизма, так и для активизма своих судей. Этот активизм судей может носить скрытый, анонимный характер, когда судья продвигает видение проблемы в качестве судьи-докладчика, чье имя всегда скрыто от публики, либо в качестве члена редакционной группы по подготовке текста постановления, наконец, в качестве "национального судьи", высказывающего свое мнение в ходе судебных прений в совещательной комнате, либо выражаться в виде открытого заявления о позиции судьи в одном из трех видов особого мнения.

Будучи связанным данной при вступлении в должность клятвой хранить тайну совещательной комнаты, ограничусь анализом мотиваций публично заявленных особых мнений, как мнений своих бывших коллег, так и собственных, по целому ряду проблем, по которым правовые позиции Суда нередко менялись.

В свое время нешуточные страсти разгорелись вокруг вопроса о компенсации морального вреда (именно морального вреда, а не ущерба деловой репутации) юридическим лицам, включая предприятия. В деле Комингерсол (Comingersol S.A. v. Portugal [G.C.], 6 April 2000) Суд вынес этот вопрос на решение Большой палаты. Дело в том, что в ряде стран Европы национальные суды начали присуждать компенсацию за моральный ущерб компаниям и предприятиям. Такая практика утвердилась, например, в Великобритании, Испании, Германии. Например, Высший трибунал Испании в своем Постановлении от 21 октября 1996 г. присудил торговому предприятию компенсацию за моральный ущерб, имея в виду моральные страдания и фрустрацию руководства предприятия. В Португалии подобная практика была нестабильной и зависела от усмотрения судов. Европейский суд, найдя нарушение п. 1 ст. 6 в указанном деле, где заявителем было акционерное общество, считавшее, что длительность неисполнения судебного решения, вынесенного в октябре 1982 г. (и неисполненного на момент вынесения Постановления ЕСПЧ в 2000 г.), является серьезным нарушением права на справедливое правосудие, а возникшая в связи с этим правовая неопределенность сказывается на моральном климате предприятия, отметил: "Ущерб, нанесенный предприятию, помимо материальной составляющей, может содержать объективные и субъективные элементы. Среди этих элементов следует признать ущерб репутации предприятия, но также неопределенность в планировании принимаемых решений, нарушения в процессе управления самого предприятия, последствия которых не поддаются точному подсчету, и наконец, хотя и в меньшей мере, чувство тревоги и неудобства, испытываемое членами руководства предприятия" (§ 35). Налицо проявление "антропологического" подхода во второй части приведенной мотивировки для обоснования присуждения компенсации морального вреда. Правда, в резолютивной части, принятой единогласно, употреблено нейтральное понятие "damage" (фр. dommage) - "ущерб" без уточнения <1>. Уточнение сделал судья К. Розакис (к которому присоединились еще трое судей) в своем совпадающем мнении. По его мнению, не следовало делать акцент на человеческом факторе, достаточно было взять за основу понятие автономной юридической общности ( juridique autonome), подпадающей под защиту Конвенции, без различия физических и юридических лиц. Но такого понятия нет в тексте Конвенции, поэтому Суду и потребовалось это уточнить, еще раз напомнив о том, что он не "простой" арбитражный суд, а суд по правам человека.


<1> В последующих делах Суд все же делал уточнения, что речь идет о компенсации именно за моральный вред юридическим лицам, причем французский термин "dommage moral" более точен, чем английский "non-pecuniary damage" (см.: Il Messaggero S.A.S. c. Italie (N 2), 16 Novembre 2000; Textile Traiders Limited c. Portugal, 27 Février 2003; Société Anonyme Thaleia Karudi Axte c. Gréce, 10 Février 2011; для сравнения см.: Alithia Publishing Company v. Cyprus, 11 July 2002; Sovtransavto Holding v. Ukraine, 2 October 2003; Rusatomed Ltd. v. Russia, 14 June 2005).

 

Кстати, Высший Арбитражный Суд РФ довольно быстро отреагировал на данную новеллу в практике ЕСПЧ и распространил ее на практику арбитражных судов. Так, Арбитражный суд Нижегородской области в решении от 8 мая 2008 г. удовлетворил (частично) иск о компенсации морального (нематериального) вреда юридическому лицу со следующей мотивировкой: "При решении вопроса о сумме компенсации нематериального вреда суд исходил из критериев оценки нематериального вреда, названных в решении Европейского суда по правам человека от 6 апреля 2000 г. по делу "Компания "Комингерсол С.А." против Португалии" <1>. Определение Конституционного Суда РФ от 4 декабря 2003 г. и Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. со ссылкой на правовые позиции ЕСПЧ тоже допускают взыскание с государства справедливой компенсации потерпевшей стороне, в том числе юридическому лицу, в случае нарушения права на справедливое судебное разбирательство.


<1> Цит. по: Гаврилов Е.В. Опыт Европейского суда по правам человека в вопросах компенсации морального вреда юридическим лицам и его значение для российского законодательства и судебной практики // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2009. N 4. С. 36.

 

Так, судейский активизм получил поддержку не только со стороны судей самого Европейского суда, но и в национальных судах. Особые мнения судей по вопросу компенсации за моральный вред или материальный ущерб - тем не менее довольно частое явление, но касаются они в основном размеров компенсации или уместности щедрости со стороны Суда. Одно дело - компенсация 10 тыс. евро за 75 (!) лет гражданской процедуры в деле Малама (Malama c. . Satisfaction . 18 Avril 2002), другое дело - поставленные на поток одним адвокатом 133 жалобы жителей итальянского городка Беневенто, написанные по шаблону, на промедление с выплатами пособий инвалидам городка. В каждой из этих жалоб Европейский суд нашел нарушение п. 1 ст. 6 и присудил каждому заявителю по 5 тыс. евро компенсации морального вреда, а адвокату в качестве подарка - 1,5 тыс. евро судебных издержек (?) по каждому делу! В своих особых мнениях судьи Л. Феррари-Браво и А. Ковлер высказали решительное несогласие с такой "щедростью" Суда (см.: Mazzarelli c. Italie, 28 Février 2002), не проявленной в других делах (обычно "клоновые" жалобы объединяются в единое производство).

Помимо реакции на проявление судейского активизма или, напротив, судейского консерватизма, особые мнения судей Европейского суда касаются оценки существа конкретного дела Судом, толкования им обстоятельств дела (включая "исторический фон" некоторых дел), мотивации выводов Суда <1>. Нередко судьи увлекаются "педагогической" стороной постановления и пытаются разъяснить его значение либо дополняют его выводы собственными соображениями, носящими подчас характер философско-правового эссе. Было бы интересно проследить особые мнения отдельных судей, но это выходит за пределы объема данной статьи <2>. По этой причине остановимся на некоторых проблемах, будораживших судейское сообщество в Страсбурге последние 10 - 15 лет.


<1> Попытку (на наш взгляд, весьма удачную) дать типологию особых мнений судей Европейского суда сделала выпускница университета г. Монпелье и Института европейского права прав человека, возглавляемого известным специалистом по "праву Страсбурга" Ф. Сюдром: Riviére F. Les opinions séparées des juges à la Cour Européenne des droits de l'homme. Bruxelles, 2004.

<2> Наиболее активные судьи-диссиденты удостоились отдельных сборников их особых мнений, изданных втайне от них коллегами и врученных при их выходе в отставку: A Free Trade of Ideas. The Separate Opinions of Judge Vanni Bonello. Strasbourg, 2006; Judge Loukis Loucaides. An Alternative View of the Jusisprudence of the European Court of Human Rights. A Collection of Separate Opinions (1998 - 2007). Leiden, 2008. Об особых мнениях автора этих строк см.: Sudre F. Les opinions séparées du juge Anatole Kovler jointes aux arrest de Grande Chambre de la Cour Européenne des droits de l'homme // Russia and the European Court of Human Rights: A Decade of Change. Essays in Honour of Anatoly Kovler. Oisterwijk, 2013. P. 9 - 25. См. также: "Умеренный консерватизм" судьи А. Ковлера: обзор особых мнений и эксклюзивное интервью // Международное правосудие. 2013. N 1 (5). С. 53 - 139.

 

Одним из громких дел в Большой палате Европейского суда, по которому произошел раскол в позициях судей, было дело Аль-Адсани (Al-Adsani v. UK [G.C.], 21 November 2001) об отказе судов Великобритании арестовать имущество Кувейта в этой стране для уплаты ущерба, понесенного заявителем (подданным Великобритании и Кувейта) в результате длительного задержания и пыток в Кувейте. Заявитель утверждал, что, предоставив иммунитет властям Кувейта в отношении подачи иска против них, суды Соединенного Королевства не обеспечили его право не подвергаться пыткам и отказали ему в праве на обращение в суд. Вопрос в данном деле был поставлен со всей остротой: распространяется ли государственный иммунитет на гражданские иски по фактам пыток, ибо право не подвергаться пыткам по современному международному праву - это право jus cogens, т.е. абсолютное право, не подлежащее никаким ограждениям и оговоркам? Иными словами, не стоят ли абсолютные права человека выше государственного суверенитета? Действительно, в 1999 г. в своем Докладе "О юрисдикционном иммунитете государств и их собственности" Рабочая группа Комиссии по международному праву отметила новую тенденцию, согласно которой государство не может требовать предоставления иммунитета в отношении тяжкого нарушения прав человека (§ 23, 24 Постановления). Однако Суд в своем Постановлении подчеркнул: "Хотя Европейский суд признал на основании своих прецедентов, что запрет пыток получил статус общей нормы международного права, он считал, что данное дело касается, в отличие от дел "Обвинение против Фурундзия" и "Ex parte Пиночет", не уголовной ответственности физического лица по предполагаемому факту пыток, а иммунитета государства относительно гражданских исков за ущерб, причиненный пытками на территории этого государства. Несмотря на специальный характер запрета пыток международным правом, Европейский суд не смог найти в источниках международного права, судебных решениях и иных представленных ему документах какого-либо твердого обоснования вывода о том, что, поскольку это вопрос международного права, государство не может пользоваться иммунитетом относительно гражданских исков, поданных в суды другого государства, в которых заявлено о пытках. В частности, Европейский суд установил, что ни один из упомянутых источников международного права (статья 5 Всеобщей декларации прав человека, статья 7 Международного пакта о гражданских и политических правах и статьи 2 и 4 Конвенции ООН против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания) не соотносится с гражданским судопроизводством или государственным иммунитетом" (§ 61) <1>.


<1> Здесь и далее сноски на это Постановление и особые мнения судей даются по изданию: Европейский суд по правам человека: избранные постановления и решения 2001 года. Т. II. С. 435 - 436.

 

Касаясь отмеченных Комиссией международного права новшеств, Суд отметил: "Европейский суд, однако, не считал, что какое-либо из этих новшеств четко имеет твердое обоснование, позволяющее прийти к выводу, согласно которому государственный иммунитет ratione personae более неприменим в отношении ответственности из гражданских исков в отношении пыток, не принимая во внимание то, что этого положения не было в 1996 году на момент вынесения Постановления Апелляционным судом по настоящему делу" (§ 63) <1>. Наконец, он пришел к заключению: "66. Европейский суд, указав на возрастающее признание первостепенной важности запрещения пыток, таким образом, не счел установленным, что в международном праве... существует признание утверждения, согласно которому государства не обладают иммунитетом в отношении гражданских исков о возмещении вреда, причиненного здоровью в результате предполагаемых пыток, имевших место вне территории государств - участников Конвенции. Закон 1978 года, предоставляющий иммунитет государствам в отношении исков о возмещении вреда, причиненного здоровью, если только вред здоровью не был причинен на территории Соединенного Королевства, не является не соответствующим ограничениям, общепризнанным международным сообществом как часть доктрины государственного иммунитета.


<1> Там же. С. 436.

 

67. При данных обстоятельствах применение британскими судами положений Закона 1978 года в поддержку предоставления Кувейту иммунитета не может расцениваться как являющееся неоправданным ограничением права заявителя на обращение в суд.

Следовательно, в данном деле отсутствуют факты нарушения пункта 1 статьи 6 Конвенции" <1>.


<1> Европейский суд по правам человека: избранные постановления и решения 2001 года. Т. II. С. 437.

 

Этот вывод получил поддержку "хрупкого" большинства из девяти судей (к которому автор этих строк в конце концов присоединился после долгих раздумий и колебаний) против восьми судей, среди которых преобладали судьи-международники (что весьма показательно), причем судьи-ветераны Суда; как после этого относиться к утверждению, что судейский активизм - это удел молодых, не имеющих еще опыта принятия взвешенных решений судей?

Принадлежащий к большинству финский судья М. Пеллонпяя, к которому присоединился судья сэр Николас Братца, в совпадающем мнении так объяснял мотивы своей позиции: "Хотя придание абсолютного приоритета запрету пыток может с первого взгляда показаться очень "прогрессивным", более детальное рассмотрение склонит к уверенности в том, что такой шаг тоже может привести к подтверждению своего рода "пирровой победы". Международное сотрудничество, включая сотрудничество в целях искоренения пыток, предполагает оставление определенных элементов основной структуры ведения международных отношений. Принципы государственного иммунитета относятся к этим регуляторным элементам, и, я полагаю, в целях надлежащего международного сотрудничества было бы полезным оставить эту структуру нетронутой, нежели идти иным курсом.

Я считаю, что данное дело преподало нам как минимум два важных урока. Первый - хотя последствия сами по себе не должны определять толкование данной нормы, нельзя полностью упускать из виду последствия конкретного толкования нормы, которая должна быть применена. Второй - при затрагивании главных проблем общего международного права Европейский суд должен быть очень аккуратным, прежде чем брать на себя роль первопроходца" <1>.


<1> Там же. С. 442 - 443.

 

Доводы судей меньшинства (Х. Розакис, Л. Кафлиш, Л. Вильдхабер, Ж.-П. Коста, И. Кабрал Баррето, Н. Ваич) были в духе "новых веяний", отмеченных Комиссией по международному праву: "Основной характеристикой нормы jus cogens является то, что как источник права в вертикальной системе источников международного права она превалирует над любой нормой международного права, которая не обладает таким же статусом. В случае конфликта нормы jus cogens и иной нормы международного права первая превалирует. Последствием такого верховенства является то, что норма, состоящая в конфликте, не имеет силы или в любом случае не влечет правовых последствий, которые по своему содержанию противоречат общей норме" <1>. Отсюда вывод: "Ввиду взаимодействия нормы jus cogens о запрете пыток и норм о государственном иммунитете автоматически возникает процессуальный барьер государственного иммунитета, поскольку эти нормы, находящиеся в конфликте с нормами, имеющими большую силу, не могут влечь за собой правовых последствий. Точно так же к национальному праву, предназначенному для внутреннего применения норм международного права о государственном иммунитете, нельзя прибегать для создания процессуального барьера, но оно должно быть истолковано в соответствии и в свете императивного восприятия норм jus cogens" <2>.


<1> Европейский суд по правам человека: избранные постановления и решения 2001 года. Т. II. С. 444.

<2> Там же. С. 445.

 

В своем особом мнении по этому делу судья Л. Феррари Браво высказал сожаление о том, что Суд "упустил прекрасную возможность вынести смелое решение" и что "будут другие подобные дела" <1>.


<1> Примечательно, что в своем недавнем Постановлении Суд подтвердил подход большинства в деле Аль-Адсани (см.: Jones and Others v. UK, 14 January 2014; русский перевод см.: Прецеденты Европейского суда по правам человека. 2014. N 6. С. 47 - 105).

 

И "подобные дела" - на сей раз о судебном иммунитете в стране пребывания дипломатических представительств - рассмотрены в том же 2001 г. и в последующие годы. В деле Фогарти (Fogarty v. UK [G.C.], 21 November 2001) речь шла о трудовом конфликте гражданки Ирландии, работавшей референтом в посольстве США в Лондоне и уволенной со службы; при этом власти США направили в Трудовой суд Лондона уведомление о том, что они будут просить применения иммунитета согласно британскому State Immunity Act 1978 г. Европейский суд на сей раз большинством голосов (16 : 1) не нашел нарушения п. 1 ст. 6 Конвенции: "Вопросы, касающиеся приема на работу персонала представительств и посольств, могут по своей природе затрагивать деликатные и конфиденциальные моменты, относящиеся, inter alia, к дипломатической и организационной политике иностранного государства. Европейский суд не обладает информацией о каких-либо тенденциях в международном праве по смягчению применения права на государственный иммунитет относительно вопросов приема на работу в иностранные представительства" <1>. Впоследствии он подтвердил эту позицию в других делах, с тем, впрочем, нюансом, что дипломатические представительства имеют судебный иммунитет применительно к отношениям с дипломатическим составом, напрямую связанным с осуществлением политических функций, а не с техническим персоналом <2>. И хотя в этих делах встречались особые мнения, позиции правового реализма по этому вопросу возобладали над искушением сказать "новое слово" в международном праве.


<1> Прецеденты Европейского суда по правам человека. 2014. N 6. С. 459.

<2> Из Постановлений последних лет см.: Cudak v. Lituania [G.C.], 23 Mars 2010; Sabeh El Leil c. France [G.C.], 29 Juin 2011; Wallishauser v. Austria, 17 July 2012; Oleynikov v. Russia, 14 March 2013.

 

Серьезные разногласия между судьями проявились в толковании положений ст. 3 Протокола N 1 "Право на свободные выборы". Напомним ее содержание: "Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются проводить с разумной периодичностью свободные выборы путем тайного голосования в таких условиях, которые обеспечивали бы свободное волеизъявление народа при выборе органов законодательной власти".

Закрепляющая "новое" право, отсутствующее в основном тексте Конвенции, эта статья - результат политического компромисса - по сути своей не закрепляет напрямую никакого индивидуального права, а некое свободное волеизъявление народа; кроме того, из нее исключены выборы в муниципальные и региональные органы власти, выборы президента как не являющиеся выборами "органов законодательной власти" в строгом смысле. Впоследствии Комиссия и особенно Суд существенно расширили смысл этой статьи путем эволютивного толкования <1>, в результате чего право голосовать и быть избранным появилось как некий "тайный код" этой статьи, который Суд применял в зависимости от "условий жизни" <2>, пока не споткнулся на деле Херста (Hirst v. UK (no. 2) [G.C.], 6 October 2005): оправдывая прежде лишение избирательных прав заключенных как "наказание бесчестьем на определенный период", он совершил резкий поворот в этом деле, где речь шла о лишении избирательных прав приговоренного к пожизненному заключению за двойное убийство. Заявив, что права, предусмотренные ст. 3 Протокола N 1, "не являются абсолютными, они могут подлежать подразумеваемым ограничениям", и что государствам "надо предоставлять в этой сфере определенную свободу собственного усмотрения" (§ 60 Постановления), Суд в лице большинства судей утверждал, что активное избирательное право - это не привилегия, а право и что в XXI в. демократическое государство должно стремиться наделить избирательными правами максимально широкие слои населения. Более того, "Европейский суд не согласен с тем, что лишение свободы по приговору суда влечет за собой утрату каких-либо других прав" (§ 74), а это, как очевидно, - утверждение, идущее гораздо дальше указанной в ст. 3 цели.


<1> Обзор эволюции позиций Суда по избирательному праву см.: Ковлер А.И. Избирательное право и его избирательное толкование (к вопросу о судейском активизме) // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2013. N 10. С. 7 - 16.

<2> См.: Бауринг Б. Позиции Европейского суда по правам человека в вопросе об избирательных правах граждан в контексте латвийской практики: критический анализ // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2008. N 6. С. 28 - 45; Голубок С.А. Правовые позиции Европейского суда по правам человека относительно права на свободные выборы // Правосудие. 2009. N 6.

 

Подобный отход Суда от своих многолетних правовых позиций и далеко зашедший судейский активизм не оставили равнодушными ряд судей, участвовавших в деле: Председателя Суда Л. Вильдбахера, председателя Секции Ж.-П. Коста (будущий Председатель Суда), председателя Секции П. Ларсена, судей А. Ковлера и С.-Э. Йебенса, которые выразили совместное особое мнение, проголосовав против большинства, заключившего о нарушении Великобританией ст. 3 Протокола N 1. Не имея возможности изложить все положения Особого мнения <1>, отметим два момента. Говоря о динамичном и эволютивном толковании Конвенции, судьи отметили: "Мы не ставим под сомнение, что важной задачей Европейского суда является обеспечить соответствие гарантированных Конвенцией прав требованиям сегодняшнего дня и что, соответственно, в некоторых ситуациях динамичный и эволютивный подход может быть оправдан. Однако важно иметь в виду, что Суд не является законодательным органом и должен проявлять осторожность, чтобы не возлагать на себя законодательные функции. Эволютивное и динамичное толкование должно в достаточной степени основываться на изменениях, происходящих в обществах Договаривающихся Государств, в том числе и на формирующемся консенсусе относительно стандартов, которых надо достичь. Мы не усматриваем в настоящем деле ничего из вышеперечисленного". Наконец, критикуя национальное законодательство о выборах как не соответствующее Конвенции в общем плане, Европейский суд, по мнению пяти судей, должен был указать, в каком направлении следовало бы реформировать законодательство: "Поскольку ограничения активного избирательного права по-прежнему соответствуют Конвенции, казалось бы, очевидно, что в будущем не исключено лишение этого права за совершение наиболее тяжких преступлений, таких, как умышленное убийство или непредумышленное убийство. Либо большинство судей полагает, что лишение активного избирательного права после отбытия обязательной части наказания исключено, либо оно думает, что судья должен решать вопрос о лишении избирательных прав в каждом конкретном случае. Мы думаем, что было бы желательно указать правильный ответ".


<1> Текст Постановления по делу Херста и Особого мнения см.: Херст против Великобритании // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2011. N 8.

 

К этому следовало бы добавить мнение Ж.-П. Коста, который дополнительно к общему особому мнению заявил: "На самом деле не следует путать идеал, к которому надо стремиться и который я разделяю, - то есть предпринимать все усилия, чтобы положить конец изоляции заключенных, которым был вынесен обвинительный приговор, даже если они были привлечены к уголовной ответственности за совершение самых тяжких преступлений, и подготовиться к их реинтеграции в общество и в гражданскую среду, - с реальной ситуацией, которая сложилась в деле "Херст против Соединенного Королевства (N 2)", когда Европейский суд, с одной стороны, теоретически наделяет государства свободой собственного усмотрения в широких рамках при определении условий осуществления субъективного права (которое и появилось-то на свет путем судебного толкования!), а с другой стороны, приходит к выводу, что по делу было допущено нарушение этого права, лишая тем самым государство всяких рамок свободы собственного усмотрения и всяких средств ее осуществления".

Весьма критическую оценку вызвало это Постановление и у аналитиков <1>, не говоря уже о "политическом классе" Великобритании, встретившем это "новое слово" о политических правах с явной враждебностью.


<1> См.: The European Court of Human Rights between Law and Politics / Ed. by J. Christoffersen and M. Rask Madsen. Oxford, 2011. P. 17 - 42; Lécuyer. Les droits politiques dans la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme. Paris, 2009. P. 129 - 134.

 

Напомним в связи с этим, что, поскольку британский парламент провалил законопроект об изменении Избирательного акта <1> в свете требований ЕСПЧ, Суд, получив от британских адвокатов более 2500 аналогичных жалоб, применил процедуру пилотного постановления и принял Постановление по делу Greens and M.T. v. UK (23 November 2010), в котором обязал Великобританию внести изменения в законодательство. Лишь 16 октября 2013 г. Верховный суд Великобритании в своем Постановлении согласился (с разными нюансами) с критикой Европейским судом бланкетного запрета голосования заключенных независимо от сроков заключения, высказавшись за учет позиции ЕСПЧ, но единовременно заявив о праве законодателя иметь поле усмотрения при внесении изменений в Акт о народном представительстве. Отметим для полноты картины, что в феврале 2015 г. в британский Парламент были внесены соответствующие законодательные предложения <2>. Правда, результат внесения подобных изменений в Избирательный акт Ирландии получился более чем скромным: в 2007 г. в голосовании на парламентских выборах изъявили желание участвовать около 10% заключенных, в 2011 г. - всего 4%.


<1> Статья 3 Акта о народном представительстве 1983 г. (в ред. 1985 г.) предусматривает, что "любое осужденное лицо в течение всего времени своего пребывания согласно приговору суда в пенитенциарном учреждении лишается права на участие в голосовании на парламентских выборах".

<2> В сентябре 2015 г. Комитет министров Совета Европы в очередной раз высказал серьезную озабоченность и глубокое разочарование проволочками с прохождением законопроекта.

 

Позднее аналогичные Постановления, констатирующие нарушения ст. 3 Протокола N 1, были вынесены по делам Frodl v. Austria (8 April 2010) и Anchugov and Gladkov v. Russia (4 July 2013) - в последнем нарушение признано единогласно в связи с действием нормы ч. 3 ст. 32 Конституции РФ: "Не имеют права избирать и быть избранными граждане, признанные судом недееспособными, а также содержащиеся в местах лишения свободы по приговору суда", а это уже серьезнее, чем аналогичная ситуация в деле Херста...

Можно было бы поставить в этом вопросе финальную точку - в конце концов даже такой радикальный активизм имеет свою внутреннюю логику. Но как совместить его с позицией, занятой Судом в деле о лишении права голоса 3,7 млн. греков (из 11 млн. граждан), проживающих за рубежом? Палата Секции N 1 (в которую входил автор этих строк) пятью голосами против двух нашла в нем нарушение ст. 3 Протокола N 1. Однако Большая палата пришла при пересмотре дела к иному выводу: "Что касается ограничений права голоса за рубежом, основанных на критериях места проживания избирателя, органы Конвенции в прошлом сочли, что такие ограничения оправданны по многим причинам: во-первых, презумпция того, что не живущий в стране гражданин не так непосредственно и не так продолжительно затронут повседневными проблемами своей страны и меньше знает о них; во-вторых, граждане, живущие за рубежом, оказывают меньшее воздействие на выбор кандидатов или на подготовку их избирательных программ; в-третьих, отсутствует тесная связь между правом голоса на парламентских выборах и фактором прямого воздействия на них актов избранных органов власти; и, в-четвертых, законная озабоченность, которую должен испытывать законодатель в смысле ограничения влияния живущих за рубежом граждан на решение вопросов, которые, будучи фундаментальными, все же затрагивают в первую очередь лиц, проживающих в данной стране" (Sitaropoulos et Giakoumopoulos c. [G.C.], 15 Mars 2012, § 69). Позволительно спросить: а разве эти четыре критерия не применимы к заключенным в еще большей степени, чем к проживающим за рубежом свободным гражданам?

Следует отметить, что в последние годы во многом благодаря существенному обновлению и "омоложению" судейского корпуса Европейского суда заметно увеличилось число постановлений Суда, сопровождающихся совпадающими, отдельными или особыми мнениями. Очевидно, это отражает тенденцию к росту "судейского активизма", о котором говорилось выше, стремлению сказать свое слово в свете новых представлений о должном и справедливом. Правда, у этой тенденции есть и другая сторона: она делает правовые позиции Суда менее устойчивыми, а исход многих дел - поистине непредсказуемым, точнее, во многом зависящим от состава принимающей решение палаты.

2015 г. был в этом плане весьма показательным. Пожалуй, самым резонансным было дело Ламбера (Lambert et autres c. France [G.C.], 5 Juin 2015) <1>, в котором Суд, сам не желая признать это, вернулся к вопросу об эвтаназии, от которого он пытался уйти в деле Претти (Pretty v. UK, 29 April 2002). Постановление по делу Ламбера опиралось на другие прецеденты, в которых Суд однозначно высказался за обоснованность права на усмотрение государств, запрещающих так называемую активную эвтаназию (введение медицинских препаратов либо другие действия, ведущие к быстрой и безболезненной смерти), не находя в них нарушений ст. ст. 2 (право на жизнь) и 8 (право на уважение частной и семейной жизни). И тут - зеленый свет действиям по прекращению поддерживающей терапии больного, находящегося несколько лет в бессознательном состоянии после дорожно-транспортного происшествия. При этом Суд оговорился, что "речь идет не об эвтаназии, а о прекращении лечения, которое искусственно поддерживает жизнь" (§ 141), - позиция, против которой решительно высказалось меньшинство, заявив, что "речь идет именно об эвтаназии, которая не хочет назвать своего имени". Суд свел анализ ситуации к позитивным обязательствам государства, т.е. к его обязанности сохранять всеми доступными средствами право на жизнь; негативные же обязательства, т.е. обязанность воздерживаться от действий, могущих поставить под угрозу жизнь человека (в данном конкретном случае - отключение аппаратуры жизнеобеспечения ввиду "бесперспективности" дальнейшего лечения), оказались вне сферы внимания Суда, на что также обратили внимание пять судей-диссидентов. Судьи из Азербайджана, Словакии, Грузии, Мальты и Молдовы решительно заявили: "Можно не желать смерти соответствующего лица, но желание совершить действие либо бездействие, которое, как известно, скорее всего повлечет смерть, - это в действительности намерение тем не менее убить это лицо. В конечном счете речь идет в целом о понятии косвенного позитивного намерения как об одном из двух аспектов понятия умысла в уголовном праве".


<1> Цит. по русскому переводу, см.: Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2015. N 10.

 

Заключительную часть их особого мнения приведем без какого-либо комментария: "В 2010 году, отмечая свое пятидесятилетие, Европейский суд принял титул "Совесть Европы", опубликовав книгу именно под таким названием. Если предположить в порядке дискуссии, что какое-то учреждение, в отличие от составляющих его людей, способно обладать совестью, то такая совесть должна не только сочетаться с хорошей информированностью, но и основываться на высоких моральных и этических принципах. Эти принципы всегда должны служить ориентиром, какие бы "правовые плевелы" ни прорастали в ходе рассмотрения дел. Недостаточно признать, как это сделано в § 181 настоящего Постановления, что дело "касается сложных медицинских, правовых и этических вопросов"; сама суть совести, основывающейся на recta ratio (правильном разуме. - Примеч. авт.), заключается в том, чтобы этические вопросы могли формировать ход правовой мысли и подводить ее к надлежащему выводу. Именно это и значит иметь совесть. Мы сожалеем, что Европейский суд настоящим Постановлением лишил себя этого титула" <1>.


<1> Ковлер А. Право на жизнь и "автономия личности". Постановление Большой палаты Европейского суда по правам человека по делу "Ламбер и другие против Франции" // Международное правосудие. 2015. N 3. С. 52 - 55.

 

Пример этого особого мнения (можно привести и другие примеры) показывает, что судьи Европейского суда, именуемого судом по правам человека, нередко прибегают в своих аргументах к понятиям морали, нравственности, совести, как бы отрицая кельзеновскую "чистую теорию права" и бездушный позитивизм <1>.


<1> Автор считает своим долгом упомянуть российских авторов, разделяющих созвучный "ценностный" подход к правовым явлениям: Лукашева Е.А. Человек, право, цивилизации: нормативно-ценностное измерение. М., 2009; Честнов И.Л. Постклассическая теория права. СПб., 2012; Малахов В.А. Мифы современной общеправовой теории. М., 2013; Социокультурная антропология права / Под ред. Н.А. Исаева и И.Л. Честнова. СПб., 2015; Исаев И.А. Мифологемы закона. М., 2016.

 

Следует отметить Постановление Палаты Суда по делу Elberte v. Latvia (13 January 2015), в котором он признал нарушение права на личную жизнь по факту, обжалуемому госпожой Элберте, о том, что изъятие тканей погибшего в ДТП мужа было произведено без ее согласия или ведома и что он был похоронен со связанными вместе ногами. Правда, в этом деле судья из Польши К. Войтычек счел целесообразным высказать совпадающее мнение (приводится в отрывках): "Прецедентная практика Европейского суда постоянно расширяет сферу действия личной жизни по смыслу статьи 8 Конвенции. Недавние постановления предполагают, что защиту личной жизни следует отождествлять с общей свободой принятия решений по личным или частным вопросам. Понятие "личная жизнь" тем самым постепенно трансформируется в общую свободу действий... По моему мнению, такое расширительное толкование статьи 8 Конвенции в прецедентной практике Европейского суда не имеет достаточной правовой основы в Конвенции. Данным положением иногда злоупотребляют, чтобы заполнить лакуны в предоставляемой Конвенцией защите... Я не вижу достаточно убедительных доводов, чтобы считать, что решения, касающиеся трансплантации чьих-либо собственных органов, охватываются понятиями личной жизни или семейной жизни, как они понимаются согласно правилам толкования международных договоров, принятым в международном праве. Таким образом, права в отношении трансплантации лишь частично защищаются Конвенцией" <1>. Польский судья, желая того или нет, фактически подверг сомнению утвердившийся в Страсбургском суде доминирующий подход к толкованию ст. 8 Конвенции, основанный на идеологии либерального индивидуализма и "автономии личности" и на широком толковании понятия "личная жизнь" <2>.


<1> Цит. по: Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2015. N 10. С. 75.

<2> Отражением этих тенденций стал упомянутый выше сборник в честь уходящего в отставку Председателя Суда Д. Шпильманна, целиком посвященный различным толкованиям ст. 8 Конвенции: Liber amicorum Dean Spielmann. Essays in honour of Dean Spielmann. См. также: Sudre F. (dir.). Le droit au respect de la vie privée au sens de la Convention européenne des droits de l'homme. Bruxelles, 2005.

 

Наконец, последним (по времени завершения данного обзора) постановлением Большой палаты Суда, по которому Суд раскололся (9 : 8) по поводу толкования отныне "коварной" ст. 7 (наказание исключительно на основании закона), стало Постановление по делу Vasiliauskas v. Lithuania (20 October 2015) по поводу осуждения в 2004 г. заявителя, бывшего сотрудника МГБ Литовской ССР, за "преступления геноцида" ввиду его участия в операциях по очистке территории Литвы от партизанского подполья ("лесные братья") в начале 1950-х гг. Надо сразу отметить, что Суд неоднократно принимал противоположные по смыслу толкования ст. 7 решения, то признавая ее нарушение по факту "ретроактивного" применения закона по отношению к лицам, обвиняемым в военных преступлениях (см.: Korbely v. Hungary [G.C.], 19 September 2008; Maktouf and Damjnovič v. Bosnia and Hertzegovina [G.C.], 18 July 2013), то, напротив, оправдывая действия властей ввиду "особых исторических обстоятельств" (см.: Streletz, Kessler and Krenz v. Germany [G.C.], 22 March 2001; Kononov v. Latvia [G.C.], 17 May 2008) <1>. Суд после выражения ряда весьма противоречивых позиций в конце концов пришел к заключению, что осуждение заявителя на основании положений закона, который не действовал в 1953 г., являлось нарушением закрепленного в ст. 7 принципа "nullum crimen, nulla poena sine lege", т.е. занял позицию, прямо противоположную позиции, выраженной в деле Кононова (в котором тоже были отдельные и особые мнения, в частности, Председателя Суда Ж.-П. Коста). В деле Василиаускаса раскол Суда произошел, не будет преувеличением сказать, по мотивам политических пристрастий судей, которые (в случае с судьями меньшинства) затмили, увы, правовые позиции. В который раз приходится утверждать, что окончательное решение Большой палаты Суда во многом зависит от состава Суда, принимающего это решение, что и требовалось доказать в данном деле.


<1> Анализ этих позиций см.: Ковлер А.И. После "Кононова" // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2010. N 9. С. 6 - 12.

 

В то же время не может не беспокоить и то обстоятельство, что форма особого мнения избирается подчас для выражения политической и идеологической позиции судьи в нарушение элементарных понятий о беспристрастности судьи, о чем он дает клятву при вступлении в должность. Чего стоит заявление судьи А. Пауэр-Форд из Ирландии в ее особом мнении: "Мало кто отрицает, что политика Сталина была столь "геноцидной" по своей идеологии, по своим целям и реализации, как и политика Гитлера и его нацистских коллаборационистов... У Суда была возможность назвать своим именем то, что происходило с советскую эпоху и в чем заявитель принимал добровольное участие. В данном Постановлении Суд отказался это сделать, предпочитая заключить, что заявитель пострадал от приговора литовских судов по обвинению в геноциде. Единственным путем прийти к такому заключению был чрезмерно формалистский и редукцивистский подход Суда, заключавшийся в том, что в партизанах он узрел лишь "политическую группу" и остался на этой позиции. Неспособность Суда серьезно реагировать на мотивации национальных юрисдикций о роли партизан в защите литовской нации являет собой плачевную картину".

Такие вот страсти бушуют за стенами Дворца прав человека в Страсбурге, что не может не вызывать беспокойство о дальнейших тенденциях судейского активизма. Это заставляет вернуться к исходной точке нашего анализа: благо или зло - судейский активизм? Молодая аспирантка Ксения Аристова, задавшаяся этим вопросом и считавшая, что "тема судейского активизма может стать отправной точкой для плодотворного обсуждения судейского искусства в целом, возможностью поднять вопросы, скрытые в глубинах юридической науки" <1>, возможно, изменила бы свое восприятие этого явления, если бы прочитала приведенную выше сентенцию А. Пауэр-Форд...


<1> Аристова К.С. Судейский активизм: благо или зло? // Сравнительное конституционное обозрение. 2012. N 3. С. 133. См. также: Монжаль П.-И. Могут ли быть оспорены европейские основные права? // Российское правосудие. 2015. N 5. С. 39 - 49.

 

Прежде всего напомним, что в Суде Европейского союза у судей отсутствует право на публичное выражение своего особого мнения: считается, что тем самым нарушаются единообразное применение норм права Европейского союза и тайна совещательной комнаты. В большинстве же международных судов, как, впрочем, и конституционных судов, это право закреплено за судьями.

Председатель Европейского суда Ж.-П. Коста, сам неоднократно оказывавшийся в меньшинстве, делая публичным достоянием свои особые позиции, тоже, подобно аспирантке К. Аристовой, задавался вопросом, является ли особое мнение хорошим институтом в международных судах, и давал на него уклончивый ответ: "В конце концов, взвесив все недостатки и достоинства особых мнений, приходишь к заключению, что нет ничего важнее традиции" <1>.


<1> Costa J.-P. Les opinions séparées des juges: est-ce une bonne institution dans une juridiction internationale? // Liber amicorum Pranas Kuzis. Vilnius, 2008. P. 120.

 

Но есть и более суровые мнения (одно из них мы привели вначале), подчас доходящие до призывов "прикрыть" этот ставший "безответственным" институт <1>. Не хочется выступать в роли "адвоката дьявола" (не тот случай, к тому же автор сам проработал на этой "дьявольской" работе более 13 лет), но в оправдание судейского активизма хочется привести глубокую мысль все больше мною любимого и ценимого классика И.А. Покровского: "Закон, даже самый обширный, даже представляющий весьма полную кодификацию, неизбежно имеет пробелы, так как, несмотря на все свое старание, он не может охватить всего бесконечного разнообразия житейских отношений" <2>. И далее: "...несмотря на всякие учения о безусловном главенстве закона, в действительности судья никогда не был и никогда не может стать простым механическим применителем закона, логической машиной, автоматически выбрасывающей свои решения. Его деятельность всегда имеет творческий элемент, и игнорировать этот последний - значит также создавать себе вредную фикцию, закрывать глаза перед неустранимой реальностью. Закон и суд - не две враждебные силы, а два одинаково необходимых фактора юрисдикции. Оба они имеют одну и ту же цель - достижение материально справедливого; закон для достижения этой цели нуждается в живом дополнении и сотрудничестве в лице судьи. И нечего бояться этой творческой деятельности судьи: судья в неменьшей степени, чем законодатель, сын своего народа и своего времени и в неменьшей степени носитель того же народного правосознания" <3>. Писалось в роковом 1917 г., а актуально и сейчас...


<1> Тема не нова. Еще в начале 2000-х гг. по рукам страсбургских судей ходила статья в солидном французском бюллетене "Даллоз" "Стоит ли запретить Европейский суд по правам человека?": Haīm V. Faut-il supprimer la Cour européenne des droits de l'homme? // Le Dalloz. 2001. No. 37. P. 2988 - 2994.

<2> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 96.

<3> Там же. С. 96 - 97.

 

Вопрос о правотворчестве судей, как мы утверждали в начале нашего обзора, поднимался американскими судьями и европейскими конституционалистами уже давно. Даже Кельзен, говоря о методах правотворчества, признавал в процессе создания индивидуальных норм роль судебных решений <1>, (правда, не более того - И.А. Покровский оказался более "продвинутым"). "Нравственное правосудие", выражаясь словами уважаемого судьи Конституционного Суда РФ В.Г. Ярославцева <2>, по определению предполагает судейское правотворчество как гарантию нравственного начала в правосудии, но это правотворчество, добавим от себя, несет в себе высочайшую степень ответственности, исключающей любые попытки "играть на публику", а также несомненный профессионализм тех, кто желает возвестить граду и миру свое особое мнение, коль скоро такая возможность ему предоставлена.


<1> Кельзен Г. Чистое учение о праве, справедливость и естественное право. СПб., 2015. С. 202.

<2> Ярославцев В.Г. Нравственное правосудие и судейское правотворчество. М., 2007.

 

В докладе группы экспертов Совета Европы о реформе Европейского суда обходится молчанием статус особых мнений судей, следовательно, это положение Конвенции не подвергается сомнению экспертами, посвятившими несколько лет углубленному изучению проблем Суда и методам их решения. Однако и эксперты не преминули отметить, что толкование Конвенции должно соотноситься с другими отраслями международного права и его инструментами, в противном случае Суд рискует утратить свой авторитет в ущерб эффективности систем защиты прав человека, предусмотренный Европейской конвенцией по правам человека <1>.


<1> Steering Committee for Human Rights (CDDH). Committee of Experts on the Reform of the Court (DH-GDR). CDDH Report on the Long-term Future of the European Convention on Human Rights // CDDH (2015) R 84. Strasburg, 11 December 2015. § 183.

 

СПАСЕТ ЛИ КОНСЕНСУС СУД? РАЗМЫШЛЕНИЯ О РОЛИ ЕВРОПЕЙСКОГО КОНСЕНСУСА В ПРЕЦЕДЕНТНОМ ПРАВЕ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

 

Европейский суд по правам человека использует европейский консенсус при толковании Европейской конвенции по правам человека в сложных и противоречивых делах. Настоящая статья рассматривает то, как Суд определяет наличие консенсуса и как этот консенсус влияет на его решения. Основная идея статьи состоит в том, что использование европейского консенсуса повышает легитимность решений Суда.

 

Would Consensus Save the Court? Musings on the Role of European Consensus in the Case Law of the European Court of Human Rights

Спасет ли конценсус суд? Размышления о роли европейского консенсуса в прецедентном праве Европейского суда по правам человека

 

The European Court of Human Rights deploys European consensus for interpretation of the European Convention on Human Rights in hard and controversial cases. This article describes the way how the Court identifies presence or absence of consensus and whether consensus can influence the outcome of a particular case. The main argument of the article is that European consensus is capable of enhancing the legitimacy of the Court's judgments.

 

Мало быть в одной упряжке -

важно двигаться в одну сторону.

Вадим Синявский

 

Введение

Европейский суд по правам человека - это наиболее эффективный региональный трибунал по правам человека в мире. Его решения в подавляющем большинстве случаев исполняются государствами, которые ратифицировали Европейскую конвенцию по правам человека. Тот факт, что государства исполняют решения Суда, повышает его репутацию. Верно также и обратное: Суд, который считается легитимным и обладает высокой репутацией, может рассчитывать на исполнение государствами большинства своих решений <1>. Это означает, что решения легитимного суда быстрее исполняются, а надлежащее исполнение решений ведет к повышению легитимности суда. Таким образом, задача Суда состоит в том, чтобы убедить государства исполнять его решения.


<1> Dothan S. How International Tribunals Enhance Their Legitimacy // Theoretical Inquires in Law. 2013. Vol. 14; Idem. Reputation and Judicial Tactics. A Theory of National and International Courts. Cambridge University Press, 2015.

 

Безусловно, исполнение решений ЕСПЧ далеко не всегда зависит от воли самого Суда. С формально-юридической точки зрения государства обязаны исполнять любые решения Суда по правам человека - ст. 46 Конвенции прямо предусматривает обязательную силу постановлений Суда. Однако в расположении Суда нет ни приставов, ни полиции, ни иных инструментов принуждения, которые могли бы заставить государства исполнять его решения. Поэтому многое предопределяется политической ситуацией в той или иной стране. Например, если у власти находится правительство, которое скептически относится к европейской интеграции, то исполнение решений будет сопряжено с определенными сложностями. Несмотря на сказанное, Суд все же обладает средствами, позволяющими ему убеждать государства соглашаться с его постановлениями. Возможно, аргументация Суда не всегда играет решающее значение в вопросе исполнения, однако это важный инструмент, при помощи которого Суд может объяснить легитимность своих решений.

Европейский консенсус - это один из аргументов, который ЕСПЧ использует при обосновании того или иного решения. Европейский консенсус привносит элемент сравнительного права в аргументацию Суда. В сложных делах, когда прецедентное право ЕСПЧ не дает четкого ответа на вопрос, какое решение должно быть принято, Суд может изучить законодательство и практику государств - членов Совета Европы и определить наличие или отсутствие общих тенденций в этой практике. Если Суд установит, что такие тенденции есть, то он может сослаться на европейский консенсус и применить в конкретном деле подход, разделяемый большинством государств. Следовательно, если законодательство государства-ответчика противоречит таким тенденциям, Суд признает, что это законодательство не соответствует Европейской конвенции по правам человека.

В качестве показательного примера можно привести дело Ünal Tekeli v. Turkey <1>. В этом деле Суд решал вопрос о том, противоречит ли законодательство Турции ст. 8 Конвенции. Согласно турецкому законодательству женщина в замужестве должна была принять фамилию мужа; оставлять девичью фамилию не позволяется. Суд рассмотрел практику многих европейских государств - членов Совета Европы и пришел к выводу, что Турция является единственной страной в Европе, где сохранилась подобная практика <2>. По этой причине Суд признал в данном деле нарушение ст. 8 Конвенции, гарантирующей право на уважение частной и семейной жизни.


<1> Ünal Tekeli v. Turkey, 16 November 2004, (2006) 42 E.H.R.R. 53, 48616/99, (judg.), (European Court of Human Rights (Chamber)).

<2> Ibid. Para. 61.

 

Однако европейский консенсус - это не только удобный способ юридического обоснования решения: с моей точки зрения, европейский консенсус помогает легитимизировать решения ЕСПЧ. Доказыванию данного тезиса и посвящена данная статья.

В первой части статьи предпринимается попытка описать то, как функционирует европейский консенсус. Во второй части рассмотрены факторы, которые определяют легитимность Суда и его решений, и то, каким образом европейский консенсус может позитивно повлиять на эти факторы. Данная статья основана на выводах, ранее представленных в монографии "Европейский консенсус и легитимность ЕСПЧ" <1>.


<1> Dzehtsiarou K. European Consensus and the Legitimacy of the European Court of Human Rights. Cambridge University Press, 2015.

 

I. Функционирование европейского консенсуса

 

Европейский консенсус - это опровергаемая презумпция, которая позволяет Суду ограничить свободу усмотрения государства-ответчика в конкретном деле. Если Суд устанавливает консенсус, то в подавляющем большинстве случаев он признает практику большинства государств - членов Совета Европы в качестве общего стандарта, которому необходимо следовать. Поэтому, если практика или законодательство государства-ответчика противоречит консенсусу (как, например, в вышеуказанном деле Ünal Tekeli v. Turkey), Суд придет к выводу о нарушении соответствующей статьи Конвенции. Консенсус является опровергаемой презумпцией, поскольку, если у государства-ответчика есть серьезные причины не следовать консенсусу, Суд может признать подобные девиации допустимыми <1>.


<1> A., B. and C. v. Ireland, 16 December 2010, HUDOC, 25579/05, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber) 16 December 2010).

 

В данной части статьи я прежде всего рассмотрю то, каким образом Суд определяет наличие консенсуса, а затем - как применяет его в своей практике. Деятельность Суда по определению консенсуса может быть разделена на три стадии. Во-первых, это стадия собирания первичного материала о законодательстве и практике государств - членов Совета Европы. Во-вторых, это стадия принятия решения о том, можно ли обнаружить наличие консенсуса в тех первичных материалах, которые были собраны на первой стадии. В-третьих, Суд решает, есть ли причины для того, чтобы не применять консенсус в данной ситуации, иными словами, может ли государство опровергнуть установленную презумпцию.

 

Итак, на первой стадии ЕСПЧ изучает право и практику государств - членов Совета Европы. За последние 15 - 20 лет Суд значительным образом изменил свой подход к сравнительно-правовому анализу. Если еще несколько десятилетий назад Суд использовал информацию, предоставленную сторонами или неправительственными организациями, участвующими в деле в качестве третьих сторон <1>, то сейчас Суд проводит сравнительный анализ своими силами. Было бы некорректно сказать, что Суд не получает сравнительных исследований из иных источников, однако на современном этапе эти исследования только дополняют тот анализ, который Суд проводит самостоятельно. Это, безусловно, повышает качество и адекватность результатов таких исследований.

 

<1> Sheffield and Horsham v. the United Kingdom, 30 July 1998, (1999) 27 E.H.R.R. 163, 22985/93, (judg.), (European Court for Human Rights (Grand Chamber)); Christine Goodwin v. the United Kingdom, 11 July 2002, (2002) 35 E.H.R.R. 18, 28957/95, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber) 11/07/2002).

 

ЕСПЧ - уникальная организация, в которой работают юристы из 47 государств, ратифицировавших Европейскую конвенцию по правам человека. Это дает возможность Суду проводить достаточно сложные сравнительные исследования, "не выходя из дома". Для проведения таких исследований в Суде был создан специальный отдел исследований (Research Division), который занимается компиляцией сравнительно-правовых материалов. Для того чтобы данный отдел начал работу над каким-либо делом, туда должен обратиться судья-докладчик с просьбой предоставить сравнительно-правовую информацию по тому или иному вопросу. Обычно такие запросы приходят по делам, которые рассматриваются Большой палатой Суда. Это самый авторитетный состав Суда, который включает 17 судей и в котором рассматриваются наиболее острые вопросы и сложные дела. Однако отдел исследований также иногда рассматривает запросы по делам, находящимся на рассмотрении Палат (состоящих из семи судей).

 

После того как отдел исследований получает запрос, юристы, там работающие <1>, начинают сбор материалов. Проведение сравнительного исследования представляет собой очень сложный процесс, поскольку не только необходимо знать язык государства, право которого исследуется, но также следует разбираться в тонкостях правовой системы этого государства и обладать определенными знаниями в той конкретной узкой области права, которой касается проблематика сравнительного исследования. Если юристы отдела исследований не могут прояснить соответствующее положение дел в той или иной стране, у них есть возможность обратиться к юристам, работающим в Суде в секции данной страны. Например, если необходимо проанализировать законодательство Мальты на предмет легальности абортов, юрист отдела исследований может послать запрос мальтийскому юристу, работающему в Суде, чтобы тот письменно изложил основные подходы мальтийского законодательства к вопросу о допустимости абортов. Содержащий правовой анализ доклад мальтийского юриста направляется судье ЕСПЧ, избранному от Мальты, который его просматривает и заверяет. Только после этого данный доклад направляется в отдел исследований. Из таких небольших докладов отдел исследований составляет общий доклад, который направляется судье-докладчику, а также всем иным судьям, входящим в состав Палаты или Большой палаты (в зависимости от уровня, на котором рассматривается дело). Несмотря на то что финальный доклад является конфиденциальным и недоступен широкой публике, можно с высокой долей уверенности утверждать, что результаты такого сравнительного исследования обладают высоким качеством и адекватно отражают правовую реальность в конкретном государстве.

 

<1> На сегодняшний день это примерно 12 - 15 юристов.

 

На втором этапе судьи решают, свидетельствует ли собранная исследовательским отделом информация о наличии или об отсутствии европейского консенсуса. Достаточно сложно сказать, какое именно количество государств должно принять определенный стандарт, чтобы можно было с уверенностью утверждать, что в конкретном деле существует консенсус. В некоторых делах Суд утверждал, что консенсус присутствует, когда только две-три страны не соответствовали общему тренду <1>. В других же делах Суд приходил к выводу о наличии консенсуса при меньшем количестве государств, применяющих общий подход <2>. Думается, что Суд не должен устанавливать чрезмерно жесткие требования именно к количеству государств, а должен решать этот вопрос в каждом конкретном случае с учетом обстоятельств. Это, однако, не означает, что Суду не нужно определять основные принципы установления консенсуса. Например, ЕСПЧ может ссылаться на то, что та или иная проблема для некоторых стран не является актуальной, поэтому они не включаются в список стран для сравнительного исследования. Однако к этому вопросу Суд должен подходить осмотрительно, поскольку не исключено, что таким образом он может неоправданно сузить объект своего исследования.

 

<1> Ünal Tekeli v. Turkey; Bayatyan v. Armenia, 7 July 2011, 23459/03, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber)); Fabris v. France, European Court of Human Rights, 16574/08.

 

<2> Dudgeon v. the United Kingdom, 23 September 1981, (1982) 4 E.H.R.R. 149, 7525/76, (judg.), (European Court of Human Rights).

 

Примером недостаточно обоснованного исключения стран, в которых определенная проблема отсутствует, может служить Постановление по делу S.A.S. v. France <1>. В этом деле Суд анализировал, соответствует ли Конвенции существующий во Франции запрет на ношение хиджаба в общественных местах. При рассмотрении дела Суд отметил, что вопрос ношения хиджаба поднимается не во всех странах Европы, поэтому тот факт, что его ношение в общественных местах запрещено только во Франции и в Бельгии, не свидетельствует о том, что имеет место консенсус, направленный против такого запрета. Безусловно, большие мусульманские общины существуют не во всех странах Европы, однако количество стран, где они существуют, определенно не ограничивается двумя странами (Франция и Бельгия). Поэтому вывод Суда об отсутствии консенсуса, направленного против запрета ношения хиджаба, не является полностью соответствующим реальности.

 

<1> S.A.S. v. France, N 43835/11, ECHR 2014, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber)).

 

 

 

Будет ли найден консенсус или нет, также иногда зависит от того, насколько широко или узко сформулирован вопрос, по которому проводится сравнительное исследование.

 

В деле Leyla Şahin v. Turkey <1> Суд рассматривал вопрос о том, соответствует ли Конвенции запрет на ношение хиджаба в турецких университетах. Суд заявил, что в Европе нет единого подхода к этому вопросу. В отсутствие европейского консенсуса государство может рассчитывать на широкое усмотрение; в условиях указанного дела это означало, что в равной степени и запрет ношения хиджаба, и его разрешение не нарушают Конвенцию. Однако в своем особом мнении судья Тюлькенс отметила, что различная практика существует, только если анализировать все учреждения образования вместе <2>. В действительности в младших и средних школах во многих странах запрещено носить хиджаб. Однако если рассматривать университетское образование отдельно, то Турция окажется в числе всего двух-трех стран, где ношение хиджаба запрещено. При таком подходе к анализу следовало бы прийти к выводу о том, что существует консенсус, направленный против запрета ношения хиджабов, и, следовательно, запрет является нарушением Конвенции. Учитывая, что постановка вопроса может столь серьезно повлиять на результат, Суд должен обосновать, почему была выбрана та или иная формулировка.

 


 

<1> Leyla Şahin v. Turkey, 10 November 2005, (2007) 44 E.H.R.R. 5, 44774/98, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber)).

 

<2> Ibid. Dissenting opinion of judge Tulkens.

 

 

 

В результате сравнительно-правового анализа Суд может прийти к следующим выводам. Во-первых, Суд может установить, что консенсус существует и право государства-ответчика ему противоречит <1>. Во-вторых, Суд может прийти к выводу о том, что консенсус существует и право государства-ответчика является составной частью такого консенсуса <2>. В-третьих, Суд может сделать заключение о том, что консенсус отсутствует <3>. И наконец, последнее, хотя и весьма редкое, допущение: Суд может прийти к выводу о том, что невозможно определить наличие или отсутствие консенсуса, например в связи с тем, что многие страны еще не определились по тому или иному вопросу.

 


 

<1> Konstantin Markin v. Russia, 22 March 2012, 30078/06, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber)).

 

<2> Stoll v. Switzerland, 10 December 2007, (2008) 47 E.H.R.R. 59, 69698/01, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber)).

 

<3> Lautsi and Others v. Italy, 18 March 2011, HUDOC, 30814/06, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber)).

 

 

 

На третьем этапе Суд рассматривает, насколько велико должно быть влияние консенсуса на постановление по делу и имеются ли у государства причины отклониться от консенсуса, если таковой имеется. Если Суд устанавливает, что европейский консенсус имеет место, а законодательство и практика государства-ответчика противоречат стандарту, в отношении которого достигнут консенсус, то в большинстве случаев Суд найдет нарушение Конвенции, подобно тому как он поступил в деле Ünal Tekeli v. Turkey. Данное утверждение нуждается в одном уточнении: думается, что значение консенсуса должно зависеть от того, насколько велико количество стран, принявших определенный стандарт, и насколько четко прослеживается эта тенденция.

 

Суд также принимает во внимание уровень абстрактности консенсуса. Дело в том, что консенсус может быть найден на уровне принципов или на уровне норм. Чем абстрактнее принципы, тем проще обнаружить консенсус, но в то же время тем более проблематично применение этих принципов на практике.

 

Например, все государства соглашаются, что нужно охранять национальные меньшинства <1> или ставить интересы ребенка во главу угла в семейных спорах <2>. Однако при воплощении этих принципов в конкретных правовых нормах возможны существенные расхождения. Так, в деле D.H. and Others v. the Czech Republic <3> Суд рассматривал вопрос о том, соответствует ли Конвенции тот факт, что детей ромской этнической принадлежности помещали в школы для умственно отсталых детей. Причем государство аргументировало свою позицию, в частности, необходимостью защиты национальных меньшинств, а именно тем, что помещение таких детей в специальные школы давало бы им возможность получить хоть какое-то образование. ЕСПЧ не согласился с таким доводом и, опираясь на те же принципы, решил, что в данном случае была нарушена Конвенция, поскольку помещение детей в специализированные школы является дискриминационным.

 


 

<1> Chapman v. the United Kingdom, 18 January 2001, (2001) 33 E.H.R.R. 18, 27238/95, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber)).

 

<2> См.: Neulinger and Shuruk v. Switzerland [G.C.], N 41615/07, ECHR 2010.

 

<3> D.H. and Others v. the Czech Republic, 13 November 2007, (2008) 47 E.H.R.R. 3, 57325/00, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber)).

 

 

 

Помимо того что убедительность консенсуса зависит от его характера и уровня абстрактности, результат дела также может зависеть от причин, на которые государство ссылается в качестве обоснования своего решения не следовать в фарватере консенсуса. В практике Суда известно несколько дел, в которых рассматривались такие причины.

 

В деле Tănase v. Moldova <1> Суд рассматривал, может ли тот факт, что государство находится в процессе перехода от диктатуры к демократии, оправдать отход от общеевропейской тенденции. Суд указал, что в принципе это возможно. Однако в рассматриваемом деле данная причина не показалась Суду достаточно веской. В этом деле перед Судом был поставлен вопрос о том, соответствует ли Конвенции запрет лицам, имеющим двойное гражданство, участвовать в выборах в качестве претендентов на пост депутата. Заявитель был гражданином Молдовы и Румынии, и по этой причине ему было отказано в возможности баллотироваться в парламент. Европейский суд указал, что ни в одной другой стране, кроме Молдовы, такие ограничения не применяются <2>. Молдавское правительство утверждало, что данный запрет был необходим, поскольку Молдова находится в процессе перехода от тоталитаризма к демократии и поэтому молодому государству нужны дополнительные механизмы, чтобы сохранить независимость. Суд указал, что в принципе государство может отступать от консенсуса, если существуют серьезные исторические и политические причины. В данном же деле Суд не счел такие причины убедительными (и установил нарушение Конвенции), поскольку с момента получения Молдовой независимости прошло уже немало лет, более того, данное ограничение было введено не сразу после обретения независимости, а по прошествии длительного времени.

 


 

<1> Tănase v. Moldova, 27 April 2010, 29 B.H.R.C. 209, 7/08, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber) 27 April 2010).

 

<2> Ibid. Para. 172.

 

 

 

Другой причиной, ссылаясь на которую государство-ответчик может попытаться оправдать отступление от общеевропейского консенсуса, является деликатный характер рассматриваемой проблемы. На мой взгляд, такой аргумент является весьма проблематичным, поскольку все серьезные дела, которые рассматривает ЕСПЧ, в какой-то мере являются деликатными, и этот факт сам по себе не должен служить оправданием для отклонения от общеевропейских ценностей. Проиллюстрировать проблематичный характер такого подхода ЕСПЧ можно на примере Постановления по делу A., B. and C. v. Ireland. В данном деле Суд рассматривал, нарушает ли Конвенцию по правам человека существующий в Ирландии весьма консервативный правовой режим в отношении абортов. Ирландское законодательство разрешает аборты только в том случае, если рождение ребенка ставит под угрозу жизнь матери; угроза здоровью матери не является допустимым основанием для совершения аборта. Разрешая дело, Европейский суд отметил, что Ирландия является одной из четырех стран в Европе, разделяющих аналогичное консервативное отношение к абортам <1>. Суд установил, что в Европе достигнут консенсус в отношении более свободного доступа к абортам, однако в данном деле этого было недостаточно для вывода о нарушении Конвенции по этому вопросу. Весьма сложную мотивировку Европейского суда в данном Постановлении можно свести к тому, что для ирландского общества этот вопрос является чрезвычайно деликатным и в его отношении существует принципиальная этическая общественная позиция: запрет на аборты закреплен в Конституции Ирландии, и по данному вопросу проводились три референдума, ни один из которых, по мнению правительства-ответчика, не либерализировал ирландский правовой режим в этой области. По этой причине Европейский суд решил отступить от консенсуса и оставить данный вопрос на усмотрение государства. Нужно отметить, что подобные дилеммы, в которых решался вопрос о столкновении общеевропейских ценностей с моральными устоями определенного государства - члена Совета Европы, встречались в практике ЕСПЧ и до дела A., B. and C. v. Ireland и в предыдущих делах Суд всегда вставал на сторону европейского консенсуса <2>. Обобщая вышесказанное, отмечу, что Суд редко отходит от консенсуса, но в исключительных случаях такое может произойти.

 


 

<1> Tănase v. Moldova. Para. 112.

 

<2> Для более подробного анализа данного дела см.: Де Лондрас Ф., Дегтярев К. "А., B. и C. против Ирландии": возникновение блокирующего внутригосударственного консенсуса // Международное правосудие. 2013. N 1. С. 23 - 35.

 

 

 

Если Суд устанавливает наличие консенсуса, а законодательство государства-ответчика совпадает с общеевропейским трендом, то в таком случае у Суда нет оснований для вывода о нарушении Конвенции. Таких дел очень мало в прецедентном праве Суда. Наиболее вероятной причиной этого является то, что такие дела отвергаются на стадии приемлемости жалоб и не доходят до рассмотрения по существу.

 

Однако Суд иногда устанавливает, что законодательство совпадает с консенсусом, но, не заканчивая на этом анализ ситуации, переходит к изучению практики применения такого закона, которая в некоторых случаях может не соответствовать Конвенции. Например, в деле Stoll v. Switzerland <1> Суд отметил, что во многих странах установлено наказание за разглашение секретной информации и поэтому законодательство Швейцарии в этом вопросе не нарушает Конвенцию. Затем Суд исследовал вопрос о том, является ли назначенный заявителю штраф пропорциональным нарушению. В данном случае Суд сделал вывод, что штраф был пропорционален, и не нашел нарушений Конвенции.

 


 

<1> Stoll v. Switzerland, 10 December 2007, (2008) 47 E.H.R.R. 59, 69698/01, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber)).

 

 

 

При рассмотрении жалобы Суд может прийти к выводу о том, что в отношении определенного вопроса в Европе не существует однообразной практики - невозможно обнаружить ни тенденции, ни консенсуса, и поэтому Суд может признать за государством-ответчиком широкую свободу усмотрения. Обычно это означает, что Суд не установил нарушения в данном деле <1>. Однако это правило не применяется автоматически, и Суд, более подробно изучив обстоятельства дела, может найти нарушение даже в условиях отсутствия консенсуса. Нужно оговориться, что в практике ЕСПЧ такие случаи редки и обычно отсутствие консенсуса означает отсутствие нарушения.

 


 

<1> Evans v. the United Kingdom, 10 April 2007, (2008) 46 E.H.R.R. 34, 6339/05, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber)). Para. 77.

 

 

 

В качестве исключения можно привести следующий пример. В деле TV Vest AS and Rogaland Pensjonistparti v. Norway <1> Суд рассматривал вопрос о том, должны ли государства разрешать платную телевизионную политическую рекламу. ЕСПЧ установил, что в данном вопросе консенсус в Европе отсутствует. Однако, несмотря на широкую свободу усмотрения государства-ответчика, Суд пришел к выводу о нарушении Конвенции в данном деле. Так, ЕСПЧ установил, что целью данного запрета являлся равный доступ всех политических партий к телевизионному эфиру. Однако на практике маленькие партии не имели такого доступа, и платная реклама была фактически единственным способом такой доступ получить. Поэтому, даже несмотря на широкую свободу усмотрения государства в данном вопросе, Суд установил нарушение Конвенции.

 


 

<1> TV Vest AS and Rogaland Pensjonistparti v. Norway, 11 December 2008, (2009) 48 E.H.R.R. 51, 21132/05, (judg.) (European Court of Human Rights (Chamber)).

 

 

 

В очень редких случаях ЕСПЧ указывает на невозможность определить ни наличие, ни отсутствие консенсуса. В деле X. and Others v. Austria <1> Суд рассматривал вопрос о возможности усыновления детей гомосексуальными парами. В данном деле ребенок был сыном одной из заявительниц, которая находилась в стабильных гомосексуальных отношениях с другой заявительницей. Обе женщины заботились о ребенке, однако австрийский суд не разрешил заявительнице, которая не была матерью ребенка, усыновить его. ЕСПЧ попытался установить, существует ли в Европе консенсус по данному вопросу, однако количество европейских стран, где подобная ситуация могла возникнуть, оказалось недостаточным для того, чтобы делать какие-либо выводы.

 


 

<1> X. and Others v. Austria (European Court of Human Rights (Grand Chamber)), 19010/07.

 

 

 

Таким образом, в своей практике ЕСПЧ использует европейский консенсус в качестве опровергаемой презумпции. В случае если Суд устанавливает наличие консенсуса, то он обычно приходит к выводу о нарушении Конвенции в ситуации, если законодательство или практика государства-ответчика противоречит этому консенсусу. Если же консенсус отсутствует, то Суд, скорее всего, предоставит государству-ответчику широкое усмотрение. Данная презумпция может быть опровергнута, если для этого существуют веские причины.

 

 

 

II. Влияние европейского консенсуса на легитимность суда

 

 

 

Легитимность Суда - это категория, которую сложно измерить или просчитать. Поэтому мало кто может сказать, от чего конкретно зависит легитимность и как ее усилить. С большей долей уверенности, впрочем, можно указать, почему легитимность Суда ставится под сомнение. Во-первых, это происходит потому, что Суд воспринимается как "чужеродный объект", как своеобразный наднациональный суд, который не всегда понимает, что происходит в государствах - членах Совета Европы <1>. Во-вторых, часто Суд воспринимается как недемократичный орган, который может признавать решения демократически избранных национальных парламентов не соответствующими Конвенции <2>.

 


 

<1> См.: Slack J. Named and Shamed: The European Human Rights Judges Wrecking British Law; Groves J. Europe's Human Rights Court Is Out of Control... We Must Pull Out: Call by Top British Judge after Ruling That Prisoners Should Get the Vote.

<2> Критика конституционных судов в данном контексте хорошо сформулирована в работе: Waldron J. The Core of the Case Against Judicial Review // Yale Law Journal. 2006. Vol. 115.

 

 

 

В сравнении с некоторыми национальными конституционными и верховными судами проблема недемократического характера не является столь критичной для ЕСПЧ, потому что последний не может признавать законодательный акт не имеющим юридической силы на национальном уровне. Решения ЕСПЧ подлежат исполнению государствами, в отношении которых они вынесены, и последние обладают определенной свободой усмотрения относительно способа имплементации решений. В отличие от этого, например, Верховный суд США может прекратить действие закона, который, по его мнению, не соответствует Конституции США. Несмотря на менее острый характер этой проблемы в отношении ЕСПЧ, она все же существует. Поэтому цель данного раздела статьи состоит в том, чтобы продемонстрировать, что применение европейского консенсуса может помочь сгладить негативное воздействие "инородного" и недемократичного характера Суда на его легитимность.

 

Прежде всего стоит рассмотреть вопрос о том, каким образом консенсус может приблизить Суд к государствам - членам Совета Европы. По моему мнению, консенсус может усилить легитимность Суда в этом отношении по следующим основным причинам. Во-первых, одним из основных легитимирующих факторов в международном праве является согласие государств. Помимо того что государства ратифицировали Конвенцию, консенсус дает им возможность опосредованно влиять на развитие стандартов защиты прав человека в Европе. Во-вторых, консенсус можно сравнить с региональным обычаем, а обычай является признанным источником международного права. Обоснование решения Суда со ссылкой на признанные нормы права добавляет вес решениям Суда. В-третьих, консенсус является инструментом диалога между государствами - членами Совета Европы и Судом. И в-четвертых, консенсус подчеркивает субсидиарный характер ЕСПЧ, на чем настаивают государства - члены Совета Европы. Далее эти причины будут рассмотрены подробнее.

 

Известно, что международное право зиждется на согласии государств, поэтому согласие может считаться важным фактором, легитимирующим деятельность международных институтов. Безусловно, все государства - члены Совета Европы ратифицировали Конвенцию и согласились с тем, что ЕСПЧ будет контролировать то, каким образом государства исполняют свои обязательства по Конвенции.

 

Вместе с тем можно ли утверждать, что согласие, которое дали государства, ратифицировав Конвенцию, распространяется на любое решение ЕСПЧ? Ответ на этот вопрос, вероятно, будет отрицательным. И основной причиной этого является так называемое эволюционное или динамическое толкование Конвенции. Этот способ толкования основан на том, что Конвенция является "живым инструментом" и должна интерпретироваться в свете изменений, которые происходят в Европе. Более того, без эволюционного толкования невозможно представить эффективное действие Конвенции. Не имеет смысла применять стандарты 1950-х гг., которые существовали во время создания Конвенции, к современным реалиям. В свою очередь, применение эволюционного толкования отдаляет смысл положений Конвенции и, соответственно, решений ЕСПЧ от того согласия, которое государства дали при ратификации. Иными словами, государства никогда не давали согласия на применение определенных стандартов и не могли предвидеть соответствующую их интерпретацию. В таких условиях опора Суда на европейский консенсус может прийти на помощь.

 

Европейский консенсус - это своеобразное обновленное согласие государств в отношении определенного подхода к толкованию Конвенции. При использовании консенсуса Суд обращается к государствам, к их законодательству и практике, чтобы узнать, как именно следует интерпретировать Конвенцию. Когда многие государства разделяют определенный общий стандарт и закрепляют его в своем законодательстве, они сигнализируют Суду, что согласны принять его. Европейский консенсус представляет собой неформальное обновленное согласие государств на определенное толкование Конвенции.

 

Часто в делах, в которых ставится вопрос о применении эволюционного толкования, ЕСПЧ определяет, существует ли европейский консенсус. Так, например, в самом первом деле, в котором было применено эволюционное толкование, Суд также обратился к консенсусу. В деле Tyrer v. the United Kingdom <1> Суд рассматривал, соответствует ли применение телесных наказаний по приговору суда требованиям ст. 3 Европейской конвенции по правам человека, запрещающей пытки и бесчеловечное и унижающее достоинство обращение и наказание. В своих доводах Правительство Соединенного Королевства указывало на то, что такая практика существовала, когда Конвенция вступила в силу, а также на то, что Соединенное Королевство не сделало оговорку по этому поводу. На этот аргумент Суд ответил тем, что обратился к эволюционному толкованию, поскольку подавляющее большинство государств-участников отказалось от телесных наказаний по приговору суда <2>.

 


 

<1> Tyrer v. the United Kingdom, 25 April 1978, (1979 - 80) 2 E.H.R.R. 1, 5856/72, (judg.), (European Court of Human Rights).

 

<2> Ibid. Para. 31.

 

 

 

Консенсус обладает некоторыми признаками регионального обычая, и поэтому, ссылаясь на него, ЕСПЧ основывает свое решение на нормах права, а не на личных предпочтениях судей. Нужно отметить, что понятие международного или регионального обычая является весьма спорным, несмотря на то что Статутом Международного суда ООН обычай отнесен к признанным источникам права <1>. Для того чтобы обычай был признан таковым, определенный стандарт должен постоянно, систематически и единообразно применяться и государства должны рассматривать его как норму права <2>.

 


 

<1> Статья 38.

 

<2> Crawford J. Brownlie's Principles of Public International Law. 8th ed. Oxford University Press, 2012. P. 24 - 25.

 

 

 

Нужно признать, что консенсус не всегда точно подпадает под "классическое" определение обычая. Зачастую Суд не дожидается, чтобы консенсус стал устоявшимся, - иногда достаточно только тенденции для того, чтобы решить дело определенным образом. Однако некоторые явные признаки консенсуса и обычая совпадают: и в том и в другом случае суды основывают свое решение на практике государств, а эта практика влияет на выносимые судами решения. Как отмечает Вассилис Цевелекос, "если консенсус - это и не обычай, то это что-то очень близкое к нему" <1>.

 


 

<1> Tzevelekos V. The Making of International Human Rights Law / Brölmann C.-V., Radi Y. (eds.). Research Handbook on the Theory and Practice of International Law-making. Edward Elgar, 2016.

 

 

 

Помимо сказанного, консенсус является инструментом диалога между государствами - членами Совета Европы и ЕСПЧ. Как уже отмечалось, международные трибуналы не обладают службой приставов или армией, и поэтому сила их решений во многом зависит от того, насколько охотно государства готовы исполнять постановления Суда. Для этого Суду следует убедить государства в том, что их мнение учитывается при принятии решений. Это особенно важно при диалоге с национальными судами, поскольку реальная эффективность Конвенции зависит от того, насколько национальные суды готовы применять решения ЕСПЧ и нормы Конвенции в своей ежедневной практике <1>.

 


 

<1> Helfer L.R. Redesigning the European Court of Human Rights: Embeddedness as a Deep Structural Principle of the European Human Rights Regime // European Journal of International Law. 2008. Vol. 19. No. 125.

 

 

 

Важность диалога была отмечена и в заключительной декларации Конференции на высоком уровне в Брайтоне, на которой рассматривались направления реформы Суда. Декларация указывает на необходимость взаимодействия ЕСПЧ с государствами путем предоставления им большей свободы усмотрения. Представляется, впрочем, что не свобода усмотрения, а именно консенсус является необходимым инструментом взаимодействия между государствами и Судом. Посредством консенсуса Суд принимает во внимание общее мнение государств Европы по тому или иному вопросу, находящемуся на его рассмотрении. Все государства должны иметь возможность "высказаться", поэтому так важно при определении консенсуса корректно и четко отражать право и практику государств. Европейский консенсус - это своего рода полилог, в котором Суд, с одной стороны, участвует в качестве модератора, а с другой - подводит итог мнений участников.

 

Механизм такого полилога достаточно прост: государства могут влиять на решения Суда путем изменения национального законодательства, поскольку, если набирается достаточно большое количество стран со сходным законодательством или практикой, это влечет за собой изменение стандарта, который готов применять ЕСПЧ.

 

Далее, важным является то, что консенсус подчеркивает субсидиарный характер Конвенции и Суда; он показывает, что национальному праву отводится существенная роль в процессе принятия постановлений ЕСПЧ. Между легитимностью Суда и его субсидиарностью есть четкая связь. Бывший Председатель ЕСПЧ Дин Шпильманн отмечал, что субсидиарность - это ключевой структурный принцип конвенционной системы <1>. К тому же после того, как новый Протокол N 15 к Конвенции вступит в силу, ссылка на субсидиарный характер Суда будет включена в Преамбулу к Европейской конвенции по правам человека.

 


 

<1> Spielmann D. Judgments of the European Court of Human Rights Effects and Implementation. Keynote Speech

 

 

 

Субсидиарность рассматривается с двух точек зрения: процедурной и материальной. С процедурной точки зрения субсидиарность означает, что Суд рассматривает только те дела, которые уже ранее были рассмотрены на национальном уровне. Другими словами, государствам должна быть предоставлена возможность устранить нарушения до того, как за дело возьмется ЕСПЧ. Данная форма субсидиарности полностью обеспечивается требованием ст. 35 Конвенции, которая указывает, что Суд принимает к рассмотрению только те жалобы, которые прошли все эффективные национальные средства правовой защиты. Однако это не то, что имеют в виду государства, когда требуют, чтобы Суд придерживался своей субсидиарной роли.

 

С материальной точки зрения субсидиарность означает, что разбирательство в Суде должно следовать за разбирательствами в национальных органах хронологически, а также что Суд должен учитывать решения судов и законодательных органов, которые были приняты на национальном уровне. Причем "учитывать" означает нечто большее, чем просто делать ссылку на такие решения. Европейский консенсус - это инструмент, который позволяет интегрировать сложные решения, принятые на национальном уровне, в прецедентное право ЕСПЧ. Консенсус в данном контексте означает, что государства приняли определенное решение, и это дает Суду зеленый свет для гармонизации законодательства в этой области. Суду остается только подтолкнуть в нужном направлении те государства, которые отклоняются от общего вектора, если у них на это нет веских причин.

 

Тот факт, что ЕСПЧ является международным, а не национальным органом, несколько снижает легитимность его решений. Однако негативные последствия такого положения дел уменьшаются, если Суд демонстрирует, что он действует с согласия государств - членов Совета Европы на основе признанных норм права, что он открыт к диалогу и серьезно относится к своей субсидиарной роли. Европейский консенсус позволяет Суду показать, что он с уважением относится к решениям, принятым на национальном уровне. Консенсус сокращает дистанцию между Судом и национальными правительствами.

 

Еще одной серьезной проблемой для легитимности Суда является то, что судьи не избираются демократическим образом, но в то же время они имеют возможность ставить под сомнение решения национальных законодательных органов, которые, как минимум в теории, всенародно избраны. Согласно ст. 22 Конвенции судьи избираются Парламентской ассамблеей Совета Европы из списка из трех кандидатов, который представлен государством - членом Совета Европы. Тот факт, что судьи избираются, безусловно, добавляет демократической легитимности их решениям, однако их демократическая легитимность несравнимо ниже легитимности депутатов национальных парламентов, которые напрямую избираются народом. Это, в свою очередь, означает, что ЕСПЧ должен найти способы усилить демократическую составляющую в своих решениях, что, однако, не так просто сделать, ведь Суд не может выносить популистские решения, которые бы улучшили его демократический имидж. Права человека в принципе по своему характеру противостоят большинству; права человека созданы для того, чтобы защитить тех лиц, защита которых невозможна в традиционном демократическом обществе. Непопулярные меньшинства не получат должной защиты, если все решения в государстве принимаются большинством. Поэтому перед ЕСПЧ встает дилемма: с одной стороны, нужно компенсировать недостаток демократической легитимности, а с другой - необходимо избегать популистских решений в целях исполнения своей непосредственной функции - защиты прав человека.

 

Далее я попытаюсь обосновать, почему консенсус может внести элемент демократической легитимности, при этом не поставив под сомнение назначение ЕСПЧ.

 

Некоторые исследователи, например Джордж Летсас, указывают, что Суд по правам человека не должен "считать страны", а должен выносить моральные решения, основанные на усмотрении судей <1>. По мнению Летсаса, права человека сами обладают высокой моральной легитимностью и тем самым легитимируют решения ЕСПЧ <2>. Однако судьи, как и все люди, могут не прийти к единому мнению по важным вопросам, непосредственно связанным с правами человека. Если допустить, что в таких случаях решения Суда будут основываться на произвольно выбранных предпочтениях судей, это существенным образом подорвет легитимность ЕСПЧ. Суду необходим более конкретный и четкий ориентир в принятии решений. Таким ориентиром может быть европейский консенсус. Это, впрочем, не означает, что консенсус должен сводиться только к автоматическому арифметическому подсчету принятых на национальном уровне решений той или иной проблемы.

 


 

<1> Letsas G. A Theory of Interpretation of the European Convention on Human Rights. OUP, 2009. P. 3.

 

<2> Ibid. P. 124.

 

 

 

По моему мнению, европейский консенсус может выполнять и выполняет функции такого базиса и не подрывает фундаментальные основы функционирования Суда по следующим причинам.

 

Во-первых, консенсус - это опосредованное большинство. Это означает, что национальные власти должны учитывать обязательства по Конвенции при принятии решений по вопросам, связанным с правами человека. В то время как избиратели не являются носителями международно-правовых обязательств, государственные власти носителями таких обязательств являются и не должны принимать решений, нарушающих международные договоры, включая Конвенцию. В некоторых странах существуют специальные органы, проверяющие решения национальных парламентов на соответствие Европейской конвенции по правам человека. Это позволяет минимизировать опасность того, что ЕСПЧ будет подвержен "диктату большинства"; при этом Суд повышает демократическую легитимность своих решений, если базируется на решениях демократически избранных институтов.

 

Во-вторых, консенсус влияет на интерпретацию Конвенции. Суд никогда не признает государство ответственным за нарушение непосредственно европейского консенсуса. ЕСПЧ устанавливает нарушение Конвенции, которая может быть истолкована в свете консенсуса. Однако ключевое значение здесь все равно играет Конвенция: в случае если решение, даже поддержанное большинством, будет явно противоречить тексту Конвенции, Суд должен руководствоваться Конвенцией, а не европейским консенсусом.

 

И последняя причина, по которой консенсус сообщает решениям Суда дополнительную демократическую легитимность, не ставя при этом под угрозу функцию ЕСПЧ по защите прав человека, заключается в том, каким образом функционирует европейский консенсус в аргументации Суда. Как уже отмечалось, европейский консенсус - это опровержимая презумпция, а это означает, что при наличии веских причин Суд может отступить от консенсуса. Задача Суда состоит в том, чтобы объяснить, почему такое отступление возможно. Например, защита национальных, сексуальных или религиозных меньшинств может быть такой причиной. Необходимо отметить, что Суд использовал аргумент о консенсусе во многих прогрессивных постановлениях, в которых защита меньшинств была расширена <1>.

 


 

<1> D.H. and Others v. the Czech Republic.

 

 

 

Европейский консенсус позволяет интегрировать демократическую легитимность национальных парламентов в обоснование решений ЕСПЧ, при этом не ставя под угрозу защиту прав "непопулярных" слоев населения, таких как, например, заключенные, лица, подозреваемые в терроризме, национальные и религиозные меньшинства.

 

Заключение

 

Европейский консенсус - это инструмент интерпретации Европейской конвенции по правам человека, который может стать решением ряда проблемных аспектов деятельности Суда. Европейский консенсус - это стандарты, принятые всеми или большинством государств - членов Совета Европы, а роль ЕСПЧ заключается в закреплении этих стандартов. Суд гармонизирует право прав человека на европейском уровне, и консенсус позволяет Суду увидеть, какие правила возможно гармонизировать в настоящее время, а к чему правительства и суды европейских государств еще не готовы.

 

Европейский консенсус - это опровергаемая презумпция, базирующаяся на выявленном в результате сравнительного анализа законодательства и практики большинства европейских стран общем подходе к вопросу, который находится на рассмотрении ЕСПЧ. На начальном этапе анализа Суд собирает информацию о том, как тот или иной вопрос регулируется в государствах-участниках. Затем Суд определяет, есть ли консенсус по данному вопросу. На последнем этапе Суд устанавливает, существуют ли причины, по которым консенсус, если он достигнут, можно не применять для толкования Конвенции. Этот сложный процесс необходим для того, чтобы снизить остроту проблем, стоящих перед Судом в силу его природы.

 

Консенсус позволяет Суду быть ближе к государствам - членам Совета Европы. Обращаясь к европейскому консенсусу, Суд показывает, что серьезно относится к решениям сложных проблем, связанных с правами человека, которые были приняты на национальном уровне. С другой стороны, консенсус позволяет повысить демократическую легитимность решений ЕСПЧ без реальной угрозы "диктатуры большинства" в деле защиты прав человека.

 

ЕВРОПЕЙСКИЙ СУД ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА И КОНСТИТУЦИОННЫЙ СУД РФ:

СОТРУДНИЧЕСТВО И ГРАНИЦЫ ВЗАИМНОГО КОНТРОЛЯ

 

Обосновываются условия, при которых в исключительных случаях постановления Европейского суда по правам человека утрачивают обязательность для национальных властей. Несмотря на то что такие условия в тексте Европейской конвенции по правам человека прямо не указаны, они подразумеваются, считаются согласованными в силу действия Конвенции в системе других норм международного права. Кроме того, предлагается общий критерий, только при обнаружении которого Суд может не соглашаться с позицией национальных органов конституционного надзора.

 

The European Court of Human Rights and the Constitutional Court of the Russian Federation: Cooperation and Margin of Mutual Control

Европейский суд по правам человека и Конституционный суд РФ: сотрудничество и нраницы взаимного контроля

 

There are proposed conditions under which, as an exceptional case, judgments of the European Court of Human Rights cease to be binding for the national authorities. Regardless those conditions are not directly provided for in the text of the Convention, they are implied and deem to be agreed upon in virtue of operation of the Convention in a system of other international law norms. In addition, a common criteria is proposed, which if found, shall be the only condition for the Court to disagree with an opinion made by the national authorities of constitutional control.

 

 

 

Уже многие десятилетия Европейский суд по правам человека играет важнейшую роль в установлении и защите общеевропейских стандартов прав человека. Деятельность Европейского суда в целом, вопреки возникающим порой у Суда разночтениям с национальными судами, высоко оценивается государствами - участниками Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Активный диалог с международным судом осуществляется и Российской Федерацией. Европейский суд и Конституционный Суд РФ (далее - Конституционный Суд, совместно с ЕСПЧ - Суды) многократно и весьма уважительно ссылались в своих актах на правовые подходы друг друга по вопросам, отраженным как в Конвенции, так и в Конституции РФ. Взаимное уважение и учет мнений получают постоянное подтверждение. Но не обошлось и без ложки дегтя! Известны случаи, когда авторитетные Суды приходили к взаимоисключающим выводам при оценке норм российского права.

 

Несмотря на возникавшие у Судов отдельные противоречия в толковании, далее поддерживается и дополнительно обосновывается высказывавшаяся на различных экспертных и властных уровнях идея сотрудничества Судов. При этом отмечается, что укреплению такого сотрудничества, установлению баланса интересов международного и национального правосудия должно способствовать более четкое определение пределов усмотрения не только государств - участников Конвенции, но и самого Европейского суда. Наблюдающаяся тенденция, базирующаяся на судейском активизме, по распространению Европейским судом идеи прав человека на все большие сферы деятельности современного общества может привести к безграничному усмотрению Суда, признанию допустимости вмешательства "под флагом защиты прав человека" во внутренние дела национальных государств.

 

Одним из таких ограничений является суверенитет государства - участника Конвенции, а также национальный публичный порядок и международный публичный порядок. Хотелось бы вновь обратить внимание читателя на то, что требование об уважении и о защите прав человека, являющееся элементом международного публичного порядка, распространяется не только на государства, но и на всех иных носителей публичной власти. Поэтому такое требование действует и в отношении международных организаций. В связи с этим Европейский суд, наделенный определенными публично-властными полномочиями, призван в своей деятельности руководствоваться общепризнанными стандартами защиты прав человека (правовая определенность, фундаментальные требования к процедуре функционирования юрисдикционных органов и т.д.).

 

Кроме того, на суд читателя выносятся дополнительные аргументы в пользу утверждения о том, что положение Конвенции об обязательности постановлений Европейского суда, принятых в отношении соответствующего государства (ст. 46), не является абсолютным. Полагаю, что данное требование Конвенции содержит несколько подразумеваемых условий и его, как и иные акты международного права, необходимо понимать, во-первых, в совокупности с другими международно-правовыми обязательствами государств - участников Конвенции, в том числе обязательствами, выраженными в Уставе ООН, и, во-вторых, с учетом практики исполнения постановлений международных судов, в частности тех оснований, по которым государства и региональные международные организации отказываются в отдельных случаях от указанного исполнения. В результате обосновывается вывод о том, что Конвенция содержит подразумеваемое право государства на отказ в исключительных случаях от буквального исполнения постановления Европейского суда со ссылкой на превышение предоставленных Суду полномочий (выход за пределы усмотрения), если такое постановление нарушает публичный порядок государства и вторгается в сферу действия его суверенитета, а также если оно не соответствует международному публичному порядку (например, очевидно нарушаются требования к правовой определенности практики Суда и т.п.).

 

Ссылка государства на суверенитет, на публичный порядок или на принадлежащее государству широкое поле усмотрения с целью обоснования недопустимости исполнения решения международного суда не может быть произвольной. В то же время признанная международным порядком субсидиарная роль Европейского суда не предполагает его права пересматривать решение национального суда во всех случаях несогласия с подходом последнего.

 

Формулировка большинства норм о правах человека и в российском, и в международном праве является абстрактной и весьма лаконичной, она рассчитана на применение для неограниченного количества типичных ситуаций. Между тем возможность учета в процессе правоприменения нюансов каждой жизненной ситуации (личных, экономических, политических и других специфических обстоятельств) является необходимым условием для обеспечения справедливости, для приближения закона к праву. Юридическим приемом, используемым для достижения данной цели, является нормативное наделение Судов широким (но не безграничным) полем усмотрения в толковании абстрактных оценочных понятий и соотнесении их с соответствующими фактическими обстоятельствами. В то же время при необходимости согласования подходов Судов по принципиально схожим проблемам прав человека несогласие одного суда с мнением другого может приобретать обязательный характер только исключительно в ситуации явного, очевидного, существенного нарушения общепризнанных стандартов. Явное нарушение констатируется, например, вследствие очевидной логической ошибки, при отсутствии каких-либо разумных оснований и т.п.

 

Проиллюстрируем высказанные выше суждения, рассмотрев подробнее следующие вопросы: о характере отношений между Судами и применении общих конфликтологических приемов для укрепления взаимного сотрудничества; о некоторых общих требованиях, предъявляемых современным правопорядком к деятельности любого юрисдикционного органа и определяющих тем самым границы усмотрения Европейского суда; об уяснении требования об обязательности постановлений Европейского суда в системе других норм международного права; о признаке "явная очевидность" нарушения как критерии для определения границы взаимного контроля деятельности Европейского суда и Конституционного Суда. В заключение выскажем процедурное предложение о возможном улучшении условий взаимодействия Европейского суда с национальными конституционными судами.

 

 

 

Европейский суд и Конституционный Суд: системная проблема взаимодействия или возможность для укрепления сотрудничества?

 

 

 

История разночтений - основные дела, спровоцировавшие дискуссию

 

 

 

Одним из наиболее резонансных, привлекших внимание российской общественности к вопросу о пределах усмотрения и роли Европейского суда стало дело "Константин Маркин против России". В своем Постановлении по данному делу Европейский суд не согласился с позицией Конституционного Суда в оценке допустимости ограничения Российским государством в федеральном законе права военнослужащего-мужчины на получение отпуска по уходу за несовершеннолетним ребенком. Европейский суд признал такое ограничение дискриминационным и непропорциональным <1>.

 


 

<1> Постановление Большой палаты Европейского суда от 22 марта 2012 г. по делу "Константин Маркин против России" [Konstantin Markin v. Russia] (жалоба N 30078/06), § 137, 147, 151. См. комментарий судьи-докладчика по делу, рассмотренному Конституционным Судом, С.П. Маврина: Маврин С.П. Решения Европейского суда по правам человека и российская правовая система.

 

Правильнее говорить не об ограничении права мужчины и тем самым о дискриминации его прав, а о предоставлении дополнительных гарантий женщинам. В отличие от многих европейских государств в России женщины традиционно находились в более уязвимом положении, чем мужчины, являясь менее защищенными членами общества. Отпуск по уходу за ребенком направлен на выравнивание возможностей женщины, на устранение ее фактической дискриминации. Схожий аргумент об укреплении положения женщин в обществе и допустимости установления для них привилегий в сравнении с положением мужчин был использован ЕСПЧ в Постановлении Большой палаты по делу "Стек и другие против Объединенного Королевства" [Stec and Others v. the United Kingdom] (жалобы N 65731/01, 65900/01), § 66.

 

 

 

До дела Маркина Европейский суд уже не раз выражал несогласие с толкованием российского права, предлагавшимся Конституционным Судом <1>. Однако в данном деле уважаемые судьи Первой секции добавили к своим рациональным аргументам и некоторые эмоции, которые, возможно, и сыграли роль катализатора для ответной реакции со стороны российской общественности. Нельзя не отметить, что в дальнейшем, в отличие от Первой секции, Большая палата, аргументируя свое несогласие с выводом Конституционного Суда, проявила в своих негативных оценках российского подхода примиряющую сдержанность.

 


 

<1> В 1999 г. Конституционный Суд подтвердил допустимость предусмотренного законом различия между понятиями "религиозные организации" и "религиозные группы". ЕСПЧ с таким выводом не согласился, квалифицировав различия как дискриминационные в силу отсутствия для их установления разумных оснований. См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 23 ноября 1999 г. N 16-П; Постановление ЕСПЧ от 1 октября 2009 г. по делу "Кимля и другие против России" [Kimlya and Others v. Russia] (жалобы N 76836/01, 32782/03).

 

В деле Республиканской партии России Конституционный Суд признал возможность неоднократного повышения законодателем минимального порога численности членов партии для участия в политических выборах. Европейский суд посчитал, что мотивировка, предложенная Конституционным Судом, не является убедительной для новых условий развития демократии в России. См.: Постановления Конституционного Суда РФ от 1 февраля 2005 г. N 1-П, от 16 июля 2007 г. N 11-П; Постановление ЕСПЧ от 12 апреля 2011 г. по делу "Республиканская партия России против России" [Republican Party of Russia v. Russia] (жалоба N 12976/07).

 

 

 

В деле "Лашин против России" <1> Первая секция ЕСПЧ, критикуя вывод Конституционного Суда по вопросу о соответствии Конституции РФ положений Закона РФ от 2 июля 1992 г. N 3185-1 "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании" <2>, сдержала свои эмоции и охарактеризовала вывод коллег "по цеху" как нерешительный, избежав такого назидательного и в некоторой мере провокационного проявления Первой секции в деле Маркина, как "быть пораженным (впечатленным)" <3>.

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 22 января 2013 г. по делу "Лашин против России" [Lashin v. Russia] (жалоба N 33117/02).

 

<2> Определение Конституционного Суда РФ от 5 марта 2009 г. N 544-О-П.

 

<3> Пункт 58 Постановления ЕСПЧ по делу Маркина.

 

 

 

Одним из примеров согласия Конституционного Суда с несовпадающей позицией ЕСПЧ является дело "Штукатуров против России" <1>, в котором решался вопрос о допустимости признания заявителя полностью недееспособным безотносительно к особенностям его психического состояния. Европейский суд счел, что в таких случаях степень ограничения дееспособности должна варьироваться, а закрепленное в законе решение является непропорциональным. Конституционный Суд такое толкование воспринял, признав соответствующую норму российского права неконституционной <2>.

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 4 марта 2010 г. по делу "Штукатуров против России" [Shtukaturov v. Russia] (жалоба N 44009/05).

 

<2> Постановление Конституционного Суда РФ от 27 февраля 2009 г. N 4-П.

 

 

 

Заметным проявлением приверженности Конституционного Суда международно-правовым обязательствам России стало его решение о введении моратория на смертную казнь. При этом основанием для возникновения соответствующего обязательства стал, по сути, не международный договор, который для России в силу не вступил (подписан, но не ратифицирован), а существующие в мире устойчивые тенденции. Кроме того, данное решение было мотивировано необходимостью обеспечения на всей территории России, а не в отдельных ее регионах, дополнительных и равных процессуальных гарантий в виде рассмотрения соответствующего дела с участием присяжных <1>.

 


 

<1> Постановление Конституционного Суда РФ от 2 февраля 1999 г. N 3-П; Определение Конституционного Суда РФ от 19 ноября 2009 г. N 1344-О-Р.

 

 

 

Почти незамеченным прошло недавно обнаружившееся несоответствие позиций Судов по вопросу о выдаче родственникам для погребения тел участвовавших в террористических акциях лиц. Европейский суд установил нарушение ст. 8 Конвенции <1>, притом что ранее Конституционный Суд не выявил противоречий между Конституцией РФ и положениями российского закона, предусматривающими соответствующее ограничение <2>.

 


 

<1> Постановления ЕСПЧ от 6 июня 2013 г. по делу "Масхадова и другие против России" [Maskhadova and Others v. Russia] (жалоба N 18071/05) и по делу "Сабанчиева и другие против России" [Sabanchiyeva and Others v. Russia] (жалоба N 38450/05).

 

<2> Постановление Конституционного Суда РФ от 28 июня 2007 г. N 8-П. Справедливости ради отметим, что и Конституционный Суд по этому вопросу не проявил полного единодушия. По позиции большинства судей высказаны три особых мнения.

 

 

 

В другом деле, также удостоенном широкого внимания общественности, но уже в большей степени в силу масштабности задействованных в нем физических и юридических лиц, - деле "ОАО Нефтяная компания "ЮКОС" против России" Европейский суд, по сути, не согласился с Конституционным Судом по вопросу о толковании и применении национальным судом правового принципа <1>. Речь шла о принципах добросовестности и незлоупотребления правом. Примечательно то, что Европейский суд был убежден выводом российских судов об использовании компанией "ЮКОС" различных налоговых схем с целью незаконного извлечения дохода, а также выводом о том, что она активно препятствовала проведению соответствующих налоговых проверок. Однако, по мнению Европейского суда, вопреки толкованию, предложенному Конституционным Судом, российское законодательство не отличалось достаточной определенностью, его качество в соответствующей части было не "на уровне": оно не позволяло юристам и руководству компании разумно предвидеть возможность продления трехлетнего срока давности привлечения к налоговой ответственности, даже в ситуации, когда налогоплательщик умышленно затягивал срок проведения проверки, т.е. действовал недобросовестно и злоупотреблял своим правом на защиту. В итоге, проявив такое отношение к разъяснению национального права, данному Конституционным Судом <2>, Европейский суд (с перевесом в один голос - 4 : 3) установил в этой части нарушение ст. 1 Протокола N 1 к Конвенции.

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 20 сентября 2011 г. по делу "ОАО Нефтяная компания "ЮКОС" против России" [ОАО Neftyanaya Kompaniya Yukos v. Russia] (жалоба N 14902/04). (далее - Основное Постановление по делу ЮКОСа).

 

<2> Постановления Конституционного Суда РФ от 12 октября 1998 г. N 24-П, от 14 июля 2005 г. N 9-П. Заметим, что Постановление 2005 г. сопровождалось тремя особыми мнениями.

 

 

 

В этом же деле Европейский суд, признав, что взыскание установленного федеральным законом 7-процентного исполнительского сбора являлось для России обычной практикой <1>, не внял разъяснению Конституционного Суда <2> по вопросу о природе этого сбора, посчитав, что он является компенсацией расходов государства по обеспечению принудительного взыскания, а не штрафом за отказ добровольно исполнить соответствующее решение суда <3>. Суд проигнорировал при этом и специальную норму ст. 82 Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве", предусматривавшей самостоятельный порядок компенсации расходов, отличный от порядка определения и взыскания указанного штрафа. Вероятно, иное понимание российского права потребовалось Европейскому суду, чтобы обосновать свой вывод о том, что многомиллиардные суммы, исчисленные и взысканные с компании в пользу государства с применением 7-процентного коэффициента, очевидно, непропорциональны (несоразмерны) любым расходам, которые могли быть понесены в процессе исполнительного производства. Такой размер расходов, действительно, даже трудно предположить. Но ведь речь-то велась не о них. Если бы Европейский суд согласился с разъяснением Конституционного Суда, то приведенное Европейским судом заключение нуждалось бы в гораздо более обстоятельном обосновании. В самом деле, установленная законом ставка в качестве штрафной (а не компенсационной) вполне укладывалась в границы усмотрения Российского государства и "не выбивалась" из практики многих других государств. Более того, как следовало из позиции Конституционного Суда, также ускользнувшей из внимания Европейского суда, размер штрафа в зависимости от конкретных обстоятельств дела мог быть и снижен по заявлению правонарушителя. Как видно из обоих Постановлений Европейского суда по делу ЮКОСа, заявитель, прибегавший активно к многочисленным процессуальным способам защиты своих интересов на протяжении всего конфликта, проявил невиданную и не замеченную Европейским судом пассивность в реализации своего права на снижение размера этого взыскания <4>.

 


 

<1> Пункт 647 Основного постановления по делу ЮКОСа.

 

<2> Постановление Конституционного Суда РФ от 30 июля 2001 г. N 13-П.

 

<3> Пункт 655 Основного постановления по делу ЮКОСа.

 

<4> См. подробнее мои особые мнения к указанным Постановлениям Европейского суда, соответственно п. 2.11 и п. 2.2.

 

 

 

Интерес к делу ЮКОСа и в политических, и в юридических кругах стремительно взлетел после того, как Европейский суд определил акционерам ликвидированной компании беспрецедентную для своей практики сумму компенсации. Европейский суд при этом не был смущен тем фактом, что другие международные суды, в том числе Постоянный арбитражный суд в Гааге, уже присудили акционерам той же компании в совокупности значительно большие суммы компенсаций, и поэтому решение о дополнительной выплате создавало почву для неосновательного (и поэтому несправедливого) обогащения акционеров. Не смутило Европейский суд и то, что и во всех юрисдикциях, и в международном частном праве в ситуации банкротства акционеры получают право на компенсацию только после полного расчета с кредиторами. В данном деле задолженность перед различными кредиторами составляла значительные суммы, даже если вычесть из общей задолженности все суммы, взыскание которых с компании, по мнению Суда, было осуществлено в нарушение требований Конвенции.

 

Шаг за шагом от оценки качества федеральных законов и разночтений с позицией Конституционного Суда Европейский суд обратился непосредственно к тексту Конституции РФ, причем к той ее части, которая сформулирована более чем ясно и которая должна быть понятна любому ее читателю без помощи специалиста и уж во всяком случае без содействия отечественной юридической элиты, объединяемой Конституционным Судом. Европейский суд впервые в своей практике взял на себя бремя признания не соответствующим Конвенции одного из положений текста Основного Закона Российской Федерации, принятого на всенародном голосовании (дело "Анчугов и Гладков против России") <1>. Не в бровь, а в глаз! Даже не практики применения и не толкования конституционного положения публичной властью, а, по сути, непосредственного волеизъявления народа. В данном деле Европейский суд нашел противоречие между требованиями ст. 3 Протокола N 1 <2> к Конвенции и положениями ч. 3 ст. 32 Конституции РФ <3>. Нетрудно заметить, что противоречие возникло не между текстами Конвенции и Конституции РФ, а с правилом, являющимся результатом толкования, т.е. новым выведенным ЕСПЧ правилом, положение которого находится далеко от первоначального текста Конвенции.

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 4 июля 2013 г. по делу "Анчугов и Гладков против России" [Anchugov and Gladkov v. Russia] (жалобы N 11157/04, 15162/05). Европейский суд нашел противоречие между требованиями ст. 3 Протокола N 1 к Конвенции и положениями ч. 3 ст. 32 Конституции РФ. В результате, если следовать логике Европейского суда, до внесения уточняющих изменений в Конституцию РФ и вопреки ее действующей редакции всем лицам, входящим в указанную категорию, в том числе и заявителям по делу - лицам, осужденным за совершение тяжких преступлений, должно быть обеспечено право на голосование при выборах. Убедительная критика активизма судей Европейского суда при толковании указанных положений Конвенции была высказана в работе А.И. Ковлера: (см.: Ковлер А.И. Избирательное право и его избирательное толкование (к вопросу о судейском активизме) // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2013. N 10 (91). С. 7 - 16).

 

<2> "Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются проводить с разумной периодичностью свободные выборы путем тайного голосования в таких условиях, которые обеспечивали бы свободное волеизъявление народа при выборе органов законодательной власти".

 

<3> "Не имеют права избирать и быть избранными граждане, признанные судом недееспособными, а также содержащиеся в местах лишения свободы по приговору суда". Аналогичная норма содержится в п. 3 ст. 4 Федерального закона от 12 июня 2002 г. N 67-ФЗ "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации".

 

 

 

Справедливости ради отметим, что Европейский суд не раз ранее уделял внимание толкованию положений конституций некоторых других государств - участников Конвенции <1>, известны и случаи несогласия Европейского суда с подходами национальных конституционных судов других стран <2>. Как говорится, ничего личного. Однако указанные постановления в отношении России вновь оживили ведущуюся уже много лет в отечественной и зарубежной литературе дискуссию о пределах усмотрения Европейского суда и национальных конституционных судов по вопросу о толковании содержания прав человека.

 


 

<1> См., например, Постановления ЕСПЧ от 29 октября 1992 г. по делу "Компания "Оупен Дор" и компания "Даблин Уэлл Вумэн" против Ирландии" [Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland] (жалобы N 14234/88, 14235/88), от 22 декабря 2009 г. по делу "Сейдич и Финци против Боснии и Герцеговины" [Sejdić and Finci v. Bosnia and Herzegovina] (жалобы N 27996/06, 34836/06), от 30 января 1998 г. по делу "Объединенная коммунистическая партия Турции и другие заявители против Турции" [United Communist Party of Turkey and Others v. Turkey] (жалоба N 133/1996/752/951); решения по вопросу о приемлемости жалоб для рассмотрения по существу от 28 июня 2011 г. по делу "Хафид Уардири против Швейцарии" [Haftd Ouardiri v. Switzeland] (жалоба N 65840/09) и от 28 июня 2011 г. по делу "Лига Мусульман Швейцарии против Швейцарии" [Ligue des musulmans de Suisse and Others v. Switzerland] (жалоба N 66274/09).

 

<2> Постановления ЕСПЧ от 22 октября 1984 г. по делу "Срамек против Австрии" [Sramekc. Autriche], от 24 июня 2004 г. по делу "Фон Ганновер (принцесса Ганноверская) против Германии" [Von Hannover c. Allemagne] (жалоба N 59320/00), от 6 января 2011 г. по делу "Паксас против Литвы" [Paksas v. Lithuania] (жалоба N 34932/04).

 

 

 

Независимо от захватывающих и периодически возбуждаемых юридических дебатов некоторую пикантность, а скорее неловкость, сложившейся ситуации придала реакция общественности, а точнее, отсутствие на протяжении некоторого времени реакции по делу Гладкова и Анчугова. Градус дискуссии, проводившейся под флагом защиты суверенитета, был задан еще в деле "Константин Маркин против России". А здесь - почти полная тишина. Возможно, осознание точности удара и его долгосрочных последствий наступило не сразу.

 

Пауза оказалась не столь продолжительной. О деле вспомнили на волне обсуждения вариантов реакции на упомянутое Постановление о справедливой компенсации по делу ЮКОСа. Вопрос в конечном счете был поставлен ребром: обязано Российское государство исполнять данное Постановление или нет?

 

 

 

Направления взаимодействия: сотрудничество или конфликт - методологические основания?

 

 

 

Аргументы в пользу исполнения лежат на поверхности, они образуют, так сказать, вершину айсберга. Действительно, как следует из положений ст. 46 Конвенции, ст. 1 Федерального закона от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней", правовые позиции Европейского суда, которые содержатся в окончательных постановлениях Суда, принятых в отношении Российской Федерации, являются обязательными для судов <1>. Обязательность постановления Европейского суда получила подтверждение и в процессуальных кодексах, в которых нормативно закреплена обязанность национального суда по возобновлению производства по соответствующему делу по вновь открывшимся обстоятельствам (п. 2 ч. 4 ст. 413 УПК РФ, п. 4 ч. 4 ст. 392 ГПК РФ, п. 4 ч. 3 ст. 311 АПК РФ). Это положение закреплено на конституционном уровне и в ч. 3 ст. 46 Конституции РФ, согласно которой каждый вправе в соответствии с международными договорами Российской Федерации обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты.

 


 

<1> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. N 21 "О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. и Протоколов к ней" (п. 2); Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 декабря 2010 г. N 30/64 "О некоторых вопросах, возникших при рассмотрении дел о присуждении компенсации за нарушение прав на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок".

 

 

 

Международные договоры, в том числе и Конвенция, в силу прямого указания ст. 15 Конституции РФ являются составной частью отечественной правовой системы, занимая в иерархии законодательных норм наивысшее положение. Pacta sunt servanda - необходимо исполнять любые договоры!

 

Что же касается аргументов, ставящих под сомнение абсолютную обязательность постановлений Европейского суда во всех случаях, то они не столь очевидны, хотя, как и невидимая на первый взгляд подводная часть айсберга, высказанные доводы при более внимательном изучении представляются весьма внушительными и убедительными. Их основа - национальный публичный порядок, определение границ, в которых национальный суверенитет, возможно, уступлен в пользу международной организации, наконец, приверженность самого Европейского суда общепризнанным основам международного правопорядка, т.е. соответствие постановлений Европейского суда международному публичному порядку. В пользу данного подхода говорит и аргумент об определении очевидным образом иерархического положения Конституции РФ в отношении международных договоров, о практике многих государств, устанавливающих по аналогичному вопросу верховенство национальных конституций.

 

В конечном счете вопрос заключается совсем не в том, следует ли исполнять международный договор, - по этому поводу разногласий нет. Ключевой вопрос в другом - о чем договорились, т.е. о толковании договора.

 

Отрадно отметить, что в отечественной юриспруденции необходимость и неизбежность международного сотрудничества по всем направлениям разносторонне обосновывались авторитетнейшими правоведами <1>. Не является исключением и выстраивание отношений с Европейским судом - ученые и практики выступают в основном за поддержание диалога, за отказ от какой-либо конфронтации между двумя Судами, за более взвешенный учет природы и роли международного и национального судов. Обстоятельно проанализированы основные причины, приводящие к некоторому недопониманию позиций, высказываемых уважаемым судебным форумом в Страсбурге (судейский активизм, неопределенность границ усмотрения национальных государств, абстрактный характер прав, закрепленных в Конвенции, субъективизм методов толкования, используемых Европейским судом, - эволюционное толкование, критерий консенсуса, соотношение между национальным суверенитетом и субсидиарной ролью Европейского суда и т.д.). Предлагается и ряд процедурных мер, направленных на укрепление взаимодействия Судов <2>.

 


 

<1> Обстоятельный обзор мнений по данному вопросу см.: Ковлер А.И. Соотношение европейского конвенционного и национального конституционного права - обострение проблемы (причины и следствия) // Российский ежегодник Европейской конвенции по правам человека (Russian Yearbook of the European Convention on Human Rights). 2015. N 1; Европейская конвенция: новые "старые" права. М.: Статут, 2015. См. также: Бахин С.В. Международное и национальное право: соотношение правовой природы // Современное международное право: теория и практика. Liber amicorum в честь профессора С.В. Черниченко / Под ред. Б.М. Ашавского. М., 2015. С. 79 - 101; Зорькин В.Д. Право в условиях глобальных перемен. М.: Норма, 2013; Усенко Е.Т. Соотношение и взаимодействие международного и национального права и Российская Конституция // Российское правосудие. 2008. N 12.

 

<2> См.: Зорькин В.Д. Россия и Европейский суд по правам человека: взаимодействие внутригосударственного и межгосударственного правосудия // Судья. 2013. N 10; Филатова М.А. К вопросу о конфликте конституционных и наднациональных норм и путях его преодоления // Там же. С. 42 - 50. Основные принципы деятельности ЕСПЧ изложены в статье Жана-Поля Коста, в прошлом Председателя Суда: Costa J.-P. The European Court of Human Rights and Its Recent Case Law // Texas International Law Journal. 2003. Vol. 38. No. 455. P. 455 - 467.

 

 

 

Примирительная опция (первая из упомянутых) не нуждается в специальном обосновании. Она имеет глубокие общеметодологические корни. Сотрудничество и поиск компромисса посредством выявления, уважения и учета взаимных интересов - "золотое правило" конфликтологии, в том числе и той ее части, которая исследует способы предотвращения конфликтов <1>. Метод сотрудничества выстрадан многовековым опытом человечества. Различия в аргументации у противников конфронтации между Судами все же наблюдаются: они обнаруживаются преимущественно в разнообразии стиля изложения, оригинальности и наборе иллюстраций, неизменно возвращая читателя к общепринятой аксиоме о том, что "плохой мир лучше доброй войны".

 


 

<1> Липницкий А.В. Менеджмент и конфликты // Психология менеджмента: Учебник / Под ред. Г.С. Никифорова. СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2000. С. 125 - 140, 474, 475. Данный подход основан на разделяемой многими учеными и практиками стратегии человеческого поведения в конфликтной ситуации, известной как концепция Томаса-Килмена. См.: Thomas K.W., Kilmann R.H. Thomas-Kilmann Conflict Mode Instrument. XICOM, Inc., 1990 (цит. по: Конфликтология / Под ред. А.С. Кармина. СПб., 1999. С. 63).

 

 

 

Очередное официальное подтверждение курса на укрепление кооперации прозвучало из стен Конституционного Суда даже после принятия Европейским судом, мягко говоря, "неприятных" для российской власти указанных Постановлений по делу Анчугова и Гладкова и по делу ЮКОСа.

 

В своем Постановлении от 14 июля 2015 г. N 21-П Конституционный Суд, в частности, вновь указал на обязательность для исполнения окончательных постановлений Европейского суда, принятых в отношении России, в том числе в части выплаты в случае необходимости соответствующей справедливой компенсации (п. 2.1) <1>, и отметил, что такое Постановление является составной частью российской правовой системы (п. 2.2) и что Конституция РФ и Конвенция "основаны на одних и тех же базовых ценностях защиты прав и свобод человека и гражданина" (п. 4).

 


 

<1> Ранее, как отметил в своем Постановлении Конституционный Суд, он уже высказывался по этому вопросу аналогичным образом в Постановлении от 6 декабря 2013 г. N 27-П.

 

 

 

Конституционный Суд при этом обратил внимание на необходимость диалога при условии уважения национальной конституционной идентичности государств, на невозможность взаимодействия европейского и конституционного правопорядков в условиях субординации в нарушение принципа субсидиарности Европейского суда, на стремление избегать серьезных осложнений в отношениях России не только с Европейским судом, но и с Советом Европы (п. 6). Конституционный Суд, кроме того, закрепил ранее сделанные им выводы о том, что "Российская Федерация может участвовать в межгосударственных объединениях и передавать им часть своих полномочий в соответствии с международными договорами, если это не влечет ограничения прав и свобод человека и гражданина и не противоречит основам конституционного строя Российской Федерации" и что участие России в международных организациях и признание обязательности принятых последними правовых актов не отменяют для российской правовой системы приоритет Конституции РФ и потому постановления Европейского суда "подлежат реализации в рамках этой системы только при условии признания высшей юридической силы именно Конституции Российской Федерации"; участие в международной организации не означает отказа от государственного суверенитета <1>. Конституционный Суд разъяснил, что "Россия может в порядке исключения отступить от выполнения возлагаемых на нее обязательств, когда такое отступление является единственно возможным способом избежать нарушения Конституции Российской Федерации" (п. 2.2). Такое положение относится прежде всего не к самому международному договору, а к такому "обязательству, которое основано на истолковании, приданном соответствующей норме уполномоченным межгосударственным органом в рамках рассмотрения конкретного дела" (п. 3).

 


 

<1> Постановление Конституционного Суда РФ от 7 июня 2000 г. N 10-П.

 

 

 

Реакция законодателя последовала почти мгновенно. Правомочие Конституционного Суда на проверку через призму национальной Конституции исполнимости решений межгосударственных органов по защите прав и свобод человека (в том числе постановлений ЕСПЧ) было вскоре закреплено в Федеральном конституционном законе от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" <1>. Законодателем выдержана логика Конституционного Суда, отраженная в вышеуказанном июльском Постановлении: конституционному контролю может подвергаться не текст международного договора, а истолкование такого договора, предложенное межгосударственным органом. Следуя ранее высказанной позиции Конституционного Суда, надо полагать, что вывод о несоответствии Конституции РФ может быть сделан только в исключительных случаях, т.е. при наличии очевидных и имеющих существенное значение оснований.

 


 

<1> Федеральный конституционный закон от 14 декабря 2015 г. N 7-ФКЗ.

 

 

 

Мнение, не разделяющее вывод об абсолютной обязательности постановлений Европейского суда, также имеет общеметодологическое конфликтологическое обоснование, при этом, несмотря на противоположность данной позиции, еще более укрепляющее (а отнюдь не разрушающее) путь к сотрудничеству.

 

Любая деятельность по принятию решений, в том числе и судебных, сопряжена с многочисленными рисками, негативная часть которых сводится к двум основным группам. Это риски ошибки и риски злоупотребления властью (полномочиями). На минимизацию этих рисков, снижение негативного проявления человеческого фактора направлены различные процедуры. Например, это порядок отбора лиц, принимающих решения, условия пересмотра решений, информационное обеспечение и т.д.

 

Применительно к интересующим нас Судам во избежание спекуляций оставим в стороне рассуждения о возможном злоупотреблении. С учетом высочайшего авторитета судей для вывода о решении, намеренно провоцирующем конфликт, об осознанном превышении пределов осуществления права должны быть чрезвычайно веские доказательства. Таковые не замечены.

 

Иная ситуация с возможной ошибкой. От нее, как известно, никто не застрахован. Ошибка, потенциально приводящая к конфликту, может возникнуть, например, в результате неполной информации, недостаточного обоснования своей позиции и ее донесения до заинтересованных лиц, добросовестного заблуждения о границах полномочий и т.п. (рациональные причины). Известно также, что на принятие любого решения значительное, а порой и определяющее влияние оказывают многочисленные иррациональные факторы и процессы, возникающие у принимающего решение лица (установки, мотивация, предпочтения, страхи, эмоциональное состояние, подсознательные реакции и т.п. - иррациональные причины) <1>. Человеку свойственно ошибаться. Это объективная реальность, значение которой нельзя недооценивать. В условиях диалога каждая сторона должна быть наделена возможностью предотвратить негативные для себя последствия, которые могут возникнуть вследствие ошибки иной стороны. Каждый участник дискуссии опять же в силу общеметодологических положений конфликтологии обязан с уважением относиться к праву своего партнера аргументированно не соглашаться с ошибочным выводом и игнорировать последствия такого вывода <2>. Этот подход в силу его универсальности может быть применен и для дальнейшего укрепления уже сложившегося сотрудничества между Судами. Как видно, надеюсь, из представленного ранее краткого обзора некоторых пересекающихся постановлений Судов, многие решения являются результатом компромисса, в практике обоих Судов по многим решениям мнения судей разделяются порой до взаимоисключающих. Истина познается в споре - в споре не только между его сторонами, но и между судьями, призванными такой спор урегулировать. Окончательное решение за большинством, подчас весьма шатким.

 


 

<1> См., например, работу лауреата Нобелевской премии 2002 г. по экономике, специалиста в области человеческих суждений и принятия решений в условиях неопределенности Даниэля Канемана: Канеман Д. Думай медленно... решай быстро. М., 2014. См. также: Халпер Д. Психология критического мышления. М., 2000. С. 357 - 370.

 

От влияния иррационального не освобождены и судьи. Некоторые исследователи особенностей принятия судейских решений утверждают, что многие судьи первоначально решают дела на основании интуиции и иных иррациональных влияний, а уже затем рационализируют, обосновывают свой выбор. См.: Guthrie C., Rachlinski J.J., Wistrich A.J. Blinking on the Bench: How Judges Decide Cases // Cornell Law Review. 2007. Vol. 93. No. 1. P. 1 - 43; Drobak J.N., North D.S. Understanding Judicial Decision-making: The Importance of Constraints on Non-rational Deliberations. P. 146.

 

<2> Данное предположение выводится из теоретических заключений еще одного нобелевского лауреата по экономике 2005 г. - Роберта Аумена, получившего авторитетное признание (совместно с Томасом Шеллингом) за расширение понимания проблем конфликта и кооперации с помощью анализа в рамках теории игр. Ученый доказывал, что при повторяющемся и неизбежном взаимодействии стратегия взаимного учета интересов (сотрудничества) и диалога как одной из его форм является более эффективной для всех участников, однако при условии, что стороны осознают способность другой стороны к проявлению силы (возможности негативных последствий для себя) в качестве сдерживающего, дисциплинирующего фактора. Доминирование лишь одной из сторон взаимодействия скорее приведет к конфронтации и в долгосрочной перспективе к взаимным потерям. См., например: Aumann R.J. War and Peace. Prize Lecture. December 8, 2005. Как тут не согласиться с заключением К.В. Арановского, писавшего со ссылкой на Р. Иеринга о том, что "в борьбе за право... полезно знать средства и силы, особенно силу сопротивления. В утверждении свободы нужна не только быстрая решительность, но длительное, расчетливое упорство" (Арановский К.В. Условия согласования практики международного и конституционного правосудия). Еще одно подтверждение, да еще и математическое, известной мудрости "хочешь мира - готовься к войне".

 

 

 

Юридическим техническим приемом, позволяющим корректировать хотя и ошибочное, но уже вступившее в силу и, казалось бы, обязательное решение большинства, в условиях диалога между Судами могло бы стать толкование не буквальное, а контекстное, а также толкование из цели. К подобному приему не раз прибегали и сами Суды.

 

Ясно, что несогласие должно быть обстоятельно аргументировано с опорой в идеале на положения, не вызывающие возражения у обеих сторон.

 

Европейский суд для себя эту задачу решил без видимых затруднений. Логические построения и выводы Конституционного Суда признаются не соответствующими Конвенции, причем не ее тексту, а толкованию, предложенному самим же Судом. Такое проявление "силы", однако, не вызывает понимания властей не только российского, но и ряда других государств. Конституционный Суд, как отмечалось выше, в конце 2015 г. заручился поддержкой отечественного законодателя, получив в национальном праве легальное основание для оценки решений Европейского суда. Рассмотрим далее положения, которые, как представляется, не должны вызывать у Европейского суда серьезные возражения и которые, надеюсь, позволят применить общеметодологический прием конфликтологии о взаимном признании и уважении "силы" сотрудничающих сторон с целью коррекции негативных последствий возможных ошибок.

 

 

 

Об основных требованиях, предъявляемых современным правопорядком к деятельности любого юрисдикционного органа, и о подразумеваемых условиях нормы ст. 46 Конвенции

 

 

 

Обсуждаемая норма ст. 46 Конвенции сформулирована весьма лаконично и определенно - постановления Европейского суда необходимо исполнять. В тексте данной нормы каких-либо исключений не содержится. Между тем применение приема буквального толкования должно привести к неприемлемому для каждого государства-участника выводу - исполнению подлежат абсолютно любые, без исключения, постановления Суда. Предположим, например, вывод Суда о необходимости смены/корректировки конституционного строя, об обязательности участия в международной военной организации и т.п. во имя защиты демократии и прав человека. Может ли ЕСПЧ отменить любое решение национальных властей? Очевидно, что это не так, несмотря на то что в указанной норме ст. 46 соответствующего уточнения не содержится. Во избежание абсурдного результата толкования применению подлежит прием не буквального, а контекстного толкования (т.е. в совокупности с другими международно-правовыми нормами), а также прием толкования из цели (они сформулированы в международно-правовых принципах, в преамбулах к международно-правовым соглашениям и т.п.).

 

Далее названы основные правила, действие которых подразумевается при применении ст. 46 Конвенции.

 

 

 

Правовые позиции, формируемые Европейским судом, должны соответствовать установленному им стандарту правовой определенности

 

 

 

Государства - участники Конвенции, соглашаясь с наделением Европейского суда властными функциями в отношении некоторых принимаемых государствами решений, признали обязательность для себя формируемых Судом подходов (ст. 46 Конвенции). Акты Европейского суда, таким образом, можно отнести к источникам права <1>.

 


 

<1> Вопрос об отнесении постановлений и решений Европейского суда к источникам права является спорным. См.: Витрук Н.В. О некоторых особенностях использования решений Европейского суда по правам человека в практике Конституционного Суда Российской Федерации и иных судов // Имплементация решений Европейского суда по правам человека в практике конституционных судов стран Европы: Сборник докладов / Институт права и публичной политики. М., 2006. С. 183 - 192. Между тем нельзя не признать нормативно-регулирующее значение указанных правовых актов. Аргументы "за" и "против" во многом совпадают с доводами, которые приводились в период дискуссии о значении судебных прецедентов и разъяснений, принимавшихся Верховным Судом РФ и Высшим Арбитражным Судом РФ.

 

 

 

И Европейский суд, и Конституционный Суд в основном едины в установлении тех общих требований, которым должна соответствовать правовая норма в современном демократическом обществе. Такая норма должна, в частности, обладать разумной степенью определенности, с тем чтобы лица, к которым соответствующее нормативно-властное волеизъявление обращено, имели возможность предвидеть реакцию носителя публичной власти на то или иное поведение в регулируемых нормой общественных отношениях. Правило поведения, сформулированное Европейским судом, обращено к публичной власти, но оно имеет регулирующее (нормативное) воздействие и на частных лиц.

 

Отмеченное позволяет говорить о том, что и обязательные для государств прецеденты Европейского суда, равно как и нормативные правовые акты, исходящие от органов публичной власти (в том числе национального суда), должны обладать как ясностью (в частности, быть доступными для понимания, непротиворечивыми, судебные прецеденты должны содержать достаточное обоснование и т.д.), так и стабильностью (отступление от предшествующей практики должно быть разумно предсказуемым и обосновано особенностями, имеющими для дела существенное значение, и т.д.) <1>. Отсутствие у нормативного правового положения, исходящего от публичной власти (включая судебный орган), указанных и некоторых иных характеристик лишает, как неоднократно отмечал сам Европейский Суд в отношении актов национальных судебных органов, такое положение силы обязательности как несовместимое с общепризнанным принципом верховенства права.

 


 

<1> Еще одно условие правовой определенности - доступность для ознакомления применительно к актам Европейского суда в основном возражений не вызывает. Хотя для общественности было бы полезным получить доступ к аргументации решений Европейского суда об удовлетворении или отказе в удовлетворении заявлений сторон по вопросу о повторном рассмотрении спора Большой палатой.

 

 

 

Кроме того, представляется, что требование об уважении и о защите прав человека, сформулированное в различных международных актах, включая Устав ООН, Всеобщую декларацию прав человека 1948 г. и Конвенцию, в силу универсальности и общепризнанности обращено не только к государствам, но и к их международным объединениям, в том числе к тем, которые наделены отдельными властными полномочиями. Несомненно, к таким организациям, призванным соблюдать в своей нормотворческой и иной деятельности права человека, относится и Европейский суд.

 

 

 

Европейский суд осуществляет функции судебного контроля, поэтому процедура принятия им решений должна соответствовать общепризнанным принципам справедливого правосудия

 

 

 

Суды выработали и в основном разделяют набор правил, призванных обеспечить справедливость юрисдикционного процесса. Справедливость разбирательства должна достигаться через установление процедурных правил, направленных на обеспечение независимости и беспристрастности судей (арбитров), необходимого для данного спора уровня их профессионализма, состязательности и равных процессуальных возможностей тяжущимся (представить объяснения, доказательства и т.п.) и др. <1>.

 


 

<1> См.: Стандарты справедливого правосудия (международные и национальные практики) / Кол. авт. под ред. Т.Г. Морщаковой. М.: Мысль, 2012; Мармазов В.Е., Пушкар П.В. Справедливость третейского рассмотрения дел в свете требований статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и прецедентная практика Европейского суда по правам человека // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2012. N 1 (70). С. 3 - 10. О различиях в понимании справедливости в европейской и восточной культурах и тем самым о возможных различиях процессуальных стандартов см.: Рабцевич О.И. Право на справедливое судебное разбирательство. Международное и внутригосударственное правовое регулирование. М., 2005. С. 8 - 17; Курбатов А.Я. Справедливость в российском праве: подмена понятий, субъективизм и неопределенность // Вопросы правоведения. 2012. N 3.

 

 

 

Европейский суд, кроме того, распространил некоторые установленные в ст. 6 Конвенции процессуальные гарантии не только на государственные суды, но и на иные юрисдикционные органы, исполнение решений которых обеспечивается государством: арбитражный трибунал, формируемый с участием представителей правительства <1>, третейские (арбитражные) суды (трибуналы) <2>, комиссия по трудовым спорам <3> и т.п. <4>.

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 8 июля 1986 г. по делу "Литгоу и другие против Соединенного Королевства" [Lithgow & Others v. the United Kingdom] (жалоба N 9006/80).

 

<2> Решение ЕСПЧ от 16 декабря 2003 г. по делу "ООО Трансадо-Транспортерс Флувиас до Садо против Португалии" [Transado-Transportes Fluviais Do Sado S.A. v. Portugal] (жалоба N 35943/02); Постановление ЕСПЧ от 3 апреля 2008 г. по делу "Компания "Риджент компани" против Украины" [Regent Company v. Ukraine] (жалоба N 773/03).

 

<3> Постановления ЕСПЧ от 2 сентября 1998 г. по делу "Яаса против Турции" [Yasa v. Turkey] (жалоба N 22495/93), от 28 июля 1999 г. (Большая палата) по делу "Сельмони против Франции" [Selmouni v. France] (жалоба N 25803/94), от 27 июля 2004 г. по делу "Ромашов против Украины" [Romashov v. Ukraine] (жалоба N 67534/01).

 

<4> См. об этом дополнительно в моей статье: Правовая доктрина контроля в практике Европейского суда по правам человека: о признаках и последствиях контроля государства над деятельностью третейских судов // Третейский суд. 2013. N 6. С. 32 - 57.

 

 

 

Как отмечал, в свою очередь, Конституционный Суд, принцип справедливого судебного разбирательства распространяется как на разбирательство в государственном суде, так и на третейское разбирательство, притом что природа третейского разбирательства предполагает максимальную свободу сторон в определении как состава суда и его компетенции, так и процедуры разбирательства дел в таких судах <1>.

 


 

<1> Постановление Конституционного Суда РФ от 9 июля 2012 г. N 17-П.

 

 

 

Европейский суд пошел еще дальше: после некоторых колебаний он применил данный принцип с отдельными оговорками и к процедуре рассмотрения споров в национальных конституционных судах <1>.

 


 

<6> Постановления ЕСПЧ от 28 мая 1997 г. по делу "Паугер против Австрии" [Pauger v. Austria] (жалоба N 17717/90), § 46, от 27 июля 2000 г. по делу "Кляйн против Германии" [Klein v. Germany] (жалоба N 33379/96), § 26, от 26 сентября 2002 г. по делу "Бекер против Германии" [Becker v. Germany] (жалоба N 45448/99); решение ЕСПЧ от 6 ноября 2003 г. по делу "Рошка против России" [Roshka v. Russia] (жалоба N 63343/00) и др. Подробнее см.: Ковлер А.И. Указ. соч.; Берже В. Конституционные суды и Европейский суд по правам человека // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2012. N 2 (71). С. 32 - 38.

 

 

 

Очевидно, что элементы процедуры могут разниться в зависимости от особенностей деятельности того или иного юрисдикционного органа. Очевидно также, что такие органы обладают и общей характеристикой - урегулирование третьим лицом (судьей, арбитром, комиссией и т.п.) имевшего места в прошлом конфликта между тяжущимися на основе представляемых доказательств с целью сравнения устанавливаемых таким образом фактических обстоятельств с абстрактными и заранее закрепленными правилами, включая правила-принципы. Юридическая триада: доказательство - факт - правило. Отмеченная единая объективная характеристика деятельности соответствующих юрисдикционных органов предопределяет и некоторые универсальные и, можно сказать, фундаментальные процедурные правила. Пренебрежение такими "суперправилами" является безусловным (per se) основанием для признания юрисдикционной процедуры несправедливой, а соответствующего решения - ошибочным и необязательным для исполнения. Данные рассуждения приводят к заключению о том, что этот подход должен распространяться и на Европейский суд, осуществляющий функции судебного органа и действующий на основании многочисленных процедурных правил. В чем же содержание этих "суперправил"?

 

Представляется, что к таковым следует отнести правила (принципы), квалифицируемые некоторыми учеными как естественно-правовые процессуальные права, правила, восходящие своими корнями еще к римскому праву, имеющие отражение во всех правовых системах и закрепленные посредством уточняющих их положений в процедурных регламентах всех международных судов, включая Европейский суд. Универсальность и общепризнанность данных положений позволяют рассматривать их в качестве элементов международного публичного порядка, а также процедурных естественных прав <1>.

 


 

<1> Waldron J. The Rule of Law and the Importance of Procedure. New York University School of Law. Research paper. October 2010. P. 4 // www.ssrn.com; Jackson P. Natural Justice. London: Sweet & Maxwell, 1979; Trial Observation Manual // International Commission of Jurists. P. 34.

 

 

 

Назовем, наконец, рассматриваемые общеправовые стандарты процедуры, обеспечивающие справедливость рассмотрения споров юрисдикционными органами, в том числе и международным судом. Это, во-первых, принцип nemo judex in causa sua - "никто не может быть судьей в собственном деле" <1> и, во-вторых, принцип audi alteram partem - "выслушать обе стороны" <2>.

 


 

<1> К данному вопросу обращался и Конституционный Суд. См.: Определение Конституционного Суда РФ от 11 мая 2012 г. N 783-О.

 

<2> Постановление Конституционного Суда РФ от 12 марта 2001 г. N 4-П.

 

 

 

С учетом сказанного не может не вызывать возражений подход, избранный Европейским судом при определении получателей справедливой компенсации по делу ЮКОСа. Суд определил в качестве бенефициаров платежа всех акционеров компании (более 50 тыс.) пропорционально доле участия в ее капитале на момент ликвидации <1>. Примечательно то, что, как видно из постановлений Суда по делу, заявитель в лице его представителя требовал осуществления выплаты в пользу зарубежного фонда - самостоятельного юридического лица, призванного осуществлять расчеты с акционерами (далее - фонд) <2>, а также то, что ни компания в период рассмотрения дела Судом до ее ликвидации (почти три года), ни представитель заявителя, допущенный Судом к участию в процессе и после ликвидации компании, ни фонд (бенефициар, назначенный заявителем), ни сами акционеры об изменении получателя выплат не ходатайствовали, согласия или пояснений по данному вопросу не давали. Мнения кого-либо из указанных лиц, в том числе мнения представителя заявителя по вопросу об изменении получателя платежа, Европейский суд не запрашивал. Из Постановления Суда также неясно, имела ли возможность другая сторона спора - Российское государство предложить свои пояснения по данному процессуальному действию Суда <3>.

 


 

<1> См. § 37 Постановления о справедливой компенсации по делу ЮКОСа.

 

<2> См.: Там же, § 11.

 

<3> Заметим, что Европейский суд в своей практике придает меньшее значение участию стороны при рассмотрении заявлений по гражданским делам, чем по делам о привлечении лица к публично-правовой ответственности (для сравнения: Постановление ЕСПЧ от 26 мая 1988 г. по делу "Экбатани против Швеции" [Ekbatani v. Sweden] (жалоба N 10563/83), § 25). В деле нотариуса Николая Рошка против России ЕСПЧ признал, что личное участие заявителя при рассмотрении заявления в Конституционном Суде являлось необязательным, поскольку, в частности, его интерес совпадал с интересами других нотариусов и был представлен таким образом в процессе конституционного судопроизводства (решение ЕСПЧ по вопросу о приемлемости жалобы от 6 ноября 2003 г. по делу "Николай Дмитриевич Рошка против России" [Nikolay Dmitriyevich Roshka v. Russia] (жалоба N 67578/01)). Н.Д. Рошка обратился в Конституционный Суд с идентичным заявлением вместе с более чем 2 тыс. других нотариусов. Все заявления были объединены в одно производство, присутствие Н.Д. Рошка в процессе слушания дела, по мнению ЕСПЧ, вряд ли могло повлиять на результаты решения. В отличие от акционеров по делу ЮКОСа Н.Д. Рошка обратился за защитой своих прав, его интерес был представлен другими нотариусами, имевшими такой же интерес.

 

 

 

Приведенное процессуальное решение Европейского суда необходимо оценивать в контексте некоторых иных примененных в данном деле процессуальных подходов, связанных с указанным вопросом о замене и усиливающих необходимость его мотивировки Европейским судом применительно к соблюдению принципа "выслушать обе стороны".

 

Во-первых, не следует забывать, что при вынесении Основного постановления Европейский суд, отказывая в применении правила п. 2 ст. 35 Конвенции <1>, разъяснил, что интересы юридического лица - заявителя и его акционеров различны, поэтому тот факт, что вопрос о защите интересов акционеров поставлен в ином международном суде - Постоянном арбитражном суде в Гааге, по мнению Суда, для динамики данного дела с участием иного лица - компании значения не имеет. Суд не увидел совпадения интересов акционеров. В последующем Европейский суд, принимая решение от 31 июля 2014 г. о выплате в пользу акционеров, т.е. о защите интересов акционеров, а не назначенного заявителем лица, не был смущен тем, что незадолго до этого иной международный суд удовлетворил требования акционеров, заявленные по тем же обстоятельствам, т.е. связанным с деятельностью и ликвидацией компании "ЮКОС". Таким образом, Европейский суд осуществил защиту интересов лиц (акционеров), которые, по его же мнению (согласно Основному постановлению по делу ЮКОСа), в данном процессе защите не подлежали.

 


 

<1> "2. Суд не принимает к рассмотрению никакую индивидуальную жалобу, поданную в соответствии со статьей 34, если она... b) является по существу аналогичной той, которая... уже является предметом другой процедуры международного разбирательства или урегулирования." Под указанной процедурой признается не только практика международных судов, но и, например, арбитражная процедура в Международном валютном фонде, процедура медиации в Банке международных расчетов (решение ЕСПЧ от 8 апреля 2004 г. по делу "Ковачич и другие заявители против Словении" [Kovacic and Others v. Slovenia] (жалоба N 44574/98)). Подробный анализ применения данного положения см.: Берже В. Страсбургский суд и совмещение международных процедур контроля в области прав человека // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2012. N 12 (81). С. 34 - 41.

 

 

 

Кроме того, практика Европейского суда допускает защиту имущественных интересов акционеров лишь в исключительных случаях <1>. Рассматриваемая ситуация, тем более в виде выплаты всем акционерам, под выработанные Судом исключения не подпадает, а предпринятый ход с учетом прочно сложившейся практики вряд ли был разумно предсказуем. Поэтому едва ли данное решение, к тому же возлагающее значительное бремя на государственный бюджет (т.е. требующее особой тщательности в аргументации), соответствует критерию правовой определенности.

 


 

<1> См. подробнее мое особое мнение к Постановлению о справедливой компенсации по делу ЮКОСа (п. 1).

 

 

 

Во-вторых, Европейский суд допустил к участию в процессе представителя заявителя, полномочия которого были удостоверены с явным нарушением требований российского законодательства, и поэтому правовых оснований для участия такого представителя в деле не имелось. Так, доверенность была выдана в порядке передоверия без ее нотариального удостоверения, срок производной доверенности превышал срок, на который была выдана основная доверенность, в любом случае полномочия, удостоверенные доверенностью, прекращались с началом процедуры банкротства в силу прямого указания закона, а полномочия по представлению интересов компании переходили к арбитражному управляющему; последний уведомил Европейский суд об отсутствии у представителя полномочий на ведение дела в Суде. Заметим, что представитель в последующем, после ликвидации компании, не приобрел полномочий ни со стороны фонда, ни со стороны акционеров. Указанные обстоятельства, имеющие важное значение для определения лица, управомоченного действовать от имени стороны в процессе, оценки не получили. Суд, кроме того, не посчитал необходимым пояснить, по какой причине к участию в процессе не был привлечен арбитражный управляющий, который в силу прямого указания национального закона на протяжении нескольких лет в период ведения дела в Суде являлся единственным лицом, управомоченным действовать от имени компании-заявителя.

 

Европейский суд многократно разъяснял, что он не связан в своих рассуждениях конструкциями национального права, хотя и учитывает их, отдавая приоритет содержанию перед формой в свете положений Конвенции. Между тем надлежащее установление намерения лица и управомоченности его представителя на защиту соответствующего интереса в суде является общепризнанным и отправным условием справедливости судебного процесса. В деле ЮКОСа Европейский суд вопреки своей прочно сложившейся практике, похоже, этим требованием пожертвовал.

 

Таким образом, ни одна из сторон не была выслушана по такому важнейшему для разрешения спора вопросу, как замена получателя платежа без согласия и первоначального бенефициара, и бенефициара, самостоятельно определенного Судом, и, наконец, заявителя или его представителя, допущенного к участию в деле Судом.

 

 

 

Понятие национального публичного порядка, суверенитета и международного публичного порядка, их значение для деятельности юрисдикционных органов

 

 

 

Понятие "публичный порядок" получило широкое применение в различных правовых системах, хотя единое его определение пока не сформировано. Оно может использоваться для характеристики как материально-правовых, так и (или) процессуально-правовых основ деятельности общества <1>. Под публичным порядком понимается порой организация публичной власти, а также общественный порядок (спокойствие) <2>. В него могут включаться не только правовые категории, но и иные регуляторы поведения - общепризнанные основы морали, нравственности и т.п.

 


 

<1> Одно из усилий международного сообщества по выявлению общего и специального в определении понятия "публичный порядок" отражено в докладе комиссии ЮНСИТРАЛ 1985 г. (с. 52, 57, 114, 119 и др.)).

 

<2> См., например: британский Закон о публичном порядке (Public Order Act) 1986 г. Законы с аналогичным названием, устанавливающие некоторые виды преступлений против государственного (общественного) порядка, (спокойствия), существуют и в ряде других стран.

 

 

 

Представляется, что применение данного понятия в различных актах международного и национального права, а также в судебной практике, о которых подробнее будет сказано в следующем разделе, позволяет предложить для целей дальнейших рассуждений следующее определение. Публичный порядок - это основополагающие (фундаментальные) принципы права, иных общепринятых регуляторов поведения (мораль, нравственность, культура и т.п.), а также ключевые социальные и политические институты, направленные на обеспечение стабильности, суверенитета, самобытности и идентичности общности людей, признанной международным правом в качестве самостоятельной. Основные элементы публичного порядка закреплены в конституционных актах соответствующего государства (общности).

 

Публичный порядок неразрывно связан с понятием суверенитета. Суверенитет обеспечивает публичный порядок, являясь одновременно его важнейшим элементом <1>.

 


 

<1> "Суверенитет, предполагающий, по смыслу статей 3, 4, 5, 67 и 79 Конституции Российской Федерации, верховенство, независимость и самостоятельность государственной власти, полноту законодательной, исполнительной и судебной власти государства на его территории и независимость в международном общении, представляет собой необходимый качественный признак Российской Федерации как государства, характеризующий ее конституционно-правовой статус" (п. 2.1 Постановления Конституционного Суда РФ от 7 июня 2000 г. N 10-П).

 

По мнению В.Д. Зорькина, "участие России в различных международных конвенциях и соглашениях глобального и регионального уровня никак не означает делегирования на этот уровень той или иной части государственного суверенитета России. Членство в ООН подразумевает объединение, а не делегирование суверенитетов. ООН создавалась именно на основе идеи объединенных наций (United Nations) и объединенных суверенитетов (joint Sovereignties, "pooling" Sovereignties)" (Право силы и сила права: Лекция для участников V Международного юридического форума (Санкт-Петербург, 28 мая 2015 г.) // Российская газета. 2015. 28 мая).

 

 

 

Под международным публичным порядком необходимо понимать элементы, обладающие схожими характеристиками и действующие для международного сообщества в целом <1>. При этом нормативно-правовой элемент составляют так называемые сверхимперативные нормы (jus cogens). В соответствии со ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров это такие общепризнанные принципы международного права, которые образуются из императивных норм публичного международного права, принимаемых и признаваемых международным сообществом государств в целом как нормы, отклонение от которых недопустимо <2>.

 


 

<1> International Sumposium on the International Legal Order. Lalive P. Transnational (or Truly International) Public Policy and International Arbitration // Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration / Ed. P. Sanders. ICCA Congress Series, 1986. New York. Vol. 3. Kluwer Law International, 1987; де Варей-Соммьер П., Гетьман-Павлова И.В. Международный и внутренний публичный порядок при признании и исполнении иностранных арбитражных решений (правоприменительный опыт Франции и России) // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2014. N 1.

 

<2> Данное положение необходимо читать в контексте с нормой ст. 38 Статута Международного суда, являющейся в соответствии со ст. 92 Устава ООН его составной частью и устанавливающей общий перечень источников международного права.

 

 

 

Соотношение Конвенции как международно-правового договора и Конституции РФ

 

 

 

Вопрос о приоритете международных договоров перед внутренним правом в подавляющем большинстве государств решается в пользу международного права. Однако взгляд мирового сообщества не столь однозначен при решении вопроса о подчиненности международному праву национальной конституции. В специальной литературе называются страны, в которых примат конституции или следует прямо из ее текста (некоторые страны Латинской Америки, Африки и Азии), или должен быть смягчен в пользу международного договора специальным решением (Нидерланды, Испания), либо допустимость отсутствия приоритета перед национальной конституцией признавалась в отдельных случаях высшими судебными инстанциями (Франция, Германия <1>, США, Соединенное Королевство, Япония <2>, Босния и Герцеговина <3>).

 


 

<1> Нуссбергер А. Европейский суд по правам человека и Федеральный конституционный суд Германии // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2014. N 12 (105). С. 4 - 12; Пыриков Е.Г. Федеральный конституционный суд Федеративной Республики Германия о юридической силе и исполнении в Германии постановлений Европейского суда по правам человека // Российское правосудие. 2007. N 2; Müller F., Richter T. Report on the Bundesverfassungsgericht's (Federal Constitutional Court) Jurisprudence in 2005/2006. P. 162 - 170.

 

<2> Лукашук И.И. Право международной ответственности. М., 2004. С. 96 - 108; Он же. Международное право. Общая часть. М., 2010. С. 271 - 278; Martinico G. Is the European Convention Going to Be "Supreme"? A Comparative-constitutional Overview of ECHR and EU Law before National Courts // European Journal of International Law. 2012. Vol. 23. N 2. P. 404, 423 - 424; Лобов М. Прямое действие постановлений Европейского суда по правам человека во внутреннем праве: сравнительный обзор // Имплементация решений Европейского суда по правам человека в практике конституционных судов стран Европы. М.: Институт права и публичной политики, 2006.

 

<3> См. упомянутое выше Постановление Суда по делу "Сейдич и Финци против Боснии и Герцеговины", § 14).

 

 

 

Что же касается России, то Конституционный Суд однозначно высказался в вышеуказанном Постановлении от 14 июля 2015 г. N 21-П в пользу Конституции РФ. Приведенную в Постановлении аргументацию, основанную как на буквальном, так и на контекстном прочтении норм Основного Закона, можно дополнительно подкрепить ссылкой на ст. 22 "Особый порядок выражения согласия на обязательность для Российской Федерации международных договоров" Федерального закона от 15 июля 1995 г. N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации": "Если международный договор содержит правила, требующие изменения отдельных положений Конституции Российской Федерации, решение о согласии на его обязательность для Российской Федерации возможно в форме федерального закона только после (выделено мной. - А.Б.) внесения соответствующих поправок в Конституцию Российской Федерации или пересмотра ее положений в установленном порядке" <1>.

 


 

<1> Аналогичная норма содержится в ч. 2 ст. 9 Конституции Украины: "Заключение международных договоров, противоречащих Конституции Украины, возможно только после внесения соответствующих изменений в Конституцию Украины".

 

 

 

Особое внимание следует обратить на действие ст. 79 Конституции РФ, в соответствии с которой "Российская Федерация может участвовать в межгосударственных объединениях и передавать им часть своих полномочий в соответствии с международными договорами, если это не влечет ограничения прав и свобод человека и гражданина и не противоречит основам конституционного строя Российской Федерации".

 

Закрепление названных и иных положений в Конституции РФ и в специальном законе, посвященном международным договорам, позволяет утверждать, что приоритет конституционных положений, в том числе в части, касающейся прав человека, выражен достаточно явно и что конституционные положения в силу их закрепления в Конституции РФ имеют особо важное значение. В связи с этим Российская Федерация вправе ссылаться на положения п. 1 ст. 46 <1> Венской конвенции о праве международных договоров, если предлагаемое Европейским судом эволютивное толкование текста Конвенции противоречит положениям ст. ст. 15 и 79 Конституции РФ. Правильной необходимо признать и ссылку Конституционного Суда на действие презумпции добросовестности лиц, заключавших международный договор с Россией в силу общедоступности, и поэтому потенциальной известности данных конституционных ограничений (п. 3 Постановления Конституционного Суда РФ от 14 июля 2015 г. N 21-П).

 


 

<1> "Государство не вправе ссылаться на то обстоятельство, что его согласие на обязательность для него договора было выражено в нарушении того или иного положения его внутреннего права, касающегося компетенции заключать договоры, как на основание недействительности его согласия, если только данное нарушение не было явным и не касалось нормы его внутреннего права особо важного значения".

 

 

 

Согласно исследованию, проведенному В. Берже, являющимся главным юридическим советником Европейского суда, в "большинстве стран она [Конвенция] занимает промежуточное положение между Конституцией и обычными законами. Эти различия при этом почти не имеют значения для Европейского суда... поскольку в силу действия принципа pacta sund servanda за Судом остается последнее слово в вопросах применения и толкования Конвенции" <1>. Как известно, к этой же логике прибег и Европейский суд в деле Анчугова и Гладкова, не учтя при этом действие оспариваемой конституционной нормы в совокупности с другими нормами российского права и допустив тем самым в своей аргументации очевидную логическую ошибку <2>.

 


 

<1> Берже В. Конституционные Суды и Европейский суд по правам человека. С. 35.

 

<2> Подробнее см. мою статью "Постановления Европейского суда по правам человека и Конституция Российской Федерации: конфликт юрисдикций".

 

 

 

Сомнения авторитетного сотрудника Европейского суда, хотя и не поддержанные в деле Анчугова и Гладкова, в отношении места Конвенции в иерархии норм национального права находят отклик в многочисленных публикациях по вопросу о соотношении международного и национального права. В связи с этим вывод о приоритете положений Конвенции как международного договора перед положениями национальных конституций не является общепринятым, и его применение в любом случае должно осуществляться с учетом всех особенностей конкретной ситуации <1>.

 


 

<1> См., например: Ludwikowski R.R. Supreme Law or Basic Law? The Decline of the Concept of Constitutional Supremacy // Cardozo Journal of International and Comparative Law. 2001. Vol. 9. P. 253; Posner E., Goldsmith J.L. Understanding the Resemblance between Modern and Traditional Customary International Law // Virginia Journal of International Law. 2000. Vol. 40. No. 639; Будылин С.В. Конвенция или конституция? Международное право и пределы государственного суверенитета.

 

 

 

Вновь отметим: ответ на вопрос о том, следует ли исполнять международные договоры, очевиден, однако разногласие в другом. О чем договорились и что является обязательным для исполнения? Какие положения договора хотя прямо и не указаны в тексте ст. 46 Конвенции, но в ней подразумеваются, подчеркивая субсидиарную, а не верховенствующую роль Суда? Мною в данной статье анализируются лишь основные подразумеваемые условия, хотя имеются и иные (например, если гарантии, предоставляемые национальным государством, окажутся выше международных гарантий и т.д.).

 

 

 

Уяснение требования об обязательности постановлений Европейского суда в системе других норм международного права

 

 

 

Необходимость толкования норм Конвенции в контексте с другими международными соглашениями, а также практики их применения вытекает из положений Венской конвенции о праве международных договоров.

 

В соответствии с подп. "a" п. 1 ст. 2 Венской конвенции о праве международных договоров "договор" означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования". Кроме того, как следует из положений п. 3 ст. 31 той же Конвенции, при толковании международного договора "наряду с контекстом учитываются... b) последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования... c) любые соответствующие нормы международного права, применяемые в отношениях между участниками".

 

Общие нормативные положения, образующие совместно с Конвенцией договор как по предмету Конвенции в целом (основные права и свободы человека), так и по отдельным ее положениям (включая норму об обязательности постановлений ЕСПЧ как международного суда), содержатся в (а) основополагающем акте международного права - Уставе ООН, (б) региональных конвенциях и иных соглашениях, (в) специальных многосторонних и двусторонних соглашениях, посвященных вопросу исполнения решений иностранных судов, защите государственного иммунитета, и в других документах международного права. При этом, как следует из приведенного выше положения подп. "а" п. 1 ст. 2 Венской конвенции о праве международных договоров, для установления содержания соглашения конкретное наименование документа (конвенция, соглашение и др.) значения не имеет. Более важными представляются состав участников соглашений (их "пересечение") и предмет конкретного положения (обязательность решения иностранного (международного) публичного органа власти и т.п.).

 

Предложим далее краткую характеристику некоторых норм международного права, практики их применения, составляющих основу для формулирования приведенных выше подразумеваемых условий ст. 46 Конвенции.

 

 

 

Устав ООН и Венская конвенция о праве международных договоров

 

 

 

Принцип уважения самостоятельности, суверенитета и равенства государств закреплен в Уставе ООН (п. п. 1, 7 ст. 2 и др.) <1>. А в соответствии со ст. 103 Устава ООН "в том случае, когда обязательства Членов Организации по настоящему Уставу окажутся в противоречии с их обязательствами по какому-либо другому международному соглашению, преимущественную силу имеют обязательства по настоящему Уставу".

 


 

<1> "1. Организация основана на принципе суверенного равенства всех ее Членов"; "7. Настоящий Устав ни в коей мере не дает Организации Объединенных Наций права на вмешательство в дела, по существу входящие во внутреннюю компетенцию любого государства, и не требует от Членов Организации Объединенных Наций представлять такие дела на разрешение в порядке настоящего Устава; однако этот принцип не затрагивает применения принудительных мер на основании главы VII".

 

 

 

Кроме того, в Преамбуле Венской конвенции о праве международных договоров воспроизводятся в качестве принципов международного права со ссылкой на Устав ООН такие принципы, как принципы суверенного равенства и независимости всех государств, невмешательства во внутренние дела государств. Размещение этих принципов в Преамбуле Венской конвенции в дополнение к Уставу ООН определяет, что толкование и применение норм Венской конвенции и на ее основании норм иных международных соглашений должны приводить к соблюдению данных принципов. Содержание указанных и иных принципов раскрывается в таких актах международного права, как (а) Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций, от 24 октября 1970 г. и (б) Заключительный акт Хельсинского совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе 1975 г. и др. В частности, поясняется, что понятие суверенного равенства включает в себя такие элементы, как признание за государством прав, присущих полному суверенитету, право государства свободно выбирать и развивать свои политические, социальные, экономические и культурные системы и др.

 

Что же касается Конвенции, то ее положения, отражающие и развивающие на региональном уровне иной основополагающий принцип международного права - необходимость уважения и защиты прав человека, тем более должны толковаться и применяться в неразрывной связи, т.е. с сохранением действия принципа защиты суверенитета и невмешательства во внутренние дела государства. Приведенные положения наполняют принцип субсидиарной (но не верховенствующей - субординационной) роли ЕСПЧ по отношению к деятельности государств по защите прав человека. Не случайно государства - участники Конвенции неоднократно напоминали об этом Европейскому суду на международных конференциях в Интерлакене (2010 г.), в Измире (2011 г.), в Брайтоне (2012 г.), в Брюсселе (2015 г.), включив соответствующее положение в Протокол N 15 в качестве Преамбулы к тексту Конвенции.

 

 

 

Международные договоры об иммунитете государств от юрисдикции судов других государств

 

 

 

Юрисдикционный иммунитет является еще одним проявлением признания и уважения в международных отношениях самостоятельности и запрета на вмешательство во внутренние дела национальных государств. Оправданным в связи с этим является положение Преамбулы Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности, утвержденной Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 2 декабря 2004 г. A/Res/59/38 (далее - Конвенция ООН об иммунитете), согласно которой "юрисдикционные иммунитеты государств и их собственности получили общее признание в качестве одного из принципов обычного международного права".

 

Отказ от юрисдикционного иммунитета может быть признан только в том случае, когда он явно выражен, в частности в силу международного договора (ст. 7 Конвенции ООН об иммунитете). Таким образом, международный договор должен прямо предусматривать согласие государства на юрисдикцию суда иностранного государства <1>. Допустим, что Конвенция содержит такое согласие в ст. 46, устанавливающей обязательность постановлений ЕСПЧ. Однако с учетом верховенства принципа самостоятельности и невмешательства во внутренние дела, а также принципа субсидиарности представляется, что международный договор, кроме того, должен был бы прямо и недвусмысленно предусматривать, что обязательность решения иностранного и международного суда распространяется и на вопросы, касающиеся публичного порядка соответствующего государства, его суверенитета.

 


 

<1> В России данное требование дублируется в национальном праве - ст. 251 АПК РФ, ст. 401 ГПК РФ, п. 2 ст. 3 УК РФ. См. также п. 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса".

 

 

 

Отметим, что Конвенция ООН об иммунитете <1> восприняла подходы, заложенные ранее в других международных соглашениях и основанные на принципе par in parem not habet jurisdictionem <2>, при этом проведя дополнительно более четкое разграничение между иммунитетом государства при осуществлении им суверенных, властных функций (jure imperii - абсолютный иммунитет) и функций, связанных с коммерческой и иной подобной деятельностью государства (jure gestionis - функциональный, ограниченный иммунитет) <3>.

 


 

<1> В силу не вступила.

 

<2> "Равный равному неподсуден".

 

<3> Подробнее см.: Вельяминов Г.М. Международное право: опыты. М.: Статут, 2015.

 

 

 

О необходимости очевидного (явного) отказа от юрисдикционного иммунитета по вопросу публичного порядка могут свидетельствовать и положения ст. 20 Европейской конвенции об иммунитете государств ETS N 074 (Базель, 16 мая 1972 г.), согласно которым по общему правилу "Договаривающееся Государство должно привести в исполнение судебное решение, вынесенное в отношении его судом другого Договаривающегося Государства..." (п. 1). Однако "Договаривающееся Государство не обязано приводить в исполнение такое судебное решение, если: а) его исполнение вступило бы в явное противоречие с публичным порядком этого Государства" (п. 2).

 

Применительно к решениям арбитражных (судебных) учреждений, созданных национальными государствами на основании международного договора и имеющих в этом смысле сходство с Европейским судом, примечательными являются нормы Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (Вашингтон, 18 марта 1965 г.), учредившей международную организацию - Международный центр по урегулированию инвестиционных споров. Согласно п. 1 ст. 54 данной Конвенции "каждое Договаривающееся Государство должно признавать арбитражное решение, вынесенное согласно настоящей Конвенции [Центром], в качестве обязательного и выполнять финансовые обязательства, предусмотренные этим решением, в пределах своей территории, как если бы это было окончательным решением суда данного государства". При этом, как указывается в ст. 55, "ничто, содержащееся в статье 54, не должно толковаться как отступление от правоположений, действующих в любом Договаривающемся Государстве в отношении иммунитета этого государства или любого иностранного государства от принудительного исполнения".

 

Этому же принципу вторит принятая через 20 лет Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (Сеул, 11 октября 1985 г.). В силу п. "j" ст. 4 этой Конвенции "каждый из членов [Агентства] признает арбитражное решение, вынесенное согласно настоящей статье, как обязательное и подлежащее исполнению в пределах его территорий, как если бы это было окончательное решение суда в этой стране-члене. Исполнение арбитражного решения регулируется законами об исполнении судебных решений, действующими в государстве, на территории которого такое исполнение должно иметь место, и не умаляет действующего законодательства, относящегося к иммунитету от исполнения".

 

О необходимости явной оговорки относительно отказа от иммунитета по вопросам публичного порядка (т.е. прежде всего по вопросам пределов исполнения и принятия иных принудительных мер в отношении государства) свидетельствуют и нормы национального права об условиях исполнения решений иностранных судов, а также судебная практика, некоторые иллюстрации из которых будут приведены далее. С учетом сказанного применительно к Конвенции прямо закрепленные в ней субсидиарная роль Европейского суда и широкое поле усмотрения национальных государств <1> дополнительно усиливают требование к выражению государством явного отказа в пользу ЕСПЧ от иммунитета государства по вопросам публичного порядка.

 

<1> Аналогичный подход к определению широты усмотрения национальных государств принят и Европейским судом справедливости. См.: Case C-83/94, Germany v. Leifer // [1995] ECR I-3231 и др.

 

 

Международные договоры о признании и об исполнении иностранных судебных решений

 

 

Реализация функционального юрисдикционного иммунитета напрямую связана с основаниями и порядком признания и исполнения иностранных судебных решений. Многие международные договоры о признании и об исполнении иностранных судебных решений ориентированы на их применение также и государствами - участниками Конвенции, поэтому такие договоры могут отражать то, как соответствующие правительства понимают пределы обязательности решений как иностранных, так и международных судов. В большинстве случаев таким пределом в силу прямого указания в тексте соглашения выступает национальный публичный порядок (основные принципы правопорядка и т.п.), являющийся важным элементом суверенитета. Некоторые соглашения уточняют, что для применения защитной оговорки необходимо не любое рассогласование с публичным порядком, а только явное, существенное и т.п.

 

Приведу несколько ссылок. Это Брюссельская конвенция по вопросам юрисдикции и принудительного исполнения судебных решений в отношении гражданских и коммерческих споров от 27 сентября 1968 г. - ст. ст. 26 и 27; Луганская конвенция по вопросам юрисдикции и принудительного исполнения судебных решений в отношении гражданских и коммерческих споров от 16 сентября 1988 г. - ст. ст. 26 и 27; Регламент Совета ЕС от 22 декабря 2000 г. 44/2001 о юрисдикции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим делам - ст. ст. 33 и 34; Кишиневская конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2002 г. - п. п. "а" и "з" ст. 59; Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. - подп. "b" п. 2 ст. 5 <1> и др.

 


 

<1> Blessing M. Mandatory Rules of Law versus Party Autonomy in International Arbitration // Journal of International Arbitration. 1997. Vol. 14. No. 4. P. 24; Bermann G. Introduction: Mandatory Rules of Law in International Arbitration // American Review of International Arbitration. 2007. Vol. XVIII. P. 20.

 

 

 

Более универсальным международным инструментом, характеризующим развитие тенденции по данному вопросу, являются Принципы трансграничного гражданского процесса 2004 г., рекомендованные Международным институтом унификации частного права. Согласно 30-му принципу несовместимость с национальным публичным порядком может являться основанием для отказа в исполнении решения иностранного суда <1>.

 


 

<1> UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure.

 

 

 

Критерий явного (но не любого) несоответствия публичному порядку содержится, в частности, в таких документах, как Регламент Европейского парламента и Совета ЕС от 17 июня 2008 г. 593/2008 о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам, - ст. 21; Регламент Европейского парламента и Совета ЕС от 11 июня 2007 г. 864/2007 о праве, применимом к внедоговорным обязательствам (Рим II), - ст. 26; Регламент Совета ЕС от 29 мая 2000 г. 1346/2000 о процедурах банкротства - ст. 26; Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (Нью-Йорк, 12 декабря 2001 г.) - ст. 23; Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г. - ст. 6 и др. <1>.

 


 

<1> На то, что условием защитной оговорки является не любое несоответствие российскому праву, а существенное, обращал внимание и Высший Арбитражный Суд РФ в своем информационном письме от 26 февраля 2013 г. N 156 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений".

 

 

 

Значение публичного порядка для признания и исполнения решений иностранных судов сохраняется и во многих двусторонних международных соглашениях, при этом он указывается либо непосредственно в нормах, посвященных решениям иностранных судебных инстанций <1>, либо в качестве принципа <2>.

 


 

<1> Например, ст. 17 Договора между Российской Федерацией и Арабской Республикой Египет о взаимной правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, коммерческим и семейным делам 1997 г.

 

<2> Например, ст. 12 Договора между СССР и Республикой Кипр о правовой помощи по гражданским и уголовным делам 1984 г.

 

 

 

Рассматриваемая оговорка прямо закреплена в законодательных актах многих государств - участников Конвенции. Например, в России это правила ст. 1193 ГК РФ, ст. ст. 244, 256 АПК РФ, ст. 412 ГПК РФ, ст. 36 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" и др., во Франции - ст. 1514, п. 5 ст. 1520 ГПК Франции, в Германии - ст. 6 Вводного закона к ГГУ ФРГ <1>, в Турции - ст. 38 Закона о международном частном праве и международном гражданском процессе 1982 г., в Швейцарии - ст. ст. 25, 27 Закона о международном частном праве 1987 г. В британском Акте о правах человека 1998 г. содержится норма, закрепляющая аргумент о субсидиарности Конвенции по отношению к национальному праву: установлено, что решения ЕСПЧ учитываются (принимаются во внимание) при разрешении дел национальными судами.

 


 

<1> Гражданское процессуальное уложение Германии. Вводный закон к Гражданскому уложению (пер. с нем.) / В. Бергманн, введ., сост. М.: Волтерс Клувер, 2006.

 

 

 

С учетом сказанного следует согласиться с Т.Н. Нешатаевой, полагающей, что оговорка о публичном порядке действует независимо от ее указания в тексте конкретного международного соглашения, поскольку она является "частной стороной общепризнанного принципа невмешательства во внутренние дела государства" <1>.

 


 

<1> Нешатаева Т.Н. Суд и общепризнанные принципы и нормы международного права // Вестник ВАС РФ. 2004. N 3. С. 128.

 

 

 

Практика иностранных судов по установлению пределов исполнимости обязывающих решений международных организаций

 

 

 

Учет последующего поведения сторон договора, в том числе международного, является общепризнанным юридическим приемом для выявления воли сторон при заключении договора, для установления подразумеваемого смысла последнего. Об этом же говорится и в приведенном выше положении подп. "b" п. 3 ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров.

 

Вопрос о статусе и роли международных судов получил широкое освещение в специальной российской и зарубежной литературе <1>. Едва ли можно говорить о том, что и среди зарубежных коллег безусловно признается приоритет решений международных судов перед национальным суверенитетом, даже в случаях, когда то или иное международное соглашение включает положения об обязательности решений таких судов и прямо не устанавливает в своем тексте соответствующих изъятий.

 


 

<1> Мусин В.А. Судебная защита: соотношение внутригосударственного и межгосударственного правосудия // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2015. N 2. С. 3 - 8; Karen J. Alter Delegating to International Courts: Self-binding vs. Other-binding Delegation // Law and Contemporary Problems. 2008. Vol. 71; de Wet E. The Role of European Courts in the Development of a Hierarchy of Norms within International Law: Evidence of Constitutionalisation? // European Constitutional Law Review. 2009. Vol. 5. P. 284 - 306; Donald A., Gordon J., Leach P. The UK and the European Court of Human Rights // Equality and Human Rights Commission Research. 2012. Report 83. P. 126 - 140; www.equalityhumanrights.com; Human Rights Enforcement via Peremptory Norms - A Challenge to State Sovereignty.

 

 

 

Современная международная практика содержит множество примеров, когда участники международных отношений отказывались от исполнения решений международных организаций, включая европейские международные суды, со ссылкой, прямо или косвенно, на национальный и (или) международный публичный порядок. Приведем некоторые из таких ситуаций.

 

ЕСПЧ. Безграничность усмотрения Европейского суда ставилась под сомнение судебными инстанциями Германии, Италии, Австрии, Великобритании <1>, а также Турции.

 


 

<1> См. ссылки в Постановлении Конституционного Суда РФ от 14 июля 2015 г. N 21-П.

 

 

 

Европейский суд справедливости. Неоднократно национальному судебному контролю подвергались решения Европейского суда справедливости со ссылкой на то, что приоритет решений последнего признается только при условии уважения фундаментальных конституционных принципов стран-участниц (Германия <1>, Польша <2>, Италия, Испания, Франция, Великобритания <3>).

 


 

<1> Dr. Gunnar Beck. The German Constitutional Court versus the EU: Self Assertion in Theory and Submission in Practice - Euro Aid and Financial Guarantees. Part 1; Solange II (Re Wuensche Handelsgesellschaft, BVerfG decision of 22 October 1986 [1987] 3 CMLR 225, 265). Ранее Европейский суд справедливости высказывал мнение о том, что его решения имеют приоритет перед Конституцией ФРГ: Internationale Handelsgesellschaft, BVerfGE 37, 271, [1974] 2 CMLR 540 (Solange I); Lisbon Treaty Case, BVerfG, 2 BvE2/08, Judgment of 30 June 2009. Известны и случаи, когда Конституционный суд ФРГ, учитывая особенности развития немецкого общества, согласился с мнением Европейского суда справедливости, поставившего под сомнение одно из положений национальной конституции (дело Tanya Kriel).

 

<2> Постановление Конституционного трибунала от 11 мая 2005 г. N К 18/04.

 

<3> См.: Conway G.M. Conflict of Norms in European Union Law and the Legal Reasoning of the European Court of Justice.

 

 

 

Международный суд ООН и резолюции Совета Безопасности ООН. Известны случаи, когда государственный суверенитет и национальные интересы государства являлись основанием для отказа в исполнении решений Международного суда ООН (например, Италия, США <1>) <2>.

 


 

<1> В деле Avena и ряде иных подобных дел с участием Германии, Парагвая, Мексики Верховный суд США признал допустимым не исполнять вынесенные против США решения Международного суда ООН со ссылкой на национальные интересы по вопросу о применении ст. 36 Венской конвенции о консульских отношениях, ратифицированной США в 1969 г. См.: Bradley C.A. Enforcing the Avena Decision in U.S. Courts // Harvard Journal of Law & Public Policy. 2006. Vol. 30. No. 1.

 

<2> Кроме того, в практике Международного суда ООН и других международных судов встречаются многочисленные дела, по которым государства освобождаются от ответственности за нарушения своих международно-правовых обязательств, если такие нарушения были обусловлены условиями крайней необходимости - necessity (предотвращение еще большего вреда экологии и т.п.). Подробнее см.: Доклад Комиссии международного права о работе ее пятьдесят третьей сессии (23 апреля - 1 июня и 2 июля - 10 августа 2001 года). Документ A/56/10 // Ежегодник Комиссии международного права. 2001. С. 95 - 101.

 

 

 

Принцип уважения суверенитета иностранного государства при отправлении правосудия проявляется при решении вопроса о сохранении иммунитета государства и его должностных лиц, даже при совершении последними международных военных преступлений, очевидно нарушающих сверхимперативные нормы международного права, в том числе и права человека.

 

Показательной в этом смысле является практика Международного суда ООН по делам "Италия против Германии" <1> и "Конго против Руанды" <2>.

 


 

<1> Постановление Конституционного суда Итальянской Республики от 22 октября 2014 г. N 238/2014 в связи с решением Международного суда ООН по делу о юрисдикционных иммунитетах государств (Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece Intervening), Judgment // ICJ Reports. 2012); постановление Международного суда ООН от 3 февраля 2012 г. (п. 95).

 

<2> Democratic Republic of the Congo v. Rwanda, Jurisdiction and Admissibility, Judgment // ICJ Reports. 2006. Paras. 64, 125.

 

 

 

Конституционный суд Италии признал неконституционным Закон 1957 г. о ратификации Устава ООН в части исполнения решений Международного суда ООН в той мере, в какой он предписывал на основе ст. 94 Устава ООН признавать обязательным решение этого Суда от 3 февраля 2012 г. По мнению Международного суда ООН, с которым не согласился Конституционный суд Италии, даже нарушение государствами императивных норм международного права (совершение военных преступлений и преступлений против человечности) не означает потерю государственного иммунитета <1>.

 


 

<1> Схожий подход высказывался ЕСПЧ в Постановлениях от 21 ноября 2001 г. по делу "Аль-Адсани против Соединенного Королевства" [Al-Adsani v. the United Kingdom] (жалоба N 35763/97) и от 14 января 2014 г. по делу "Джонс и другие против Соединенного Королевства" [Jones and Others v. the United Kingdom] (жалобы N 34356/06, 40528/06).

 

 

 

Нельзя не упомянуть и о подходе самого ЕСПЧ к вопросу о толковании резолюций Совета Безопасности ООН, которые в соответствии со ст. 25 Устава ООН являются обязательными для исполнения, а в силу ст. 103 Устава, вновь напомним, "в том случае, когда обязательства Членов Организации по настоящему Уставу окажутся в противоречии с их обязательствами по какому-либо другому международному соглашению, преимущественную силу имеют обязательства по настоящему Уставу".

 

В делах, касающихся участия сил НАТО в военных действиях в Югославии, ЕСПЧ посчитал, что его юрисдикция не распространяется на действия сил (включающих некоторые страны - участницы Конвенции), функционирующих на европейской территории под эгидой ООН, и поэтому многочисленные заявления о нарушении прав человека в этот период были отклонены <1>. Ранее Международный суд ООН занял схожую позицию, по сути, отказав в судебном контроле над резолюциями Совета Безопасности ООН в силу их общеобязательности <2>.

 


 

<1> Решения Большой палаты ЕСПЧ о неприемлемости жалоб от 31 мая 2007 г. по делу "Берами и Берами против Франции" [Behrami and Behrami v. France] (жалоба N 71412/01) и по делу "Сарамати против Франции, Германии и Норвегии" [Saramati v. France, Germany and Norway] (жалоба N 78166/01).

 

<2> International Court of Justice. Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. the United Kingdom), Provisional Measures. Order of 14 April 1992 // ICJ Reports. 1992. P. 114; См. также: Иваненко В.С., Кононова К.О. Санкционные резолюции Совета Безопасности ООН и их имплементация в правовой системе России // Правоведение. 2009. N 1. С. 46. В то же время Международный суд ООН обращал внимание на необходимость соблюдения прав человека, хотя, возможно, и в усеченном виде, в условиях ведения военных действий. См.: International Court of Justice's Advisory Opinion on the Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory (9 July 2004), Judgment of 19 December 2005, Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo (DRC) v. Uganda). Краткий анализ данных актов содержится в Постановлении Большой палаты ЕСПЧ от 7 июля 2011 г. по делу "Аль-Скейни и другие против Объединенного Королевства" [Al-Skeini and Others v. the United Kingdom] (жалоба N 55721/07), п. п. 90 - 91.

 

 

 

В дальнейшем Европейский суд свой подход скорректировал в деле о задержании, так сказать, без суда и следствия британского подданного иракского происхождения по подозрению в причастности в террористической деятельности <1>. Вновь встал вопрос о соотношении решения, принятого на основании Устава ООН, и установленных в Конвенции процессуальных и иных гарантий. Британская Палата лордов большинством голосов, следуя сложившейся практике, подтвердила приоритет обязательств, основанных на резолюции Совета Безопасности ООН, перед обязательствами, вытекающими из Конвенции, тем более что в Резолюции говорилось о принятии всех мер, необходимых для содействия поддержанию безопасности и стабильности в Ираке <2>.

 


 

<1> Постановления Большой палаты ЕСПЧ от 7 июля 2011 г. по делу "Аль-Джеда против Объединенного Королевства" [Al-Jedda v. the United Kingdom] (жалоба N 27021/08), по делу "Аль-Скейни и другие против Объединенного Королевства", от 16 сентября 2014 г. по делу "Хассан против Объединенного Королевства" [Hassan v. the United Kingdom] (жалоба N 29750/09).

 

<2> Резолюция Совета Безопасности ООН от 8 июня 2004 г. 1546 (2004), S/RES/1546 (2004).

 

 

 

Европейский суд посчитал иначе: "все меры" не означает любые. По мнению Суда, защита прав человека является одним из основных принципов деятельности ООН, поэтому Резолюцию Совета Безопасности ООН следует толковать в контексте действия этого принципа. Следовательно, как заключил Суд, меры, принимаемые в процессе выполнения указанной Резолюции, должны осуществляться с учетом необходимости соблюдения прав человека. Таким образом, данное требование хоть и не указано в тексте Резолюции, но оно является подразумеваемым. Суд также отметил, что при возникновении сомнений в понимании положений резолюции Совета Безопасности ООН предпочтительным является то толкование, которое ближе по своему смыслу к требованиям Конвенции, за исключением тех случаев, когда в тексте резолюции прямо и недвусмысленно указано иное.

 

Получается, что Европейскому суду совсем не чужд прием контекстного толкования, даже в отношении решений, которые в силу международного соглашения являются общеобязательными. Необходимо сохранять последовательность. Подразумевается, что толкование и исполнение решений Суда должны осуществляться с учетом его субсидиарной роли и закрепленного в международном праве принципа уважения суверенитета и публичного порядка национального государства. Подразумевается, что оценку решений Европейского суда допустимо осуществлять через призму общепринятых (не только европейских) стандартов прав человека.

 

К аналогичному контекстному приему толкования императивной нормы прибегал и Европейский суд справедливости.

 

Например, по обстоятельствам дела "Яссин Абдулла Кади против Совета Европы и Европейской комиссии" <1> заявитель - бизнесмен арабского происхождения, понесший убытки в результате включения его в санкционный список, оспаривал действительность европейских регламентов, утвержденных во исполнение Резолюции Совета Безопасности ООН от 15 октября 1999 г. 1267 (1999). Суд ЕС подтвердил обязательность указанной Резолюции, отметив, что он оставляет "в крайне исключительных случаях право косвенного контроля на предмет соответствия резолюции Совета Безопасности нормам jus cogens", понимая под таковыми "совокупность высших норм международного публичного права, которые являются обязательными для всех субъектов международного права, включая ООН, и от исполнения которых невозможно уклониться" (п. п. 226 и 231 решения) <2>.

 


 

<1> Case T-85/09, Kadi v. European Commission, Judgment, 30 September 2010; Joined cases C-402/05 and C-415/05, Jassin Abdullah Kadi and Al Barakaat International Foundation v. Council of the European Union and the Commission of the European Communities // [2008] ECR I-0635; Joined Cases C-584/10 P C-593/10 P and C-595/10 P, Judgment (Grand Chamber), 18 July 2013.

 

<2> Цит. по: Исполинов А.С. Санкции Совета Безопасности ООН, суды ЕС и права человека // Евразийский юридический журнал. 2011. N 6 (37). С. 33. См. также: Tomuschat C. The Kadi Case: What Relationship is There Between the Universal Legal Order under the Auspices of the United Nations and the EU Legal Order? // British Yearbook of European Law. 2009. Vol. 5; Kokott J., Sobotta C. The Kadi Case - Constitutional Core Values and International Law - Finding the Balance? // The European Journal of International Law. 2012. Vol. 23. No. 4; Fassbinder B. Targeted Sanctions and Due Process: Study Commissioned by United Nations Office of Legal Affairs. P. 22 // www.untreaty.un.org/ola/media/info_from_lc/Fassbender_study.pdf.

 

 

 

В итоге Суд ЕС установил, что в отношении заявителя было нарушено его право на защиту, в частности право на то, чтобы быть выслушанным при включении в список, а также его право на собственность, и признал данные регламенты в отношении заявителя недействительными.

 

Толкование обязывающей нормы международного права в системе других правовых норм, ссылка на национальные интересы и суверенитет в качестве основания для отказа в признании и исполнении решений иностранных судов применяются и на североамериканском континенте.

 

Так, в США дискуссия о соотношении национального суверенитета, норм международного права и решений международных судов развернулась в основном по двум направлениям. Во-первых, американская юриспруденция была призвана решить этот вопрос в связи с необходимостью применения специальных мер, порой прямо нарушающих общепризнанные нормы международного права, но, по мнению американского правительства, отвечающих национальным интересам - повышения эффективности предупреждения террористических актов (задержание и содержание в тюрьмах "без суда и следствия" лиц, подозреваемых в причастности к террористическим организациям, применение к таким лицам пыток с целью получения информации, проведение секретных антитеррористических акций на территории других государств без согласования с правительствами последних и т.п.) <1>. Еще более ярким примером применения флага защиты национальных интересов, но вопреки обязательным требованиям Устава ООН о необходимости специальной резолюции Совета Безопасности ООН являются военные действия в Ираке, проведенные при активном участии США в 2003 г.

 


 

<1> Piret J.-M. Boumediene v. Bush and the Extraterritorial Reach of the U.S. Constitution. A Step Towards Judicial Cosmopolitanism? // Utrecht Law Review. 2008. Vol. 4. No. 3; The Rule of Law in Guantanamo // New York Times. 11 October 2008; Dickinson L. Using Legal Process to Fight Terrorism: Detention, Military Commissions, International Tribunals, and the Rule of Law // S. Cal. L. Rev. 2002. Vol. 75. No. 1407.

 

 

 

Второе направление, в отношении которого юристы США определяют свою позицию к указанному приоритету суверенитета, касается допустимости рассмотрения американскими судами дел с участием зарубежных государств, а также возможных отступлений (но только в исключительных случаях) от требований Закона об иммунитете зарубежных суверенитетов (Foreign Sovereign Immunities Act - FSIA) 1976 г. По обстоятельствам дела Amerada Hess Shipping Corp. v. Argentine Republic в результате военных действий был причинен ущерб частной компании. Верховный суд США, отменяя постановления нижестоящих судов, указал, что необходимо принимать во внимание наличие государственного суверенитета, в том числе и в случаях нарушения ответчиком своих международно-правовых обязательств. Исключения из этого правила должны быть прямо предусмотрены в законе <1>.

 


 

<1> Belsky A.C., Merva M., Roht-Arriaza N. Implied Waiver under the FSIA: A Proposed Exception to Immunity for Violations of Peremptory Norms of International Law // Cal. L. Rev. 1989. Vol. 77. No. 365.

 

 

 

Таким образом, приведенная и иная практика и международных, и национальных судов может свидетельствовать о том, что наделение некоторых решений международных организаций силой обязательности не означает, что такая обязательность является абсолютной. Исключение из правила об обязательности подразумевается, когда соответствующее решение выходит за рамки национального или международного публичного порядка. Между тем несогласие с указанным решением не может быть произвольным. Отнюдь не любое противоречие между решением международной организации, в том числе Европейского суда, и публичным порядком может служить основанием для отказа в признании и исполнении. Обратимся далее к поиску возможного критерия в отношениях между Европейским судом и национальными властями.

 

 

 

"Явная очевидность" нарушения как критерий для определения границы усмотрения Европейского суда при осуществлении им субсидиарной функции

 

 

 

Субсидиарная функция Европейского суда и одновременно с этим признание широты усмотрения национальных властей по вопросам защиты прав человека неизменно ставят вопрос о критерии, позволяющем установить границу соприкосновения этих двух взаимонаправленных явлений.

 

Ответ на вопрос об определении указанного критерия, как представляется, сформулировал сам Европейский суд. Методологический подход, не вызвавший заметных возражений ни у национальных властей, ни у экспертного сообщества, был использован ЕСПЧ в многочисленных актах по применению различных норм Конвенции. Обобщение такой практики Суда позволяет говорить о критерии явной очевидности нарушения, несоответствия, неразумности и т.п. Дополнительный усилитель очевидности <1> - явность предлагается использовать в русском языке для того, чтобы подчеркнуть, что не любое выявленное Европейским судом несоответствие между положениями Конвенции и выводами национальных властей может служить основанием для констатации нарушения Конвенции. Такое несоответствие должно быть понятным любому лицу, а не только тому, кто знаком со всеми обстоятельствами и нюансами дела, и (или) лицу, не являющемуся экспертом по вопросам прав человека. Дополнительный признак "явный" призван усилить характеристики определяемого слова ("очевидность"), чтобы подчеркнуть их значение для любого лица независимо от его тех или иных индивидуальных особенностей. Очевидность в таком значении обладает объективностью, поскольку она понятна каждому. Равным образом данный критерий применим и к оценке актов Европейского суда национальными властями.

 


 

<1> "Очевидность" - совершенная ясность, несомненность, бесспорность (см.: Толковый словарь Ожегова онлайн. В английском тексте актов ЕСПЧ часто используется термин "manifestly", имеющий более высокую модальность, чем такие слова, как "obvious", "apparent" и т.п. Высокая степень очевидности обозначается стилистически и иными способами.

 

 

 

Напомним, что Европейский суд, осуществляя функцию субсидиарного контроля, признает широту усмотрения государства в выборе тех или иных средств защиты и оставляет за собой право сверять контролируемое решение со стандартами <1>, выработанными ЕСПЧ в процессе толкования Конвенции, являющейся "конституционным инструментом европейского публичного порядка" <2>.

 


 

<1> Аналогичный подход принят и Европейским судом справедливости. См.: Germany v. Leifer и др.

 

<2> Loizidou v. Turkey (preliminary objections), Judgment of 23 March 1995, Series A. N 310. P. 27 - 28, § 75.

 

 

 

При этом, как неоднократно подчеркивал в своих актах Европейский суд, орган публичной власти, решения которого контролируются, находится в гуще событий и более осведомлен о различных сопутствующих решению обстоятельствах, поэтому для учета этих обстоятельств и выбора одной из альтернатив решения он имеет более выгодное положение, чем судья международного суда <1>. В частности, национальные власти, прежде всего суды, имеют приоритет в толковании и применении норм национального права <2>. Границы усмотрения публичной власти могут раздвигаться в зависимости от контекста, характера права, а также иных обстоятельств, выявленных практикой ЕСПЧ <3>. Одним из таких факторов, предоставляющих государству еще большее усмотрение, является отсутствие консенсуса среди государств - участников Конвенции, т.е. при наличии вариативности решений, когда государства используют разные способы реагирования при схожих фактических обстоятельствах <4>. Такое толкование, впрочем, не должно выходить за рамки общепринятых и устоявшихся международных стандартов, устанавливаемых при участии международного суда, оно не может быть произвольным и неразумным <5>. Из аналогичного по сути подхода исходит и Европейский суд справедливости <6>.

 


 

<1> The better position rationale - доктрина наилучшего местонахождения. См.: Постановления ЕСПЧ от 23 июля 1968 г. по делу "О языках в Бельгии" [Belgian Linguistics Case] (жалобы N 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63, 2126/64), от 7 декабря 1976 г. по делу "Хандисайд против Соединенного Королевства" [Handyside v. the United Kingdom] (жалоба N 5493/72), § 48, 49.

 

<2> Постановления ЕСПЧ от 25 марта 1985 г. по делу "Бартольд против Германии" [Barthold v. Germany] (жалоба N 8734/79), § 48, от 30 марта 1989 г. по делу "Чэппел против Соединенного Королевства" [Chappel v. the United Kingdom] (жалоба N 10461/83), § 54, от 25 января 2000 г. по делу "Мирагалл Эсколано и другие против Испании" [Miragall Escolano and Others v. Spain] (жалоба N 38366/97), § 33 - 39, от 25 мая 2010 г. по делу "Лисица против Хорватии" [Lisica v. Croatia] (жалоба N 20100/06), § 52.

 

<3> Постановление ЕСПЧ от 25 сентября 1996 г. по делу "Бакли против Соединенного Королевства" [Buckley v. the United Kingdom] (жалоба N 20348/92), § 74.

 

<4> Постановление ЕСПЧ от 16 декабря 1999 г. по делу "Т. против Соединенного Королевства" [T. v. United Kingdom] (жалоба N 24724/94), § 71, 72. См. также: Шпильманн Д. Сыграть на свободе усмотрения государства. Европейский суд по правам человека и теория национальной сферы усмотрения: отказ от европейского контроля или его субсидиарность // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2011. N 6 (63).

 

<5> См. также: Постановления ЕСПЧ по делу "Скордино против Италии (N 1)" [Scordino v. Italy (no. 1)] (жалоба N 36813/97), § 190, 191, от 24 октября 1979 г. по делу "Винтерверп против Нидерландов" [Winterwerp v. the Netherlands] (жалоба N 6301/73), § 46, по делу "Иглесиас Хиль и A.U.I. против Испании" [Iglesias Gil and A.U.I. v. Spain] (жалоба N 56673/00), § 61, от 9 октября 2003 г. (Большая палата) по делу "Сливенко против Латвии" [Slivenko v. Latvia] (жалоба N 48321/99), § 105, от 14 марта 2002 г. по делу "Де Диего Нафриа против Испании" [ v. Spain] (жалоба N 46833/99), § 39.

 

<6> Case 94/83, Heijn // [1984] ECR 3263; Case 54/85, Mirepoix // [1986] ECR 1067.

 

 

 

Европейский суд воспользовался критерием явной очевидности (хотя и не всегда последовательно) при осуществлении субсидиарной функции контроля, например по следующим вопросам.

 

Решение национальных властей по вопросам правового регулирования: при установлении национальными властями того, в чем заключается общественный интерес <1>, а также соответствующей ему правовой политики <2>, при оценке варианта регулирования и проверке на тест пропорциональности (соразмерности) в публичных отношениях <3>, при оценке выполнения государством своей позитивной обязанности по регулированию "горизонтальных" отношений <4>, при проверке на тест "необходимости в демократическом обществе" - "настоятельная социальная потребность" по актуальным общественным вопросам <5>, при ретроспективном изменении условий исполнения налогового обязательства <6>, при установлении государством различного пенсионного возраста для мужчин и женщин <7>, при снижении ранее установленных социальных гарантий в результате экономического кризиса <8>.

 


 

<1> Решение ЕСПЧ от 21 февраля 1986 г. по делу "Джеймс и другие против Соединенного Королевства" [James and Others v. the United Kingdom] (жалоба N 8793/79), § 46. Например, в деле "Т. Жданок против Латвии" [Ždanoka v. Latvia] (жалоба N 58278/00) Европейский суд признал, что с целью повышения уважения к демократическим институтам допустимо ограничение пассивного избирательного права граждан, имеющих коммунистическое партийное прошлое. В деле Лотси за государством было признано право самостоятельного выбора приоритета между религиозными ценностями и стандартами равноправия (Постановление Большой палаты ЕСПЧ от 18 марта 2011 г. по делу "Лотси против Италии" [Lautsi v. Italy] (жалоба N 30814/06)). В ирландском деле ЕСПЧ поддержал государство при решении вопроса о соотношении общего запрета на аборт в Ирландии и права выезда за границу для осуществления аборта в другом государстве, а также по вопросу об основаниях отступления от общеевропейского консенсуса, устанавливающего более либеральное отношение к абортам (Постановление Большой палаты ЕСПЧ от 16 декабря 2010 г. по делу "A., B. и C. против Ирландии" (жалоба N 25579/05)).

 

<2> Постановление Большой палаты ЕСПЧ по делу "Диксон против Соединенного Королевства" [Dickson v. the United Kingdom] (жалоба N 44362/04), § 78.

 

<3> Постановление ЕСПЧ от 23 февраля 1995 г. по делу "Общество с ограниченной ответственностью "Газус Досьер-унд Фордетекник" против Нидерландов" [Gasus Dosier- und Fordertechnik GmbH v. Netherlands] (жалоба N 15375/89).

 

<4> См., например: Постановление ЕСПЧ от 3 апреля 2012 г. по делу "Котов против России" [Kotov v. Russia] (жалоба N 54522/00).

 

<5> Постановления ЕСПЧ от 26 сентября 1995 г. по делу "Фогт против Германии" [Vogt v. Germany] (жалоба N 17851/91), от 26 февраля 2009 г. по делу "Кудешкина против России" [Kudeshkina v. Russia] (жалоба N 29492/05) (перевод на русский язык, а также комментарии к данному Постановлению главного редактора журнала "Права человека. Практика Европейского суда по правам человека" В.А. Портнова опубликованы в журнале N 12 (45) за 2009 г.). См. также: Freedom of Expression in Europe. Case-law Concerning Article 10 of the European Convention on Human Rights // Human Rights Files, No. 18. Updated edition 2007.

 

<6> Постановления ЕСПЧ от 23 октября 1997 г. по делу "Национальное и провинциальное строительное общество, Постоянное строительное общество Лидса и Строительное общество Йоркшира против Соединенного Королевства" [National & Provincial Building Society, Leeds Permanent Building Society and Yorkshire Building Society v. the United Kingdom] (жалоба N 117/1996/736/933-935), § 76, от 16 марта 2010 г. по делу "Ди Бельмонте против Италии" [Di Belmonte v. Italy] (жалоба N 72638/01).

 

<7> Постановление Большой палаты ЕСПЧ по делу "Стек и другие против Соединенного Королевства", § 66.

 

<8> Решение ЕСПЧ о приемлемости жалобы от 24 сентября 2015 г. по делу "Мария Альфредина да Сильва Карвальо Рико против Португалии" [Maria Alfredina Da Silva Carvalho Rico v. Portugal] (жалоба N 13341/14), § 37, 40.

 

 

 

Правоприменение органами исполнительной власти: явное нарушение публичной властью требований национального закона <1>, абсурдность логики, которой следовали правоохранительные органы <2>, усмотрение следователя при выборе меры пресечения обвиняемому <3>, ограничения при содержании под стражей <4> при установлении нарушения по ст. 18 Конвенции: оно должно быть доказано со всей убедительностью, необходимо представить прямые и неопровержимые доказательства так, чтобы все возможные домыслы и сомнения были устранены <5>.

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ по делу "Иатридис против Греции" [Iatridis v. Greece] (жалоба N 31107/96), § 62.

 

<2> Постановление ЕСПЧ от 19 мая 2004 г. по делу "Гусинский против России" [Gusinskiy v. Russia] (жалоба N 70276/01), п. 68.

 

<3> Постановления ЕСПЧ от 30 августа 1990 г. по делу "Фокс, Кемпбелл и Хартли против Соединенного Королевства" [Fox, Campbell and Hartley v. United Kingdom] (жалобы N 12244/86, 12245/86), от 17 сентября 2009 г. по делу "Ения против Италии" [Enea v. Italy] (жалоба N 74912/01), § 51, 78, 107.

 

<4> Постановление ЕСПЧ по делу "Ениа против Италии", § 51, 78, 107.

 

<5> Ковлер А.И. Статья 18 Европейской конвенции по правам человека: есть ли пределы ее толкования? // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2012. N 5 (74).

 

 

 

Толкование судами норм национального права и их выводы по вопросам факта: очевидно неразумная мотивация в решении суда <1>, в том числе в исключительных случаях явного несоответствия установленных национальным судом фактов предъявленным заявителем доказательствам <2>.

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 11 января 2007 г. по делу "Компания "Анхойзер-Буш инк." против Португалии" [Anheuser-Busch Inc. v. Portugal] (жалоба N 73049/01), п. 83.

 

<2> Постановления ЕСПЧ от 10 июля 2001 г. по делу "Авшар против Турции" [ v. Turkey] (жалоба N 25657/94), § 283, от 22 сентября 1993 г. по делу "Клаас против Германии" [Klaas v. Germany] (жалоба N 15473/89), § 29, 30, от 19 июня 2003 г. (Большая палата) по делу "Педерсен и Баадсгаард против Дании" [Pedersen and Baadsgaard v. Denmark] (жалоба N 49017/99), § 68.

 

 

 

Основания для пересмотра национальными судами вступивших в силу судебных решений: принцип правовой определенности предполагает, что основаниями для пересмотра могут быть "обстоятельства существенного и непреодолимого свойства" <1>.

 


 

<1> Постановление Большой палаты ЕСПЧ по делу "Брумареску против Румынии" [ v. Romania] (жалоба N 28342/95); Постановления ЕСПЧ по делу "Рябых против России" [Ryabykh v. Russia] (жалоба N 52854/99), § 51, 52, от 31 июля 2008 г. по делу "Проценко против России" [Protsenko v. Russia] (жалоба N 13151/04), § 31 - 33. Конституционный Суд квалифицирует такие ошибки как фундаментальные (Постановление от 5 февраля 2007 г. N 2-П).

 

 

 

Другие случаи: при оценке критериев приемлемости жалобы, указанных в п. 3 ст. 35 Конвенции <1>, оценка исчерпаемости национальных средств защиты и т.д.

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 17 ноября 2005 г. по делу "Боброва против России" [Bobrova v. Russia] (жалоба N 24654/03), п. 24.

 

 

 

Критерий явной очевидности, несмотря на оценочный характер, устанавливает определенные ориентиры для осуществления Судами своего усмотрения при взаимной оценке правовых подходов друг друга. Требование об очевидности отклонения для любого лица (стороннего наблюдателя), явность такого отклонения от согласованных стандартов укрепляют объективность предлагаемого критерия.

 

В пользу несогласия Суда с решениями национальных властей только лишь при условии явного, совершенно очевидного нарушения (несоответствия) говорит и сложившаяся практика сроков рассмотрения Судом поступивших к нему жалоб. Известно, что многие дела в силу ряда объективных причин рассматриваются годами. Так, заявление по делу ЮКОСа было подано в Суд в апреле 2004 г., т.е. за три с половиной года до ликвидации компании (ноябрь 2007 г.), а окончательное Постановление, расставившее все точки Суда над i, было вынесено более чем через 10 лет (в июле 2014 г.).

 

Понятно, что столь продолжительные сроки выражения Судом своего мнения по жалобе едва ли отвечают требованию об определенности правовой нормы (европейского стандарта прав человека), особенно в тех случаях, когда Суд отступает от своих прежних прецедентов (например, по вопросу об условиях выплаты компенсации акционерам или об учете масштабов криминальной ("мафиозной") деятельности организации при оценке пропорциональности мер противодействия, принятых государством <1>, и т.п.). Рассчитывать на заметное ускорение процедуры рассмотрения (особенно по сложным делам) в современных условиях не приходится. Поэтому любая надзорная (субсидиарная) инстанция может позволить себе роскошь по отмене вступивших в силу решений не при любых, а только при вопиющих (явных) нарушениях, допускаемых национальными судами.

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 22 февраля 1994 г. по делу "Раймондо против Италии" [Raimondo v. Italy] (жалоба N 12954/87), п. п. 27, 30.

 

 

 

Проиллюстрируем применение предлагаемого критерия явности, обратившись к делу "Анчугов и Гладков против России". Как уже отмечалось, Европейский суд нашел противоречие между требованиями ст. 3 Протокола N 1 к Конвенции и положениями п. 3 ст. 32 Конституции РФ по вопросу об участии в выборах лиц, содержащихся в местах "не столь отдаленных".

 

Аргументация Европейского суда предельно ясна, если не сказать проста. Указанное право голоса не является абсолютным, и оно может быть ограничено законом. Однако такое ограничение должно быть пропорциональным (соразмерным), т.е. в конечном счете не распространяться на всех лиц, содержащихся в местах лишения свободы по приговору суда (далее - заключенные), без учета их индивидуальной ситуации, особенностей личности, тяжести совершенного преступления и т.п. В основание своих размышлений Европейский суд положил Постановление Большой палаты по аналогичному делу - "Херст против Соединенного Королевства (N 2)" <1>, спровоцировавшее в государстве-ответчике бурные дебаты относительно обязательности проявленного судьями Европейского суда эволютивного толкования положений Конвенции. Может ли мнение нескольких (далеко не всех) судей, пусть и наделенных особым мандатом, движимых, без сомнения, высокой идеей максимальной защиты граждан от произвола властей, превалировать над мнением 47 государств - участников Конвенции, выраженным в тексте международного соглашения? Гаранты демократических процессов, одни из родоначальников европейских стандартов прав и свобод человека и одновременно гаранты национального суверенитета - власти Соединенного Королевства с очевидным сопротивлением, но вынужденно искали аргументы для положительного ответа на этот вопрос. Постановление Европейского суда, несмотря на его императивность, властями упорно не исполнялось, поговаривали и о выходе Соединенного Королевства из конвенционных обязательств.

 


 

<1> Постановление Большой палаты ЕСПЧ от 6 октября 2005 г. по делу "Херст против Соединенного Королевства (N 2)" [Hirst v. the United Kingdom (no. 2)] (жалоба N 74025/01).

 

 

 

В дальнейшем накал страстей среди европейских коллег поубавился с выработкой в деле "Скоппола против Италии (N 3)" уточняющего предыдущий прецедент критерия <1>. Европейский суд предложил следующее пояснение. Рассматриваемое избирательное право не абсолютно, оно может быть ограничено в законе, ограничение должно быть пропорциональным. Условие о пропорциональности соблюдено, если соответствующие заключенные дифференцируются по группам: имеют избирательное право, не имеют избирательного права. Критерий срока содержания в местах лишения свободы (в деле против Италии он составлял три и более года) является допустимым для указанной дифференциации, т.е. для соблюдения условия о пропорциональности ограничения права. Национальные власти имеют широкое поле усмотрения в установлении подобных критериев. Главное, чтобы он был. Главное, чтобы не все было одинаково, чтобы была хоть какая-то разумная дифференциация.

 


 

<1> Постановление Большой палаты ЕСПЧ от 22 мая 2012 г. по делу "Скоппола против Италии (N 3)" [Scoppola v. Italy (no. 3)] (жалоба N 126/05).

 

 

 

В деле "Анчугов и Гладков против России" все семь судей, изучавших его обстоятельства, а также пять судей, отказавших в удовлетворении заявления о пересмотре соответствующего постановления Большой палатой, необходимого критерия не увидели. Его в тексте Конституции РФ действительно нет. Однако это не означает, что условие о пропорциональности налагаемого на заключенных дополнительного ограничения не получило закрепления в иных актах российского права. Представим на суд читателя следующие наблюдения.

 

Пропорциональность является одним из общепризнанных условий допустимости ограничения государством прав и свобод частных лиц. Она в данном случае предполагает, по мнению Европейского суда, наличие в национальном праве механизмов, позволяющих учитывать такие факторы, как тяжесть совершенного правонарушения и поведения правонарушителя, т.е. дифференцировать заключенных по группам. Но ведь такой механизм имеется и в российском праве. В отличие от права итальянского он формализован не в виде указания в законе на срок заключения, а иначе. "Не важно, какого цвета кошка, главное - чтобы она ловила мышей!" <1>; важно, чтобы был достигнут необходимый итог - дифференциация, пропорциональность ограничения права. Ограничение избирательного права заключенных допускается, но важно (хотя не столь важно, каким образом), чтобы такое право восстанавливалось в отношении заключенных, не представляющих большой общественной опасности.

 


 

<1> Изречение, приписываемое в различных модификациях Дэну Сяопину.

 

 

 

Оценивая норму п. 3 ст. 32 Конституции РФ, Европейский суд не воспринял иные, раскрывающие ее конституционные положения. Согласно п. 3 ст. 50 Конституции РФ каждый заключенный вправе рассчитывать на помилование или смягчение наказания. Смягчение наказания, в том числе в части возвращения заключенному избирательного права, осуществляется согласно нормам, содержащимся в федеральных законах.

 

Так, получившие для Европейского суда значение индивидуализирующие преступника факторы учитываются российским судом, в частности при принятии решения об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания (ст. 79 УК РФ) и при замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ст. 80 УК РФ). При использовании данных механизмов судом должны приниматься во внимание как тяжесть совершенного преступления, так и личность правонарушителя. При положительном решении в конечном счете ограничение в избирательном праве автоматически снимается порой задолго до отбытия заключенными первоначально назначенного срока и даже в отношении лиц, приговоренных к наказанию в виде лишения свободы за совершение особо тяжких преступлений. Заключенные, вставшие, по мнению суда, на путь исправления, получают существенное смягчение в наказании - свободу, пусть и частично ограниченную особым режимом. Получившие данное смягчение могут участвовать в выборах в законодательные органы.

 

Кроме того, как указывало российское правительство, дифференциация производится судом и на стадии назначения наказания <1>. Так, суд может назначить наказание в виде лишения свободы, но при этом заменить реальное отбывание наказания принудительными работами. Эта мера применяется к лицам, в отношении которых назначенный судом срок лишения свободы не превышает пяти лет (ст. 53.1 УК РФ). Распространенной является и практика назначения судом условного наказания (ст. 73 УК РФ), т.е. когда свобода и избирательное право за лицами, приговоренными к наказанию в виде лишения свободы, сохраняются.

 


 

<1> См. п. п. 91, 106 Постановления ЕСПЧ по делу "Анчугов и Гладков против России".

 

 

 

Конституция РФ и федеральные законы об избирательном праве в самом деле не содержат норм о дифференциации лиц, приговоренных к наказанию в виде лишения свободы. Однако это обстоятельство не означает, что все подобные лица (заключенные), независимо от срока наказания и иных факторов, не смогут вернуть себе право голоса до полного отбытия первоначально назначенного срока лишения свободы. Национальные суды производят необходимую дифференциацию (с учетом факторов тяжести правонарушения и личности правонарушителя) на основании условий и процедур, помещенных в нормативные акты иной отраслевой принадлежности. Такой технический юридический прием отличается от порядка, принятого в Италии и ряде других государств, но приводит к искомому Европейским судом результату - дифференциации заключенных. Критерии дифференциации и порядок их применения судом не выглядят неразумными и тем более явно неразумными, они вполне укладываются в поле усмотрения национального государства <1>.

 


 

<1> Незадолго до подготовки этой работы Конституционный Суд принял Постановление от 19 апреля 2016 г. N 12-П, в котором, подтверждая свой ранее сделанный вывод о верховенстве Конституции РФ, воспользовался правом на возражение Европейскому суду (п. 4.4), отметив, в частности, что Россия при ратификации Конвенции не давала согласия на возможное изменение ч. 3 ст. 32 Конституции РФ (п. 4.2), что ограничение избирательного права, заключенного в системе российского законодательства, осуществляется, по сути, не автоматически, а дифференцированно (п. 5.2), признал объективную необходимость деятельности Европейского суда, обратив внимание Суда и на наличие проблем, связанных с возможным отступлением от принципа субсидиарности (п. 4.4), высказал предложения, направленные на укрепление диалога между Судами, и др.

 

 

 

Подведем итог сказанному. Присоединяясь к Конвенции, ее участники, вопреки мнению сторонников буквального понимания сформулированного в ст. 46 Конвенции требования об обязательности, не договаривались о наделении Европейского суда безграничной властью (усмотрением) в толковании абстрактных норм Конвенции. Пределы усмотрения сформулированы в иных подлежащих применению нормах международного права, признающих, в частности, общеобязательность уважения национального публичного порядка и суверенитета, а также международного публичного порядка.

 

Подразумеваемые условия деятельности Европейского суда, нарушение которых может привести к отказу национальных властей от исполнения вынесенного в отношении их постановления (правовая определенность актов ЕСПЧ, соблюдение общепризнанных принципов справедливого правосудия, учет особенностей иерархии норм международного права и национальных конституций и др.), основаны и на общих положениях самой Конвенции, практики их толкования ЕСПЧ.

 

Определяющими в этом вопросе являются принцип субсидиарности деятельности ЕСПЧ и принцип широкого поля усмотрения национальных властей. Наряду с этими принципами принцип сотрудничества международных и национальных властей в деле защиты прав и свобод человека диктует не только необходимость взаимного уважения принимаемых решений, но и признание права на отказ от обязательности и исполнения ошибочных решений в исключительных случаях, т.е. когда соответствующее решение является явно необоснованным или (и) принято с явным нарушением общепризнанных процедурных и иных требований.

 

В заключение также добавлю, что в качестве практического процедурного шага по укреплению субсидиарной роли и дальнейшему повышению авторитета Европейского суда, возможно, следует взять на вооружение механизм консультаций, заложенный на уровне Европейского союза в Протоколе о применении принципов субсидиарности и пропорциональности, утвержденном в Лиссабоне Заключительным актом N 2007/C 306/02 13 декабря 2007 г. В случае предполагаемого противоречия между постановлением национального конституционного суда (органа конституционного надзора) и готовящимся постановлением ЕСПЧ последний должен будет самостоятельно обращаться в соответствующий конституционный суд или иной орган, осуществляющий функции конституционного надзора, за консультациями по возможному противоречию. Такой запрос должен рассматриваться в ускоренном порядке.

 

Данное предложение является дополнительной и своего рода встречной процедурной мерой к сформулированному в Протоколе N 16 к Конвенции предложению о запросах национальных властей, направляемых Европейскому суду. Возможность и обязательность встречных запросов должны будут снизить риск принятия ошибочных решений и, как результат, повысить эффективность диалога между национальными судебными органами и Европейским судом.

 

 

 

К СТАТЬЕ 1 КОНВЕНЦИИ

К ВОПРОСУ О ТОЛКОВАНИИ И ПРИМЕНЕНИИ ЕВРОПЕЙСКИМ СУДОМ ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА КРИТЕРИЕВ ЭФФЕКТИВНОГО КОНТРОЛЯ

 

 

 

В центре внимания автора проблема осуществления юрисдикции государства на территории за его пределами как условие возможного признания его ответственности по смыслу ст. 1 Европейской конвенции по правам человека за действия или бездействие, которые могут быть расценены как нарушение конвенционных прав и свобод. В работе анализируются выявленные в практике Европейского суда исключительные обстоятельства, служащие основанием установления юрисдикции государства за пределами его территориальных границ (иначе именуемые критериями определения экстерриториальной юрисдикции государств). Особое внимание уделено такому обстоятельству (критерию), как наличие эффективного контроля со стороны государства над пространством, находящимся вне его пределов, что уже признавалось ЕСПЧ основанием возложения на государство ответственности по обеспечению гарантированных Конвенцией прав на соответствующей территории, - данный опыт был приобретен в связи с делами по жалобам против Российской Федерации.

 

 

 

The Problem of Interpretation and Application by the European Court of Human Rights of Effective Control's Criteria

 

К вопросу о толковании и применении Европейским судом по правам человека критериев эффективного контроля

 

                                                 

 

The author focuses on the issues of the exercise of jurisdiction by the State in the territory outside as a condition for the possible recognition of its responsibility within the meaning of Article 1 of the European Convention on Human Rights for the acts or omissions which can be regarded as a violation of the rights and freedoms guaranteed by the Convention. The article analyzes an exceptional circumstances which justify the exercise of jurisdiction of the state outside of its territorial boundaries (or criteria of determining the extraterritorial jurisdiction of States), identified in the practice of the European Court of Human Rights. Special emphasis is made on such circumstance (criteria) as the existence of effective state control over the territory outside it that was already recognized as a basis of laying responsibility on the state in order to ensure the fundamental rights guaranteed by the Convention in the relevant territory, - the experience was acquired with respect to cases against the Russian Federation.

 

 

 

В Постановлении по делу Аль-Скейни <1> Европейский суд для целей ст. 1 Европейской конвенции по правам человека резюмировал применимые принципы в отношении юрисдикции, осуществляемой за пределами территории государства, в частности отметив, что "юрисдикция" в соответствии со ст. 1 Конвенции является пороговым критерием. Осуществление юрисдикции является необходимым условием для возможности признания ответственности государства за действия или бездействие, которые могут быть ему вменены и которые дают повод для утверждения о нарушении прав и свобод, изложенных в Конвенции.

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 7 июля 2011 г. по делу "Аль-Скейни и другие против Соединенного Королевства" (жалоба N 55721/07), § 130 - 142.

 

 

 

Юрисдикция обычно осуществляется на всей территории государства. Действия государств, произведенные за пределами их территорий или порождающие последствия за пределами их территорий, могут представлять собой осуществление юрисдикции в значении ст. 1 Конвенции только в исключительных случаях.

 

В своей прецедентной практике Европейский суд выделил несколько исключительных обстоятельств, которые могут дать основание для установления юрисдикции государства за пределами его территориальных границ. В каждом случае вопрос о наличии таких исключительных обстоятельств должен быть решен с учетом конкретных фактов. К указанным исключительным обстоятельствам относятся следующие.

 

Во-первых, к осуществлению юрисдикции могут быть приравнены действия дипломатических и консульских агентов, присутствующих на иностранной территории в соответствии с положениями международного права, если такие агенты имеют власть и контроль над другими.

 

Во-вторых, Европейский суд признавал осуществление экстерриториальной юрисдикции Договаривающимся Государством, когда ввиду разрешения, приглашения или молчаливого согласия властей данной территории оно осуществляет все или некоторые государственные полномочия, обычно осуществляемые органами власти. Так, в случае, когда в соответствии с обычаем, договором или соглашением власти Договаривающегося Государства осуществляют исполнительные или судебные функции на территории другого государства, такое Договаривающееся Государство может нести ответственность за возникающие вследствие этого нарушения Конвенции на протяжении такого периода времени, пока такие действия могут быть вменены скорее ему, нежели государству, которому данная территория принадлежит.

 

В-третьих, в определенных обстоятельствах применение силы представителями государства, действующими за пределами его территории, может вследствие этого поставить индивидуума под контроль со стороны государственных органов в пределах юрисдикции такого государства в значении ст. 1 Конвенции по правам человека. Данный принцип применялся в том случае, когда индивидуум арестован представителями государства за рубежом, как, например, по делам "Очалан против Турции" <1> "Исса и другие против Турции" <2>, "Аль-Саадун и Муфзи против Соединенного Королевства" <3>, "Медведев и другие против Франции" <4>. При этом Суд не считает, что признание наличия юрисдикции в указанных делах стало результатом исключительно контроля, осуществляемого Договаривающимся Государством над зданиями, самолетом или кораблем, где индивидуумы содержались. Решающим в таких делах является осуществление физической власти и контроля в отношении конкретного физического лица.

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 14 декабря 2000 г. по делу "Очалан против Турции" (жалоба N 46221/99).

 

<2> Постановление ЕСПЧ от 16 ноября 2004 г. по делу "Исса и другие против Турции" (жалоба N 31821/96).

 

<3> Постановление ЕСПЧ от 2 марта 2010 г. по делу "Аль-Саадун и Муфзи против Соединенного Королевства" (жалоба N 61498/08).

 

<4> Постановление ЕСПЧ от 29 марта 2010 г. по делу "Медведев и другие против Франции" (жалоба N 3394/03).

 

 

 

Всякий раз, когда государство посредством своих представителей осуществляет контроль и власть над индивидуумом и, следовательно, юрисдикцию, на государстве лежит обязательство по ст. 1 Конвенции обеспечить индивидууму права и свободы, предусмотренные в разд. I Конвенции, которые затрагиваются в ситуации индивидуума. Таким образом, в этом смысле конвенционные права могут быть разделены и адаптированы <1>.

 


 

<1> См.: Постановление ЕСПЧ от 12 декабря 2001 г. по делу "Банкович и другие против Бельгии и 16 других Договаривающихся Государств" (жалоба N 52207/99).

 

 

 

В-четвертых, осуществление эффективного контроля Договаривающимся Государством над территорией за пределами своей национальной территории в результате законных или незаконных военных действий. Обязательство по обеспечению на такой территории прав и свобод, изложенных в Европейской конвенции по правам человека, возникает на основании факта такого контроля, вне зависимости от того, осуществляется он открыто, через собственные вооруженные силы Договаривающегося Государства или посредством подчиненной местной администрации. Если факт такого доминирования над территорией установлен, нет необходимости определять, осуществляет ли государство детальный контроль над политикой и действиями подчиненной местной администрации. Тот факт, что местная администрация продолжает существовать в результате оказания Договаривающимся Государством военной и иной поддержки, влечет за собой ответственность государства за ее политику и действия.

 

В пределах территории, находящейся под контролем, контролирующее государство несет ответственность, согласно ст. 1 Конвенции, по обеспечению полного комплекса материальных прав, закрепленных в Конвенции и дополнительных Протоколах, которые были им ратифицированы. Оно несет ответственность за любые нарушения таких прав <1>.

 


 

<1> См.: Постановление ЕСПЧ от 10 мая 2001 г. по делу "Кипр против Турции" (жалоба N 25781/94), § 76, 77.

 

 

 

Вопрос в том, осуществляет ли Договаривающееся Государство эффективный контроль над пространством, находящимся вне пределов его собственной территории. При определении существования эффективного контроля Европейский суд прежде всего обращает внимание на численность военного присутствия в данной местности (см. Постановления по делам "Лоизиду против Турции" <1>, "Илашку и другие против Молдовы и России" <2>). Могут также применяться другие показатели, такие как степень, в которой его военная, экономическая и политическая поддержка местной подчиненной администрации обеспечивает ему влияние и контроль над данным регионом <3>.

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ (по существу) от 18 декабря 1996 г. по делу "Лоизиду против Турции" (жалоба N 15318/89), § 16, 56.

 

<2> Постановление ЕСПЧ от 8 июля 2004 г. по делу "Илашку и другие против Молдовы и России" (жалоба N 48787/99), § 387).

 

<3> Там же. § 388 - 394.

 

 

 

Суд указал на то, что принцип юрисдикции на основании эффективного контроля, изложенный выше, не замещает систему деклараций согласно ст. 56 Конвенции (бывшая ст. 63), которую государства, подписывающие Конвенцию, решают применять к заморским территориям, за международные отношения которых оно несет ответственность.

 

Что касается указанных Европейским судом исключительных обстоятельств, то их обычно называют критериями определения экстерриториальной юрисдикции государств. В рамках данной статьи анализу подвергается четвертый критерий (или четвертое исключительное обстоятельство).

 

При его анализе обращает на себя внимание то, что его определение не является исчерпывающим. Оно оставляет большой простор для произвольного толкования при принятии решения по каждому конкретному делу. В зависимости от выбранного Европейским судом подхода понятие "контроль" может включать и иные составляющие, такие как "решающее влияние", как в Постановлении по делу "Илашку и другие против Молдовы и России" <1>, и "тесные взаимоотношения путем военной, экономической, финансовой и политической поддержки", как в Постановлении по делу "Иванцок и другие против Молдовы и России" <2>.

 


 

<1> Там же. § 392.

 

<2> Постановление ЕСПЧ от 15 ноября 2011 г. по делу "Иванцок и другие против Молдовы и России" (жалоба N 23687/05), § 118.

 

 

 

В связи с этим следует отметить, что до настоящего времени ни по одному делу об экстерриториальной юрисдикции в отношении какого-либо другого государства, кроме России, не были использованы подобные исключительные обстоятельства для целей установления ответственности.

 

Другими современными международными судебными органами, в частности Международным судом ООН и Международным трибуналом по бывшей Югославии, названные составляющие эффективного контроля, а именно решающее влияние и тесные взаимоотношения, еще не применялись. Используемому ими критерию эффективного контроля придается более узкий смысл, что само по себе наталкивает на определенный вывод об обоснованности расширительного толкования ЕСПЧ данного критерия.

 

Общепризнано, что наиболее авторитетным судебным решением по вопросу об эффективном контроле является решение Международного суда ООН по делу "О военной и военизированной деятельности в Никарагуа и против Никарагуа". В данном решении критерий наличия или отсутствия эффективного контроля США над вооруженными формированиями никарагуанских "контрас", боровшихся против правительства Никарагуа, был использован для того, чтобы определить, могли ли их действия рассматриваться как действия, совершенные от имени и в интересах США, и должны ли были США, финансировавшие и снабжавшие их оружием, нести ответственность за преступления, содеянные этими формированиями против гражданского населения Никарагуа. Как известно, Международный суд ООН пришел к выводу, что даже такая значительная и многосторонняя поддержка, как организация, финансирование, подготовка и экипировка никарагуанских повстанцев, назначение их руководителей, избрание их военных целей и планирование их военных операций, сама по себе не является достаточным основанием для вменения США ответственности за действия никарагуанских повстанцев и свидетельствует лишь об их частичной зависимости от властей США <1>.

 


 

<1> Решение ЕСПЧ от 27 июня 1986 г. "О военной и военизированной деятельности в Никарагуа и против Никарагуа", § 109 - 115.

 

 

 

Позднее Международный трибунал по бывшей Югославии и Международный суд ООН в наиболее часто цитируемых по рассматриваемой проблеме решениях по делам "Обвинитель против Налетилича и Мартиновича" и "Конго против Уганды" соответственно выделили пять основных критериев, свидетельствующих об установлении государством эффективного контроля на территории иностранного государства, а именно:

 

1) оккупирующая держава осуществляет свою власть над оккупированными властями, которые утратили способность к общественным функциям;

 

2) вражеские силы сдались, повержены или отступили;

 

3) оккупирующая держава имеет достаточное присутствие своих сил;

 

4) над территорией установлена временная администрация;

 

5) оккупирующая держава издает указы гражданскому населению и контролирует их исполнение <1>.

 


 

<1> См., например: Карасин Г. "Оккупация" Южной Осетии и Абхазии: мифы и реальность // Международная жизнь. 2012. N 8. С. 10.

 

 

 

На наш взгляд, для установления факта осуществления эффективного контроля над территорией иностранного государства достаточно было бы одного, более общего критерия, а именно "оккупирующая держава должна осуществлять свою власть над оккупированными властями", т.е. реализовывать властные функции, включающие в том числе установление временной администрации и издание указов гражданскому населению.

 

Представляется, что выделенные критерии могут быть использованы для определения наличия или отсутствия эффективного контроля только по смыслу международного гуманитарного права, когда речь идет об оккупации, т.е. временном насильственном занятии вооруженными силами государства территории другого государства.

 

Ситуация, когда имеет место осуществление эффективного контроля Договаривающимся Государством над территорией за пределами своей национальной территории в результате законных или незаконных военных действий, подпадает под действие норм международного гуманитарного права, а не права прав человека, одним из источников которого является Европейская конвенция по правам человека. Таким образом, использование данного критерия возможно, когда имеет место оккупация по смыслу международного гуманитарного права, нормы которого применяются на оккупированной территории до окончания оккупации.

 

Следовательно, если ЕСПЧ фактически приравнивает территории, на которых расположены ограниченные контингенты российских войск, к оккупированным территориям, хотя в реальности это не соответствует действительному положению дел, то в соответствии с такой логикой распространение на указанные территории прав, гарантированных Конвенцией, является необоснованным. Соответственно, Европейский суд не обладает компетенцией рассматривать дела, касающиеся оккупации территорий.

 

В дополнение к этому обязательным признаком режима оккупации является осуществление вооруженными силами одного государства эффективного контроля над территорией и населением другого государства. В международном гуманитарном праве под эффективным контролем обычно понимается осуществление оккупационными войсками административных и полицейских функций на соответствующей территории, а также издание ими обязательных для местного населения нормативных актов. Существенным является также и то, что оккупационные силы размещаются по всей оккупированной территории, что позволяет реально осуществлять непосредственный контроль.

 

Пребывание российских военных на каких-либо территориях за пределами Российской Федерации не подпадает ни под одну из указанных характеристик. Они компактно размещены в пределах территорий военных баз, не вмешиваются в жизнь местного населения, не издают каких-либо нормативных правовых актов и не осуществляют полицейских или административных функций. Только власти, избранные местным населением, осуществляют эффективный контроль над своими территориями и проживающим на них населением независимо от оказания Россией гуманитарной помощи населению этих территорий.

 

Более того, при беспристрастном толковании Конвенции можно прийти к однозначному выводу, что ни одно из ее положений не может быть истолковано как позволяющее распространять юрисдикцию по ст. 1 Конвенции на территорию, находящуюся за пределами национальной территории государств-участников. Конвенцией предусмотрено экстерриториальное применение положений только лишь путем явно выраженного заявления на основании ст. 56, которая разрешает государствам-участникам определять, возможно ли применение положений Конвенции в отношении конкретно установленных заморских территорий, за международные отношения которых они отвечают; дает разрешение на ограниченное применение положений Конвенции для того, чтобы надлежащим образом учесть местные условия, и позволяет государствам-участникам в свете данных обстоятельств решать, распространять ли юрисдикцию Европейского суда на данные территории.

 

В иных случаях распространение юрисдикции по ст. 1 Конвенции за пределы национальной территории государства-участника было бы возможно только на тех территориях, где контроль, установленный государством-участником, по сути, равнозначен контролю, который осуществляется им на своей территории. Ни по одному из дел против Российской Федерации в ЕСПЧ не было доказано, что такой уровень ее контроля над иностранными территориями был достигнут.

 

Следует отметить, что Европейский суд не всегда признавал действия вооруженных сил государства-участника за пределами его территории основанием для установления экстерриториальной юрисдикции. Так, в деле "Банкович и другие против Бельгии и 16 других Договаривающихся Государств" он пришел к выводу, что бомбардировки территории СРЮ самолетами НАТО не представляли собой эффективного контроля над территорией СРЮ. В Постановлении по делу "Исса и другие против Турции", установив, что турецкие военные проводили боевую операцию на территории Северного Ирака, Суд указал на то, что обстоятельства дела не позволили ему прийти к заключению, что Турция установила этими действиями полный и эффективный контроль над указанной территорией <1>.

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 16 ноября 2004 г. по делу "Исса и другие против Турции", жалоба N 31821/96.

 

 

 

Более того, Европейская конвенция по правам человека не регулирует действия государств, которые не являются ее сторонами, а также не является средством, требующим от Договаривающихся Сторон навязывать стандарты Конвенции другим государствам <1>.

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 7 июля 1989 г. по делу "Серинг против Соединенного Королевства", жалоба N 14038/88, § 86.

 

 

 

В рамках рассматриваемого вопроса интерес представляет позиция Микеле де Сальвиа - секретаря-канцлера и главного юридического советника Европейского суда по правам человека в отставке, который в своем известном труде "Прецеденты Европейского суда по правам человека", говоря о понятии юрисдикции, в частности, отметил, что "действия или бездействие, совершенные за пределами территории этого государства, могут быть также вменены государственным властям, стоит только установить причинную связь (выделено мной. - Н.М.) между разоблаченными действиями или бездействием и этими властями" и что распространение понятия юрисдикции на действия, совершенные за пределами территории этих государств - членов Конвенции, является исключительным фактом, нуждающимся каждый раз в особом обосновании в зависимости от обстоятельств конкретного дела <1>.

 


 

<1> Де Сальвиа М. Введение. II. Юрисдикция - Толкование. § 27 // Прецеденты Европейского суда по правам человека. Руководящие принципы судебной практики, относящейся к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Судебная практика с 1960 по 2002 г. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004.

 

 

 

На наш взгляд, важным здесь является необходимость в установлении причинно-следственной связи между действиями или бездействием, совершенными за пределами территории государства, и нарушениями Конвенции, а также то, что распространение понятия юрисдикции на действия, совершенные за пределами территории этих государств, является исключительным фактом, что, однако, не должно толковаться в том смысле, что такое распространение должно применяться исключительно в отношении одной страны - России.

 

В постановлениях по делам против России, в которых была установлена ответственность властей вследствие эффективного контроля, позиция Европейского суда весьма уязвима с точки зрения логики, в частности в отношении доказывания наличия необходимых причинно-следственных связей. Так, в качестве причины нарушений прав человека в Приднестровье Европейский суд признает оказание Россией гуманитарной помощи населению этого региона. Таким образом, он отмечает, что именно данная причина с неизбежностью порождает следствие в форме установленных им нарушений.

 

Однако даже если предположить, что действительно имеют место такие обстоятельства, как решающее влияние или тесные взаимоотношения путем военной, экономической, финансовой и политической поддержки, то Суду необходимо приводить убедительные доказательства, что указанные обстоятельства с неизбежностью обусловили нарушения прав человека, что именно они стали причиной указанных нарушений. В связи с этим приходится констатировать, что в постановлениях по делам против Российской Федерации, в которых ЕСПЧ установил экстерриториальную ответственность, убедительных доказательств неизбежности нарушения прав человека вследствие оказания Россией гуманитарной помощи местному населению приведено не было.

 

 

 

ПРИСВОЕНИЕ ПОВЕДЕНИЯ, ЮРИСДИКЦИЯ И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ: СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ В ПРАКТИКЕ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

 

 

 

В статье анализируется развитие концепции экстратерриториальной юрисдикции в практике ЕСПЧ и, в частности, использование понятия "эффективный контроль". По мнению автора, развивая указанную концепцию, ЕСПЧ не выдвигает "своего собственного толкования" хорошо известных в международном праве стандартов присвоения государству поведения лиц, действующих под его руководством или контролем ("Никарагуа тест", "Тадич тест"), в чем его зачастую упрекают, а допускает, умышленно или неумышленно, смешение совершенно разных понятий - контроля как условия присвоения государству поведения негосударственных акторов (категория общего международного права) и контроля (над жертвами или территорией) как условия осуществления государством юрисдикции по смыслу ст. 1 Европейской конвенции по правам человека.

 

 

 

The Attribution, Jurisdiction and Responsibility: the Relationship between the Concepts in the Practice of the European Court of Human Rights

 

Присвоение поведения, юрисдикция и ответственность: Соотношение понятий впрактике Европейского суда по правам человека

 

 

 

The article analyzes the development of the extraterritorial jurisdiction concept in the ECtHR case law and, in particular, the "effective control" doctrine application. In the author's view the Court does not propose "its own rule of interpretation" of the well-established general international law rules of attribution of conduct directed or controlled by a State ("Nicaragua test" or " test"), but it does commit, either intentionally or unintentionally, a confusion of the completely different concepts control as a prerequisite for attribution of non-state actors' conduct to a State (the concept of general international law) and control (over the territory or over the victims) as a prerequisite for exercising jurisdiction according to Article 1 of the European Convention on Human Rights.

 

 

 

"Империализм прав человека" - так образно попытался осудить усиливающуюся экстратерриториальную экспансию Европейского суда по правам человека британский представитель в деле "Аль-Скейни и другие против Великобритании", на что получил гневную отповедь судьи Бонелло в его совпадающем мнении: "Я полагаю, что экспортирующие войну должны позаботиться и о параллельном экспорте гарантий против жестокостей войны" <1>. Судья Бонелло уличил британские власти в "умышленном намерении провести различие между святостью прав человека в пределах своей собственной территории и их жалкой ничтожностью где-либо еще", сравнив такой подход с позицией: "джентльмен дома - хулиган в гостях" <2>. В деле Аль-Скейни Великобритания была признана ответственной за причинение смерти шести гражданским лицам британскими военнослужащими в г. Басра (Южный Ирак).

 


 

<1> Al-Skeini and Others v. the United Kingdom [G.C.], N 55721/07, 7 July 2011. Concurring Opinion of Judge Bonello. Para. 38.

 

<2> Ibid. Paras. 17, 18.

 

 

 

"Империализм прав человека" в практике ЕСПЧ набирает обороты, что приводит как ко все большему стиранию границ юрисдикции внутри "канонической" территории ЕСПЧ (Северный Кипр <1>, Приднестровье <2>, Нагорный Карабах <3>), так и к тому, что условие ratione loci уже больше не ограничивается пределами Европы (Судан <4>, Кения <5>, Иран <6>, Ирак <7>, открытое море вблизи Островов Зеленого Мыса <8>).

 


 

<1> Loizidou v. Turkey (Preliminary Objections) [G.C.], N 15318/89, 23 March 1995; Cyprus v. Turkey [G.C.], N 25781/94, 10 May 2001; Manitaras and Others v. Turkey (dec.), N 54591/00, 3 June 2008.

 

<2> Ilaşcu and Others v. Moldova and Russia [G.C.], N 48787/99, 8 July 2004; Ivantoc and Others v. Moldova and Russia, N 23687/05, 15 November 2011; Catan and Others v. the Republic of Moldova and Russia [G.C.], N 43370/04, 18454/06, 8252/05, 19 October 2012.

 

<3> Chiragov and Others v. Armenia [G.C.], N 13216/05, 16 June 2015.

 

<4> Ramirez Sanchez v. France, N 28780/95, Decision, Commission (Plenary), 24 June 1996.

 

<5> Öcalan v. Turkey [G.C.], N 46221/99, 12 May 2005.

 

<6> Pad and Others v. Turkey (dec.), N 60167/00, 28 June 2007.

 

<7> Al-Skeini; Al-Saadoon & Mufdhi v. the United Kingdom (dec.), N 61498/08, 3 July 2009; Al-Jedda v. the United Kingdom [G.C.], N 27021/08, 7 July 2011; Hassan v. the United Kingdom [G.C.], N 29750/09, 16 September 2014; Jaloud v. the Netherlands [G.C.], N 47708/08, 20 November 2014.

 

<8> Medvedyev and Others v. France [G.C.], N 3394/03, 29 March 2010.

 

 

 

Крайне актуальными вопросы экстратерриториального действия ЕКПЧ становятся в отношении Российской Федерации. В 2004 г. в деле "Илашку и другие против Молдовы и России" Суд пришел к выводу, что российские власти содействовали как военным, так и политическим путем созданию сепаратистского режима в Приднестровье, что позволило последнему выжить, укрепиться и приобрести определенную автономность от Молдовы. Участие военнослужащих бывшей 14-й армии в приднестровско-молдавском конфликте, официальная и неофициальная передача оружия и иного военного имущества силам Приднестровской Молдавской Республики (ПМР), финансовая поддержка ПМР со стороны России (списание 100 млн. долл. долга, поставки газа по сниженным ценам и др.), присутствие российских миротворческих сил в зонах безопасности привели Суд к выводу, что ПМР "остается под эффективным управлением или по меньшей мере под решающим влиянием Российской Федерации и что в любом случае она выжила благодаря военной, экономической, финансовой и политической поддержке, которую оказывает ей Российская Федерация" <1>. На этом основании Суд признал Россию ответственной за обращение с заявителями, осуществлявшееся властями ПМР.

 


 

<1> Ilascu. Paras. 382 - 393.

 

 

 

В 2012 г. в деле "Катан и другие против Молдовы и России" предметом рассмотрения являлось закрытие властями ПМР молдавских школ в Приднестровье с преподаванием на латинской графике. Основываясь на прецеденте дела Илашку, ЕСПЧ снова заключил, что "ПМР могла продолжать существование, сопротивляясь усилиям Молдавии и международного сообщества по разрешению конфликта и обеспечению демократии и верховенства права в регионе, лишь благодаря российской военной, экономической и политической поддержке. При таких обстоятельствах высокий уровень зависимости ПМР от российской поддержки убедительно свидетельствовал о том, что Российская Федерация осуществляла эффективный контроль и решающее влияние на администрацию ПМР в период школьного кризиса" <1>.

 


 

<1> Catan. Para. 122. Совсем недавно ЕСПЧ снова подтвердил те же подходы в деле Mozer v. Republic of Moldova and Russia [G.C.], N 11138/10, 23 February 2016.

 

 

 

Эти два Постановления вызвали беспрецедентно жесткую реакцию российских властей. После дела Илашку Министерство иностранных дел РФ выразило "недоумение непоследовательностью, противоречивостью, субъективностью и явной политической ангажированностью Европейского суда по правам человека в Страсбурге". По мнению российского МИДа, налицо "сознательное манипулирование со стороны членов Суда важнейшими юридическими понятиями, что является очередным проявлением практики "двойных стандартов". Если в деле, связанном с бомбардировками Югославии странами Североатлантического альянса, Суд встал на защиту натовцев, прикрывшись принципами территориальной юрисдикции <1>, то в "деле Илашку" тот же Суд использовал в своих интересах противоположный принцип экстерриториальной юрисдикции, фактически исходя из ложной посылки о том, что на территории Приднестровья юрисдикция осуществляется Российской Федерацией" <2>.

 


 

<1> Имеется в виду дело: Bankovic and Others v. Belgium and Others [G.C.] (dec.), N 52207/99, 12 December 2001.

 

<2> Заявление МИД РФ в связи с Постановлением Европейского суда по правам человека в Страсбурге по "делу Илашку" от 8 июля 2004 г.

 

 

 

"Предвзятым", "юридически сомнительным" и указывающим "на политическую подоплеку" российский МИД назвал и Постановление по делу Катан: "Подгонку проблемы школ под прецедент "дела "Илашку", связанного с совершенно иными обстоятельствами военной вспышки конфликта в Приднестровье в 1991 году, иначе как насилием над правовой логикой назвать нельзя" <1>. "Явно политизированным" назвал Постановление по делу Катан министр иностранных дел России С.В. Лавров. Отвечая на вопрос об обязательности исполнения решений ЕСПЧ, министр подчеркнул: "До сих пор мы выплачиваем деньги даже по решениям, с которыми категорически не согласны, как, например, по известному делу "Илие Илашку". Но когда от России требуют предпринять практические действия, ссылаясь на то же Приднестровье, где мы якобы осуществляем эффективный контроль, мы это просто игнорируем как неприемлемый подход" <2>. Уполномоченный РФ при ЕСПЧ Г.О. Матюшкин назвал Постановление по делу Катан "неисполнимым" <3>. До сих пор Россия не спешит его исполнять, в том числе в части выплаты более 1 млн. евро присужденной компенсации. В сообщении властей Российской Федерации Комитету Министров Совета Европы относительно дела Катан от 5 марта 2015 г. утверждается, что "в этом деле ЕСПЧ предложил свое собственное толкование доктрины "эффективного контроля" в отношении территории Приднестровья, присвоив России ответственность за действия, которые она не совершала и которые ее не могут касаться... Такой подход не соответствует нормам международного права, судебной практике других международных судов и Проекту статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния, разработанному Комиссией международного права ООН" <4>.

 


 

<1> Заявление МИД РФ в связи с Постановлением Европейского суда по правам человека по делу "Катан и другие против Молдавии и Российской Федерации" от 19 октября 2012 г.

 

<2> За и ПРОтив. Сергей Лавров о внешнеполитических врагах, о возможной войне между США и Ираном и многом другом // Российская газета (федеральный выпуск). 2012. 24 октября. N 5918.

 

<3> Чужой закон России не писан. Юридический форум сосредоточился на международной тематике // КоммерсантЪ. 2014. 19 июня. N 103.

 

<4> Communication from the Russian Federation (05/03/2015) DH-DD(2015) 265.

 

 

 

Озабоченность российских властей, равно как и их эмоциональная реакция, вполне объяснима. Уже признана приемлемой и ждет своего рассмотрения по существу межгосударственная жалоба Грузии против России, в которой центральное место занимают вопросы предполагаемой ответственности России за действия абхазских и югоосетинских властей <1>. Кроме межгосударственной жалобы своего рассмотрения ждут еще 208 индивидуальных жалоб (с общим количеством заявителей более 900), поданных против Российской Федерации в контексте того же конфликта, а также еще 20 - против Грузии и России одновременно <2>. Краеугольным камнем вопросы экстратерриториальной ответственности предстанут и в трех межгосударственных жалобах, поданных Украиной против России в связи с событиями в Крыму и Восточной Украине <3>. В Секретариате Суда зарегистрировано более 1400 индивидуальных жалоб в указанном контексте, в подавляющем большинстве - одновременно против Украины и России, пять из которых уже коммуницированы <4>. В связи с этим вопросы экстратерриториального действия Европейской конвенции по правам человека в контексте норм общего международного права, регулирующих присвоение поведения государству для целей ответственности, требуют серьезного теоретического осмысления.

 


 

<1> Georgia v. Russia (II) (dec.), N 38263/08, 13 December 2011.

 

<2> Press Release issued by the Registrar of the Court, ECHR 150 (2011), 22.09.2011. Еще 1712 индивидуальных жалоб подано против Грузии.

 

<3> Ukraine v. Russia (N 20958/14); Ukraine v. Russia (II) (N 43800/14); Ukraine v. Russia (IV) (N 42410/15).

 

<4> Press Release issued by the Registrar of the Court, ECHR 296 (2015), 01.10.2015.

 

 

 

Возможные объяснения того, почему ЕСПЧ пришел к столь удручающим и влекущим долгосрочные негативные последствия выводам в деле Илашку, могут быть самыми разными - от действительно банальной политической ангажированности до единственно возможного, по мнению Суда, способа выполнения его благородной и сложной миссии - искоренения безнаказанности серьезных нарушений прав человека (того самого "империализма прав человека"). Очевидно, что высокие гуманитарные идеалы ЕСПЧ не позволяют ему считать нормальной ситуацию, при которой в центре Европы грубое нарушение есть, а виновного нет, в силу неспособности признанного государства контролировать часть своей территории и непризнания того, кто ее фактически контролирует. Как отметил Суд в деле "Кипр против Турции", "любое другое решение привело бы к созданию вызывающего сожаление вакуума в системе защиты прав человека на территории, о которой идет речь, ибо проживающие там лица лишаются преимуществ, предоставляемых основными гарантиями Конвенции, и своего права потребовать от какой-либо Высокой Договаривающейся Стороны объяснений по поводу нарушения своих прав в ходе слушаний в Европейском суде" <1>.

 


 

<1> Cyprus v. Turkey. Para. 78.

 

 

 

Однако автору, занимающемуся проблемами ответственности государств по общему международному праву в их приложении в том числе к специальным, так называемым автономным (self-contained) режимам, к которым относится и международное право прав человека, представляется, что реакция российских властей относительно дел Илашку и Катан не совсем верная. Автор разделяет точку зрения <1>, согласно которой ЕСПЧ не выдвигал "своего собственного толкования" хорошо известных в международном праве стандартов присвоения государству поведения лиц, действующих под его руководством или контролем ("Никарагуа тест", "Тадич тест"), а допустил, умышленно или неумышленно, юридическую ошибку - смешал понятия "ответственность" и "юрисдикция", или, если быть более точным, смешал контроль как условие присвоения государству поведения негосударственных акторов и контроль (над жертвами или территорией) как условие установления осуществления государством юрисдикции по смыслу ст. 1 Европейской конвенции по правам человека.

 


 

<1> Milanovic M. Grand Chamber Judgment in Catan and Others // EJIL: Live! Blog of the European Journal of International Law

 

 

 

А начиналась мотивировка Суда по делу Илашку "за здравие": "Осуществление юрисдикции - необходимое условие для того, чтобы Договаривающееся Государство могло быть признано ответственным за присваиваемые ему действия или бездействие, которые дают основания для утверждений о нарушении прав и свобод, предусмотренных Конвенцией" (выделено мной. - Я.К.) (п. 311). В этой лаконичной фразе удивительно точно определены места и соотношение понятий, которые являются темой статьи, - юрисдикция, ответственность, присвоение поведения. К сожалению, дальнейшие рассуждения Суда, мягко говоря, далеки от стройности, которая была задана этим изначально верным постулатом.

 

Присвоение поведения и ответственность - категории общего международного права, кодифицированного Комиссией международного права (КМП) ООН в Статьях об ответственности государств за международно-противоправные деяния 2001 г. <1> (далее - Статьи 2001 г.). Юрисдикция позиционируется Судом как специфическое условие, присущее международному праву прав человека, в отличие от общего международного права. Однако, как будет показано далее, это не совсем так - понятие юрисдикции вполне органично вписывается в ту конструкцию ответственности, которую сформулировала КМП ООН. С нее и начнем.

 


 

<1> Ответственность государств за международно-противоправные деяния (приложение к Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН A/RES/56/83 от 12 декабря 2001 г.).

 

 

 

В самом общем виде международная ответственность - это юридические последствия международно-противоправного деяния государства. Международно-противоправное деяние (МПД) - действие или бездействие государства, которое (1) присваивается государству по международному праву и (2) представляет собой нарушение международно-правового обязательства данного государства (ст. 2 Статей 2001 г.). Таким образом, КМП ООН выделяет всего два необходимых и достаточных признака любого международно-противоправного деяния - присвоение и противоправность. В деле о дипломатическом и консульском персонале Международный суд ООН отметил, что для установления ответственности Ирана за захват американского посольства "во-первых, необходимо определить, насколько юридически соответствующие деяния могут рассматриваться в качестве присваиваемых иранскому государству. Во-вторых, следует рассмотреть вопрос об их совместимости или несовместимости с обязательствами Ирана по действующим договорам или по другим нормам международного права, которые могут быть применимы" <1>.

 


 

<1> Решение от 24 мая 1980 г. по делу о дипломатическом и консульском персонале. // ICJ Reports. 1980. P. 29 (para. 56).

 

 

 

Присвоение поведения государству - процесс квалификации деяний органов, агентов, представителей государства и иных лиц и образований в качестве деяния государства. Государство - консолидированный, абстрактный субъект. "Государство не может действовать само по себе" <1>, деяние государства должно предполагать действие или бездействие какого-либо лица или органа. Правила присвоения позволяют определить, чьи действия должны рассматриваться как действия государства.

 


 

<1> Комментарий Комиссии международного права к Статьям об ответственности государств за международно-противоправные деяния // Доклад Комиссии международного права о работе ее пятьдесят третьей сессии (23 апреля - 1 июня и 2 июля - 10 августа 2001 года). Документ А/56/10 // Ежегодник Комиссии международного права. 2001. С. 59.

 

 

 

По меткому и лаконичному выражению Эдуардо Хименеса де Аречаги, "государство отвечает за свои органы, только за свои органы и за все свои органы" <1>. По общему правилу присвоения государство отвечает за деяния всех своих органов и должностных лиц независимо от их функции в системе разделения властей, независимо от их места в иерархии, а также независимо от федеративного и административно-территориального деления государства (ст. 4 Статей 2001 г.). Как следствие, государству не присваивается поведение частных лиц. Государство не отвечает за действия частных лиц, но у государства может возникнуть международная ответственность за свои деяния в связи с действиями частных лиц. В частности, в силу обязательства проявлять должную осмотрительность (due diligence) государство обязано принимать все необходимые меры для предотвращения и пресечения нарушений международного права лицами, находящимися под его юрисдикцией, для расследования таких преступлений и наказания виновных - как мы видим, эта хорошо известная (еще со времен известного арбитражного разбирательства по делу судна "Алабама" 1870 г.) концепция фигурирует в практике ЕСПЧ под названием "позитивные обязательства".

 


 

<1> Хименес де Аречага Э. Современное международное право (пер. с исп.). М., 1983. С. 417.

 

 

 

Помимо общего правила присвоения в Статьях 2001 г. кодифицированы и особые, специальные правила присвоения, важнейшее значение среди которых в контексте настоящего обсуждения имеет правило, сформулированное в ст. 8: поведение лица или группы лиц, не являющихся органами государства, рассматривается как деяние государства по международному праву, если это лицо или группа лиц фактически действует по указаниям либо под руководством или контролем этого государства при осуществлении такого поведения. Относительно степени необходимого для присвоения поведения контроля в международной судебной практике сложилось несколько подходов, известных как "Никарагуа тест" и "Тадич тест". Международный суд ООН сформулировал доктрину, согласно которой для установления ответственности государства за действия контролируемых им частных лиц необходимо доказать, что они действовали согласно указаниям государства или под его "эффективным контролем". При этом такой "эффективный контроль" должен осуществляться или такие указания государства должны даваться в отношении каждой операции, в ходе которой происходили заявленные нарушения, а не главным образом в отношении общей деятельности, осуществляемой лицами или группами лиц, совершивших такие нарушения <1>.

 


 

<1> Решение от 27 июня 1986 г. по делу о военной и полувоенной деятельности в Никарагуа и против Никарагуа ("Никарагуа против США") // ICJ Report. 1986. P. 62, 64 - 65 (paras. 109, 115); решение от 26 февраля 2007 г. по делу о применении Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него ("Босния и Герцеговина против Сербии и Черногории") // ICJ Reports. 2007. P. 143 - 144 (paras. 400 - 405).

 

 

 

Ключевым в этом отношении представляется дело о военной и полувоенной деятельности в Никарагуа и против Никарагуа ("Никарагуа против США"). Требование Никарагуа заключалось в признании Соединенных Штатов ответственными за поведение сил "контрас", в первую очередь за совершенные ими многочисленные нарушения международного гуманитарного права. Международный суд ООН признал, что подготовка, вооружение, снаряжение, финансирование и снабжение сил "контрас" или любая другая помощь, осуществленная Соединенными Штатами, представляет собой нарушение принципа невмешательства во внутренние дела <1>. Однако Суд отверг более широкое по своему характеру требование Никарагуа о присвоении Соединенным Штатам всего поведения сил "контрас" на основании того, что Соединенные Штаты не осуществляли полного контроля над этими силами. Суд заключил, что, "несмотря на широкую финансовую и другую поддержку, оказывавшуюся им Соединенными Штатами, нет однозначных свидетельств того, что Соединенные Штаты действительно осуществляли такую степень контроля во всех областях, что можно было бы считать, что "контрас" действовали от их имени... Все упомянутые выше формы участия Соединенных Штатов и даже общий контроль государства-ответчика над силами, которые во многом зависели от них, сами по себе, без дополнительных доказательств, не означают, что Соединенные Штаты руководили действиями, нарушавшими права человека и нормы гуманитарного права, на которые ссылается государство-истец, или принуждали к совершению таких действий. Такие действия вполне могли совершаться "контрас" без контроля со стороны Соединенных Штатов. Для возникновения юридической ответственности Соединенных Штатов за это поведение необходимо в принципе доказать, что это государство осуществляло эффективный контроль за военными и полувоенными операциями, в ходе которых были совершены заявленные нарушения" <2>.

 


 

<1> Дело о военной и полувоенной деятельности в Никарагуа и против Никарагуа. P. 136 (paras. 292).

 

<2> Дело о военной и полувоенной деятельности в Никарагуа и против Никарагуа. P. 62, 64 - 65 (paras. 109, 115).

 

 

 

Таким образом, несмотря на признание ответственности Соединенных Штатов за оказание поддержки "контрас", действия "контрас" были присвоены Соединенным Штатам только в отдельных случаях (семь эпизодов) на основании доказанного в ходе судебного разбирательства фактического участия американского персонала в военных операциях и руководства ими. Например, Суд присвоил Соединенным Штатам действия группировки UCLA, состоящей из граждан латиноамериканских стран, которые за плату от сотрудников ЦРУ и по их указаниям минировали территориальные воды Никарагуа и взрывали нефтяные установки и трубопроводы: "Хотя не доказано, что личный состав американских вооруженных сил принимал непосредственное участие в операциях, агенты Соединенных Штатов участвовали в планировании, руководстве, поддержке и исполнении операций. Исполнение было задачей преимущественно группировки UCLA, тогда как граждане США участвовали в планировании, руководстве и поддержке. Присваиваемость Соединенным Штатам этих нападений представляется Суду установленной" <1>. Суд признал, что UCLA, находившаяся в полной зависимости от агентов ЦРУ, была органом США де-факто.

 


 

<1> Ibid. P. 40 (para. 86).

 

 

 

Из дела видно, что Международный суд ООН задал весьма высокий пороговый уровень участия государства в действиях частных лиц, чтобы можно было считать, что данные силы действуют от имени данного государства. По мнению Суда, одного лишь общего контроля за вооруженными группировками недостаточно для присвоения их поведения государству, необходимо доказать фактическое руководство и контроль за конкретными действиями.

 

Данный подход подвергался и подвергается критике <1>. Розалин Хиггинс писала в 1994 г. относительно решения по делу Никарагуа: "Критики утверждали, что это поощрение низкопробного терроризма, потому что государство, против которого он направлен, не может использовать силу в порядке самообороны от него" <2>. Критика особенно возросла после терактов 11 сентября 2001 г. и последовавшей за ними атакой Соединенных Штатов против Афганистана, фактическое правительство которого позволяло, чтобы Аль-Каида использовала его территорию в качестве баз для террористов и для организации и совершения ими террористических нападений, а также укрывало террористов, что многими было расценено как изменение стандартов концепции вооруженного нападения в смысле ст. 51 Устава ООН.

 


 

<1> См., например: D'Amato A. Trashing Customary International Law // American Journal of International Law. 1987. Vol. 81. P. 101 - 105.

 

<2> Higgins R. Problems and Process: International Law and How We Use It. Oxford, 1994. P. 250 - 251.

 

 

 

Стандарты, заданные Международным судом ООН, не всегда поддерживались судебной практикой других учреждений. Например, вопросы руководства и контроля рассматривались Апелляционной камерой Международного трибунала по бывшей Югославии в деле "Прокурор против Тадича", при этом Апелляционная камера подчеркнула, что "условием присвоения государству по международному праву деяний частных физических лиц является контроль со стороны государства за такими лицами. Однако степень такого контроля зависит от фактических обстоятельств каждого дела. Апелляционная камера не видит причин, почему во всех без исключения случаях международное право должно требовать высокого порогового уровня при оценке такого контроля" <1>. Апелляционная камера пришла к выводу, что для признания конфликта в Боснии и Герцеговине международным и, соответственно, для применения к нему Женевских конвенций о защите жертв войны 1949 г. достаточно установить, что контроль со стороны Федеративной Республики Югославия над боснийскими сербами является "общим (overall) контролем, выходящим за рамки простого финансирования и оснащения таких сил и включающим участие в планировании и руководстве проведением военных операций. <...> Международное право не требует, чтобы такой контроль включал издание специальных приказов или указаний, относящихся к отдельным военным акциям" <2>.

 


 

<1> Case IT-94-1, Prosecutor v. Tadic (1999), Judgement of 15 July 1999 // International Law Materials. Vol. 38. P. 1541 (para. 117).

 

<2> Ibid. P. 1546 (para. 145).

 

 

 

Однако подход, выработанный в деле "Никарагуа против США", Международный суд ООН продолжал сохранять и дальше, в том числе в делах, рассмотренных после 2001 г.

 

В деле о военной деятельности на территории Конго ("Демократическая Республика Конго против Уганды") 2005 г. Уганда настаивала, что провела ряд войсковых операций на территории Демократической Республики Конго в качестве самообороны от нескольких вооруженных нападений боевиков на территорию Уганды, в ходе которых в общей сложности погибло около 50 человек и больше 100 было похищено. Суд установил, что данные нападения совершались членами так называемого Союзного демократического фронта, не имевшего отношения к Правительству Демократической Республики Конго. Несмотря на то что нападения происходили с территории Демократической Республики Конго, которая не сделала ничего, чтобы предотвратить или пресечь эти нападения, в силу того, что эти районы страны практически не контролировались правительством, Суд отказался присвоить поведение боевиков Демократической Республике Конго: "Суд установил... что отсутствуют удовлетворительные доказательства причастности к этим нападениям, прямого или косвенного, правительства ДРК. Нападения не происходили от вооруженных банд или иррегулярных сил, посланных ДРК или от имени ДРК, в смысле статьи 3 (g) Резолюции Генеральной Ассамблеи 3314 (XXIX) об определении агрессии, принятой 14 декабря 1974 года. Суд придерживается точки зрения, что на основании представленных доказательств, даже если серии прискорбных нападений могут рассматриваться как кумулятивные по своему характеру, они остаются неприсваиваемыми ДРК" <1>.

 


 

<1> Case Concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda). Judgment of 19 September 2005. P. 54 (para. 146)

 

 

 

Анализируя требование Демократической Республики Конго признать Уганду ответственной за действия повстанцев Движения за освобождение Конго (MLC) на том основании, что Уганда, по утверждениям Демократической Республики Конго, создала и контролировала это Движение, Суд пришел к выводу, что "отсутствуют убедительные доказательства предположения, что Уганда создала MLC. Уганда признала, что обучала MLC и предоставляла военную поддержку, и этому есть доказательства. Суд не получил убедительных свидетельств того, что Уганда контролировала или могла контролировать способы, которыми [лидер MLC] мистер Бемба использовал эту помощь. На взгляд Суда, поведение MLC не является ни поведением "органа" Уганды (статья 4 подготовленных Комиссией международного права Статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния, 2001), ни поведением образования, осуществляющего элементы государственной власти от имени Уганды (статья 5). Суд рассмотрел, действовали ли MLC "по указаниям или под руководством или контролем" Уганды (статья 8), и пришел к выводу, что отсутствуют убедительные свидетельства, указывающие, что это имеет место в настоящем деле" <1>.

 


 

<1> Case Concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda). Judgment of 19 September 2005. P. 55 - 56 (para. 160).

 

 

 

В 2007 г. Международный суд ООН вынес решение по делу о применении Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него 1948 г. В середине 1990-х гг. три части Боснии и Герцеговины - сербы (самопровозглашенная Республика Сербская), мусульмане и хорваты ведут кровопролитную гражданскую войну. В июле 1995 г. подразделения вооруженных формирований боснийских сербов - части Войска Сербского под руководством генерала Младича и полувоенные подразделения народной милиции "Скорпионы" провели зачистку мусульманского поселения Сребреница, убив более 7 тыс. местных жителей.

 

В решении 2007 г. Суд квалифицировал данные действия как акт геноцида. Босния и Герцеговина просила Суд признать Сербию и Черногорию ответственной за этот акт, т.е. за действия Войска Сербского и "Скорпионов".

 

Судом установлено, что существовали тесные связи политического и финансового плана между Белградом (Федеративной Республикой Югославия) и Республикой Сербской, в том числе в отношении военного управления и контроля за Войском Сербским. Суд признал, что Белград оказывал существенную военную и финансовую поддержку Республике Сербской. Некоторые генералы Войска Сербского даже получали в Белграде денежное довольствие (как бывшие военнослужащие югославской армии).

 

Суд установил, что ни югославские политики, ни военные не принимали непосредственного участия в планировании, подготовке и проведении этих зачисток. Суд признал, что ни Войско Сербское, ни "Скорпионы" не были органами Федеративной Республики Югославия де-юре, т.е. не были признаны в качестве таковых правом Федеративной Республики Югославия. Как сказано в решении Суда, выплата денежного довольствия некоторым офицерам Войска Сербского еще не делает их автоматически органом Федеративной Республики Югославия. Что касается "Скорпионов", в некоторых документах именовавшихся "подразделением МВД ФРЮ", то Суд не установил, что именно на середину 1995 г. они являлись органом Федеративной Республики Югославия де-юре, т.е. по праву этого государства. Кроме того, Суд напомнил, что поведение органа, предоставленного в распоряжение другого государства, не должно присваиваться первому государству, если орган действовал от имени и в интересах властей второго государства.

 

Суд указал, что органом можно быть и де-факто, если лицо или образование находится в "полной зависимости" от властей государства, представляя собой, по сути, только лишь их "инструмент" <1>. Суд также не установил, что лица, осуществившие геноцид в Сребренице, были настолько тесно связаны с Федеративной Республикой Югославия, что можно было бы признать их полностью зависимыми от этого государства. В указанное время ни Войско Сербское, ни "Скорпионы" не могли рассматриваться как инструмент, посредством которого действовала Федеративная Республика Югославия, и как не имеющие реальной автономии.

 


 

<1> Дело о применении Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него. P. 205 (para. 392).

 

 

 

Международный суд ООН еще раз подтвердил свой подход, отвергнув доводы Международного трибунала по бывшей Югославии по делу Тадича. Анализируя, присваиваются ли Сербии и Черногории действия боснийских сербов, осуществивших акты геноцида в Сребренице в 1995 г., Суд отметил: "Необходимо доказать, что они действовали согласно указаниям государства или под его "эффективным контролем". Должно быть, однако, показано, что такой "эффективный контроль" осуществлялся или такие указания государства давались в отношении каждой операции, в ходе которой происходили заявленные нарушения, а не главным образом в отношении общей деятельности, осуществляемой лицами или группами лиц, совершивших такие нарушения" <1>.

 


 

<1> Ibid. P. 208 (para. 400).

 

 

 

Международный суд ООН отметил, что заявитель не доказал, что Белградом давались какие-либо указания совершить резню в Сребренице, равно как и то, что такие указания давались со специальным намерением, характеризующим преступление геноцида.

 

Относительно выводов Апелляционной камеры Международного трибунала по бывшей Югославии Международный суд ООН отметил, что принцип "всеобщего контроля", примененный Апелляционной камерой для оценки причастности государства к вооруженному конфликту в целях признания конфликта международным, не может автоматически и без изменений применяться для оценки причастности государства к действиям, за которые оно должно нести ответственность. Применив свой принцип "всеобщего контроля" и для той, и для другой цели, Апелляционная камера, по мнению Международного суда ООН, вышла за пределы полномочий уголовного суда. Международный суд ООН считает, что принцип "всеобщего контроля" к вопросам ответственности государства неприменим <1>.

 


 

<1> Ibid. P. 208 - 209 (paras. 402 - 405).

 

 

 

Тем не менее, несмотря на отмеченные различия в подходах, сложившихся в практике международных судебных учреждений, контроль в контексте присвоения поведения государству - это контроль в отношении акторов того деяния (действия или бездействия), которое, будучи присвоенным государству, далее анализируется на предмет противоправности. Это первая логическая операция, необходимая для установления наличия (отсутствия) элементов международно-противоправного деяния.

 

Теперь обратимся к вопросу о юрисдикции в практике ЕСПЧ. Согласно ст. 1 Европейской конвенции по правам человека "Высокие Договаривающиеся Стороны обеспечивают каждому находящемуся под их юрисдикцией права и свободы, определенные в разделе I настоящей Конвенции". Анализируя понятие "находящийся под юрисдикцией", ЕСПЧ в деле Банковича пришел к выводу о территориальном характере понятия "юрисдикция": "Если касаться "обычного значения" соответствующего термина в статье 1 Конвенции, Европейский суд удовлетворен тем, что с точки зрения международного публичного права юрисдикционная компетенция государства является в первую очередь территориальной. Если международное право не исключает экстратерриториального осуществления юрисдикции государством, предложенная основа такой юрисдикции (включая гражданство, флаг, дипломатические и консульские отношения, влияние, защиту, пассивную персональность и универсальность), как правило, определена и ограничена суверенными территориальными правами других суверенных государств... Европейский суд придерживается мнения, что статья 1 Конвенции должна рассматриваться как отражающая это обычное, главным образом территориальное, понятие юрисдикции, в то время как иные основания юрисдикции являются исключительными и требующими особого обоснования при определенных обстоятельствах в каждом деле" <1>.

 


 

<1> Bankovič. Paras. 59, 61.

 

 

 

Впервые Европейский суд серьезно столкнулся с экстратерриториальной юрисдикцией в делах, инициированных против Турции в связи с событиями в так называемой Турецкой республике Северного Кипра (ТРСК). В деле "Лоизиду против Турции" Суд заявил: "С учетом предмета и цели Конвенции ответственность Договаривающейся Стороны также может возникнуть, явившись результатом военного действия - законного или незаконного, таким образом, при обеспечении эффективного контроля за пространством, находящимся за пределами ее национальной территории. В этой области обязательство по защите прав и свобод, закрепленных в Конвенции, устанавливается наличием факта этого контроля, осуществляемого напрямую через вооруженные силы или подчиненную местную администрацию" <1>. Позднее в Постановлении по межгосударственной жалобе "Кипр против Турции" ЕСПЧ сделал важное уточнение: "С учетом эффективного и всеобъемлющего контроля над северной частью Кипра ее [Турции] ответственность не может ограничиваться действиями ее собственных солдат или официальных лиц в северной части Кипра, а должна быть распространена и на действия местной администрации, которая все еще существует благодаря турецким военным и другим видам поддержки. Из этого следует, что с точки зрения статьи 1 Конвенции нужно понимать так, что "юрисдикция" Турции распространяется на обеспечение всего набора основных прав, обозначенных в Конвенции и Протоколах к ней, которые она ратифицировала, и что нарушения этих прав влекут за собой ответственность властей Турции" <2>. Более того, по мнению Суда, "нет необходимости определять, как это предложили заявитель и власти Кипра, осуществляет ли на самом деле Турция всеобъемлющий контроль над политикой и действиями властей "ТРСК". Из того факта, что в северной части Кипра несут действительную службу ее многочисленные подразделения... со всей очевидностью следует, что турецкая армия осуществляет эффективный и полный контроль над этой частью острова. Такой контроль, как показывают соответствующие проверки и выяснение обстоятельств дела, влечет за собой ее ответственность за политику и действия "ТРСК" <3>.

 


 

<1> Loizidou. Para. 62.

 

<2> Cyprus v. Turkey. Para. 77.

 

<3> Ibid. Para. 76.

 

 

 

При определении существования "эффективного контроля" Суд принимает во внимание прежде всего масштаб военного присутствия государства в регионе, а также иные факторы - например степень, до которой его военная, экономическая или политическая поддержка подчиненной местной администрации обеспечивает государству влияние и контроль над регионом <1>. В частности, в деле Илашку Суд заключил, что Приднестровская Молдавская Республика "остается под эффективным контролем или по меньшей мере под решающим влиянием Российской Федерации и в любом случае существует только благодаря военной, экономической, финансовой и политической поддержке, оказываемой Российской Федерацией" <2>. То же самое Суд установил относительно Армении и Нагорно-Карабахской республики, добавив, что эти "два образования сильно интегрированы практически по всем важным делам" <3>.

 


 

<1> Al-Skeini. Para. 139.

 

<2> Ilascu. Para. 392.

 

<3> Chiragov. Para. 186.

 

 

 

В деле "Банкович и другие против Бельгии и 16 других Договаривающихся Государств" ЕСПЧ сделал первую попытку обобщения своей практики экстратерриториального применения ЕКПЧ: "В целом прецедентное право Европейского суда показывает, что признание им осуществления экстратерриториальной юрисдикции Договаривающимся Государством является исключительным: это происходило, когда государство-ответчик посредством эффективного контроля над соответствующей территорией и ее жителями за границей вследствие военной оккупации или посредством согласия, предложения или уступки властей такой территории осуществляет публичную власть в полном объеме или ее некоторой части, которую обычно осуществляют власти этой территории" (выделено везде мной. - Я.К.) <1>. Данный вывод Суда примечателен по двум основаниям. Во-первых, упоминанием контроля над жителями был дан зеленый свет формированию новой, на этот раз персональной, модели экстратерриториальной юрисдикции. Во-вторых, указание на необходимость осуществления публичной власти (публичных функций) позволяет Суду отграничивать военное присутствие с набором некоторых властных функций от трансграничного применения вооруженной силы (бомбардировки).

 


 

<1> Bankovič. Para. 71.

 

 

 

ЕСПЧ исходит из того, что при определенных обстоятельствах в результате применения силы государственными агентами за рубежом индивид может оказаться под контролем, а значит, и под юрисдикцией этого государства <1>. Это может произойти, например, в случае задержания индивида и помещения его под стражу агентами государства, действующими за рубежом.

 


 

<1> Al-Skeini. Para. 136.

 

 

 

В частности, в деле "Оджалан против Турции" Суд постановил, что непосредственно после передачи заявителя турецким официальным лицам кенийскими чиновниками он был фактически под властью Турции, и поэтому на него распространяется "юрисдикция" этого государства для целей ст. 1 Конвенции, хотя в данном случае Турция осуществляла свои полномочия за пределами ее территории <1>. В деле "Медведев и другие против Франции" Суд признал, что заявители находились в пределах французской юрисдикции для целей ст. 1 Конвенции в силу того, что французский военный корабль осуществлял полный контроль над судном Winner и его экипажем с момента его задержания в открытом море <2>. В деле "Аль-Саадун и Муфди против Соединенного Королевства" Суд решил, что два иракских гражданина, содержащихся в контролируемых британскими военнослужащими тюрьмах в Ираке, подпадают под юрисдикцию Соединенного Королевства, поскольку Соединенное Королевство осуществляло полный и исключительный контроль над тюрьмами и содержащимися в них лицами <3>. К аналогичному выводу Суд пришел в деле "Хасан против Соединенного Королевства", в котором заявитель был задержан британскими военными и помещен в лагерь для интернированных лиц в Ираке <4>. В деле "Ялуд против Нидерландов" Суд признал, что, осуществляя власть и контроль над лицами, проезжающими через блокпост в Ираке, нидерландский офицер осуществлял юрисдикцию по смыслу ст. 1 Конвенции <5>.

 


 

<1> Ocalan. Para. 91.

 

<2> Medvedyev. Para. 67.

 

<3> Al-Saadoon and Mufdhi. Paras. 86 - 89.

 

<4> Hassan. Para. 80.

 

<5> Jaloud. Para. 152.

 

 

 

Суммируя свою практику по персональной модели экстратерриториальной юрисдикции, ЕСПЧ в деле "Аль-Скейни и другие против Соединенного Королевства" <1> заявил, что "не считает, что юрисдикция в вышеперечисленных делах возникла единственно из контроля, осуществляемого Договаривающимся Государством над зданиями, самолетом или кораблем, в которых содержались индивиды. Решающим в этих делах стало осуществление физической власти и контроля над соответствующим лицом. Очевидно, что, когда государство через своих представителей осуществляет контроль и власть над лицом и, следовательно, юрисдикцию, государство обязано в силу ст. 1 Конвенции обеспечить этому лицу права и свободы, указанные в разделе I Конвенции" <2>.

 


 

<1> См. подробнее: Мунтян Л. Аль-Скейни (Al-Skeini) и другие против Великобритании: империализм прав человека против военного империализма. Постановление Европейского суда по правам человека от 7 июля 2011 г. // Международное правосудие. 2012. N 1 (2). С. 6 - 14.

 

<2> Al-Skeini. Paras. 136, 137.

 

 

 

Таким образом, в отличие от контроля над акторами деяния, экстратерриториальная юрисдикция - это контроль или власть государства либо над территорией вне пределов своих границ (пространственная модель экстратерриториальной юрисдикции), либо над конкретным лицом (лицами), т.е. жертвой предполагаемого нарушения (персональная модель экстратерриториальной юрисдикции). Статья 1 Конвенции по правам человека обязывает государство уважать и обеспечивать всем, находящимся под его юрисдикцией, права и свободы, предусмотренные Конвенцией и (или) Протоколами к ней. Таким образом, решение вопроса о юрисдикции - это решение вопроса о существовании обязательства по ЕКПЧ, о его нахождении в силе применительно к конкретной ситуации или в отношении конкретного лица. Согласно ст. 13 Статей 2001 г. никакое деяние государства не является нарушением международно-правового обязательства, если это обязательство не связывает государство во время его совершения. Иначе говоря, юрисдикция по Европейской конвенции по правам человека непосредственно связана со вторым элементом международно-противоправного деяния - противоправностью.

 

Когда же в практике ЕСПЧ произошло смешение этих категорий? Уже в первых "классических" делах об экстратерриториальном действии Конвенции (Лоизиду, "Кипр против Турции") Суд начинает использовать терминологию из права международной ответственности (контроль), в том числе понятия "эффективный контроль", "всеобщий контроль" (а точнее, не мудрствуя лукаво, "эффективный всеобщий контроль"), применительно не к акторам, как это было в делах Международного суда ООН или Международного трибунала по бывшей Югославии, а к территории. В делах, где использовалась персональная модель юрисдикции, Европейский суд также начинает оперировать этими категориями, и снова применительно не к акторам, а уже к жертвам. По большому счету использование одних и тех же понятий для обозначения разных явлений само по себе еще не предосудительно (в конце концов понятие "контроль" многогранно), но хотелось бы большей ясности в рассуждениях Европейского суда, четкого отграничения одного от другого.

 

Наконец, смешение терминологии достигло своего апофеоза в деле Илашку, где Суд применительно к Российской Федерации и ПМР к "эффективному контролю" добавил "свое" понятие - "решающее влияние" (п. 392). При этом совершенно непонятно, о каком контроле ("решающем влиянии") говорил Суд: над кем (органами ПМР) или чем (территорией ПМР). Ведь для того, чтобы контролировать территорию (осуществлять юрисдикцию), государству нужно это делать через кого-то - через свои органы, через полностью подконтрольные де-факто местные администрации или других акторов, чье поведение присваивается государству по международному праву.

 

Если имелся в виду контроль над органами (а именно такая мысль первой приходит в голову по прочтении решения по делу Илашку), то это не просто игнорирование укоренившейся международной судебной практики, а прямое ей противоречие в части вопроса о степени контроля (как в отношении "Никарагуа теста", так и в отношении "Тадич теста"). При этом Европейский суд не приложил никаких усилий, чтобы хоть как-то мотивировать необходимость создания собственных специальных правил присвоения (ср. с делом Тадича, где Международный трибунал по бывшей Югославии много внимания уделил причинам, по которым он "либерализовал" консервативный подход Международного Суда ООН).

 

Если же имелся в виду контроль над территорией (именно так, впрочем, не очень убедительно, ЕСПЧ попытается post factum объяснить свой подход в деле Катан - см. ниже), то это тоже ничем не мотивированное в решении понижение порогового уровня контроля, сформулированного в делах Луизиду и "Кипр против Турции", поскольку степень военного присутствия Турции на Северном Кипре и России в Приднестровье кардинально различалась. Кроме того, в этом случае Европейский суд также оставил массу вопросов: ответственна ли Россия за абсолютно все действия властей ПМР, или же Россия ответственна за собственную неспособность предотвратить действия негосударственных акторов на территории под ее юрисдикцией, т.е. о нарушении каких обязательств идет речь - негативных или позитивных?

 

Несмотря на то что Европейский суд в деле Катан не оправдал тех надежд, которые связывались с возможностью корректировки позиции Суда по вопросу об экстратерриториальном действии Конвенции, несмотря на справедливую критику этого решения (чего стоит только лишь финт с изящным перекладыванием бремени доказывания в п. 112), тем не менее в решении по делу Катан есть пункт, который дает надежду на то, что Суд в дальнейшем будет двигаться в верном с точки зрения общего международного права направлении. Это п. 115: "Как демонстрирует вышеприведенный обзор практики Суда, тест на установление "юрисдикции" по ст. 1 Европейской конвенции по правам человека никогда не приравнивался к тесту на установление ответственности государства за международно-противоправное деяние по международному праву".

 

Этот вывод, конечно, неожиданный и обескураживающий, так как весь "вышеприведенный обзор практики Суда" свидетельствует именно об этом - о неразграничении "контроля" применительно к юрисдикции и применительно к присвоению (т.е. ответственности). Чего стоит хотя бы мигрирующая из одного решения в другое фраза о том, что если факт эффективного контроля над территорией установлен, то "нет необходимости определять, осуществляет ли государство-участник доскональный контроль политики и действий подчиненной местной администрации. Тот факт, что местная администрация существует благодаря военной и иной поддержке государства-участника, обусловливает ответственность этого государства за ее политику и действия" <1>. Что это, если не смешение контроля над территорией (юрисдикция) и контроля над местной администрацией (присвоение)?

 


 

<1> См., например: Catan. Para. 106; Cyprus v. Turkey. Para. 76; Ilascu. Para. 315; Al-Skeini. Para. 138; и др.

 

 

 

Тем не менее этот новый подход Европейского суда должен только приветствоваться и поощряться, поскольку именно он в конечном счете должен привести к должному пониманию категорий ответственности и юрисдикции и к их взаимодействию, а не смешению. К сожалению, в деле Катан Суд не только не развил эту, как представляется, плодотворную мысль, он, используя презумпцию дела Илашку, "наступил на те же грабли". Опять осталось непонятным, присвоил ли ЕСПЧ России действия ПМР, за которые она должна отвечать как за свои. Или же Европейский суд склонился к мысли, что Российская Федерация должна отвечать за непредотвращение действий властей ПМР? Но тогда почему Суд совершенно не исследовал вопрос о позитивных обязательствах, о "реальной возможности" предотвращения (об этом все чаще пишут судьи в особых мнениях по делам об экстратерриториальной юрисдикции, справедливо указывая на то, что возможности государства по уважению и обеспечению прав человека на своей территории и за рубежом не могут быть равными), не учел усилия России как посредника в изменении школьной политики ПМР?

 

Итак, какую бы модель экстратерриториальной юрисдикции ни использовал Суд - пространственную (контроль над территорией) или персональную (контроль над жертвами), в любом случае этот контроль государство, которое "не может действовать само по себе", осуществляет через тех акторов, чье поведение может быть присвоено государству по международному праву. Этими акторами помимо органов государства могут быть и негосударственные акторы, находящиеся под эффективным (всеобщим) контролем государства. Таким образом, решение вопроса о том, может ли государство нести ответственность за нарушение Европейской конвенции по правам человека, выражается в следующих последовательных логических операциях:

 

1) сначала нужно решить вопрос о том, являются ли деяния конкретных акторов деяниями государства, т.е. присваиваются ли государству действия этих акторов. Для решения этого вопроса необходимо применять принципы присвоения, существующие в общем международном праве, которые, конечно же, могут и должны модифицироваться (аргументированно!) с учетом специфики международного права прав человека, но не могут полностью отвергаться или игнорироваться. В подавляющем большинстве случаев вопрос присвоения решается как бы незаметно, подспудно, без формального обращения к нему внимания. Объясняется это тем, что в подавляющем большинстве дел рассматриваются действия органов или должностных лиц государства, чье поведение очевидно присваивается государству. Но очевидность присвоения не означает отсутствия этой логической операции. Специальное и тщательное обращение к вопросам присвоения необходимо в делах, подобных кипрским или молдавским (а также грядущим юго-осетинским и восточно-украинским), когда необходимо решить вопрос о присвоении поведения негосударственных акторов - например, местных администраций. Другим все чаще возникающим в практике Европейского суда вопросом присвоения является проблема разграничения ответственности государства и международной организации, в которой также используются в собственном контексте категории "эффективного контроля" или "исключительной власти". И здесь взгляды Суда претерпели значительную эволюцию: от дел Бехрами и Сарамати <1> до дел Аль-Скейни или Ялоуд, где Суд все больше склоняется к концепции "двойного контроля" (государством и международной организацией), когда решающее значение имеет не возможность отдавать приказы и распоряжения, а возможность предотвращать нарушения, которую, по мнению Суда, государство по отношению к своим национальным контингентам практически никогда не утрачивает, даже когда передает их под командование международной организации или другого государства (Ялоуд);

 


 

<1> Behrami and Behrami v. France and Saramati v. France, Germany and Norway (dec.) [G.C.], N 71412/01, 78166/01, 2 May 2007.

 

 

 

2) следующим вопросом является вопрос о том, контролируют ли эти лица от имени государства либо соответствующую территорию, либо конкретных лиц, т.е. осуществляет ли государство юрисдикцию в смысле ст. 1 Конвенции. От этого вопроса зависит, обязано ли государство уважать и обеспечивать права, предусмотренные Конвенцией и Протоколами к ней. Несмотря на значительную эволюцию взглядов Европейского суда в этом вопросе, на сегодняшний день сохраняет свою актуальность сформулированная в деле Банковича концепция физического присутствия, дополненная необходимостью осуществления "публичных полномочий" (Аль-Скейни, Ялоуд), т.е. Суд пока не готов распространять юрисдикцию просто через выстрел или сброшенную бомбу;

 

3) наконец, на третьем этапе необходимо, собственно, решить, нарушило ли государство свои обязательства по Конвенции. Положительные ответы на все три вопроса дают в совокупности полный "состав" международно-противоправного деяния, являющегося основанием международной ответственности государства за нарушение Европейской конвенции по правам человека.

 

Пользуясь выражением судьи Бонелло из его особого мнения по делу Аль-Скейни, позиция "джентльмен дома - хулиган в гостях" вряд ли будет иметь много пропонентов, следовательно, следует ожидать дальнейшего расширения Европейским судом граней понятия "юрисдикция" и экстратерриториального действия Конвенции. Аргументы государств по поводу отсутствия юрисдикции будут все менее сильными. В связи с этим представляется важным правильное использование и разграничение смежных, но очень разных понятий - контроля над акторами как условия присвоения их поведения государству и контроля над территорией или жертвами как условия осуществления государством юрисдикции.

 

 

 

К СТАТЬЕ 5 КОНВЕНЦИИ

 

 

 

АВТОНОМНОЕ ТОЛКОВАНИЕ ЕВРОПЕЙСКИМ СУДОМ ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА ПОНЯТИЙ "ЛИШЕНИЕ СВОБОДЫ", "ЗАКОННОСТЬ ЗАДЕРЖАНИЯ" И "ОБОСНОВАННОСТЬ ПОДОЗРЕНИЯ"

 

 

 

В настоящей статье содержится анализ ряда автономных концепций, разработанных Судом в отношении ст. 5 Конвенции, таких как "лишение свободы", "законность задержания", "обоснованность подозрения". В частности, автор демонстрирует, что для квалификации ограничения свободы в качестве "лишения" Суд использует два критерия: объективный и субъективный. Объективный критерий означает наличие фактических оснований считать ограничение прав лишением свободы. Наличие или отсутствие согласия лица является основным индикатором соблюдения субъективного критерия. В статье показано, что анализ "законности задержания" начинается с уяснения Судом требований национального законодательства и соответствия обстоятельств дела его требованиям. Затем Суд рассматривает национальное законодательство через призму духа Конвенции на ясность, пропорциональность и наличие злоупотребления или обмана со стороны властей. Автор также подробно останавливается на формуле "обоснованного подозрения", которая используется Судом в качестве критерия соблюдения требования Конвенции об "обоснованности подозрения".

 

 

 

Autonomous Meaning of "Deprivation of Liberty", "Lawfulness of Detention" and "Reasonable Suspicion" Developed by the European Court of Human Rights

 

Автономное толкование Европейским судом по првам человека понятий "Лишение свободы", "Законность задержания" и "Обоснованность подозрения"

 

 

 

This article focuses on the number of autonomous concepts developed by the European Court of Human Rights in respect of the Article 5 of the Convention, such as "deprivation of liberty", "lawfulness of detention", and "reasonable suspicion". In particular, the author demonstrates that in order to establish a deprivation of liberty, the Court uses two criteria - objective ad subjective. Objective criterion means that there is a factual basis to qualify a limitation of movement as a deprivation. Existence or absence of a person's consent for deprivation of liberty is the main factor in the evaluation of a subjective criterion.

 

Additionally, the author demonstrates that consideration of "lawfulness of detention" begins from analysis of national legislation and its application to particular circumstances of a case. After this step, the Court analyzes whether national legislation is in line with the spirit of the Convention with a particular focus on clarity, proportionality, and prohibition of abuse of power or deception from the side of authorities. The article shows in detail components of the "objective observer" - a formula developed by the Court in order to establish whether state authorities had reasonable suspicion to detain a person.

 

 

 

Правоприменение всегда предполагает интерпретацию права, посредством которой суд, формально не изменяя закон, наполняет его новым содержанием, углубляет и развивает определенные концепции. Говоря про автономное толкование Европейским судом по правам человека определенных понятий, как правило, имеют в виду такие категории, как "личная жизнь", "преступление", "имущество", которые в интерпретации Суда наполняются содержанием, порой сильно отличающимся от значения, вкладываемого законодательством государств - членов Совета Европы. Однако эту статью мне хотелось бы посвятить толкованию Судом понятий "лишение свободы", "законность задержания", "обоснованность подозрения", которые являются центральными для ст. 5 Европейской конвенции по правам человека.

 

Интерпретация этих понятий интересна тем, что ст. 5 Конвенции касается самого "сердца" свободы человека - его личной неприкосновенности, без которой другие свободы практически бессмысленны. Можно ли говорить о разумной возможности реализации права на частную жизнь, если человек безосновательно находится за решеткой по надуманному обвинению? Равно как и реализация права на свободу собраний будет сильно ограничена, если у властей есть возможность прекратить даже самую мирную демонстрацию, задержав без реального повода ее организаторов и большую часть явившихся людей.

 

В начале данной статьи будет рассмотрено понятие "лишение свободы" в интерпретации Суда, затем остановимся на анализе законности задержания, что, по мнению Суда, включает в себя не только соответствие процедуры и оснований задержания национальному закону, но и необходимость соответствия закона общим принципам Конвенции. Напоследок в статье будет проанализировано понятие "обоснованность подозрения".

 

 

 

I. Что понимает Суд под лишением свободы?

 

 

 

В основе любого лишения свободы лежит ограничение свободы передвижения, т.е. возможности входить, уходить или оставаться в определенном месте. Суд неоднократно подчеркивал, что простое ограничение свободы передвижения не может рассматриваться как лишение свободы. Например, если на улице стоит знак "проход воспрещен", то это хотя и будет являться ограничением свободы передвижения, однако лишением свободы по понятной причине не будет. Если воспрещен въезд на определенную территорию (например, в ЗАТО), то это, конечно, будет ограничивать свободу передвижения, но опять же не будет являться лишением свободы, так как у человека есть возможность передвигаться по всей остальной (порой даже очень большой) территории. Другое дело, когда эта остальная территория носит крайне ограниченный характер (например, остров или город), тогда такое ограничение может быть признано лишением свободы.

 

Таким образом, для того, чтобы ограничение передвижения было интерпретировано как лишение свободы, необходимо наличие дополнительных критериев. Суд выделяет два основных критерия: объективный и субъективный.

 

1. Объективный критерий.

 

Объективный критерий означает совокупность внешних признаков, на основании которых Суд определяет, является ли ограничение свободы, которому подверглось лицо, ее лишением. Для этого Суд анализирует следующие показатели: возможность беспрепятственно покинуть ограниченное пространство (restricted space), длительность заключения и последствия ограничения свободы для лица.

 

А. Возможность беспрепятственно покинуть ограниченное пространство (restricted space).

 

На интуитивном уровне мы понимаем, что лишение свободы происходит тогда, когда человек оказывается в помещении (или на территории), которое он не может покинуть. В достаточно старом деле "Энгель и другие против Нидерландов" <1> при ответе на вопрос о наличии лишения свободы решающую роль сыграло то, было запертым помещение или нет и имели ли люди возможность вести обычную жизнь.

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 8 июня 1976 г. по делу "Энгель и другие против Нидерландов" [Engel and Others v. the Netherlands] (жалобы N 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72, 5370/72).

 

 

 

В этом деле Суд рассматривал три вида ареста, примененного к заключенным. Арест в облегченном режиме (light arrest) означал понуждение лиц находиться в местах их проживания или в других армейских зданиях после смены. Таким образом, ограничение при данном виде ареста выражалось в том, что арестованному не дозволялось выйти за пределы здания. Квалифицированный арест (aggrevated arrest) означал невозможность покидать специальные армейские помещения для посещения столовой и кино. Иными словами, степень ограничения свободы при квалифицированном аресте была значительно больше - лицу не только запрещалось выходить на улицу, но и заходить в определенные помещения в здании, в котором оно отбывало арест. Однако Суд решил, что даже при квалифицированном аресте лицо не было лишено свободы, так как не находилось под замком и имело возможность вести обычную армейскую жизнь.

 

При анализе этого решения, очевидно, надо также принимать во внимание, что речь шла не об обычном человеке, а о проходящем военную службу, которая изначально сопровождается определенными ограничениями свободы, такими как невозможность покидать территорию части. Можно предположить, что если бы речь шла об обыкновенном человеке (так называемом гражданском лице), то, скорее всего, запрет покидать помещение (пусть даже и большое) считался бы лишением свободы.

 

В этом деле Суд также рассмотрел строгий арест (strict arrest), при котором лицо содержалось в определенном помещении под замком. Содержание под замком привело Суд к заключению о наличии лишения свободы. Итак, первым индикатором лишения свободы является наличие замка.

 

В деле "Гуззарди против Италии" <1> подозреваемый в принадлежности к мафиозным структурам содержался на части острова, вокруг которой не было ни забора, ни замка, т.е. этот человек формально не был заперт. Тем не менее Суд признал, что в данном деле было лишение свободы. В похожем деле "Нада против Швейцарии" <2> заявитель не мог покинуть территорию Кампионе-д'Италия - итальянского города-анклава, фактически находящегося в Швейцарии, в связи с введенным Швейцарией запретом выезда на свою территорию в отношении данного господина. В этом деле Суд не признал нарушения Конвенции, хотя, как и в деле Гуззарди, заявитель был вынужден находиться на небольшой территории в течение продолжительного времени. Встает вполне справедливый вопрос: почему?

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 6 ноября 1980 г. по делу "Гуззарди против Италии" [Guzzardi v. Italy] (жалоба N 7367/76).

 

<2> Постановление ЕСПЧ от 12 сентября 2012 г. по делу "Нада против Швейцарии" [Nada v. Switzerland] (жалоба N 10593/08).

 

 

 

Б. Наличие мер по контролю за жизнью лица.

 

Действительно, Суд отметил, что Кампионе-д'Италия представляет собой небольшую территорию, которую заявитель не мог покинуть. Однако в отношении данного лица не было введено мер по контролю со стороны властей: за ним не было наблюдения (которое неизбежно при заключении под стражу, например), оно не было обязано являться в полицию и могло свободно принимать гостей, докторов и адвокатов. Более того, оно могло обратиться к швейцарским властям за выдачей разового пропуска для проезда на территорию Швейцарии, чем и воспользовалось несколько раз. Следовательно, вторым индикатором лишения свободы является наличие мер по контролю за жизнью лица со стороны властей.

 

В. Длительность заключения.

 

Третьим индикатором, которым руководствуется Суд, является длительность заключения. Согласно давно сложившейся судебной практике под ст. 5 Конвенции не подпадало, как правило, непродолжительное ограничение свободы (которое, например, продолжалось пару часов), если длительность его не превышала времени, которое было строго необходимо для выполнения юридических формальностей ("Гъена против Швейцарии" <1>).

 


 

<1> Решение Комиссии о неприемлемости жалобы от 10 апреля 1995 г. по делу "Гъена против Швейцарии" [Guenat v. Switzerland] (жалоба N 24722/94).

 

 

 

Однако в последнее время наблюдается тенденция к тому, что Суд все-таки признает лишением свободы даже непродолжительное задержание. Например, в деле "Фока против Турции" <1> Суд констатировал, что, хотя ограничение свободы носило непродолжительный характер (ровно столько, сколько требовалось для выполнения юридических формальностей), для доставления задержанной женщины в участок использовалась физическая сила, так как заявительница не пожелала самостоятельно сесть в полицейскую машину. Так как в данном деле налицо был элемент принуждения, который повлиял на свободу передвижения заявителя, Суд признал это ограничение лишением свободы.

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 24 июня 2008 г. по делу "Фока против Турции" [Foka v. Turkey] (жалоба N 28940/95).

 

 

 

Данное решение дает основания предполагать, что при применении физического принуждения Суд готов рассматривать даже непродолжительное ограничение свободы в качестве лишения свободы. Однако не только применение физической силы является основанием для вывода о наличии лишения свободы - в случае, когда лицо было доставлено в полицию без применения физической силы, но под угрозой ее применения, Суд также готов признать наличие лишения свободы. В частности, в деле "Шимоволос против России" <1> полицейский пригласил пройти мужчину в полицейский участок без применения силы, но под угрозой ее применения. В участке лицо провело около часа, что является однозначно непродолжительным сроком. Суд признал, что такое ограничение является лишением свободы в силу наличия угрозы применения насилия. Продолжая логику Суда, можно сделать вывод, что любое задержание правоохранительными органами будет признано лишением свободы в силу наличия реального риска применения физической силы (например, при неповиновении требованиям пройти в участок).

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 21 июня 2011 г. по делу "Шимоволос против России" [Shimovolos v. Russia] (жалоба N 30194/09).

 

 

 

Непродолжительность заключения также не влияет на квалификацию ограничения свободы в случае, если оно привело к серьезным последствиям. В такой ситуации Суд также признает, что лицо было лишено свободы. В деле "Ранцев против Кипра и России" <1> ограничение свободы носило непродолжительный характер (два часа), однако, пытаясь освободиться из уз своего работодателя - владельца кабаре, жертва спрыгнула с балкона, что привело к ее смерти. В связи с тяжестью последствий Суд пришел к выводу о наличии лишения свободы.

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 7 января 2010 г. по делу "Ранцев против Кипра и России" [Rantsev v. Cyprus and Russia] (жалоба N 25965/04).

 

 

 

Г. Все признаки налицо, но...

 

Даже если человек был вынужден находиться в ограниченном пространстве в течение продолжительного времени, Суд в некоторых особенных случаях, связанных с необходимостью защиты публичных интересов (например, для обеспечения безопасности во время массовых мероприятий), не признает такое ограничение лишением свободы. В деле "Остин и другие против Соединенного Королевства" <1> полиция установила кордоны, в которых удерживала толпу людей во время демонстрации для обеспечения безопасности. Так как Суд признал, что установка кордонов позволила избежать причинения тяжкого вреда самим демонстрантам, Суд не усмотрел наличия лишения свободы, подчеркнув при этом особенный характер данного решения. Может показаться, что это решение дает carte blanche государствам, позволяя посредством использования различных мер контроля над толпой заключать части этой толпы в определенные места, таким образом разгоняя демонстрацию. Понимая такую опасность, Суд предостерег государства от применения подобных мер на постоянной основе в связи с тем, что естественным следствием такого ограничения будет ограничение свободы самовыражения.

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 7 января 2010 г. по делу "Остин и другие против Соединенного Королевства" [Austin and Others v. the United Kingdom] (жалоба N 25965/04).

 

 

 

Итак, для того, чтобы понять, являлось ли ограничение свободы лишением свободы, Суд анализирует фактические обстоятельства дела, обращая внимание на то, имелся ли замок или было ли иным образом ограничено пространство, имелось ли принуждение, в течение какого времени право лица на передвижение было ограничено, к каким последствиям привело заключение.

 

2. Субъективный критерий.

 

Под субъективным критерием Суд понимает наличие или отсутствие согласия лица на ограничение свободы. В деле "Шторк против Германии" <1> заявительница утверждала, что хотя она и пришла вместе с отцом в клинику, она не подписывала никаких форм с больницей, не заключала договор на оказание медицинских услуг. Более того, заявительница во время содержания в клинике предпринимала несколько попыток побега. После первой неудачной попытки на нее надели смирительную одежду, а вторая попытка закончилась тем, что ее доставила в клинику обратно полиция. Принимая во внимание эти факты, Суд пришел к выводу, что ограничение свободы было сделано против воли заявительницы, а следовательно, было лишение свободы.

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 16 июня 2005 г. по делу "Шторк против Германии" [Storck v. Germany] (жалоба N 61603/00).

 

 

 

Но что если лицо не может дать согласие на свое заключение, например, в психиатрическую клинику в силу, предположим, своей недееспособности? Позиция Суда в данном случае сводится к тому, что лишение лица дееспособности не ведет автоматически к отсутствию необходимости испрашивать согласия этого лица. Суд требует, чтобы национальное законодательство содержало механизм, который при отсутствии согласия недееспособного лица служил бы гарантией от произвольного лишения свободы, ведь сам по себе факт признания лица недееспособным не означает, что лицо полностью не понимает происходящее ("Штукатуров против России" <1>).

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 27 марта 2008 г. по делу "Штукатуров против России" [Shtukaturov v. Russia] (жалоба N 44009/05).

 

 

 

Итак, удостоверившись в наличии объективного и субъективного критериев, Суд признает, что лишение свободы имело место. Далее Суд переходит к анализу того, подпадает ли такое лишение под те шесть исключений, которые обозначены в Конвенции. Например, при задержании лица по подозрению в совершении преступления необходимо, чтобы такое задержание было законным и чтобы имелось обоснованное подозрение в совершении преступления. Законность задержания и обоснованность подозрения, так же как и понятие "лишение свободы", представляют собой автономные концепции, разработанные Европейским судом.

 

 

 

II. Концепция законности задержания

 

 

 

Анализ концепции законности задержания, равно как и других автономных концепций, начинается с анализа национального законодательства относительно соблюдения материальных и процессуальных требований о задержании и заключении лица под стражу. В силу субсидиарной роли Европейского суда именно национальные суды должны проверить законность задержания в первую очередь, что тем не менее оставляет за Судом право проверить соблюдение национального законодательства.

 

В деле "Степанов против России" <1> Суд рассматривал на соответствие российскому уголовно-процессуальному праву содержание под стражей лица, приговор в отношении которого был отменен апелляционной инстанцией. При этом апелляция оставила в силу меру пресечения, не обозначив ни срока, на который она продлевается, ни оснований для продления. Проанализировав российское законодательство, Суд пришел к выводу, что уголовно-процессуальный закон не дает возможности продлевать меру пресечения без объяснения причин. Таким образом, Суд признал нарушение Россией своего же закона и, как следствие, нарушение ст. 5 Конвенции, хотя национальные суды утверждали о законности содержания под стражей.

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 25 сентября 2012 г. по делу "Степанов против России" [Stepanov v. Russia] (жалоба N 33872/05).

 

 

 

А если решение суда первой инстанции о необходимости избрания меры пресечения отменено вышестоящим судом как принятое в нарушение закона? Признание решения незаконным не ведет автоматически к нарушению ст. 5 Конвенции ("Бозано против Франции" <1>). Для того чтобы Суд все-таки признал нарушение ст. 5 Конвенции, необходимо, чтобы судебное решение о задержании или заключении под стражу было не просто незаконным, а незаконным ex facie.

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 18 декабря 1986 г. по делу "Бозано против Франции" [Bozano v. France] (жалоба N 9990/82).

 

 

 

Суд указывает, что есть ошибки, которые ведут к признанию решения недействительным только в случае признания его таковым судом, т.е. до момента такого признания решение считается законным (здесь можно провести аналогию с оспоримыми сделками, которые также считаются недействительными с момента признания их таковыми судом). Такое решение не будет нарушать Конвенцию. Однако в случае совершения особо серьезных ошибок решение будет являться незаконным ex facie, т.е. с момента его принятия. Такое решение ведет к нарушению ст. 5 Конвенции.

 

Решение будет ex facie противоречащим Конвенции, если:

 

- решение принято судом, не имевшим полномочий рассматривать данное дело (например, военный суд принял решение о заключении под стражу по делу, не связанному с прохождением военной службы);

 

- лицо не было уведомлено о заседании, на котором рассматривался вопрос о заключении под стражу ("Худояров против России" <1>);

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 8 ноября 2005 г. по делу "Худояров против России" [Khudoyorov v. Russia] (жалоба N 6847/02).

 

 

 

- национальные суды не исследовали основания задержания, как этого требует национальное законодательство ("Ллойд и другие против Соединенного Королевства" <1>);

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 1 марта 2005 г. по делу "Ллойд и другие против Соединенного Королевства" [Lloyd and Others v. the United Kingdom] (жалобы N 29798/96, 30395/96, 34327/96, 34341/96, 35445/97, 36267/97, 36367/97, 37551/97, 37706/97, 38261/97, 39378/98, 41590/98, 41593/98, 42040/98, 42097/98, 45420/99, 45844/99, 46326/99, 47144/99, 53062/99, 53111/99, 54969/00, 54973/00, 54997/00, 55046/00, 55068/00, 55071/00, 56109/00, 56231/00, 56232/00, 56233/00, 56429/00, 56441/00, 2460/03, 2482/03, 2483/03, 2484/03 и 2490/03).

 

 

 

- суды не рассмотрели должным образом альтернативные меры пресечения.

 

Отсутствие мотивировки или ее краткость не является однозначно грубым нарушением, а принимается Судом во внимание в совокупности с другими факторами, обосновывающими содержание под стражей. Однако если содержание под стражей продолжается на протяжении значительного периода, то отсутствие оснований может повлечь нарушение п. 1 ст. 5 Конвенции ("Стасаитис против Литвы" <1>).

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 21 марта 2002 г. по делу "Стасаитис против Литвы" [ v. Lithuania] (жалоба N 47679/99).

 

 

 

Соответствие закону - это первый шаг для анализа законности содержания. Признав соответствие закону процедуры задержания, Суд переходит к следующему шагу, а именно к анализу качества закона.

 

 

 

III. Качество закона

 

 

 

Во многих решениях Суд отмечал, что национальный закон должен соответствовать не только букве Конвенции, но и ее духу, а именно общим принципам, закрепленным или подразумеваемым Конвенцией, например принципу правового государства, который требует, чтобы закон, на основании которого вводятся ограничения права, был ясным. Ограничения также должны быть пропорциональными и не произвольными.

 

1. Ясность закона.

 

Ясный закон - это закон, который дает возможность лицу самостоятельно или с помощью адвоката определить последствия своего поведения ("Медведев и другие против Франции" <1>). Применительно к задержанию закон будет признан ясным тогда, когда понятны основания задержания, сроки и процедура. При этом важны также последовательность и ясность правоприменительной практики ("Насруллоев против России" <2>).

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 29 марта 2010 г. по делу "Медведев и другие против Франции" [Medvedyev and Others v. France] (жалоба N 3394/03).

 

<2> Постановление ЕСПЧ от 11 октября 2007 г. по делу "Насруллоев против России" [Nasrulloyev v. Russia] (жалоба N 656/06).

 

 

 

В деле "Корнейкова против Украины" <1> рассматривалась ситуация, когда лицо содержалось под стражей до предъявления обвинения, что возможно только в исключительных случаях. Так как государство-ответчик не смогло обосновать со ссылкой на закон или на судебную практику, что понимается под "исключительными случаями", суд пришел к выводу об отсутствии надлежащей ясности закона. Таким образом, Суд признал украинский закон не соответствующим требованиям ст. 5 Конвенции как неясный.

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 19 января 2012 г. по делу "Корнейкова против Украины" [Korneykova v. Ukraine] (жалоба N 39884/05).

 

 

 

2. Пропорциональность ограничения.

 

В уже упомянутом деле "Корнейкова против Украины" Суд указал, что для того, чтобы быть законным, обязательно не только формальное соответствие закону, но и необходимость ограничения:

 

"Для Суда заключение в соответствии со статьей 5 § 1 (c) должно также воплощать в себе требование пропорциональности, что требует наличия обоснованного решения, в котором взвешивались бы аргументы за и против освобождения... Аргументы за и против освобождения, включая риск того, что обвиняемый помешает отправлению правосудию, не должны рассматриваться абстрактно, а должны подкрепляться фактическими доказательствами".

 

Суд также отметил, что важным фактором при анализе пропорциональности ограничения права является возраст обвиняемого. Досудебное заключение под стражу несовершеннолетних должно использоваться как самая крайняя мера и на максимально короткий период времени. В связи с тем что в данном деле обвиняемой было всего 14 лет, а исключительных обстоятельств Суд не обнаружил (хотя национальные власти и ссылались на справку из интерната о ее сложном характере), Суд признал нарушение ст. 5 Конвенции в силу непропорциональности закона.

 

3. Отсутствие произвола.

 

Помимо соблюдения требований ясности закона и пропорциональности ограничения закон должен использоваться добросовестно, т.е. без злоупотребления и обмана со стороны властей. Такое злоупотребление может происходить при разных обстоятельствах - например, когда национальные власти, желая оградить от участия в общественной жизни определенное лицо, преследуют его за совершение преступлений последовательно, т.е. начинают расследование очередного преступления тогда, когда лицо отбывает или заканчивает отбывать наказание по ранее вынесенному приговору, или тогда, когда с целью оказать давление на человека его заключают под стражу, затем отпускают, а затем снова заключают. При этом нельзя обвинить национальные власти в необоснованности заключения под стражу, так как формально основания для возбуждения дела имеются, но в совокупности действия властей вызывают сомнения в их добросовестности.

 

Ярким примером такого злоупотребления является дело "Егоров против Словакии" <1>. В этом деле Егоров был задержан в Словакии в 2002 г. в качестве подозреваемого в создании и организации преступной группы террористического толка. Впоследствии преследование по этому основанию было прекращено, а время зачтено в срок лишения свободы по приговору в легализации доходов, нажитых преступным путем. Как только он был выпущен на свободу, ему тут же предъявили обвинение в совершении убийства, но он был оправдан. Стоило ему выйти на свободу, его снова арестовали по подозрению в совершении уже другого убийства. Этот период заключения под стражу окончился только в сентябре 2013 г., по окончании которого его снова лишили свободы, но уже переместив в центр содержания лиц для депортации в Украину.

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 2 июня 2015 г. по делу "Егоров против Словакии" [Yegorov v. Slovakia] (жалоба N 27112/11).

 

 

 

Проанализировав законы Словакии, Суд признал, что хотя действительно в отношении Егорова не было нарушения закона, но его преследовали за каждое преступление в отдельности (а не в совокупности). При этом преследование каждый раз сопровождалось заключением под стражу на максимальный срок, что означает возможность бесконечно долго содержать лицо под стражей, последовательно инициируя и прекращая преследование по разным преступлениям. Такое положение однозначно не оправдывается публичным интересом, что, естественно, привело суд к заключению о наличии произвола со стороны властей.

 

В другом деле Суд анализировал добросовестность властей при продлении содержания под стражей, признав отсутствие произвола в ситуации, когда лицо не имело юридически действительного основания для содержания под стражей в течение месяца, так как срок действия предыдущего решения об аресте истек, а новое было принято только через месяц ("Миньят против Швейцарии" <1>). Таким образом, месяц был признан допустимым сроком между окончанием действия одного судебного решения и принятием другого. Однако в случае, если этот срок составляет год, Суд признает нарушение статьи 5 ("Худояров против России" <2>).

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 28 октября 2003 г. по делу "Миньят против Швейцарии" [Minjat v. Switzerland] (жалоба N 38223/97).

 

<2> Постановление ЕСПЧ от 8 ноября 2005 г. по делу "Худояров против России" [Khudoyorov v. Russia] (жалоба N 6847/02).

 

 

 

Таким образом, при анализе законности заключения Суд обращается прежде всего к национальному законодательству. При этом он анализирует, насколько национальные власти соблюли закон при лишении свободы лица. Полномочие по рассмотрению законности заключения под стражу предоставлено Суду ст. 5 Конвенции. Однако в данной статье нет ни слова о качестве закона или о запрете произвола. Исследование данных критериев и есть судейский активизм, посредством которого судьи интерпретируют Конвенцию, руководствуясь не только буквой Конвенции, но и ее духом, т.е. необходимостью защищать людей от произвольного вмешательства со стороны государства в их права и свободы.

 

 

 

IV. Наличие обоснованного подозрения

 

 

 

Ранее мы уже говорили о том, что в Конвенции предусмотрено шесть возможных оснований лишения свободы, одно из которых - наличие обоснованного подозрения в совершении правонарушения. Впервые содержание данной концепции было сформулировано в деле "Фокс, Кэмпбел и Хартлей против Соединенного Королевства" <1>. Интересно отметить, что до принятия решения по этому делу, т.е. до начала 90-х гг. XX в., Суд полагался на национальные власти в оценке обоснованности подозрения, практически всегда соглашаясь с ними в этом, при условии, что государство смогло предоставить хоть какие-то данные о возможной причастности лица к совершению преступления. Начиная с данного дела Суд анализирует фактические обстоятельства каждого дела, используя формулу "объективного наблюдателя". Данная формула означает, что государство должно предоставить объяснение со ссылкой на конкретные обстоятельства и материалы дела, позволяющие стороннему наблюдателю сделать вывод, что лицо могло совершить преступление.

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 30 августа 1990 г. по делу "Фокс, Кэмпбел и Хартлей против Соединенного Королевства" [Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom] (жалобы N 12244/86, 12245/86,12383/86).

 

 

 

Стандарты Европейского суда по правам человека требуют обоснования подозрения даже в том случае, если обвинение использует конфиденциальную информацию (например, при расследовании преступлений, связанных с терроризмом). Так, в деле "О'Хара против Соединенного Королевства" <1> Суд указал, что "в контексте войны с терроризмом, хотя к Договаривающимся Сторонам не могут предъявляться требования о раскрытии конфиденциальной информации, Суд не допускает, чтобы сложности борьбы с терроризмом сводили на нет гарантии статьи 5 § 1 (c)". Поэтому, хотя Суд и снижает требования к обоснованности подозрения, заменяя понятие "обоснованное подозрение" понятием "добросовестное подозрение", он не оставляет государство полностью без контроля, требуя предоставления хотя бы минимального количества объективной информации.

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 16 октября 2001 г. по делу "О'Хара против Соединенного Королевства" [O'Hara v. the United Kingdom] (жалоба N 37555/97).

 

 

 

Например, в деле "Муррай против Соединенного Королевства" <1> подозрение основывалось преимущественно на конфиденциальной информации. Поэтому Великобритания не могла предоставить Суду конкретные факты, которые могли бы убедить "объективного наблюдателя". Суд тем не менее не нашел нарушения Конвенции, посчитав, что Великобритания все-таки предоставила некую объективную информацию. В частности, она сообщила, что за несколько недель до ареста двоим братьям заявительницы было предъявлено обвинение в США в покупке вооружения для Ирландской республиканской армии. Более того, заявительница несколько раз выезжала в США к своим братьям. Суд признал, что в данном деле степень подозрения была достаточной для удовлетворения требований ст. 5 Конвенции, хотя с точки зрения формулы "объективного наблюдателя" предоставленной информации было недостаточно.

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 28 октября 1994 г. по делу "Муррай против Соединенного Королевства" [Murray v. the United Kingdom] (жалоба N 14310/88).

 

 

 

Для того чтобы "объективный наблюдатель" убедился в наличии оснований для задержания, они должны быть надлежащим образом представлены. Например, если подозрение основывается на показаниях свидетеля, то должен быть представлен как минимум протокол допроса с указанием фамилии и имени свидетеля. Однако этот стандарт не означает тотальный запрет на использование анонимных источников, если государство разработает механизм, который бы не приводил к злоупотреблениям, сводящим на нет гарантии ст. 5 Конвенции.

 

Например, в деле "Лабита против Италии" <1> Суд однозначно признал, что неподтвержденных показаний одного анонимного информанта недостаточно для обоснованного подозрения даже при расследовании преступлений террористической или мафиозной направленности. Тем не менее конфиденциальная информация от четырех проверенных информантов была признана достаточной ("О'Хара против Великобритании"), хотя сторона защиты была лишена возможности ознакомиться с первоначальной информацией, послужившей основанием для ареста. Обличающие показания, данные несколько лет назад и от которых впоследствии свидетель отказался, не повлияли на наличие обоснованного подозрения относительно заявителя ("Талат Тепе против Турции" <2>).

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 6 апреля 2000 г. по делу "Лабита против Италии" [Labita v. Italy] (жалоба N 26772/95).

 

<2> Постановление ЕСПЧ от 21 декабря 2004 г. по делу "Талат Тепе против Турции" [Talat Tepe v. Turkey] (жалоба N 31247/96).

 

 

 

Таким образом, хотя текст Конвенции с момента ее принятия содержал требование обоснованности подозрения, Суд вывел формулу для оценки обоснованности значительно позже. Такая формула применяется Судом с учетом конкретных обстоятельств дела - при преследовании за преступления, покушающиеся на общественную безопасность, Суд снижает требования к раскрытию информации.

 

Интересно отметить, что в судебной практике ряда государств - членов Совета Европы обоснованность подозрения как необходимый критерий для задержания присутствовала законодательно не всегда. При этом именно с начала 1990-х гг. в этих государствах начинаются реформы по внедрению данной концепции в законодательство, что, возможно, связано в том числе и с позицией Европейского суда. Например, УПК РФ в принципе не говорит о необходимости анализировать обоснованность подозрения судами при заключении под стражу.

 

Поэтому в России сложилась стандартная практика, когда суды отказывались рассматривать обоснованность подозрения на стадии досудебного расследования, руководствуясь тем, что на данной стадии следователь пользуется процессуальной самостоятельностью, а следовательно, только он вправе принимать процессуальные решения относительно судьбы дела.

 

Ситуация стала меняться в лучшую сторону сравнительно недавно. В п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. N 41 "О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога" указано, что "избрание в качестве меры пресечения заключения под стражу допускается только после проверки судом обоснованности подозрения в причастности лица к совершенному преступлению. Обоснованное подозрение предполагает наличие достаточных данных о том, что лицо могло совершить преступление (лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения; потерпевший или очевидцы указали на данное лицо как на совершившее преступление; на данном лице или его одежде, при нем или в его жилище обнаружены явные следы преступления и т.п.)".

 

Тем не менее до сих пор практика рассмотрения судами обоснованности подозрения оставляет желать лучшего. Достаточно часто встречаются решения судов, в которых об обоснованности подозрения не сказано ни слова. В противовес весьма формальному подходу некоторых российских судов субъектов Московский городской суд, как правило, детально анализирует обоснованность подозрения. Например, в апелляционном Постановлении от 25 февраля 2015 г. по делу N 10-2263/15 Московский городской суд указал следующее:

 

"Вместе с тем... ем для избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу, поскольку согласно требованиям ст. 97 УПК РФ суду должны быть представлены фактические обстоятельства, которые свидетельствуют о реальной возможности совершения обвиняемым, подозреваемым действий, указанных в статье 97 УПК РФ".

 

Похожая ситуация была и во Франции. Во французском праве до 1993 г. заключение под стражу применялось к подследственным. Однако термин "подследственный" был нечетко прописан в законе, поэтому заключение под стражу применялось без оценки степени подозрения. Закон от 24 августа 1993 г. установил, что заключение под стражу может применяться только к обвиняемым, т.е. к лицам, в отношении которых имеются признаки, которые дают возможность презюмировать, что они участвовали в совершении преступления. Однако данная формулировка статьи также приводила к произвольной ее интерпретации судами, что спровоцировало очередную ее модификацию 15 июня 2000 г., когда слова "признаки, дающие возможность заключить" были заменены на "серьезные и согласовывающиеся между собой признаки" <1>. При этом если раньше французские суды не анализировали фактические обстоятельства дела для выяснения обоснованности подозрения, то теперь это требование должно обязательно выполняться.

 


 

<1> Бьянко-Бран И. Заключение под стражу в праве Франции и Вьетнама (сравнительное исследование): Диссертация. Бордо IV, 2012. С. 25.

 

 

 

Например, суд кассационной инстанции отменил заключение под стражу, признав отсутствие серьезных и согласовывающихся признаков в деле, когда показания свидетеля противоречили результатам вскрытия трупа <1>. Но взаимная согласованность была обнаружена судом, когда были материальные признаки присутствия человека в определенном месте и он не мог точно указать свой распорядок в момент совершения преступления <2>.

 


 

<1> Решение кассационной инстанции от 24 апреля 1975 г. по делу N 18727-18. См.: Бьянко-Бран И. Указ. соч. С. 31.

 

<2> Решение кассационной инстанции от 15 января 2003 г. по делу N 02-84-490. См.: Бьянко-Бран И. Указ. соч. С. 31.

 

 

 

Французские суды также считают, что, например, явка с повинной является серьезным признаком <1>, в то время как показания свидетелей или жертвы таковыми являются только при их детальном обосновании <2>. Интересно, что акцент на необходимости обосновывать подозрение при заключении под стражу как во Франции, так и в России пришелся на то время, когда Европейский суд стал активно использовать формулу "объективного наблюдателя" при анализе поступающих на его рассмотрение дел. Не исключено, что это совпадение, но, скорее всего, это влияние практики Суда на национальное законодательство стран-членов.

 


 

<1> Решение кассационной инстанции от 17 октября 2001 г. по делу N 01-85.043. См.: Бьянко-Бран И. Указ. соч. С. 32 - 33.

 

<2> Решение кассационной инстанции от 4 февраля 2003 г. по делу N 03-82.087. См.: Бьянко-Бран И. Указ. соч. С. 33.

 

 

 

Вместо заключения

 

 

 

Подводя итог вышесказанному, отметим, что ст. 5 Конвенции хотя и содержит такие понятия, как "лишение свободы", "законность задержания", "обоснованность подозрения", но не расшифровывает их. Поэтому именно на Суд была возложена роль по их содержательному наполнению. Так, Суд при анализе лишения свободы использует два критерия: объективный и субъективный. Объективный критерий означает наличие фактических оснований считать ограничение прав лишением свободы. Например, Суд учитывает наличие или отсутствие замка, возможность покинуть территорию, наличие принуждения (как физического, так и психологического) и мер по контролю за жизнью лица, а также продолжительность ограничения. Наличие или отсутствие согласия лица является основным индикатором соблюдения субъективного критерия. Заключив, что ограничение является лишением свободы, Суд обращается к рассмотрению вопроса о том, предусмотрено ли такое лишение свободы исключениями, исчерпывающий список которых представлен в ст. 5 Конвенции.

 

Среди допустимых исключений из личной свободы Конвенция выделяет законное заключение при наличии обоснованного подозрения в совершении преступления. Суд разработал самостоятельную концепцию законности задержания, оценка которой начинается традиционно с анализа национального законодательства. Вторым шагом является анализ национального законодательства на соответствие духу Конвенции с точки зрения защиты граждан от произвола со стороны властей. Для этого Суд анализирует ясность национального законодательства, пропорциональность положений закона целям ограничения, наличие злоупотребления или обмана со стороны властей.

 

Помимо автономной концепции законности задержания Суд также выработал концепцию обоснованности подозрения, которая означает наличие данных, которые позволяли бы "объективному наблюдателю" сделать вывод о возможности совершения лицом преступления. При этом национальные суды должны обязательно анализировать фактические обстоятельства дела для признания обоснованности подозрения. Судебная практика свидетельствует о том, что Суд готов проявлять гибкость при оценке соблюдения этого требования при расследовании преступлений, представляющих повышенную общественную опасность (например, террористической деятельности). Однако даже в этом случае Суд требует предоставления хотя бы минимальных объективных данных.

 

 

 

К СТАТЬЕ 6 КОНВЕНЦИИ

 

 

 

АВТОНОМНОЕ ЗНАЧЕНИЕ ПОНЯТИЯ "УГОЛОВНОЕ ОБВИНЕНИЕ" В ПРАКТИКЕ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

 

 

 

Статья посвящена анализу автономного понятия "уголовное обвинение". Автором на основании обобщения судебной практики проанализирована используемая Европейским судом по правам человека методология установления применимости ст. 6 Европейской конвенции по правам человека, а также рассмотрены примеры, иллюстрирующие последствия игнорирования российскими правоприменителями и законодателем подходов ЕСПЧ к толкованию уголовного обвинения.

 

 

 

Autonomous Meaning of "Criminal Charge" in the Practice of the European Court of Human Rights

 

Автономное значение понятия "Уголовное обвинение" в практике Европейского суда по правам человека

 

 

 

This article analyzes the autonomous definition of "criminal charge". The author explores the practice of the European Court of Human Rights and analyzes the methodology of the Court for establishing applicability of Article 6 of the European Convention on Human Rights, as well as considers the examples that illustrate the consequences of ignoring approaches of the ECtHR to the interpretation of "criminal charge".

 

 

 

Одним из autonomous concepts в практике Европейского суда по правам человека является понятие "уголовное обвинение" <1>. Благодаря его использованию национальные "наказательные" отрасли права либо отдельные институты, носящие репрессивный характер, "привязываются" к процессуальным гарантиям справедливого судебного разбирательства, закрепленным в ст. 6 Европейской конвенции по правам человека.

 


 

<1> См.: Judgment of the European Court of 26 March 1982 on the merits of the application N 8269/0378 Adolf v. Austria, § 30.

 

 

 

Вместе с тем из-за разных подходов к толкованию правовых норм, особенностей правосознания и прочих факторов, действующих как в национальных, так и в "конвенционной" юрисдикциях, подобная "привязка" не может проходить без шероховатостей: время от времени в правоприменительной практике разных стран возникают ситуации, когда национальная трактовка уголовного обвинения "диссонирует" с autonomous concept. При этом чем шире в национальной юрисдикции понимается уголовное право (например, во Франции оно вбирает в себя то, что в России именуется правом административным), тем меньше шансов для возникновения таких ситуаций. Однако если в законодательстве страны проводится четкая демаркационная линия между уголовным правом, которое трактуется в узком смысле как право, зафиксированное только в уголовном кодексе, и иными "наказательными" отраслями права или отдельными институтами, пробелы в знаниях или игнорирование практики ЕСПЧ национальным правоприменителем либо законодателем все чаще и чаще будут приводить к умалению конвенционных прав. Именно поэтому так важно понимать, что стоит за понятием "уголовное обвинение" и какие критерии используются для определения обвинения как "уголовного" в практике Европейского суда. Этим вопросам и посвящена первая часть статьи. Во второй части мы рассмотрим несколько примеров, иллюстрирующих характер "правовых диссонансов", уже возникших или еще только назревающих между Россией и ЕСПЧ в связи с анализируемым autonomous concept.

 

 

 

I

 

 

 

Доктринальной основой толкования Европейским судом понятия "уголовное обвинение" является концепция criminal matter ("уголовной сферы"). Ее появление было вызвано тем, что в XX в. во многих европейских странах в силу разных причин (борьба с размыванием понимания уголовного права как ultima ratio <1>, загруженностью уголовных судов сравнительно малозначительными делами и т.д.) деяния, ранее запрещенные уголовными кодексами (или аналогичными им нормативно-правовыми актами), стали выводиться в сферу административного, экологического, таможенного и тому подобного права. В результате, как отмечает профессор Л.В. Головко, "понимая... риски "расползания" репрессивного (уголовного) права, становящегося безразмерным и бесконтрольным, западное правоведение в целом и Европейский суд по правам человека в частности отреагировали... теорией уголовного права в широком смысле (англ. "criminal matter", фр. "matiere penale"), смысл которой сводится к тому, что как бы государство терминологически не обозначало соответствующий вид государственной репрессии (административно-деликтная ответственность, налоговая ответственность, экологическая ответственность и т.д.) и каким бы законодательством его ни предусматривало (уголовным или "неуголовным"), оно должно отдавать себе отчет, что речь идет об "уголовно-правовой сфере" и что к этой сфере должны быть приложимы все фундаментальные международно-правовые и конституционно-правовые принципы уголовного права и процесса" <2>. Иными словами, хотя страны свободны в отнесении тех или иных деяний на ту или иную отраслевую "полку" <3>, для целей применения ст. 6 Конвенции не имеет принципиального значения, как деяния квалифицируются по национальному законодательству <4>. Если бы государства могли по собственному усмотрению квалифицировать per se уголовное деяние как налоговое, таможенное и тому подобное правонарушение, то тем самым "они бы ограничили действие основополагающих статей 6 и 7, применение которых зависело бы от их суверенной воли. Подобное чрезмерное расширение пределов усмотрения могло бы привести к результатам, несовместимым с предметом и целями Конвенции" <5>.

 


 

<1> Последний довод (лат.).

 

<2> Головко Л.В. Анализ концепции проекта новой редакции Уголовного кодекса Республики Казахстан // Ежегодник Центра исследования правовой политики. Варшава, 2011. С. 17.

 

<3> См.: Judgment of the European Court of 25 August 1987 on the merits of the application N 9912/82 Lutz v. Germany, § 57.

 

<4> См.: Judgment of the European Court of 21 February 1984 on the merits of the application N 8544/79 Ozturk v. Germany, § 49.

 

<5> Judgment of the European Court of 28 June 1984 on the merits of the application N 7819/77, 7878/77 Campbell and Fell v. the United Kingdom, § 68.

 

 

 

Отметим, что в России не удалось удержать в фокусе внимания уголовно-правовые "гены" административного права и соответствующие риски. В результате отечественное административное право "замкнулось на себе", превратилось в самостоятельную отрасль со своим специфическим нормативным регулированием, "расползание" репрессивности которого не сдерживается ни здравым смыслом, ни принципом "не навреди", ни достаточным уровнем процессуальных гарантий и критичным отношением судов к позиции публично-властных субъектов. В такой ситуации европейские стандарты справедливого правосудия - тот инструмент, который в случае его использования может помочь преодолеть пороки российской правоприменительной практики.

 

 

 

Понятие "обвинение"

 

 

 

Для целей ст. 6 Конвенции в ее уголовном аспекте "обвинение" можно определить как официальное уведомление конкретного лица компетентными властями о наличии оснований утверждать, что им совершено уголовное правонарушение <1>; при этом обвинение может быть предъявлено и в иных формах, указывающих на порочность поведения лица и существенно влияющих на положение последнего <2>.

 


 

<1> См.: Judgment of the European Court of 15 July 1982 on the merits of the application N 8130/78 Eckle v. Germany, § 73; Judgment of the European Court of 27 February 1980 on the merits of the application N 6903/75 Deweer v. Belgium, § 46.

 

<2> См.: Judgment of the European Court of 10 December 1982 on the merits of the application N 8304/78 Corigliano v. Italy, § 34.

 

 

 

Так, в Постановлении по делу "Александр Зайченко против России" Суд указал: "Использование судом первой инстанции признания заявителя, сделанного 21 февраля 2001 г. (при обнаружении в ходе осмотра автомобиля заявителя двух канистр с топливом. - М.Н.), которое привело к возбуждению уголовного дела в отношении заявителя и затем к признанию его виновным в совершении кражи, является основанием для жалобы заявителя по статье 6 Конвенции... В самом протоколе осмотра указана статья 178 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в качестве законного основания для проведения осмотра. Таким образом, хотя заявитель 21 февраля 2001 г. не был обвинен в совершении какого-либо преступления, процессуальные действия, проведенные в этот день, "существенно воздействовали" на его положение (выделено нами. - М.Н.). Европейский суд допускает, что статья 6 Конвенции имела отношение к рассматриваемому делу" <1>.

 


 

<1> Judgment of the European Court of 18 February 2010 on the merits of the application N 39660/02 Aleksandr Zaichenko v. Russia, § 43.

 

 

 

Вместе с тем не всякое процессуальное действие сотрудников правоохранительных органов представляет собой "существенное воздействие" на положение лица и свидетельствует об указании на порочность поведения последнего.

 

Рассмотрим в качестве примера дело Escoubet v. Belgium, инициированное по жалобе попавшего в ДТП гражданина, у которого до рассмотрения дела по существу по инициативе прокуратуры было изъято водительское удостоверение. Г-н Эскюбе полагал, что подобное немедленное изъятие водительского удостоверения без эффективного средства правовой защиты в суде лишило его права на "суд" по смыслу п. 1 ст. 6 Европейской конвенции по правам человека. Констатируя неприменимость ст. 6 Конвенции в данном деле, Суд опирался на следующие рассуждения: "То обстоятельство, что мера предусмотрена уголовным законодательством государства, само по себе не означает, что она попадает в поле применения статьи 6 Европейской конвенции. Эта статья действует только тогда, когда "уголовное обвинение" выдвинуто против определенного лица... то есть после того, как оно получило официальное уведомление от компетентного органа власти, содержащее обвинение в совершении уголовного преступления. или были приняты меры. имеющие значительные последствия для положения подозреваемого. Гарантии процедуры, предписанной статьей 6 Конвенции, в принципе не применяются в отношении различных предварительных мер, которые могут быть приняты в рамках уголовного расследования до того, как будет предъявлено "уголовное обвинение", таких как задержание или заслушивание подозреваемого... (Регламентирующая немедленное изъятие водительского удостоверения. - М.Н.) статья 55... не предполагает какого-либо расследования или установления виновности, и ее применение является полностью независимым от уголовного преследования, которое впоследствии может быть возбуждено. Немедленное изъятие является превентивной мерой безопасности в отношении автомобилистов, которая направлена на то, чтобы временно устранить с дороги общего пользования водителя, который, как представляется, создает потенциальную опасность для других участников движения... Немедленное изъятие рассматривается как мера предосторожности, срочный характер которой оправдывает ее немедленное применение и целью применения которой не является наказание (выделено нами. - М.Н.). Мера в виде изъятия отличается от лишения водительских прав, назначаемого в качестве наказания судами уголовной юрисдикции в ходе разбирательства, возбужденного по уголовному обвинению. В отношении степени суровости санкции Европейский суд напомнил, что мера в виде немедленного изъятия водительских прав ограничена по времени, поскольку не может превышать пятнадцать дней, за исключением наличия особых обстоятельств, позволяющих ее продление на два новых периода по пятнадцать дней... Воздействие подобной меры по своей интенсивности и продолжительности не является достаточно значительным для того, чтобы позволить квалифицировать ее как "уголовное" наказание. В данном случае Европейский суд отмечает, что изъятие не повлекло за собой значительного вреда для заявителя, поскольку он имел возможность возвратить свое водительское удостоверение спустя шесть дней после того, как оно было изъято сотрудниками полиции, и через два дня после заявления о возврате" <1>.

 


 

<1> Judgment of the European Court of 28 October 1999 on the merits of the application N 26780/95 Escubet v. Belgium, § 34, 37, 38.

 

 

 

Для того чтобы ответить на вопрос, действуют ли в конкретной ситуации гарантии ст. 6 Конвенции, необходимо определить начальный и конечный момент нахождения лица под "обвинением".

 

По результатам анализа практики ЕСПЧ можно сделать вывод, что при определении start point действия ст. 6 Конвенции для Суда имеет значение не формальная сторона придания лицу определенного статуса (например, предъявление обвинения в предусмотренном уголовно-процессуальным законом порядке), а фактическое его вовлечение в орбиту "наказательного" права - приведение задержанного к присяге до получения показаний <1>; попытки допросить (в том числе в качестве свидетеля) лицо, в отношении которого уже есть сведения о причастности к расследуемым событиям <2>; предложение уплатить штраф под угрозой уголовного преследования <3> и т.п.

 


 

<1> См.: Judgment of the European Court of 14 October 2010 on the merits of the application N 1466/07 Brusco v. France, § 46 - 50.

 

<2> См.: Judgment of the European Court of 19 February 2009 on the merits of the application N 16404/03 Shabelnik v. Ukraine, § 57; Judgment of the European Court of 20 October 1997 on the merits of the application N 20225/92 Serves v. France, § 42.

 

<3> "В данном случае не было ни ареста, ни официального уведомления о предстоящем уголовном преследовании. Инспекция, проведенная г-ном Вандерлейденом в магазине г-на Девеера, была составной частью непрерывного процесса контроля за соблюдением нормативов и правил, действующих в экономической жизни страны; инспекция проводилась не в контексте борьбы с преступностью. Административный протокол... был передан королевскому прокурору "для информации и принятия решения". В своем письме от 30 сентября 1974 г. королевский прокурор, уведомив заявителя о закрытии его заведения, предложил ему способ "избежать преследования", а именно заплатить сумму в 10000 бельгийских франков. Уголовное разбирательство еще не началось, когда... была произведена оплата... В подобных обстоятельствах Суд полагает, что начиная с 30 сентября 1974 г. заявителю было предъявлено "уголовное обвинение" (Judgment of the European Court of 27 February 1980 on the merits of the application N 6903/75 Deweer v. Belgium, § 43, 46).

 

 

 

При этом лицо находится под "обвинением" (а следовательно, и под защитой ст. 6 Конвенции) не только на досудебных стадиях <1> и в суде первой инстанции. Те или иные аспекты права на справедливое судебное разбирательство применимы - при определенных условиях - и к рассмотрению дела в вышестоящих инстанциях.

 


 

<1> "В соответствии с прецедентным правом Суда, даже если основная цель статьи 6 в ее уголовном аспекте состоит в обеспечении справедливого разбирательства "в суде", из этого не следует, что указанная статья не распространяется на досудебное разбирательство" (см.: Judgment of the European Court of 19 February 2009 on the merits of the application N 16404/03 Shabelnik v. Ukraine, § 52).

 

 

 

Так, например, обвиняемый имеет право на перекрестный допрос показывающих против него лиц (подп. "d" п. 3 ст. 6 Конвенции) в суде не только первой, но и апелляционной инстанции, если их показания имеют ключевое значение для дела и ему ранее не предоставлялась возможность задать им необходимые вопросы. В качестве иллюстрации приведем дело Unterpertinger v. Austria <1>. Унтерпертингер обвинялся в нанесении телесных повреждений своей жене и дочери. В суде первой инстанции они отказались от дачи показаний; были оглашены их показания, данные сотрудникам полиции; обвиняемый не имел возможности задать вопросы жене и дочери как на стадии досудебного производства, так и в суде первой инстанции. В итоге суд вынес обвинительный приговор. В суде апелляционной инстанции Унтерпертингер ходатайствовал в том числе о допросе жены и дочери. Апелляционный суд отказал ему в удовлетворении заявленного ходатайства; обвинительный приговор оставлен в силе. ЕСПЧ пришел к выводу, что имело место нарушение ст. 6 Конвенции, поскольку суд (как первой, так и апелляционной инстанции) основывал свой приговор главным образом на показаниях жены и дочери, возможность допросить которых Унтерпертингеру не предоставлялась. Однако, если в суд первой инстанции они были вызваны (хотя и отказались от дачи показаний), в суд второй инстанции они не вызывались вовсе, в результате чего обвиняемый был лишен возможности подвергнуть их перекрестному допросу.

 


 

<1> См.: Judgment of the European Court of 24 November 1986 on the merits of the application N 9120/80 Unterpertinger v. Austria.

 

 

 

Вместе с тем вряд ли можно говорить о распространении действия подп. "е" п. 3 ст. 6 Конвенции на кассационные суды, в которых исследуются не вопросы факта, а вопросы права.

 

По-другому Европейский суд подошел к гарантиям права на осуществление обвиняемым своей защиты лично (подп. "с" п. 3 ст. 6 Конвенции) в судах различных уровней. В частности, в Постановлении по делу "Алдошкина против России" ЕСПЧ, констатируя нарушение права на участие осужденной и ее адвоката при рассмотрении дела в надзорной инстанции, указал: "Президиум Верховного Суда Российской Федерации изменил приговор в отношении заявительницы и дал другую юридическую квалификацию ее действий, предъявив ей, таким образом, новое обвинение (выделено нами. - М.Н.)... Президиум Верховного Суда Российской Федерации должен был пересмотреть дело заявительницы в полном объеме и мог оставить без удовлетворения надзорный протест, отменить приговор и (или) соответствующее определение суда кассационной инстанции, прекратить производство по уголовному делу или изменить любой из ранее принятых судебных актов. Европейский суд полагает, что при таких обстоятельствах Президиум Верховного Суда Российской Федерации не мог... разрешить дело заявительницы в ее отсутствие" <1>.

 


 

<1> Judgment of the European Court of 12 October 2006 on the merits of the application N 66041/01 Aldoshkina v. Russia, § 24.

 

 

 

Примечательно и дело "Шаромов против России". Несмотря на то что президиум Иркутского областного суда рассматривал уголовное дело в части назначенного наказания, а не квалификации, Европейский суд отметил, "что данное разбирательство касалось определения предъявленного заявителю "уголовного обвинения"... В соответствии с применимым национальным законодательством суд надзорной инстанции не был связан доводами надзорного протеста и был обязан пересмотреть дело в полном объеме... Он мог оставить без удовлетворения надзорный протест, отменить обвинительный приговор и (или) решение суда кассационной инстанции, прекратить производство по уголовному делу или внести изменения в любое из ранее принятых по делу решений. Как следует из текста надзорного постановления по делу заявителя, суд надзорной инстанции не только внес изменения в постановления суда первой и кассационной инстанций, но и оставил их без изменения "в остальной части". Следовательно, нет сомнений, что рассматриваемое производство по делу попадает в сферу действия статьи 6 Конвенции" (выделено везде нами. - М.Н.) <1>.

 


 

<1> Judgment of the European Court of 15 January 2009 on the merits of the application N 8927/02 Sharomov v. Russia, § 42.

 

 

 

Важно отметить, что процедуры, касающиеся исполнения приговора (например, условно-досрочное освобождение), обычно <1> не подпадают под действие ст. 6 Конвенции, а лица, их инициирующие, не считаются находящимися под "уголовным обвинением" <2>.

 


 

<1> В качестве исключения см.: Judgment of the European Court of 1 April 2010 on the merits of the application N 27804/05 Buijen v. Germany, § 40 - 45.

 

<2> См., например: Ibid. § 40.

 

 

 

Понятие "уголовное"

 

 

 

Для определения того, является ли выдвинутое против субъекта обвинение по своему характеру "уголовным", используется так называемый тест Энгеля <1>, который включает в себя три критерия: 1) квалификацию деяния лица по национальному законодательству; 2) характер правонарушения; 3) степень суровости наказания <2>. Рассмотрим их последовательно.

 


 

<1> Впервые он был сформулирован в 1976 г. в решении по делу Engel and Others v. the Netherlands.

 

<2> См.: Judgment of the European Court of 8 June 1976 on the merits of the application N 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72, 5370/72 Engel and Others v. the Netherlands, § 82.

 

 

 

1. Квалификация деяния лица по национальному законодательству

 

 

 

Этот критерий является отправной точкой для дальнейшего анализа характера обвинения. Если по национальному праву деяние квалифицируется как уголовное, то дальнейшее "тестирование" конкретного кейса по большому счету уже не имеет смысла, поскольку государство, определив в национальной юрисдикции уголовный характер обвинения, взяло тем самым на себя и соответствующие обязательства по обеспечению процессуальных гарантий, закрепленных в ст. 6 Конвенции.

 

Например, по делу Salabiaku v. France Европейский суд, решая вопрос о применимости ст. 6 Конвенции, отметил, что "карательные" положения таможенного законодательства в правовой системе Франции относятся к уголовному праву: они содержат перечень неправомерных действий, классифицированных как различные категории преступлений, а также набор санкций, одни из которых в определенных случаях расцениваются как компенсационные по своей природе, а другие влекут судимость (к числу последних относятся штрафы, дисквалификация и лишение свободы на срок до трех лет); кроме того, ст. 392 Таможенного кодекса Франции находится в разделе, озаглавленном "Уголовная ответственность" <1>. В подробный анализ двух других критериев Суд не вдавался.

 


 

<1> См.: Judgment of the European Court of 7 October 1988 on the merits of the application N 10519/83 Salabiaku v. France, § 24.

 

 

 

Если же по национальному праву деяние отнесено к "неуголовным" правонарушениям, это не имеет для ЕСПЧ принципиального значения, поскольку в этом случае он оценивает не формальную, а сущностную сторону обвинения. Поэтому ключевое значение имеют второй и третий критерии, которые применяются главным образом альтернативно, но в случаях, когда один критерий не позволяет сделать однозначный вывод, - кумулятивно <1>. При этом обращение Суда к третьему критерию не всегда происходит только после проверки кейса по первым двум. Так, в Постановлении по делу Garyfallou AEBE v. Greece ЕСПЧ указал, что санкции, которые были наложены на компанию-заявителя и ее представителей, являются достаточно серьезными для того, чтобы констатировать уголовный характер обвинения против них для целей Конвенции, и анализировать характер правонарушения нет необходимости <2>.

 


 

<1> См.: Judgment of the European Court of 4 November 2008 on the merits of the application N 72596/01 Balsyte-Lideikiene v. Lithuania, § 24.

 

<2> См.: Judgment of the European Court of 24 September 1997 on the merits of the application N 18996/91 Garyfallou AEBE v. Greece, § 34.

 

 

 

2. Характер правонарушения

 

 

 

Этот критерий определяется, во-первых, в зависимости от того, установлена ли ответственность за совершение правонарушения нормами, распространяющими свое действие только на строго определенный круг лиц ("дисциплинарные санкции, как правило, предназначены для того, чтобы члены отдельных групп (выделено нами. - М.Н.) соответствовали определенным правилам, регулирующим их поведение" <1>) либо носящими общий характер (т.е. потенциально влияющими на все население <2>).

 


 

<1> Judgment of the European Court of 22 May 1990 on the merits of the application N 3688/04 Weber v. Switzerland, § 33.

 

<2> Ibidem.

 

 

 

Так, в обоснование вывода о неприемлемости жалоб шести компаний, утверждавших, что разбирательство в территориальном управлении Министерства РФ по антимонопольной политике и арбитражных судах не соответствовало ст. 6 Конвенции, ЕСПЧ, inter alia, указал: "Закон о конкуренции [по которому заявители привлекались к ответственности. - М.Н.] применяется только к "отношениям, которые влияют на конкуренцию на товарных рынках" (ст. 2), и поэтому сфера его применения носит ограниченный, а не общий характер" <1>.

 


 

<1> Решение ЕСПЧ от 3 июня 2004 г. "По вопросу приемлемости жалобы N 69042/01 "ООО "Несте Санкт-Петербург" (OOO Neste St. Petersburg) против России", жалобы N 69050/01 "ЗАО "Киришиавтосервис" (ZAO Kirishiavtoservice) против России", жалобы N 69054/01 "ООО "Невская топливная компания" (OOO Nevskaya Toplivnaya) против России", жалобы N 69055/01 "ЗАО "Транссервис" (ZAO Transservice) против России", жалобы N 69056/01 "ООО "Фаэтон" (OOO Faeton) против России", жалобы N 69058/01 "ООО "ПТК-Сервис" (OOO PTK-Service) против России".

 

 

 

Интерес представляют и два дела (Putz v. Austria и Ravnsborg v. Sweden), которые были инициированы лицами, на которых были наложены штрафные санкции за нарушение порядка в судебных заседаниях. Констатируя, что меры по поддержанию надлежащего поведения в суде сродни осуществлению дисциплинарных полномочий, а не наказанию за совершение преступлений, ЕСПЧ, помимо прочего, отметил, что нормы о надлежащей форме совершения заявлений в судебном заседании распространяются только на участников соответствующего разбирательства, но не касаются заявлений, сделанных иными лицами или в другой обстановке <1>.

 


 

<1> См.: Judgment of the European Court of 22 February 1996 on the merits of the application N 18892/91 Putz v. Austria, § 33, 37; Judgment of the European Court of 23 March 1994 on the merits of the application N 14220/88 Ravnsborg v. Sweden, § 34.

 

 

 

При этом следует иметь в виду следующее: если под действие "наказательной" нормы подпадает только специфическая категория лиц (например, лица одной профессии), то следует обратить особое внимание на третий критерий, поскольку велика вероятность, что речь идет не об "уголовной" per se, а о сугубо дисциплинарной ответственности, на процедуру привлечения к которой ст. 6 Конвенции не распространяется.

 

Именно так поступил Европейский суд, рассматривая дело Engel and Others v. the Netherlands, инициированное жалобами пятерых солдат-срочников, на которых командирами были наложены различные наказания. Хотя Энгель и другие заявители были привлечены к ответственности по Закону 1903 г., Дисциплинарному уставу вооруженных сил и Военно-уголовному кодексу, распространяющим свое действие на определенную категорию лиц (военнослужащих), ЕСПЧ подробно проанализировал характер наказаний и пришел к выводу, что к двум заявителям (Энгелю и Ван дер Виелу) ст. 6 Конвенции применена быть не может ввиду незначительности санкций <1>; в то же время суд пришел к выводу, что "обвинения" против г-на Де Вита, г-на Дона и г-на Шула действительно подпадают под "уголовную" сферу, поскольку вели к назначению серьезного наказания в виде лишения свободы" <2> на несколько месяцев.

 


 

<1> См.: Engel and Others v. the Netherlands, § 84, 85.

 

<2> См.: Engel and Others v. the Netherlands, § 85.

 

 

 

Интерес представляет и дело Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium <1>. Доктора Ле Конт, Ван Левен и Де Мейер органами профессионального сообщества (Советами Ордена врачей провинций Западная Фландрия и Восточная Фландрия) были лишены права заниматься медицинской практикой на определенный срок из-за нарушений врачебной этики, т.е. подверглись сугубо "профессиональной" ответственности. Для того чтобы определить применимость ст. 6 Конвенции к настоящему делу, Суд подробно проанализировал его с точки зрения ее гражданско-правовых аспектов <2>, не углубляясь при этом в аспекты уголовно-правовые. Вместе с тем двое судей ЕСПЧ, соглашаясь по существу с вынесенным Постановлением, в совместном особом мнении отметили: "В данном случае речь идет о процедурах чисто дисциплинарного характера... по правонарушениям, влекущим санкции, которые могут быть достаточно тяжелыми. В этом деле просматривается уголовно-правовой аспект, который вызывает необходимость внимательно посмотреть, нет ли при данных обстоятельствах предмета настоящего уголовного обвинения в смысле решения по делу Энгеля. По нашему мнению, это положение (о необходимости учета тяжести санкций при определении характера обвинения. - М.Н.) применимо и в тех случаях, когда, как в данном деле, мерой наказания является исключение из профессиональной организации, что, по существу, означает лишение заявителей права заниматься в будущем медицинской практикой; вряд ли стоит напоминать, что эта мера является исключительно строгой... В свете изложенного мы полагаем, что в данном случае речь идет об уголовном обвинении" <3>.

 


 

<1> См.: Judgment of the European Court of 23 June 1981 on the merits of the application N 6878/75, 7238/75 Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium.

 

<2> Ibid. § 44 - 51.

 

<3> Совместное особое мнение судей Кремона и Биндшедлер-Роберт цит. по: Европейский суд по правам человека: Избранные решения: В 2 т. / Председатель ред. кол. В.А. Туманов. М., 2000. Т. 1. С. 350.

 

 

 

Если же действие "наказательной" нормы распространяется на широкий круг лиц (даже если последние в чем-то сходны, например, они являются водителями или налогоплательщиками), это свидетельствует в пользу того, что обвинение носит "уголовный" характер.

 

Во-вторых, чтобы решить, подпадает ли обвинение лица под понятие "уголовное" по второму критерию, необходимо определить, носит ли санкция компенсаторный либо карательный/превентивный характер, поскольку именно "карательный характер является отличительной особенностью уголовного наказания" <1>.

 


 

<1> Öztürk v. Germany, § 53.

 

 

 

Так, в уже упоминавшемся решении по делу шести российских компаний, которых по результатам разбирательства в антимонопольных органах г. Санкт-Петербурга обязали выплатить в казну доход, полученный вследствие совершенного нарушения, Европейский суд отметил: "Пункт 1 ст. 6 Закона о конкуренции, на основании которого были предъявлены претензии компаниям-заявителям, сам по себе не предусматривает каких-либо специальных санкций. Тем не менее нарушители должны подчиняться предписаниям, издаваемым ТУ МАП <1> в соответствии со ст. 12 Закона о конкуренции. Такие предписания варьируются от простого предупреждения прекратить монополистическую деятельность до принудительного раздела компании. По мнению Европейского суда, эти полномочия ТУ МАП относятся к регулирующей сфере. Сюда же относится и конфискация незаконно полученных доходов, которой были подвергнуты компании-заявители. Европейский суд считает, что соответствующее постановление служит целям получения денежной компенсации за причиненный вред, нежели является наказанием, предупреждающим повторное совершение нарушения" <2>. При этом Суд особо указал: "Даже с учетом того, что п. 4 ст. 12 Закона о конкуренции дает право антимонопольным органам устанавливать административные санкции, из ст. 23 Закона о конкуренции следует, что эти санкции устанавливаются за препятствование расследованию, проводимому представителями власти, и не являются наказанием за существенные нарушения в антимонопольной сфере" <3>. Иными словами, привлеченные к ответственности за монопольный сговор компании должны были лишь уплатить денежные средства в размере полученного в результате такого сговора дохода, а не штраф сверх указанных сумм.

 


 

<1> Территориальное управление Министерства РФ по антимонопольной политике. - М.Н.

 

<2> Решение ЕСПЧ от 3 июня 2004 г. "По вопросу приемлемости жалобы N 69042/01 "ООО "Несте Санкт-Петербург" (OOO Neste St. Petersburg) против России", жалобы N 69050/01 "ЗАО "Киришиавтосервис" (ZAO Kirishiavtoservice) против России", жалобы N 69054/01 "ООО "Невская топливная компания" (OOO Nevskaya Toplivnaya) против России", жалобы N 69055/01 "ЗАО "Транссервис" (ZAO Transservice) против России", жалобы N 69056/01 "ООО "Фаэтон" (OOO Faeton) против России", жалобы N 69058/01 "ООО "ПТК-Сервис" (OOO PTK-Service) против России".

 

<3> Там же.

 

 

 

Напротив, когда (в том числе по налоговым делам <1>) на лиц накладывалась обязанность выплатить суммы сверх полученного (сэкономленного) ими - будь то пени или штрафы в твердой сумме, Европейский суд признавал "уголовный" характер обвинения и применимость ст. 6 Конвенции.

 


 

<1> См. обобщение практики: Judgment of the European Court of 23 November 2006 on the merits of the application N 73053/01 Jussila v. Finland, § 32 - 39.

 

 

 

Наличия обоих признаков (общий характер правового регулирования вкупе с превентивными/карательными целями наказания) "достаточно, чтобы констатировать, что правонарушение носит, с точки зрения статьи 6 Конвенции, уголовный характер; соответственно, нет необходимости рассматривать его также в свете третьего критерия" <1>. Отметим, что хотя Суд и высказал такую позицию, анализ его практики показывает, что сам он, невзирая на установление уголовного характера обвинения на основании второго критерия, чаще всего в постановлениях все-таки подробно обсуждает или как минимум походя затрагивает третий критерий.

 


 

<1> Judgment of the European Court of 2 September 1998 on the merits of the application N 26138/95 Lauko v. Slovakia, § 58.

 

 

 

3. Степень суровости наказания

 

 

 

Тестируя конкретный кейс по третьему критерию, следует проанализировать вид и размер наказания, предусмотренного за совершение правонарушения. При этом для определения применимости ст. 6 Конвенции следует учитывать максимально возможное наказание, а не то, которое было назначено лицу in concreto: "Характер и суровость наказания, которое "могло быть назначено" заявителям... определяется с учетом максимального наказания, которое потенциально может быть назначено в соответствии с национальным правом... Фактически назначенное наказание имеет значение при разрешении вопроса о наличии нарушения... но это не может уменьшить важность того, что для заявителя стояло на кону изначально" <1>.

 


 

<1> Judgment of the European Court of 9 October 2003 on the merits of the application N 39665/98, 40086/98 Ezeh and Connors v. the United Kingdom, § 120.

 

 

 

Так, наличие в санкции статьи наказания в виде лишения свободы почти всегда свидетельствует об уголовном характере обвинения <1>. Вместе с тем необходимо учитывать срок, на который лицо может быть лишено свободы. Например, Европейский суд счел, что двухдневный арест строгого режима не может свидетельствовать об "уголовном" характере обвинения <2>; в то же время максимальный срок возможного наказания в виде 15 суток ареста за административное правонарушение расценивался как достаточный для констатации "уголовного" характера обвинения <3>.

 


 

<1> Engel and Others v. the Netherlands, § 82.

 

<2> См.: Ibid. § 85.

 

<3> См.: Judgment of the European Court of 10 February 2009 on the merits of the application N 14939/03 Sergey Zolotukhin v. Russia, § 49; Judgment of the European Court of 31 July 2014 on the merits of the application N 1774/11 Nemtsov v. Russia, § 83.

 

 

 

Примечательно, что, по мнению ЕСПЧ, деяние в разряд уголовных переводит не только лишение свободы как таковое, но и лишение права на досрочное освобождение. Подробно этот вопрос был проанализирован Судом в Постановлении по делу Campbell and Fell v. the United Kingdom, инициированному по жалобам двух осужденных, участвовавших в тюремном протесте и лишенных за это права на существенное сокращение срока заключения, обычно предоставляемого за хорошее поведение. ЕСПЧ констатировал применимость в данном деле ст. 6 Конвенции, основываясь главным образом на следующих рассуждениях: "Необходимо обратиться... к существу и степени строгости наказания, которое мог понести г-н Кэмпбелл [за участие в протесте]. Самыми тяжкими наказаниями могли стать лишение его права на досрочное освобождение, которым он располагал к моменту начала разбирательства в Совете посетителей <1>, лишение его на неопределенное время некоторых льгот, а также недопущение к работе, т.е. лишение заработка, заключение в одиночную камеру на максимальный срок 56 дней. Фактически Совет посетителей отсрочил на 570 дней дату, когда г-н Кэмпбелл мог быть досрочно освобожден из тюрьмы, а также лишил его ряда льгот на 91 день... [Обычно] заключенный подлежит освобождению в день, который определен и сообщен ему властями сразу после начала отбытия наказания, если только впоследствии его не лишат этого права в результате дисциплинарного разбирательства... Таким образом, заключенный получает законное основание надеяться на то, что он получит освобождение до истечения установленного судом срока наказания. Следствием лишения этого права является продолжительность тюремного заключения сверх ожидаемого заключенным срока... В настоящем деле, даже после решения Совета посетителей, юридическим основанием для содержания заключенного в тюрьме по-прежнему остается приговор суда. При этом срок наказания по приговору не увеличивается. Тем не менее Суд придерживается того мнения, что возможность утраты реального права на досрочное освобождение г-ном Кэмпбеллом, равно как и фактическое лишение его такого права Советом посетителей, повлекла за собой столь серьезные последствия в отношении продолжительности его заключения в тюрьме, что данное наказание должно рассматриваться для целей Конвенции как наказание за "уголовное" правонарушение. Поскольку в результате решения Совета посетителей срок заключения стал существенно больше срока заключения, который мог бы иметь место до вынесения этого решения, то такого рода наказание вплотную приблизилось к наказанию в виде лишения свободы (даже если формально это не так)" <2>.

 


 

<1> Орган, который рассматривал дисциплинарное производство в отношении Кэмпбелла и Фелла по факту их участия в протесте заключенных и который подверг их наказанию за это. - М.Н.

 

<2> Campbell and Fell v. the United Kingdom, § 72.

 

 

 

Наказанием, переводящим деяние в уголовно-правовую сферу, может быть и денежное взыскание (штраф, пеня и т.п.): "Такой критерий... как неприменение лишения свободы в качестве меры наказания, или то обстоятельство, что правонарушение не влечет судимость заявителя, не являются определяющими для квалификации деяния в целях применения п. 1 ст. 6 Конвенции" <1>. Например, в постановлении по делу Janosevic v. Sweden ЕСПЧ, констатируя применимость ст. 6 Конвенции, указал, что дополнительные налоговые сборы, уплата которых была возложена на заявителя в связи с предоставлением недостоверных сведений в налоговой декларации, не являются денежной компенсацией расходов, которые могут быть понесены в результате поведения налогоплательщика; основная цель норм об уплате дополнительных налоговых сборов - понудить налогоплательщиков соблюдать свои правовые обязательства и установить санкции в случае нарушения этих обязательств; суммы таких сборов составляют 20 или 40% от суммы налога, недостоверные сведения о котором были предоставлены в налоговую службу <2>.

 


 

<1> Judgment of the European Court of 2 September 1998 on the merits of the application N 27061/95 Kadubec v. Slovakia, § 52.

 

<2> См.: Judgment of the European Court of 23 July 2002 on the merits of the application N 34619/97 Janosevic v. Sweden, § 68, 69.

 

 

 

При этом "относительная мягкость наказания не может лишить правонарушение присущего ему криминального характера" <1>. Так, по делу Kadubec v. Slovakia на заявителя за нарушение общественного порядка и неподчинение сотрудникам полиции было наложено максимально возможное взыскание в размере 1 тыс. словацких крон <2> (по состоянию на 1993 г. - около 30 долл.; для сравнения: по делу Janosevic v. Sweden сумма дополнительных налоговых сборов превышала 1 млн. шведских крон, т.е. более 150 тыс. долл. по состоянию на 1995 г.).

 


 

<1> Kadubec v. Slovakia, § 52.

 

<2> Ibid. § 9, 22.

 

 

 

Следует отметить, что в практике Суда в 2000 г. было дело Morel v. France <1>, по которому ст. 6 Конвенции была признана неприменимой, поскольку тогда ЕСПЧ счел штраф в размере 4450 франков (678 евро) "не слишком высоким" для классификации в качестве уголовного наказания. Однако в последующем Суд указал, что дело "Морель против Франции" "является исключением среди... прецедентов, поскольку основывает неприменимость статьи 6 Конвенции на невысокой тяжести наказания, хотя иные факторы (общее применение, не компенсаторный, а превентивный и карательный характер наказания) явно наличествовали" <2>. Последующие постановления уже выносились ЕСПЧ без учета "прецедента Мореля". В частности, Суд признавал ст. 6 Конвенции применимой при наложении на заявителя налогового штрафа в сумме 1836 финских марок (308,80 евро) <3>.

 


 

<1> См.: Decision of the European Court of 3 June 2003 as to the admissibility of application N 54559/00 Morel v. France.

 

<2> Judgment of the European Court of 23 November 2006 on the merits of the application N 73053/01 Jussila v. Finland, § 34.

 

<3> Ibid. § 10, 38, 39.

 

 

 

II

 

 

 

Рассмотрев в первой части статьи теоретический бэкграунд "уголовного обвинения" и используемую Европейским судом методологию установления применимости ст. 6 Конвенции, обратимся к тем примерам, которые наглядно демонстрируют необходимость учета стандартов справедливого судебного разбирательства в отечественном правоприменении по "неуголовным" (с позиции национального законодательства) делам, а также в законотворческой деятельности.

 

Учитывая происходящие в нашей стране процессы, особый практический интерес представляет подход Суда к обеспечению соответствующего уровня правовых гарантий при рассмотрении дел, связанных с привлечением граждан к ответственности за нарушение законодательства о проведении собраний, митингов и т.п.

 

Европейский суд неоднократно критиковал оценку российскими судами доказательств, при которой приоритет без какого-либо достаточного обоснования отдается показаниям сотрудников полиции и полицейским протоколам. Так, в Постановлении по делу "Немцов против России" ЕСПЧ констатировал, что поскольку суд придал значение только показаниям двух милиционеров, которые являлись "потерпевшими" от предполагаемого неповиновения заявителя их требованиям, и отклонил показания всех свидетелей защиты на том основании, что последние являлись участниками того же митинга, то "суды Российской Федерации возложили на заявителя непомерное и невыполнимое бремя доказывания, поэтому его защита не могла в любом случае рассчитывать даже на малейшую перспективу успеха" <1>, чем был нарушен п. 1 ст. 6 Конвенции. Аналогичен подход Европейского суда и в ситуациях, когда национальные суды отказывали в допросе свидетелей защиты (в том числе ожидающих у здания суда <2>) или приобщении к материалам дела видеозаписи <3>, не предпринимали иных действий для проверки показаний полицейских, а также не рассматривали вопрос о "законности" распоряжений, за неподчинение которым лица привлекались к ответственности <4>.

 


 

<1> См.: Nemtsov v. Russia, § 90 - 92.

 

<2> См.: Judgment of the European Court of 3 October 2013 on the merits of the application N 21613/07 Kasparov and Others v. Russia, § 65.

 

<3> См.: Judgment of the European Court of 4 December 2014 on the merits of the application N 76204/11 Navalnyy and Yashin v. Russia, § 83.

 

<4> См.: Nemtsov v. Russia, § 93; Navalnyy and Yashin v. Russia, § 84.

 

 

 

К сожалению, уже существующая практика Европейского суда не принимается во внимание не только правоприменителями, но и авторами законопроектов.

 

Так, Верховным Судом РФ (далее - ВС РФ) был разработан законопроект, переводящий совершенные впервые простые формы кражи, мошенничества, присвоения и растраты, повлекшие причинение ущерба до 5 тыс. руб., побои, угрозу убийством, причинение тяжкого вреда здоровью, а также злостное уклонение от уплаты алиментов, использование заведомо подложного неофициального документа в число административных правонарушений <1>. При этом санкции соответствующих статей, предлагаемых к включению в КоАП РФ, предусматривают не только весьма внушительные размеры штрафов (в том числе до 50 тыс. руб., что сопоставимо, например, с предельным размером "уголовного" штрафа - 40 тыс. руб. за умышленное причинение легкого вреда здоровью), но и административный арест. Несмотря на общую гуманистическую направленность проекта, его авторы не учли, что подобные инициативы, inter alia, ведут к снижению процессуальных гарантий для привлекаемых к ответственности, что недопустимо с точки зрения Европейского суда. Еще в 1984 г. в уже упоминавшемся постановлении по делу v. Germany, инициированному по жалобе лица, которому при разбирательстве об административном правонарушении, ранее считавшемся уголовным, не был бесплатно предоставлен переводчик, ЕСПЧ указал, что положения Конвенции не препятствуют "декриминализации", происходящей в крайне разнообразных формах в государствах - членах Совета Европы, однако если бы Договаривающиеся Государства смогли по своему усмотрению классифицировать правонарушения как "административные", а не как "уголовные", это позволяло бы на основании суверенной воли государств выводить из-под действия гарантий ст. 6 и ст. 7 Конвенции целые категории правонарушений, что могло бы привести к результатам, несовместимым с целями и задачами Конвенции <2>.

 


 

<1> http://www.vsrf.ru/Show_pdf.php?Id=10240

 

<2> Öztürk v. Germany, § 49.

 

 

 

Особо отметим, что при проведении декриминализации по предложенному ВС РФ варианту ущемленным, в частности, оказывается право на получение бесплатной юридической помощи защитника: будучи привлеченным к ответственности в порядке, предусмотренном УПК РФ, гражданин вправе претендовать на обеспечение его бесплатной юридической помощью, а, привлекаясь к административной ответственности по сути за те же деяния, он уже не будет иметь такой возможности. Принимая во внимание недавнее Постановление по делу "Михайлова против России", в котором Суд, помимо прочего <1>, указал, что суровости возможного наказания (административный арест до 15 суток) достаточно, "чтобы прийти к выводу о необходимости предоставления заявителю услуг защитника бесплатно, поскольку того требовали "интересы правосудия" <2>, можно с известной долей уверенности предсказать увеличение потока обоснованных жалоб против России при реализации проекта ВС РФ в том виде, в каком он был представлен в июле 2015 г.

 


 

<1> См., в частности, § 88 и 91 Постановления.

 

<2> Judgment of the European Court of 19 November 2015 on the merits of the application N 46998/08 Mikhaylova v. Russia, § 92.

 

 

 

Еще одним текстом, на качестве которого сказывается, inter alia, игнорирование подходов ЕСПЧ, является инициированный Следственным комитетом РФ законопроект о введении в России уголовной ответственности юридических лиц <1>. Оставляя за рамками данной статьи подробный анализ недостатков предлагаемых новелл, обратимся к аргументации, приводимой в обоснование его принятия. Г.К. Смирнов утверждает, что в рамках ныне существующего производства по административным делам в отношении юридических лиц у последних недостаточно процессуальных гарантий, в связи с чем необходимо "перевести" рассмотрение такого рода дел в уголовное судопроизводство, а следовательно, ввести уголовную ответственность корпораций <2>. Представляется, что, во-первых, приведенные доводы не вполне логичны (недостаток гарантий предлагается "компенсировать" использованием юридического ultima ratio - уголовного права); во-вторых, с их помощью фактически обосновывается покушение на цель с негодными средствами: процессуальные проблемы предлагается решать материально-правовым способом; в-третьих, представитель Следственного комитета РФ упускает из виду, что вопрос об особых гарантиях производства по административным делам в отношении граждан и организаций неоднократно становился предметом рассмотрения Европейского суда, который в качестве решения проблемы использовал концепцию criminal matter.

 


 

<1> http://asozd2c.duma.gov.ru

 

<2> См.: Смирнов Г.К. Характеристика проекта закона Следственного комитета Российской Федерации об уголовной ответственности юридических лиц // Уголовно-правовое воздействие в отношении юридических лиц: Материалы российско-немецкого уголовно-правового семинара (26 июня 2012 г.). М., 2013. С. 110.

 

 

 

В частности, подход ЕСПЧ к обеспечению особых процессуальных гарантий при привлечении юридических лиц к административной ответственности был наглядно продемонстрирован при рассмотрении дела "ОАО "Нефтяная компания ЮКОС" против России". Европейский суд установил, что ст. 6 Конвенции применима в данном деле в уголовно-правовом аспекте к разбирательству о начислении налогов, поскольку штраф, наложенный на компанию "ЮКОС", был пропорционален неуплаченным налоговым суммам, не имел верхнего предела и был явно предназначен в качестве наказания для сдерживания повторных правонарушений <1>. В конечном счете по данному делу было констатировано нарушение ст. 6 ЕКПЧ из-за того, что компания "ЮКОС" не имела возможности надлежащим образом подготовиться к защите (юристы компании имели всего четыре дня на изучение более 43 тыс. листов дела в суде первой инстанции и 21 день для подготовки к защите в вышестоящем суде) <2>.

 


 

<1> См.: Decision as to admissibility of application N 14902/04 by Neftyanaya kompaniya YUKOS" against Russia, § 453.

 

<2> См.: Judgment of the European Court of 8 March 2012 on the merits of the application N 14902/04 Neftyanaya kompaniya YUKOS v. Russia, § 534 - 551.

 

 

 

* * *

 

 

 

Разница в подходах к толкованию норм на национальном и на "конвенционном" уровне, особенности работы с Конвенцией и развивающей ее положения практикой, зачастую скептическое (а подчас и нигилистическое) отношение отечественных правоприменителей к позициям ЕСПЧ - все это накладывает отпечаток на характер "правовых диссонансов" между Россией и Европейским судом. По-видимому, простых решений по их снятию не существует. Однако понимание теоретических и методологических подходов Суда, в том числе к autonomous concepts, является тем minimum minimorum, который необходим для укоренения в нашей стране европейских стандартов справедливого правосудия.

 

 

 

ПРОВОКАЦИЯ: ПРАВОВОЙ СТАНДАРТ ОЦЕНКИ В ПРАКТИКЕ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

 

 

 

Настоящая статья посвящена анализу правового стандарта, выработанного Европейским судом по правам человека для рассмотрения дел, в которых заявители жалуются на использование в отношении их провокации. Названный правовой стандарт анализируется как позитивный пример судейского активизма, который развивает основные гарантии права на справедливое разбирательство применительно к специфической ситуации использования в качестве доказательств результатов оперативно-розыскных мероприятий. В статье рассматриваются два основных элемента правового стандарта: материальный и процессуальный. Первый из них применяется для отграничения провокации от законных оперативно-розыскных действий, а второй - для оценки равенства сторон и состязательности в случае заявления об использовании провокации.

 

 

 

Entrapment: Legal Standard of Consideration in the Case Law of the European Court of Human Rights

 

Провокация: Правовой стандарт оценки в практике Европейского суда по правам человека

 

 

 

The main purpose of the article is the analysis of the European Court of Human Rights' legal standard that is applicable to consideration of applicants' claims on entrapment. This legal standard is a positive example of judicial activism, since it demonstrates the development of fair trial guaranties and its applicability to the consideration of evidence that were obtained during undercover police operations. There are two main elements of the legal standard - substantive and procedural. The substantive element of legal standard is applicable to distinguish police entrapment and legal undercover police operation. The procedural element is applicable to consideration equality of arms and adversarial character of the trial in the case of plea of incitement.

 

 

 

Судейский активизм является одной из основных причин ведения стратегических дел (strategical litigation), т.е. использования судебной процедуры не столько для защиты прав конкретного заявителя, но и в большей мере для защиты общественного интереса <1>. Стратегические дела демонстрируют наличие правовой проблемы, показывая на конкретном примере, что правовое регулирование отсутствует или что его недостаточно, тем самым побуждая судей уточнить или сформулировать правовые требования, которые носили бы нормативный характер и могли бы быть применены не только в рассматриваемом деле, но и в других аналогичных делах. При этом следует учитывать, что правовым результатом будет именно новое правовое регулирование, а не разрешение дела в пользу заявителя. Вопросы провокации (полицейского подстрекательства) преступлений сотрудниками правоохранительных органов стали предметом обсуждения Европейского суда по правам человека на основании конкретных жалоб, которые можно отнести к стратегическим, хотя, возможно, заявители по этим делам и их представители не ставили перед собой такой задачи.

 


 

<1> Pursuing the Public Interest. A Handbook for Legal Professionals and Activists. Columbia Law School, New York, 2001. P. 81 - 109.

 

 

 

Пакет постановлений Европейского суда, начиная с самого первого постановления на эту тему 1998 г. - "Тейшейра де Кастро (Teixeira de Castro) против Португалии" <1> и заканчивая последним относимым делом "Киприан Владут и Иоан Флорин Поп (Ciprian Vlǎdu and loan Florin Pop) против Румынии" <2>, принятым в июле 2015 г., является позитивным примером судейского активизма. При рассмотрении "провокационных" дел судьи основывались на уже существующих принципах справедливого судебного разбирательства, и разработанный правовой стандарт наглядно демонстрирует применение именно основных гарантий права на справедливое судебное разбирательство в специфическом контексте использования доказательств, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий, для обеспечения равенства сторон и состязательности. Регулируемый вопрос является действительно узким и специфическим и поэтому вряд ли мог быть текстуально отражен в самой ст. 6 Конвенции. Кроме того, правовой стандарт в том виде, как он сформулирован в настоящее время, является результатом рассмотрения всех дел, касающихся провокации. И наконец, существующий стандарт в наибольшей степени применим именно как средство судебного толкования, которое в то же время может быть использовано в качестве ориентира при разработке соответствующего нормативного регулирования.

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 9 июня 1998 г. (жалоба N 25829/94).

 

<2> Постановление ЕСПЧ от 16 июля 2015 г. (жалобы N 43490/07, 44304/07).

 

 

 

Так, Европейский суд вынес чуть меньше 30 постановлений, которые затрагивают вопросы провокации совершения преступлений сотрудниками правоохранительных органов. Наибольшее количество постановлений вынесено по вопросам провокации при торговле наркотическими веществами, но несколько постановлений касаются провокаций в получении взяток и пока единственное российское постановление, в котором рассматриваются вопросы провокации торговли контрафактным программным обеспечением. Надо отметить, что вопросы полицейского подстрекательства возникают в делах против разных стран, включая Португалию, Германию, Великобританию, Литву, Латвию, Румынию, Польшу и ряд других, в том числе и Россию.

 

Следует отметить, что больше всего жалоб было рассмотрено именно против России. На настоящий момент по жалобам против Российской Федерации было вынесено 13 Постановлений, из которых мы рассмотрим восемь, которые были предметом рассмотрения Палат: "Ваньян против России" <1>, "Худобин против России" <2>, "Банникова против России" <3>, "Веселов и другие против России" <4>, "Давитидзе против России" <5> и "Лагутин и другие против России" <6>, "Носко и Нефедова против России" <7> и "Волков и Адамский против России" <8>. Постановления по российским делам показывают, насколько активно сотрудники правоохранительных органов используют оперативно-розыскные меры, чаще всего не понимая провокационного характера своих действий. Нормативный запрет использования провокации, установленный в ст. 5 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", является общим: "Органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается... подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)..." <9>. В связи с этим правовой стандарт в отношении того, что считать провокацией, выработанный Европейским судом, дает возможность в каждом отдельном случае оценить еще на стадии планирования оперативных действий, не являются ли они провокационными.

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 15 декабря 2005 г. (жалоба N 53203/99).

 

<2> Постановление ЕСПЧ от 26 октября 2006 г. (жалоба N 59696/00).

 

<3> Постановление ЕСПЧ от 4 ноября 2010 г. (жалоба N 18757/06).

 

<4> Постановление ЕСПЧ от 2 октября 2012 г. (жалобы N 23200/10, 24009/07, 556/10).

 

<5> Постановление ЕСПЧ от 30 мая 2013 г. (жалоба N 8810/05).

 

<6> Постановление ЕСПЧ от 24 апреля 2014 г. (жалобы N 6228/09, 19678/07, 52340/08, 7451/09, 19123/09).

 

<7> Постановление ЕСПЧ от 30 октября 2014 г. (жалобы N 5753/09, 11789/10).

 

<8> Постановление ЕСПЧ от 26 марта 2015 г. (жалобы N 7614/09, 30863/10).

 

<9> Положение введено Федеральным законом от 24 июля 2007 г. N 211-ФЗ.

 

 

 

Европейский суд далеко не во всех делах признает факт провокации и нередко соглашается с позицией государства-ответчика, что имело место добросовестное и законное проведение оперативного мероприятия. На настоящий момент треть постановлений признает законность оперативных мероприятий и соответствие использования результатов этих мероприятий гарантиям ст. 6 Конвенции. Именно эта "противоречивая" практика Европейского суда, сформированная на основании противопоставления деталей при проведении оперативно-розыскных мероприятий, таких как "оперативная закупка" или "оперативный эксперимент", дала возможность Европейскому суду сформулировать достаточно пространный тест. Под тестом мы понимаем правовой стандарт, который сложился в практике Суда и представляет собой "правовой инструментарий" <1>, отражающий логику анализа Судом фактических обстоятельств конкретного дела, но при этом никак не предрешающий исход дела. Элементы этого теста отбирались из рассматриваемых дел постепенно, в течение как минимум 12 лет, и были обобщены и сформулированы в наиболее развернутом виде в Постановлении по делу "Банникова (Bannikova) против России".

 


 

<1> См.: Туманов В.А. Европейский суд по правам человека. Очерк организации и деятельности. М., 2001. С. 107; Алисиевич Е.С. Толкование норм Конвенции Совета Европы о защите прав человека и основных свобод как правомочие Европейского суда по правам человека: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 79.

 

 

 

В основе теста лежит необходимость установить баланс между ценностью защиты общественного порядка от организованной преступности и гарантиями справедливого судебного разбирательства, "которые не могут быть принесены в жертву целесообразности" <1>. Этот подход был сформулирован задолго до того, как было рассмотрено первое "провокационное" дело, и он применим к более широкому спектру действий правоохранительных органов и не ограничивается только "полицейским подстрекательством". При этом Суд отдает должное необходимости принимать меры по противодействию организованной преступности. Но следует подчеркнуть, что Суд в большей мере допускает использование различных оперативных мероприятий именно в отношении организованной преступности.

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 17 января 1970 г. по делу "Делькур (Delcourt) против Бельгии" (жалоба N 2689/65), § 25.

 

 

 

Сужая свой анализ, Суд указывает, что даже публичный интерес борьбы с торговлей наркотиками и коррупцией не может оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации или полицейского подстрекательства <1>. Основным вопросом теста является "качество" тех доказательств, которые получены в результате оперативных мероприятий, а также их "ключевое значение" для вынесения обвинительного приговора. При этом Суд подчеркивает, что само по себе использование оперативных мероприятий не является нарушением гарантий справедливого судебного разбирательства, предусмотренных ст. 6 Конвенции <2>.

 


 

<1> § 35 - 36, 39.

 

<2> Постановление ЕСПЧ от 4 ноября 2010 г. (жалоба N 18757/06), § 35.

 

 

 

Для определения доброкачественности доказательств, полученных в результате оперативных мероприятий, Суд использует последовательно "материальный" и "процессуальный" тесты. Необходимость анализировать эти два аспекта была зафиксирована уже в двух первых Постановлениях, принятых по поводу полицейского подстрекательства, - "Тейшейра де Кастро (Teixeira de Castro) против Португалии" и "Эдвардс и Льюис (Edwards and Lewis) против Соединенного Королевства" <1>, когда в первом было установлено нарушение гарантий от провокации в материальном смысле, а во втором - в процессуальном смысле.

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ от 27 октября 2004 г. (жалобы N 39647/98, 40461/98).

 

 

 

Во всех Постановлениях, вынесенных по российским жалобам, материальный тест имеет определяющее значение. Иными словами, материальный тест позволяет определить, имела место провокация или были проведены законные оперативные мероприятия. Основной разграничительной чертой является степень пассивности сотрудников правоохранительных органов при проведении оперативных мероприятий. Так, провокацией будут такие действия сотрудников правоохранительных органов, которые побудили совершить преступление, которое бы не было совершено, если бы не их действия. Суд выделяет ряд критериев, позволяющих оценить степень пассивности сотрудников правоохранительных органов при проведении операции.

 

Первым таким критерием можно назвать наличие предварительной информации о вовлеченности лица в преступную деятельность. Из сложившейся практики Суда следует, что сам по себе факт привлечения к ответственности за аналогичные преступления ранее не является предварительной информацией, достаточной для того, чтобы полицейская операция была проведена. Предварительная информация должна иметь какое-то объективное подтверждение: так, в деле "Ваньян против России" было прямо указано, что простое утверждение сотрудника правоохранительных органов о наличии информации о преступной деятельности не является достаточным <1>. Сотрудники правоохранительных органов должны иметь возможность продемонстрировать, что у них были основания для проведения операции <2>. Кроме того, в более позднем деле "Веселов и другие против России" Суд обратил внимание на то, что чаще всего информатор и агент, участвующий в операции, являются одним и тем же лицом, должны быть одним и тем же лицом <3>, т.е. предварительная информация, предоставленная таким лицом, вряд ли может считаться проверенной. Все названные условия фактически означают, что оперативные мероприятия не могут проводиться в отношении случайных лиц, в отсутствие предварительной и проверенной информации.

 


 

<1> § 49.

 

<2> Постановления ЕСПЧ от 5 февраля 2008 г. по делу "Раманаускас (Ramanauskas) против Литвы" (жалоба N 74420/01), § 63, 64, от 1 июля 2008 г. по делу "Малининас (Malininas) против Литвы" (жалоба N 10071/04), § 36.

 

<3> § 95.

 

 

 

В некоторых случаях Суд может не использовать этот критерий, если дальнейшее поведение лиц, в отношении которых не имелось предварительной информации, было очевидно преступным без какого-либо подстрекательства со стороны сотрудников правоохранительных органов. Наиболее наглядным примером такого подхода является Постановление по делу "Волков и Адамский против России" <1>, когда оба заявителя во время телефонного разговора активно предлагали сотрудникам правоохранительных органов, которые представлялись потенциальными клиентами, поставить контрафактное программное обеспечение. Но следует подчеркнуть, что для выводов Суда в этом случае ключевым будет поведение самих заявителей во время операции.

 


 

<2> § 44.

 

 

 

На основании предварительной информации для обеспечения доброкачественности доказательств сотрудники правоохранительных органов обязаны соблюдать тот законный порядок получения разрешения на операцию и документирования операции, который предусмотрен законодательством страны, что является вторым критерием. В деле "Веселов и другие против России" Европейский суд сделал сравнительный анализ законодательства 22 стран Совета Европы <1>, которое регламентирует санкционирование оперативных мероприятий. Согласно исследованию в большинстве стран имеет место исключительная компетентность судебных органов на санкционирование таких мероприятий, хотя в некоторых случаях определенные решения могут приниматься прокурорами или высокопоставленными сотрудниками полиции. При этом в российских делах Европейский суд последовательно отмечал, что в национальном российском законодательстве отсутствуют подобные процессуальные гарантии от провокации. Так, Суд неоднократно указывал, что такие оперативно-розыскные действия, как "оперативный эксперимент" или "оперативная закупка", назначаются простым административным решением, которое принимает тот же орган, что и проводит операцию, и такое решение содержит крайне ограниченную информацию об основаниях для ее проведения, а также проводятся в отсутствие независимого контроля <2>.

 


 

<1> § 50 - 63.

 

<2> Постановление ЕСПЧ по делу "Веселов и другие против России", § 126.

 

 

 

Третьим критерием является характер действий сотрудников или их добровольных агентов во время самой операции, т.е. можно назвать их действия "присоединением" или их действия "инициировали" преступление. Российские постановления предоставляют противоположные примеры, иллюстрирующие "активность" и "пассивность" сотрудников правоохранительных органов и их агентов. Так, дела Ваньяна, Худобина, Веселова и других, Лагутина и других, а также Носко и Нефедовой иллюстрируют активную роль агентов; в противоположность им дела Банниковой, Давитидзе, Волкова и Адамского с очевидностью демонстрируют, что агенты только присоединяются к той деятельности, которую рутинно ведут подозреваемые. Признаками подстрекательства к преступлению можно назвать неоднократное инициирование агентом встреч с подозреваемым, в ходе которых агент просит совершить противоправное действие, обращение к добрым качествам подозреваемого <1> или, наоборот, к корыстным мотивам (например, желанию заработать неожиданно большую сумму денег) <2>. При этом Суд может провести различие между виной государства в целом или отдельного сотрудника правоохранительных органов (добровольных агентов), если ему будут представлены документы, которыми регламентирована операция <3>.

 


 

<1> Постановления ЕСПЧ по делам "Ваньян против России", "Лагутин и другие против России".

 

<2> Постановление ЕСПЧ по делу "Малининас против Литвы".

 

<3> Постановление ЕСПЧ по делу "Банникова против России", § 48.

 

 

 

В ряде дел Суд признал нарушение только на основании "материального аспекта", как в деле Тейшейра де Кастро или в российских делах Ваньяна и Худобина. Но в тех делах, в которых невозможно было установить, была ли провокация в отношении заявителей, Суд считает, что процессуальный аспект становится решающим при рассмотрении жалобы, как в деле Эдвардса и Льюиса.

 

Процессуальные гарантии при рассмотрении жалобы на провокационные действия в целом соотносятся с принципами справедливого судебного разбирательства, а точнее, с гарантиями равенства сторон и состязательности. Эти гарантии будут признаны соблюденными, если стороны имеют возможность представлять свои доказательства, оспаривать доказательства противоположной стороны и представлять свои доводы по рассматриваемым вопросам <1>.

 


 

<1> См.: Виткаускас Д., Диков Г. Защита права на справедливое судебное разбирательство в рамках Европейской конвенции о защите прав человека: Пособие по правам человека Совета Европы. Страсбург, Совет Европы, 2012. С. 86 - 87.

 

 

 

Более специфическим процессуальным требованием является требование о том, что обоснованное заявление о провокации должно быть учтено при вынесении приговора и повлияет на квалификацию, или результатом рассмотрения заявления о провокации может быть исключение доказательств, полученных в результате провокации, как недопустимых. Суд полагает, что установление процессуальных правил рассмотрения заявлений о провокации и правовых последствий использования провокации относится к компетенции национальных властей <1>. Применительно к российским делам Суд вполне может устроить исключение доказательств, полученных в результате провокации, как недопустимых.

 


 

<1> Постановление ЕСПЧ по делу "Эдвардс и Льюис против Соединенного Королевства", § 49.

 

 

 

Обеспечение состязательности требует также, чтобы сторона защиты имела доступ к материалам оперативной проверки и могла бы их использовать в целях защиты. И Суд возлагает на национальных судей обязанность обеспечивать, с одной стороны, доступ защиты к материалам дела в том объеме, чтобы обеспечить равенство сторон и состязательность, а с другой - нужду правоохранительных органов в сохранении в тайне информации об агентах или информации, которая содержит государственную тайну. Более того, национальные суды обязаны высказать свою мотивированную позицию по заявлению о провокации, даже в том случае, если письменные материалы дела не содержат информации об этом. И еще одной обязательной составляющей гарантий равенства сторон и состязательности по таким делам является допрос в суде агента, который проводил оперативное мероприятие, и обеспечение права защиты на его перекрестный допрос <1>.

 


 

<1> Постановление по делу "Банникова против России", § 51 - 65.

 

 

 

При рассмотрении дел, связанных с провокацией, судьи Европейского суда чаще всего проявляли единодушие в оценке обстоятельств, будь то признание нарушения ст. 6 Конвенции или нет <1>. Это свидетельствует о наличии международного консенсуса относительно того, какие формы и техники расследования преступлений и пресечения преступной деятельности являются недопустимыми.

 


 

<1> Например, однозначное несогласие с позицией других судей выразил судья Кабрал Баретто (Cabral Barreto) по делу "Малининас против Литвы", но его несогласие касалось оценки фактов, но не правового стандарта, применимого к таким делам.

 

 

 

В связи с этим большой интерес представляет Особое мнение судьи Пинто де Альбукерке, к которому присоединился судья Дмитрий Дедов, по делу "Лагутин и другие против России". В своем особом мнении судьи говорят прежде всего о том, что использование провокации является системной проблемой для России, что подтверждается повторяющимися жалобами и все более изощренными способами проведения оперативных мероприятий (например, с использованием аудио- и видео аппаратуры или в отношении лиц, находящихся в наркотическом опьянении). В особом мнении приведен обширный перечень международных и европейских договоров, а также обязательных и рекомендательных документов различных международных организаций, которыми регламентируются правила проведения оперативных мероприятий при борьбе с разными проявлениями организованной преступности. Но наиболее интересным представляется подробный перечень тех аспектов, которые должны быть предусмотрены в национальном законодательстве, чтобы оно отвечало международным требованиям. В частности, предлагается составить перечень преступлений, при расследовании которых можно применять оперативно-розыскные меры, что потенциально может способствовать прекращению проведения оперативных закупок в отношении потребителей наркотиков. Кроме того, предлагается использовать оперативно-розыскные мероприятия исключительно как "последнее средство", притом что они должны быть санкционированы судом, особенно если оперативно-розыскные мероприятия должны проводиться в жилище, медицинском учреждении или в офисе у юриста, с использованием записывающих устройств или иным образом, существенно вторгающимся в личную жизнь. При этом бремя доказывания отсутствия провокации должно лежать на органах обвинения. Иначе говоря, Особое мнение судей, по сути, содержит программу мер общего характера, которые должна принять Россия (как и любая другая страна) для того, чтобы национальное законодательство включило, наконец, те процессуальные гарантии, которые смогут обеспечить защиту от полицейского подстрекательства.

 

В заключение следует сказать, что Доклад о результатах мониторинга правоприменения в Российской Федерации за 2014 г. <1> включает в себя положение о том, что "предполагается организовать работу ФСКН России, МВД России, ФСБ России, Минюста России во взаимодействии с Верховным Судом Российской Федерации и Генеральной прокуратурой Российской Федерации по дополнительной проработке вопроса о необходимости внесения в законодательство Российской Федерации изменений в целях обеспечения правовой определенности понятия "провокация", а также четкой и предсказуемой процедуры санкционирования проведения проверочных закупок наркотических средств и иных аналогичных оперативно-розыскных мероприятий независимым органом (судом или органом прокуратуры) в целях исполнения постановлений Европейского суда, объединенных в группу дел "Ваньян" (Vanyan) (пункт 3 Приложения N 5)". Это является особенно актуальным в связи с тем, что в последние два года Европейский суд признал использование провокации в России структурной проблемой, о чем свидетельствуют 5 Постановлений Суда, вынесенных в упрощенной процедуре <2>. Хотелось бы верить, что в своей работе названные органы будут использовать предложения, высказанные судьями Европейского суда в своем Особом мнении.

 


 

<1> http://minjust.ru

 

<2> Постановления ЕСПЧ от 27 ноября 2014 г. по делу "Еремцов и другие (Yeremtsov and Others) против России" (жалобы N 20696/06, 22504/06, 41167/06, 6193/07, 18589/07), от 30 апреля 2015 г. по делу "Сергей Лебедев и другие (Sergey Lebedev and Others) против России" (жалобы N 2500/07, 43089/07, 48809/07, 52271/07, 54706/07), от 9 февраля 2016 г. по делу "Ульянов и другие (Ulyanov and Others) против России" (жалобы N 22486/05, 40959/05, 18279/07, 61921/08, 3960/09, 5608/09, 7716/09, 10192/09, 13746/09, 28951/09, 52614/09), от 15 марта 2016 г. по делу "Егоров и другие (Yegorov and Others) против России" (жалобы N 51643/08, 54070/08, 20094/09, 35161/09, 4619/10, 62237/10, 67534/10, 73323/10, 29637/11, 32804/11, 41447/11, 46131/11, 54726/12), от 22 марта 2016 г. по делу "Акулин и другие (Akulin and Others) против России" (жалобы N 14313/07, 28826/07, 34975/07, 5638/09, 29575/09, 66628/09, 75503/10, 4301/11, 9924/11).

 

 

 

К СТАТЬЕ 8 КОНВЕНЦИИ

 

 

 

НАЧАЛО ЖИЗНИ: ОТ ЭВАНСА ДО ПАРРИЛЛО

 

 

 

В статье рассматривается развитие правовой позиции ЕСПЧ в отношении права на жизнь эмбриона, получаемого в результате искусственного оплодотворения. Сделан анализ этических проблем в сфере биоэтики, компетенции ЕСПЧ и свободы усмотрения государства в данной сфере.

 

 

 

The Beginning of Life: from Evans to Parrillo

 

Начало жизни: От Эванса до Паррилло

 

 

 

The article discusses the development of the legal position of ECtHR in respect of the right to life of embryo resulting in vitro fertilization. The article analyzes the ethical issues in the sphere of bioethics, the competence of the ECtHR and the State's margin of appreciation in this area.

 

 

 

Британский изобретатель ткацкого станка Уильям Ли в 1589 г. представил свою машину королеве Елизавете и попросил ее выдать ему патент на изобретение и разрешить использование станка в ткацком производстве. Королева отказала ему, сославшись на то, что ее подданные могут остаться без работы. Такой же отказ изобретатель получил от короля Джеймса Первого. Правители опасались, что механизация ручного труда приведет к массовой безработице, политической дестабилизации и в конечном счете станет угрозой королевской власти в Англии.

 

Такие истории многократно повторялись. Власть имущие всегда опасаются нововведений, новых конструктивных решений, новых технологий, так как не могут предсказать, к каким последствиям они могут привести. В основе, конечно, лежит страх потерять власть и влияние. Как показывает история, такие события, как техническая революция, кардинально меняют образ жизни общества, ибо создают целую атмосферу так называемого созидательного разрушения <1>.

 


 

<1> Acemoglu D., Robinson J.A. Why Nations Fail. Profile Books Ltd., 2013. P. 213 - 214.

 

 

 

Изменилось ли что-нибудь в наше время, когда место сильной монархической власти заняли парламент, правительство и судебная система? Нет. Страх перед неизвестностью, перед новым остается. Он остается в человеке и может остаться незаметным для других, но когда человек наделен властью, это становится заметным и может служить предметом публичных дискуссий и судебных решений. Интересно понаблюдать за реакцией публичных (властных) институтов на появление новых технологий в области биомедицины, самым ярким из которых является экстракорпоральное (искусственное) оплодотворение (in vitro fertilization). Данная технология позволяет в лабораторных условиях оплодотворить яйцеклетку и получить несколько эмбриональных клеток, каждая из которых начинает процесс деления, дающий начало появлению человека. Этот процесс можно остановить на время, заморозив эмбрионы, но для появления человека нельзя обойтись без естественного развития беременности женщины. Необычным и новым в этой истории является то, что еще до пересадки эмбрионы начинают развиваться. Это позволяет говорить о начале человеческой жизни, созданной искусственным путем, но одновременно рождает массу этических проблем, с решением которых демократические власти не торопятся, уважая мнение большинства, которое не готово к восприятию новых технологий такого уровня.

 

Этические разногласия, связанные с экстракорпоральным оплодотворением, приводят к ослаблению защиты права на личную и семейную жизнь и уважение человеческого достоинства. Эти проблемы отодвигают на задний план уважение к самой человеческой жизни, а это уже приводит к катастрофическим последствиям. Эти последствия можно продемонстрировать на примере некоторых постановлений Европейского суда по правам человека.

 

 

 

"Эванс против Соединенного Королевства"

 

 

 

Начнем с дела "Эванс против Соединенного Королевства" и Постановления Большой палаты ЕСПЧ от 10 апреля 2007 г. <1> по этому делу. Для супружеской пары с помощью ЭКО были образованы эмбрионы в связи с бесплодием супруги, однако затем последовал развод и бывший муж не дал разрешения на подсадку эмбриона. Согласно действующему законодательству генетический материал нельзя использовать без согласия донора, такое согласие также может быть отозвано до подсадки эмбриона. Суд признал превалирующее значение права не иметь ребенка, генетически связанного с бывшей женой, по сравнению с правом иметь ребенка, даже в условиях невозможности для заявительницы завести ребенка иным способом, так как это были последние яйцеклетки, которые она могла произвести по причине хирургического вмешательства. При этом Суд отметил отсутствие консенсуса среди стран - членов Совета Европы по решению моральных и этических проблем в условиях динамичного развития медицины.

 


 

<1> Evans v. the United Kingdom [G.C.], N 6339/05, 10 April 2007.

 

 

 

Что касается баланса охраняемых ст. 8 Конвенции прав, принадлежащих бывшим супругам при лечении ЭКО, то перед Большой палатой Европейского суда, как и перед каждым из судов, рассматривавших это дело, в процессе юридического анализа дела возникла необходимость определиться с выбором между гуманизмом и социальными последствиями своего решения. С одной стороны, Суд прямо выразил глубокое сочувствие заявительнице, которая, как это было ясно видно Суду, больше всего желает произвести на свет генетически связанного с ней ребенка. С другой стороны, Суд принял во внимание отсутствие какого-либо консенсуса среди стран Европы по вопросу о том, на какой стадии курса ЭКО согласие доноров становится безотзывным. На основании этого Суд принял решение, что праву заявительницы на уважение ее решения стать родителем в генетическом смысле не может быть придан больший вес, чем праву бывшего мужа на уважение его решения не иметь от нее генетически связанного с ним ребенка. Суд признал, что парламент мог бы урегулировать эту ситуацию иным образом. Однако основной вопрос в свете требований ст. 8 Конвенции состоит не в том, мог ли законодатель установить иные правила, а в том, не вышел ли парламент при установлении баланса интересов таким образом, каким он это сделал, за рамки усмотрения, предоставленные ему этой статьей.

 

Точно такой же дуализм прослеживался и при рассмотрении спора в национальном суде. По поводу законодательства леди-судья Арденн отметила, что "Закон 1990 года касается очень чувствительного вопроса о бесплодии и генетическом материале двух людей, который после имплантации может привести к рождению ребенка. Бесплодие может причинять женщине или мужчине огромные душевные страдания. Что касается женщины, то способность дать жизнь ребенку дает многим женщинам высшее чувство исполнения своего предназначения и цели в жизни. Она многое означает для их самоидентификации и их чувства собственного достоинства". Это все про гуманизм.

 

Однако далее леди-судья Арденн продолжала: "Как и лорды-судьи Торм и Седли, я полагаю, что применение в Законе 1990 года неизменного и длящегося требования о наличии согласия в подобных ситуациях удовлетворяет требованиям пункта 2 статьи 8 Конвенции. Так как речь идет о весьма деликатной области этических суждений, баланс, который должен быть достигнут между сторонами, должен быть в первую очередь предметом рассмотрения для парламента. Парламент занял позицию, согласно которой ни у кого не должно быть возможности делать исключение из правила о необходимости согласия генетического родителя. Мудрость этого решения, на мой взгляд, иллюстрируется обстоятельствами данного дела. Личные обстоятельства сторон изменились по сравнению с тем, какими они были на момент начала курса ЭКО, и суду было бы сложно решать, были ли бы последствия отзыва своего согласия более серьезными для заявительницы, чем последствия лишения этого отзыва определяющей силы для бывшего мужа. У суда нет точки отсчета, с помощью которой можно было бы осуществить такую оценку. Факт заключается в том, что любое лицо имеет право на защиту от вмешательства в его личную жизнь. В этом состоит один из аспектов принципа самоопределения или личной автономии. Невозможно утверждать, что нарушение права бывшего мужа оправданно на том основании, что такое нарушение необходимо для защиты права заявительницы, так как ее право ограничено точно таким же образом, как и его. Их права должны быть эквивалентны... Вмешательство государства в частную жизнь заявительницы также оправданно с точки зрения пункта 2 статьи 8 Конвенции в связи с тем, что, если бы позиция заявительницы была принята, это было бы равноценно нарушению права генетического отца на принятие решения о том, чтобы не становиться родителем. Заявительницу, разумеется, нельзя принуждать к материнству, а бывшего мужа аналогичным образом нельзя принуждать к отцовству, тем более что в данном деле это, вероятно, повлечет за собой и его финансовую ответственность перед ребенком".

 

Вот так, рассуждая о возможных финансовых последствиях возникновения материнства для бывшего мужа, судья пришла к выводу о мудром решении парламента о необходимости согласия генетического родителя при любых условиях вместо того, чтобы парламент мог исключить финансовую ответственность, если согласия на пересадку эмбриона не требуется. Мы считаем естественным, что бывший муж не может потребовать аборта, когда ребенок начал развиваться внутри матери. Так почему же эмбрион не имеет таких же прав на жизнь, как и плод внутри матери? Это его Суд назвал генетическим материалом, хотя это относится к любой ткани человеческого организма. Суд не принял во внимание особенность эмбриона к развитию в человеке. Таким образом, в этом деле Суд не придал никакого значения праву эмбриона на жизнь.

 

Конечно, были судьи, для которых гуманистический аспект этого дела был значительно важнее. Судьи Тюрмен, Цаца-Николовска, Шпильманн и Зиемеле остались в меньшинстве и в своем Особом мнении отметили, что национальный закон не предусматривает возможности принятия во внимание исключительно особого состояния здоровья заявительницы. В итоге это привело к тому, что решение заявительницы иметь генетически связанного с ней ребенка не могло быть реализовано. Результатом подхода Суда стало фактическое уничтожение какой-либо возможности для заявительницы иметь генетически связанного с ней ребенка, тем самым сделав любое такое решение, сейчас или позже, бессмысленным.

 

Меньшинство сделало также попытку обосновать свой вывод юридически: преимущество четкого закона состоит в том, что он дает определенность, но его недостаток состоит в том, что если он слишком четок и категоричен, то он не дает никакой гибкости. Поэтому, по их мнению, учитывая особые обстоятельства дела, основная проблема заключается в абсолютном характере строго сформулированной нормы. Однако при этом судьи указали, что, когда проблема носит морально и этически деликатный характер, строго сформулированная норма может наилучшим образом защищать различные - часто конфликтующие - затрагиваемые интересы.

 

Это создает впечатление противоречивости позиции меньшинства. Казалось бы, откровенное признание леди-судьи Арденн о невозможности для суда определить, кто из бывших супругов имеет больше прав, является более привлекательным. Однако юридические аспекты лежат в другой области - учете интересов обеих сторон. Для женщины важно иметь ребенка, а для мужчины - не иметь связанных с этим обязательств. Это касается и финансовой стороны отношений, и конфиденциальности донора. Статус донора, а не отца может решить эти проблемы. Понятие биологического отца здесь не играет роли, так как это относится только к тому, кто является отцом и несет обязанности по воспитанию ребенка, но не принимал в этом никакого участия. Таким образом, любое решение, если оно гуманно, может быть подкреплено юридически обоснованными и сбалансированными гарантиями.

 

Что же касается отсутствия консенсуса, то Суд привел примеры разного рода ограничений отзыва супруга/донора на имплантацию эмбриона и вообще права на хранение и дальнейшее использование эмбриона, остановившись на том, что в одних странах это разрешено, в других - запрещено, не приведя примеров каких-либо публичных дискуссий по поводу моральных и этических вопросов на национальном или международном уровне. Анализ касается лишь взвешивания интересов супругов/доноров и распоряжения или уничтожения эмбриона (см. п. п. 29 - 42 Постановления). При этом право на жизнь, гарантированное ст. 2 Конвенции, в отношении эмбриона не рассматривалось вовсе. Да это и неудивительно, поскольку ранее в Постановлении от 8 июля 2004 г. по делу Vo v. France (жалоба N 53924/00) Суд отметил при отсутствии единого мнения и правовой определенности на национальном и международном уровне, что Суду невозможно и нежелательно отвечать на вопрос о том, является ли эмбрион (или даже неродившийся ребенок, развивающийся уже на стадии беременности) лицом, по сути, субъектом права для целей ст. 2 Конвенции (п. 85 Постановления). Этот вывод был подвергнут критике 10 судьями (а это большинство в Большой палате), которые считали, что ст. 2 (право на жизнь) применима в деле Vo v. France.

 

В Постановлении по этому делу также было приведено достаточно дискуссий по рассматриваемому вопросу. Было услышано мнение не только правительства, но и международных общественных организаций (п. п. 60 - 73). Например, Центр по защите репродуктивных прав отметил, что правовые основания для признания эмбриона субъектом права отсутствуют и это бы означало вмешательство в основные права женщины. В связи с этим, делает вывод организация, потеря плода в результате ошибки врача (как это случилось с заявительницей) является причинением вреда прежде всего женщине. Ассоциация планирования семьи придерживается такого же мнения, указывая на право женщины произвести аборт. Насколько убедительными являются эти доводы с учетом обстоятельств дела, судить читателю. Даже Суд в своем анализе не пошел столь далеко и отметил определенные условия, при которых возможен аборт (сохранение жизни и здоровья женщины), а также неразумность лишения эмбриона любых прав. Вообще, тема объема прав эмбриона на разных стадиях развития очень интересна, но мы на ней не будем останавливаться в этот раз.

 

 

 

"С.Х. и другие против Австрии"

 

 

 

В деле "С.Х. и другие против Австрии" <1> заявителями являлись две семейные пары. Будучи бесплодными, они желали воспользоваться методикой искусственного оплодотворения. Единственную возможность для зачатия ребенка, генетическим родителем которого был бы один из них, предоставляло экстракорпоральное оплодотворение с использованием донорской спермы (в случае первой пары) или яйцеклеток (в случае второй пары). В соответствии с Законом об искусственном оплодотворении Австрии применение обеих методик являлось незаконным. Данный Закон запрещал использование спермы донора для целей ЭКО и донорство яйцеклеток в целом. Он допускал, однако, другие методы искусственного оплодотворения, в частности ЭКО с использованием спермы и яйцеклетки самих партнеров, которые состоят в официальном или незарегистрированном браке (гомологический метод), и в исключительных случаях - донорство спермы, если она вводится в репродуктивные органы женщины. Тем не менее это право было нереализуемо для заявителей в связи с бесплодием.

 


 

<1> S.H. and Others v. Austria [G.C.], N 57813/00, 3 November 2011.

 

 

 

Заявители обратились в Конституционный суд Австрии, который пришел к выводу, что имело место вмешательство в их право на уважение семейной жизни, однако такое вмешательство было оправданным, поскольку имело целью предотвращение формирования нестандартных семейных отношений (наличие у ребенка двух матерей - генетической и суррогатной), а также предотвращение эксплуатации женщин.

 

Установленный национальным правом запрет на использование донорских яйцеклетки и спермы для экстракорпорального оплодотворения был признан Судом соответствующим ст. 8 Конвенции в связи со свободой усмотрения государства.

 

Право пары на зачатие ребенка и на использование методики искусственного оплодотворения для этой цели защищается ст. 8 Конвенции, поскольку данное решение является одним из аспектов личной и семейной жизни. Суд отметил, что заявителям было отказано в использовании методики искусственного оплодотворения на основании правовой нормы, применение которой они безуспешно оспаривали в национальных судах. Суд исследовал их жалобы с точки зрения вмешательства в осуществление их права на использование технологий искусственного деторождения. Оспариваемая мера была установлена законом и преследовала правомерную цель по защите здоровья и морали, а также защите прав и свобод других лиц. После того, как решение Конституционного суда Австрии состоялось, в медицине произошли изменения, которые ряд государств-участников отразил в своем законодательстве. Однако Суду требовалось разрешить вопрос не о том, оправдан ли с точки зрения Конвенции запрет донорства половых клеток, а о том, была ли эта мера оправданной в то время, когда Конституционный суд Австрии рассматривал дело. Как отметил Суд, в данный момент в законодательстве стран-участниц прослеживается четкая, отражающая растущий европейский консенсус тенденция по разрешению донорства половых клеток для целей искусственного оплодотворения. Однако указанный консенсус не основан на устоявшихся принципах, закрепленных в законе, а лишь отображает стадию развития отдельной динамичной сферы права и не сужает решающим образом пределы свободы усмотрения государства в этом вопросе. Поскольку использование ЭКО затронуло и продолжает затрагивать сложные моральные и этические вопросы на фоне быстро развивающихся медицинских и научных достижений и поскольку вопросы, поднятые в этом деле, касаются сферы, в которой отсутствует единое мнение государств-членов, Суд пришел к выводу, что пределы усмотрения, предоставляемого государству-ответчику, должны оставаться широкими.

 

В такой деликатной области, как искусственное деторождение, соображения морали или готовность общества к соответствующим технологиям должны восприниматься с должной серьезностью. Однако эти факторы как таковые не являются достаточно вескими причинами для абсолютного запрета на конкретные методики, применяемые для искусственного деторождения, например на донорство яйцеклеток. Несмотря на широкие пределы усмотрения, которыми располагают государства-участники, правовая регулятивная основа должна быть сформирована так, чтобы адекватно учитывать различные законные интересы. Австрийский законодатель не полностью запретил искусственное оплодотворение, поскольку позволял использование гомологических методик. Австрийское право было основано на идее, что медицинское содействие деторождению должно оставаться максимально близким к естественному во избежание возможных конфликтов между биологическими и генетическими матерями в широком смысле. Преследуя данную цель, законодатель пытался примирить желание сделать искусственное оплодотворение доступным с существующим среди широких слоев населения беспокойством по поводу роли и возможностей современной репродуктивной медицины. Кроме того, в Законе об искусственном деторождении австрийский законодатель установил особые гарантии и меры предосторожности, а именно предоставил право применения технологий искусственного деторождения врачам с соответствующей специализацией, обладающим необходимыми знаниями и опытом в этой сфере и связанным этическими правилами профессии. Закон также запрещал выплату вознаграждения за донорство половых клеток. Данные меры были направлены на предотвращение возможных рисков евгенической селекции и злоупотреблений в этом смысле, а также риска эксплуатации женщин, находящихся в уязвимом положении, как доноров яйцеклеток. Что касается опасений по поводу возникновения отношений, в которых социальные обстоятельства расходятся с биологическими, то институт усыновления существует уже длительное время и в настоящее время предоставляет достаточно богатую правовую базу для урегулирования таких отношений. Точно так же может быть сформирована и правовая основа, которая будет надлежаще регулировать проблемы, вытекающие из донорства яйцеклетки. При разрешении данного вопроса Суд придал значение факту отсутствия достаточно сформированного европейского консенсуса относительно того, может ли допускаться донорство яйцеклетки в целях ЭКО. Соответственно Суд установил, что запрет донорства яйцеклетки австрийским законодательством не противоречил ст. 8 Конвенции.

 

Суд отметил, что разделение материнства между генетической матерью и женщиной, вынашивающей ребенка, существенно отличается от отношений приемных родителей и приемного ребенка, что указывает на новый аспект проблемы. Однако в этом деле не возникали обстоятельства, связанные с приемными родителями или суррогатным материнством. Такие обстоятельства нельзя привязывать к донорству.

 

Однако те же самые соображения были приняты Судом во внимание при рассмотрении вопроса о запрете донорства спермы. Согласно мнению судей тот факт, что австрийский законодатель принял Закон об искусственном деторождении, запретив донорство спермы и яйцеклеток в целях ЭКО и не запретив при этом донорство спермы в целях естественного оплодотворения, которое представляло собой технологию, допускаемую в течение длительного времени и в целом одобряемую обществом, имел значение при взвешивании соответствующих интересов. Этот подход, по мнению Суда, свидетельствует о бережном и осторожном подходе, принятом австрийским законодателем в целях примирения общественных реалий со своей принципиальной позицией в данной области. В связи с этим Суд отметил, что в австрийском законодательстве отсутствовал запрет на выезд за границу для лечения бесплодия с использованием технологий искусственного деторождения, не разрешенных в Австрии, а в случае успешного лечения Гражданский кодекс Австрии содержал ясные правила относительно отцовства и материнства, которые уважали пожелания родителей.

 

Австрийский парламент не приступил к тщательному пересмотру правил, регулирующих искусственное деторождение, с учетом динамичного развития науки и общества. Конституционный суд Австрии отметил, что медицинская наука и консенсус, существовавший в обществе в тот момент, могут изменяться и что данное обстоятельство законодатель должен будет принять во внимание в будущем. Хотя Суд заключил, что по настоящему делу требования ст. 8 Конвенции нарушены не были, он отметил, что эта область, в которой законодательство постоянно меняется, отражая динамичное развитие науки и права, требует постоянного пересмотра государствами-участниками.

 

В этом деле объяснения общественных организаций (выступающих в качестве третьих лиц в процессе) были прямо противоположными мнению Суда. Организации Hera ONLUS и SOS Infertilit Onlus утверждали, что к бесплодию необходимо относиться как к вопросу о здоровье человека. Ограничение доступа к гетерологичному экстракорпоральному оплодотворению (донорство третьего лица, не являющегося супругом) представляет собой отказ в доступе к имеющимся методикам лечения и, следовательно, вмешательство в права, гарантированные ст. 8 Конвенции. По их мнению, запрет доступа к гетерологичному оплодотворению не был необходим для того, чтобы предотвратить воздействие на психологическое и социальное развитие ребенка. Ввиду строгих требований к стандартам качества и мониторингу, установленных Европейским Союзом, полный запрет на доступ к различным видам лечения гетерологического типа не лучшее средство для поиска справедливого баланса между конкурирующими интересами участвующих лиц. Организации также отметили отрицательный побочный эффект запрета, заключающийся в появлении феномена "производительного туризма" и в том, что пары, ищущие лечение бесплодия за рубежом с помощью гетерологичного экстракорпорального оплодотворения, подвержены риску стандартов низкого качества и страданиям от значительного финансового и эмоционального стресса (п. 74 Постановления). С моей точки зрения, это еще мягко сказано. Я бы добавил, что со стороны государства цинично и аморально запрещать донорство в своей стране с точки зрения этических и нравственных принципов, но разрешать своим гражданам использовать эту методику в отношениях с третьими лицами из других стран.

 

Следует добавить, что лишь три-четыре страны из стран - участниц Совета Европы запрещают донорство от третьих лиц (п. 38 Постановления). Так что консенсус намного ближе к тому, чтобы такое донорство считать приемлемым в целях защиты частной и семейной жизни. Я постоянно задаю себе вопрос, является ли данная статья актуальной для России, поскольку, несмотря на отсутствие ограничений, в России нет и моральных, и этических барьеров и в связи с этим нет общественного обсуждения этих действительно щепетильных вопросов. Это свидетельствует об обратной крайности. Когда речь заходит о каком-либо запрете, он также становится абсолютным. Поэтому эти знания и этот материал остаются и будут оставаться актуальными и полезными для развития правовой науки в целом. А пока в СК РФ без всяких обсуждений была включена норма п. 4 ст. 51 о возникновении родительских прав на основе суррогатного материнства, хотя данное явление как использование тела женщины в коммерческих целях запрещено Хартией об основных правах Европейского союза во многих странах Европы. Мои наблюдения показывают, что об использовании суррогатного материнства (даже в случаях, когда инициатива исходила от супружеской пары и в этом была необходимость в силу бесплодия или возраста женщины) в России не принято говорить вслух, это как будто считается неприличным.

 

Российский законодатель (в данном контексте неловко это произносить) оставляет за суррогатной матерью право оставить ребенка у себя (учитывая, видимо, естественное чувство материнства), однако не регулирует финансовые последствия взаимоотношений между сторонами сделки, ведь если по контракту женщина обязана вернуть в такой ситуации деньги, то это может стать сильным стимулом для того, чтобы изменить решение и отдать ребенка. В конечном счете рассуждения о продаже ребенка или эмбриона не выдерживают никакой критики с точки зрения всех международных стандартов, и Суд подтвердил это в Постановлении по делу Эванса.

 

Организация Aktion Leben отметила негативные последствия для семейных и социальных отношений, рождаемые новыми биомедицинскими технологиями, которые создают возможность наличия у одного ребенка множества родителей (генетических и "приемных"). Донорство яйцеклетки, по мнению организации, увеличит риск эксплуатации женщин и коммерциализации женского тела, а донорство спермы может привести к проблемам идентичности ребенка, создать риск травмы для последнего, если он захочет наладить отношения с его или ее биологическим отцом. Однако заметим, что эти проблемы во многом надуманны и могут быть эффективно решены путем уточнения статуса донорства (освобождение от родительских обязанностей и конфиденциальность). В конечном счете законодательство Австрии, которое лишало заявителей возможности иметь хотя бы частично генетически связанных с ними детей, нельзя было назвать гибким. В их конкретной ситуации не имелось никаких обстоятельств, указывающих на негативные последствия, о которых беспокоился законодатель или общественные организации.

 

Тем не менее Суд считает, что сфера регулируемых отношений, которая постоянно развивается под влиянием динамичного развития науки и права, должна находиться под постоянным контролем государства (п. 118 Постановления). В просторечии это объясняется фразой "лучше перебдеть, чем недобдеть", что отбрасывает нас назад на более низкий уровень правовой культуры, к избыточному регулированию вне зависимости от конкретных обстоятельств. В этом случае сказывается отсутствие анализа рисков и вероятности их наступления в методологии правового регулирования.

 

 

 

"Паррилло против Италии"

 

 

 

Наконец, мы достигли цели нашего исследования - Постановления, которое было принято Большой палатой ЕСПЧ в 2015 г. по делу "Паррилло против Италии" <1>, где перед Судом встал принципиальный вопрос о защите права эмбриона на жизнь, от которого было уже невозможно отвертеться. В связи со смертью мужа заявительница отказалась от имплантации эмбрионов, ранее полученных искусственным путем, и решила передать свои эмбрионы на научные исследования, которые в основном были связаны с получением и исследованием стволовых клеток, что привело бы к физическому уничтожению эмбрионов.

 


 

<1> Parrillo v. Italy [G.C.], N 46470/11, 27 August 2015.

 

 

 

Правительство Италии, в свою очередь, обосновало законодательный запрет защитой жизненного потенциала, который заключен в эмбрионе. Особо следует отметить, что все общественные организации, выступавшие в качестве третьих лиц в процессе, указали на наличие у эмбриона статуса субъекта права (даже Европейский центр за право и справедливость, который в приведенных выше делах отказывал эмбриону в таком статусе, в этом деле хотя бы сделал оговорку об эволюционном характере развития права). Этот фактор также оказал существенное влияние (можно добавить - давление) на принятое решение.

 

Я специально привел предыдущие дела, поскольку Суду пришлось опираться на них как на сложившуюся прецедентную практику. Конечно, Суд мог отойти от этой практики - для этого и предназначена Большая палата, но на этот раз он выбрал более простую тактику - занял ту позицию из имеющихся, которая наиболее комфортна и универсальна для того, чтобы не создавать новый прецедент. Суд провел анализ обстоятельств дела на предмет соответствия ст. 8 Конвенции и не стал высказываться по поводу того, относится ли требование ч. 2 ст. 8 к защите третьих лиц. Суд отметил, что содержание требования заявительницы не относится к праву на уважение семейной жизни, так как она отказалась от имплантации эмбрионов, а относится к праву заявительницы на самоопределение. Иначе говоря, Суд ограничил сферу требований заявительницы и на этом фоне принял решение в пользу Правительства Италии с учетом широкой свободы усмотрения и отсутствия европейского консенсуса. Таким образом, широта усмотрения, которая позволила Австрии в вышерассмотренном деле запретить донорство третьих лиц для искусственного оплодотворения, в этом деле позволила Суду принять прямо противоположное решение - сохранить потенциал жизни эмбрионов. Кстати, в отличие от позиции Австрии Конституционный суд Италии признал неконституционным запрет донорства со стороны третьих лиц. На этот раз эмбрионам повезло, но надо отметить, что состав Большой палаты на этот раз полностью отличался от дела Эванса, за исключением судей Шпильманна и Зиемеле, которые, как вы помните, были в меньшинстве и выступили с особым мнением в интересах гуманизма. Что касается Австрии, то Суд отметил, что на момент принятия Постановления по делу "С.Х. и другие против Австрии" австрийский парламент еще не предпринял серьезного изучения вопроса об искусственном оплодотворении.

 

Что касается консенсуса, то Суд указал, что 17 европейских стран разрешают использование эмбрионов в научных исследованиях, а пять стран прямо запретили такую деятельность, так что "Италия, следовательно, является не единственной страной в рамках Совета Европы, которая установила такой запрет" (п. 179 Постановления). Я процитировал мнение Суда для того, чтобы читатель мог удивиться этой логике: а что если бы Италия оказалась единственной страной, запретившей использование эмбрионов в научных целях? Страшно подумать, но нас ждало бы то же разочарование, что и в предыдущих делах. Получается, эмбрионам повезло еще раз. Хотя пять стран - это мало, а одна страна вообще выбивается из общего ряда, к сожалению, Суд как институт остается далек от гуманистических идеалов и общечеловеческих ценностей.

 

Естественно, такое решение не могло удовлетворить судей. Двенадцать судей из 17 написали индивидуальные или коллективные особые мнения, что является своеобразным рекордом. Наверное, это самая интересная и содержательная часть Постановления. Особые мнения касаются разнообразных вопросов, но большинство из них - все-таки правового статуса эмбриона. Судья Пинто де Альбукерке в своем обстоятельном и самом объемном совпадающем Особом мнении обосновал необходимость уважения достоинства эмбриона, как и любого человеческого существа, независимо от генетических характеристик со ссылкой на многочисленные международные документы. Он отметил, что свобода научных исследований, предусмотренная ст. 15 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах, может быть ограничена в целях общего благосостояния в демократическом обществе. В отношении эмбрионов эти ограничения обусловлены терапевтическими целями лечения или исключением возникновения у будущего ребенка генетически наследуемых пороков и болезней. Он в целом прекрасно обосновал, что научные исследования по извлечению из эмбрионов стволовых клеток с целью изучения их особенностей развития нарушают уважение человеческого достоинства.

 

Мое Особое мнение посвящено праву эмбриона на жизнь. Кроме международных документов я упомянул общеевропейскую инициативу "Один из нас" (это сказано об эмбрионе), которую поддержали миллионы граждан Европейского союза, положительно восприняли органы ЕС, но Европейский суд по правам человека до сих пор продолжает хранить молчание по этому вопросу. Судья Пинто де Альбукерке высказал мнение, что Суд не выполняет в данном случае возложенную на него функцию по защите фундаментальных прав и свобод. Я высказался в несколько ином ключе: в вопросе определения фундаментальных прав и формирования общечеловеческих ценностей Суд не должен ждать консенсуса, в этом должна заключаться его лидирующая роль в международном сообществе. А он отстает даже тогда, когда общественное мнение уже сложилось.

 

Межамериканская конвенция по правам человека признает право на жизнь с момента зачатия. Я немного покритиковал мнение Межамериканского суда по правам человека, который в деле Мурилло сделал вывод, что в отношении эмбриона, полученного искусственным путем, право на жизнь возникает с момента его имплантации будущей матери. Однако, поскольку право на жизнь носит абсолютный характер, этот момент не должен быть ограничен никакими условностями. Я не стал говорить это в Особом мнении, но для статьи такая идея подходит: я не исключаю появления в будущем технологий, позволяющих вырастить ребенка в пробирке вне матери до момента полного развития.

 

Также прозвучали идеи, ранее высказанные в данной статье, о правовой защите донорства (заявительница отказалась от имплантации, поэтому может выступать в качестве донора для других людей, страдающих бесплодием), о возможном принятии иных решений по предыдущим делам, упомянутым в данной статье, если бы уважалось право эмбриона на жизнь.

 

Что касается научных исследований, то установленные ограничения не могут остановить прогресс науки, который развивается по другому направлению, не нарушающему человеческого достоинства, моральных и этических принципов. Современные тенденции заключаются, например, в производстве стволовых (мультипотентных) клеток путем преобразования обычных здоровых клеток человеческого организма, а также в долговечном сохранении жизненного потенциала эмбрионов и расширении системы донорства при отказе от имплантации. И еще одна мысль мне показалась привлекательной (и соответствующей основной мысли данной статьи): достижения биомедицины расширяют наше представление о формах и об условиях человеческого существования, поэтому правовое признание права эмбриона на жизнь является простой констатацией факта, для которой не существует объективных препятствий.

 

Судьи Касадеваль, Зиемеле, Пауэр-Форд, Гаэтано и Юдкивская в своем коллективном Особом мнении остро отреагировали на позицию большинства о том, что связь между эмбрионом и человеком проявляется в том, что эмбрион содержит его генетический материал и является неотъемлемой частью генетического материала биологической идентичности человека (п. 158 Постановления). Иронизируя, эту сентенцию Суда они назвали далеко идущей идеей и отметили, что эмбрион не может быть уподоблен неотъемлемой биологической или иной части кого-либо, поскольку эмбрион является самостоятельным лицом, находящимся на самой ранней стадии человеческого развития, достойным уважения человеческого достоинства при любых обстоятельствах.

 

Наконец, судья Шайо обратил внимание на то, что заявительница руководствовалась скорее благими намерениями - передать эмбрионов для исследований, которые имеют важное значение для охраны здоровья и спасения будущих жизней, чем намерением лишить их жизненного потенциала. В то же время законодатель не предусмотрел четких процедур, позволяющих ясно определить будущее эмбрионов. Судья Шайо верно отмечает нерешенность проблемы донорства как свободного волеизъявления лица, требующего уважения к его личному выбору и его права на личную жизнь. Однако, по моему мнению, после предоставления гамет (мужских и женских), из которых потом получаются эмбрионы, отказ от донорства становится запоздалым, если учесть абсолютное право эмбриона на сохранение жизненного потенциала. Таким образом, на этапе получения эмбриона донорство становится безотзывным (или автоматическим). В данн