Трансграничный эффект банкротства: институт специального банкротного признания в зарубежном праве и международных стандартах (часть 2)
Статья представляет собой вторую часть исследования, посвященного проблематике трансграничного эффекта банкротства. Раскрываются различные модели и особенности специального банкротного признания, используемые в зарубежном праве, а также в международно-правовой модели, разработанной ЮНСИТРАЛ в Типовом законе о трансграничной несостоятельности. Автор выделяет два вектора в развитии специального банкротного признания. Первый - признание иностранного банкротного производства per se без пролонгации его эффекта на территорию признающего государства, но с предоставлением последним мер содействия иностранному банкротству. Второй - признание производства per se с распространением его эффекта на территорию признающего государства, но с определенными ограничениями, например с изъятиями по применимому праву из lex concurusus. И в первом, и во втором случае эффект иностранного банкротства может быть ограничен открытием местного коллективного производства при наличии необходимого юрисдикционного критерия. В России институт специального банкротного признания не создан и при этом российские инструменты процессуального признания не позволяют эффективно разграничивать основное производство и вторичное (неосновное), чтобы признавать их в разном качестве и обеспечивать для них разные правовые последствия, а также не предполагают адекватных механизмов контроля и содействия в отношении иностранного банкротного производства.
Ключевые слова: трансграничное банкротство, трансграничная несостоятельность, признание иностранных банкротств, модифицированный универсализм, основное производство, вторичное производство, неосновное производство, специальное банкротное признание, ЮНСИТРАЛ, трансграничный эффект банкротства, lex concursus, центр основных интересов должника, COMI, истеблишмент.
The article is the second part of the study devoted to the problems of the cross-border effect of bankruptcy. The article reveals various models and features of insolvency-specific recognition used in foreign law, as well as in the international standards developed by UNCITRAL in the Model Law on cross-border insolvency. The author identifies two main vectors in the development of insolvency-specific recognition: the first is the recognition of foreign insolvency proceeding per se without extension of its effect on the territory of the recognising state, but with the providing of assistance and relief by the latter. The second is the recognition of foreign insolvency proceeding per se with the extension of its effect to the territory of the recognising State, but with exclusions from the lex concurusus in applicable law. At the same time, in both the first and second cases, the effect of foreign bankruptcy may be limited to the opening of local collective proceedings if the necessary jurisdictional criterion is available. The author states that the insolvency-specific recognition has not been established in Russia, and at the same time, Russian instruments of procedural recognition do not allow for an effective differentiation of main and secondary (non-main) proceedings in order to recognise them in different qualities and provide them with different legal consequences, and also do not imply adequate mechanisms of control and assistance in relation to foreign insolvency proceeding.
Key words: cross-border bankruptcy, cross-border insolvency, recognition of foreign bankruptcies, modified universalism, main proceeding, secondary proceeding, non-main proceeding, insolvency-specific recognition, UNCITRAL, cross-border effect of bankruptcy, lex concursus, center of main interests of the debtor, COMI, establishment.
Введение
Настоящая статья является второй частью работы о трансграничном эффекте банкротства. Одна из острых проблем сферы трансграничной несостоятельности - вопрос о том, как и каким образом правовые последствия банкротного производства, открытого в одном правопорядке, могут распространяться на территорию другого, где есть активы и кредиторы должника. В первой части был затронут вопрос об интересах признающего государства и его кредиторов. Также был проанализирован модифицированный универсализм, суть которого заключается в том, что в отношении должника могут быть открыты как основное производство (по центру основных интересов), так и неосновные или вторичные (например, по истеблишменту должника). Возможность открытия различных в своем качестве банкротных производств существенно влияет на механизмы их признания: требуются специальные механизмы их дифференциации и координации. Были раскрыты фактическое, основное и процессуальное признание, а также обозначен вектор на развитие специального банкротного признания, где отдельно признается производство per se и отдельно оценивается его эффект и последствия. В этой части будут рассмотрены особенности специального банкротного признания, сложившиеся в национальных правопорядках и в международных стандартах. Особое внимание будет уделено модели ЮНСИТРАЛ, внедренной во множестве юрисдикций. В завершение будут обозначены лакуны в российском праве, не позволяющие эффективным образом решать вопрос о трансграничном эффекте банкротства.
1. Особенности специального банкротного признания (insolvency-specific recognition)
1.1. Специальное банкротное признание (insolvency-specific recognition): примеры в национальном и международном праве
Как уже было отмечено в предыдущей части, варианты признания иностранных банкротных производств и оценки их эффекта и последствий разнообразны и различаются от правопорядка к правопорядку. С. Ворбургер полагает, что эффект банкротства определяется на основании применимого права, соответственно, в этом специальное банкротное признание уподобляется материально-правовому <1>. Но видится, что это также очень узкий подход.
--------------------------------
<1> Vorburger S.C. International Arbitration and Cross-Border Insolvency: Comparative Perspectives. Netherlands, 2014. P. 20.
Можно выделить несколько вариантов такого специального банкротного признания с использованием инструментов, контролирующих последствия и эффект иностранной процедуры в той или иной мере. При первом приближении они делятся на следующие группы: 1) признание производства per se без пролонгации его эффекта, но с использованием мер содействия, предоставляемых по праву lex recognitionis; 2) признание производства per se с распространением эффекта производства, но или с определенными условиями ("под условием"), или с изъятиями по применимому праву из lex concurusus, или с проверкой на соответствие lex concurusus праву lex recognitionis. Не исключены и иные варианты.
Примерами из первой группы могут быть следующие варианты. Признание судебного акта о полномочиях администратора с последующим судебным содействием (court assistance) иностранному банкротному производству. Такой подход используется в рамках common law в Великобритании для признания судебных актов, не подпадающих под иные инструменты в сфере трансграничных банкротств <2>, в том числе и под известный Закон о трансграничной несостоятельности (Cross-border Insolvency Regulation, CBIR) 2006 года <3>, которым был инкорпорирован Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 года (далее - ТЗ ТГН-1997).
--------------------------------
<2> См.: Moss G., Fletcher I., Isaacs S. The EU Regulation On Insolvency Proceedings. 3d ed. Oxford, 2016. Para. 5.09 - 5.17. P. 99 - 100.
<3> Доступен на сайте законодательных актов Великобритании.
Суть подхода заключается в признании полномочий администратора действовать от имени должника <4>, что предполагает возможность управления движимым имуществом <5>, с последующим оказанием признающим судом правовой помощи (судебного содействия). Основными видами судебного содействия выступают: 1) мораторий на индивидуальные иски и исполнительные производства со стороны третьих лиц в отношении активов должника, а также связанное с мораторием дополнительное содействие; 2) получение информации об активах и кредиторах в стране признания; 3) открытие вспомогательного местного производства.
--------------------------------
<4> См.: Moss G., Fletcher I., Isaacs S. Op. cit. P. 100 - 102.
<5> Примером недавнего применения инструментария common law может выступать известное дело о банкротстве г-на Беджамова, производство в отношении которого было возбуждено в России ни по COMI, ни по истеблишменту, в связи с чем не подпадало под признаваемые в порядке CBIR. См.: Kireeva v. Bedzhamov [2022] EWCA Civ. 35 (21 January 2022).
Во всех этих случаях судебного содействия применяется отечественное право страны признания, а не последствия иностранного банкротства <6>. При этом полномочия администратора признаются, только если производство было возбуждено в надлежащей юрисдикции (инкорпорация для компаний и домицилий для физических лиц с соблюдением иных критериев юрисдикции in personam).
--------------------------------
<6> См.: Moss G., Fletcher I., Isaacs S. Op. cit. Para. 5.27 - 5.64. P. 104 - 115.
Примечательно, что судебные акты, касающиеся вынесения запретительных мер в отношении третьих лиц рассматриваются как судебные акты in rem, а значит, могут признаваться, только если суд, их вынесший, обладал надлежащей юрисдикцией <7>. В свою очередь, юрисдикция будет надлежащей в стране места нахождения имущества (rei sitae) <8>.
--------------------------------
<7> Эти положения признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений обозначены в авторитетном доктринальном труде Dicey, Morris & Collins on the Conflict of Laws и вместе с иными аналогичными называются "правила Dicey" в отношении экзекватур (цит. по: Moss G., Fletcher I., Isaacs S. Op. cit. P. 103).
<8> См.: Moss G., Fletcher I., Isaacs S. Op. cit. Para. 5.18 - 5.26. P. 102 - 104.
Как частный случай предыдущего варианта - возможно признание иностранного производства с открытием вторичного или вспомогательного производства. Так, например, австрийский эксперт В. Бушеггер (W. Buchegger) отмечает: "[Австрийское] законодательство предусматривает специальные процедуры в форме вторичных и вспомогательных процедур, где применяется lex fori recognitionis. Таковые с разной степенью интенсивности служат целям иностранных (основных) процедур банкротства, защищая при этом интересы государства признающего" <9>.
--------------------------------
<9> Buchegger W., Markowetz K. Insolvenzrecht. Wien, 2010. P. 280.
Английский суд тоже допускает вспомогательное производство, при этом может признать ликвидационное производство в Великобритании в качестве вспомогательного по отношению к иностранному производству, но только если последнее осуществляется в месте инкорпорации компании. Полномочия английского ликвидатора будут ограничены сбором активов в Англии; погашением задолженностей перед обеспеченными и привилегированными кредиторами (paying off preferential and secured creditors) с последующим переводом любых оставшихся активов в основное (главное) производство <10>.
--------------------------------
<10> См.: McCormack G. National Report for England // Faber D., Vermunt N., Kilborn J., Richter T. (eds.) Commencement of Insolvency Proceedings. Oxford University Press, 2012. P. 253.
Примерами специального банкротного признания второй группы может быть признание "под условием", где допускается высокая судейская дискреция в части установления условий признания эффекта иностранного судебного акта. Здесь можно назвать известное дело Cavell <11>, в котором канадский суд признал нефинальный <12> судебный акт английского суда в отношении проведения собрания по утверждению схемы урегулирования задолженности (scheme of arrangement, далее - схема). Апелляционный суд Онтарио постановил, что судебный приказ суда Великобритании (1) "несомненно, ясен и определенен", (2) представляет "небольшой риск несправедливости" и (3) имеет "небольшой риск подрыва общественного доверия, если процедура, инициированная приказом Великобритании, будет изменена после ее признания судом Онтарио". Суд посчитал, что цель традиционного требования об окончательности была достигнута <13>. Но - и это очень важно - суд первой инстанции при признании сформулировал дополнительные условия признания: i) судья, утверждающий схему, должен провести оценку активов на основе канадских правил, применимых к оценке; (ii) сохраняется право на судебную апелляцию, если судье, утверждающему схему, не удастся применить канадские правила; (iii) администратор и судья, утверждающий схему, должны действовать добросовестно и справедливо относиться к канадским кредиторам <14>. И эти условия не были изменены апелляционным судом. Таким образом, суд обеспечил баланс между интересами иностранной процедуры урегулирования задолженности и интересами отечественных кредиторов. Можно сказать, что в этом случае суд использовал тонкие настройки: суд не применял оговорку о публичном порядке, а риски возможного негативного воздействия на кредиторов признающего правопорядка при признании иностранного судебного акта о проведении схемы были компенсированы специальными условиями признания.
--------------------------------
<11> Важно обратить внимание на то, что производства по утверждению scheme of arrangement не во всех странах рассматриваются как банкротное, равно как и сами судебные акты об утверждении scheme of arrangement также не всегда рассматриваются как вынесенные по делу о банкротстве. В США используют для их признания главу 15 Кодекса о банкротстве США (инкорпорированный ТЗ ТГН-1997) и банкротный режим признания. В ЕС, пока Великобритания не вышла из Союза, к scheme of arrangement применялся Регламент Брюссель I и общегражданский режим признания. На текущем этапе рассматриваются вопросы о применении материального признания к таким утвержденным судом схемам реструктуризации задолженности (см. подробнее: What Is An Insolvency Proceeding? European Corporate Governance Institute (ECGI) - Law Working Paper. 2016. No. 335/2016).
<12> Можно обратить внимание, что дело Cavell приводится в российских публикациях как пример признания нефинального иностранного судебного решения в обоснование позиции допустимости такого признания (см., напр.: Собина Л.Ю. Признание иностранных банкротств в международном частном праве. М., 2012). Но видится, что в этой риторике важно обратить внимание на особенности состоявшегося признания "под условием".
<13> Cavell Insurance Company Limited (re) (may 23, 2006). URL: https://www.ontariocourts.ca/decisions/2006/may/C43657.htm (дата обращения 21.08.2022).
<14> Cavell Insurance Co. (Bankruptcy), Re, 2005 CanLII 4094 (ONSC). Para 17 - 18. Текст судебного акта доступен на сайте суда Онтарио.
Далее вторая группа специального банкротного признания включает в себя признание производства и распространение его эффекта, но с изъятиями по применимому праву. Например, Северная конвенция 1933 года <15>, применимая к внутрисеверным (inter-nordic) банкротствам между Исландией, Норвегией и не участвующей в Регламенте ЕС о производствах по делам о банкротстве N 2015/848 (далее - Регламент ЕС N 2015/848) Данией, предусматривает автоматическое признание производств из стран-участниц, не допуская при этом местных дополнительных производств. Но Конвенция одновременно предлагает обширный перечень изъятий из lex fori concursus, т.е. устанавливает круг прав, подчиняющихся праву lex rei sitae <16>. Помимо традиционных исключений из lex concursus, известных многим моделям регулирования трансграничных банкротств, например таких, как права на недвижимое имущество, здесь примечателен вопрос об очередности удовлетворения требований кредиторов, который также приобрел характер исключения из lex concursus. "Когда имущество находится в стране, отличной от той, в которой проводится разбирательство, тогда право места, где находится имущество на момент начала разбирательства, регулирует вопрос о том, имеет ли требование приоритет для выплаты из стоимости этого конкретного имущества" <17>. По сути, речь идет о сложной системе очередности удовлетворения требований кредиторов, построенной на основе как lex conrcusus, так и права lex rei situs. Таким образом, трансграничный эффект процедуры и ее универсальное признание в действительности ограничиваются (балансируются) правилом, предусматривающим применение закона о местонахождении актива (lex rei sitae) <18>.
--------------------------------
<15> Конвенция между Данией, Финляндией, Исландией, Норвегией и Швецией, касающаяся банкротства, от 07.11.1933, заключенная в Копенгагене (Северная конвенция по вопросам банкротства) с Протоколами 1977 года и 1982 года (League of Nations. Treaty Series. 1933. N 3574. P. 133 - 139).
Текст доступен в издании: Wessels B. Cross-border Insolvency Law: International Instruments and Commentary. Netherlands, 2007. P. 761 - 770.
<16> См. подробнее: Parment C.H. The Nordic Bankruptcy Convention - An Introduction.
<17> В нормах Конвенции и в Протоколах к ней детализированы вопросы об очередности удовлетворения требований налоговых органов и т.д. См. подробнее анализ: Philip A. The Scandinavian Conventions On Private International Law. Leyden, 1958. P. 323.
<18> На эту особенность обращает внимание ЮНСИТРАЛ в пояснительных документах к разрабатываемому на текущем этапе документу по вопросам определения применимого права в банкротствах. См. подробнее: International Colloquium On Applicable Law In Insolvency Proceedings (Vienna, 11 December 2020).
Аналогичным образом спектр исключений из lex concursus применяется и в известной европейской модели регулирования трансграничных банкротств, основанной на Регламенте ЕС N 2015/848. Модель ЕС предусматривает автоматическое признание открытых по COMI <19> банкротных производств (основных производств). Но такой универсалистский эффект балансируется, во-первых, как мы уже отмечали, правом открытия вторичных локальных производств, а во-вторых, что важно в контексте рассматриваемого вопроса, изъятиями по применимому праву. Lex concursus предполагает сетку исключений, означающую, что на определенные правоотношения последствия банкротного права не распространяются <20>. Классическими примерами выступают права in rem <21>, права из трудовых правоотношений <22> и др.
--------------------------------
<19> Центр основных интересов должника (center of main interests of the debtor - COMI).
<20> Пункты 66 - 72 Преамбулы Регламента ЕС N 2015/848.
<21> Пункт 66 Регламента ЕС N 2015/848 предусматривает: основание, действительность и объем вещных прав (прав in rem), как правило, должны определяться в соответствии с lex situs и не должны зависеть от открытия производства по делу о несостоятельности.
<22> Пункт 72 Регламента ЕС N 2015/848 гласит: эффект производства по делу о несостоятельности в отношении продолжения или прекращения трудовых отношений, а также в отношении прав и обязанностей всех сторон трудового договора должны определяться законодательством, применимым к соответствующему трудовому соглашению на основании общих коллизионных норм. Подробнее о балансе принципов защиты коллективного производства и социальной защиты см.: Bork R. Principles of Cross-Border Insolvency Law. UK, 2017. P. 168, 219 - 225.
Аналогичный подход встречается и в национальных правопорядках. Так, Германия, в отношении внеевропейских производств допуская признание открытого за рубежом по годному юрисдикционному критерию производства, имеет обширный пул изъятий из lex concursus <23>. Сюда относятся вопросы, касающиеся недвижимого имущества (ст. 336 Insolvenzordnung (немецкий Закон о банкротстве), далее - InsO), трудовых договоров (ст. 337 InsO), зачета (ст. 338 InsO), финансовых рынков (ст. 340 InsO) и ряд других. Они не подпадают под действие законодательства государства - не члена ЕС, где было открыто производство, но регулируются законодательством Германии <24>. Допускается и открытие территориальных производств.
--------------------------------
<23> Insolvency Statute of 5 October 1994 (Federal Law Gazette I page 2866), as last amended by Article 19 of the Act of 20 December 2011 (Federal Law Gazette I page 2854) (Insolvenzordnung). Текст документа доступен на сайте Министерства юстиции Германии. В аналитике подробнее см.: Paulus C.G., Berberich M. National Report for Germany // Faber D., Vermunt N., Kilborn J., Richter T. (eds.) Op. cit. P. 329.
<24> Paulus C.G., Berberich M. Op. cit. P. 329.
Таким образом, lex fori concursus как коллизионная норма, которую применяет суд, рассматривающий дело о банкротстве, тоже влияет на последствия признания эффекта банкротства. Как правило, из lex fori concursus есть исключения, суть которых - изъятие из принципа универсализма в пользу защиты иных ценностей (предсказуемости оборота, защиты слабой стороны). И если lex fori concursus применяется совместно с вопросом признания, то это уже решение вопроса о трансграничном эффекте банкротного права и его распространении на территорию иного государства.
Если в международном договоре или в акте наднационального права, как, например, в ЕС, существует единообразный подход к коллизионному регулированию банкротств всех стран-участниц и при этом также согласован общий единообразный режим признания, то это предопределяет одинаковую оценку эффекта банкротного производства и распространения lex concursus на территорию иного государства. Таким образом, и на стадии признания производства эффект банкротства также может оценивается с учетом изъятий из lex concursus. Если нет унификации коллизионной привязки, то эффект банкротства может определяться по коллизионному праву lex recognitionis, где будут предусмотрены исключения из lex concursus. Не исключено и совместное применение коллизионного права lex concursus (пределы распространения и охват правоотношений с точки зрения страны банкротства), и коллизионного права lex recognitionis (пределы, допустимые местным правом).
Признание основного производства с оценкой содержания lex concursus на предмет соответствия lex recognitionis. Примером может быть модель, использованная в австрийском праве для внеевропейских банкротств, где, по свидетельству В. Бушеггера, признание иностранного судебного акта об открытии производства и его последствий возможно, если центр основных интересов должника находится за границей (обратим внимание на оценку юрисдикционного критерия для признания), а процедура банкротства за рубежом сопоставима с австрийской по своим основам <25>, при этом "строгих критериев сопоставимости нет, но, в частности, необходимо обеспечить, чтобы австрийские кредиторы не были в невыгодном положении по отношению к иностранным (здесь и далее в цитатах курсив наш. - Е.М.)" <26>. Важно, что предусмотрены исключения из lex concursus и право кредиторов открыть местное производство, ограничивающее эффект иностранного производства.
--------------------------------
<25> Buchegger W., Markowetz K. Op. cit. P. 278.
<26> Федеральный закон о праве международных банкротств 2003 г. Bundesgesetz das Internationale Insolvenz-recht - IIRG, BGBl I 2003/36 IIRG, BGBl I 2003/36. Параграф 240. Текст документа в составе законодательства о банкротстве доступен на сайте официальной правовой информации Австрийской Республики.
Отметим, что во всех случаях оценки эффекта иностранного производства при признании сохраняется право на применение оговорки о публичном порядке: возможные условия признания, ограничения, предоставляемая правовая помощь не заменяют собой тест на соответствие публичному порядку.
Как отмечает Р. Борк, "признание иностранного производства не означает простого проставления штампа", "признание... открывает двери для национальных судов осуществлять контроль за иностранным производством с нуля (с чистого листа)", что означает проверку по крайней мере того, являются ли оно процедурно справедливым и не противоречит ли оно внутренним законам или публичному порядку <27>.
--------------------------------
<27> Bork R. Op. cit. P. 54.
Обозначенные примеры - не исчерпывающий перечень подходов государств к оценке эффекта и последствий иностранного производства при его признании <28>.
--------------------------------
<28> Полная систематизация и анализ способов специального банкротного признания (insolvency-specific recognition) остаются за рамками предмета и задач данной статьи. Здесь приводятся лишь примеры, призванные подчеркнуть особый метод и характер банкротного признания, отличающий его от ординарного процессуального.
Таким образом, варианты специального банкротного признания, где признается производство per se и отдельно оцениваются его эффект и последствия, весьма разнообразны. Можно обнаружить следующие подходы к оценке эффекта иностранного банкротства: 1) признание производства per se и использование мер содействия по праву lex recognitionis, когда последствия иностранной процедуры замещаются мерами содействия иностранному банкротству или вторичным производством; 2) признание производства per se и распространение его эффекта, но с определенными условиями или с изъятиями по применимому праву из lex concurusus.
Важно, что в любом случае решение вопроса об эффекте иностранного банкротства со стороны признающего суда предполагает, помимо содействия трансграничному эффекту коллективной процедуры, применение инструментов ее ограничения и контроля. Это позволяет уйти от пассивного универсализма и распространения иностранного процессуального и материального lex concursus без контроля и ограничений со стороны lex recognitionis.
1.2. Международные стандарты специального банкротного признания (insolvency-specific recognition)
Идеи модифицированного универсализма и специального банкротного признания нашли свое выражение в европейской модели регулирования трансграничных банкротств и типовой модели ЮНСИТРАЛ. Обратим внимание на эти документы, так как они формируют широко применимые международные стандарты для своей области.
В ЕС в рамках интеграции и высокой степени доверия государств признаются последствия открытого производства автоматически, без проведения специальных процедур <29>. В п. 65 Преамбулы Регламента ЕС N 2015/848 указано: автоматическое признание означает, что эффекты, приписываемые производству законодательством государства-члена, в котором оно было открыто, распространяются на все другие государства-члены. Кроме того, признаются и вынесенные судами по делу о банкротстве обеспечительные меры <30>. Можно сказать, что в ЕС трансграничный эффект банкротства построен не по модели "признания", а по модели "продления" (extension) производства <31>. Ограничение трансграничного эффекта и баланс интересов коллективного производства и интересов признающего государства достигаются посредством иных мер: во-первых, системой ограничений в части применимого права (исключений из lex concursus), во-вторых, открытием вторичных производств. Модель ЕС интересна тем, что она как реализованная в интеграционном объединении, возможно, демонстрирует тот предельный шаг, который государства готовы сделать в сторону универсализма. Важно, что и в ЕС не используется ничем не сбалансированный пассивный универсализм.
--------------------------------
<29> При соблюдении ряда условий - подпадание производства в перечень видов производств, перечисленных в приложении к Регламенту ЕС, возбуждение такого производства по месту нахождения COMI должника, непротиворечие публичному порядку.
<30> Пункт 36 Преамбулы, ст. (1) 32 Регламента ЕС N 2015/848 - с учетом взаимодействия между основным и вторичным производством.
<31> О концепции "продления" говорится в известном документе - Докладе Виргоса и Шмита (Virgos & Schmit Report), разработчиков Конвенции о производствах по делам о несостоятельности, не вступившей в силу, но положенной в основу первой версии Регламента ЕС N 1346/2000. Доклад Виргоса и Шмита рассматривается как один из авторитетных комментариев к положениям Регламента, который совпадает концептуально и текстуально с Конвенцией (Virgos & Schmit Report on the Convention on Insolvency Proceeding // Moss G., Fletcher I., Isaacs S. Op. cit. P. 564). См. также о концепции "продления": Bork R. Op. cit. P. 59).
Для трансграничного признания банкротных производств из "чужих" стран - из тех, с кем нет интеграционного объединения - используется иной подход: разрешительная модель признания. Международный стандарт специального банкротного признания, основанный на ТЗ ТГН-1997, с одной стороны, обобщает (так он был создан), а с другой стороны, формирует (в силу активного применения инкорпорировавшими его странами) ту специфику национально-правового банкротного признания, о которой шла речь ранее. Разрешительный подход специального банкротного признания по модели ЮНСИТРАЛ обусловлен тем, что он рассчитан на применение не внутри интеграционных объединений с предполагаемым достаточно высоким уровнем доверия правовых систем, а на применение к внешним банкротствам из любых третьих стран. В такой ситуации очень важны меры контроля в отношении последствий зарубежного банкротства. В самом кратком виде можно назвать следующие особенности модели ЮНСИТРАЛ.
1. Иностранное производство может получить признание, если оно было возбуждено на основе соответствующих критериев юрисдикции: как основное производство, если оно было инициировано по месту нахождения COMI должника, или как вторичное производство, если оно, соответственно, было начато по месту истеблишмента <32> должника. Данное условие имеет принципиальное значение, поскольку оно предполагает проверку судом государства, где испрашивается признание, компетенции суда страны места банкротства, т.е. по сути проверку юрисдикционного критерия, на основании которого иностранный суд открыл банкротное дело. Можно обратить внимание на то, что обширная практика по применению стандарта COMI, например, в Великобритании, в США, в Сингапуре и других странах <33> в действительности складывалась не на стадии открытия производства по делу (оно могло возбуждаться по иным критериям, предусмотренным в местном праве), а на стадии признания, когда признающий суд оценивал, был ли COMI должника в стране открытого производства.
--------------------------------
<32> От англ. establishment - "предприятие" - любое место операций, в котором должник осуществляет не носящую временного характера экономическую деятельность, охватывающую людей, товары, услуги.
<33> Практика представлена в базе судебной практики ЮНСИТРАЛ Case Law on UNCITRAL Texts (CLOUT), доступна на странице базы CLOUT на сайте ЮНСИТРАЛ.
2. Специальное банкротное признание по модели ЮНСИТРАЛ основано на двухступенчатой конструкции, где первая ступень - это признание производства per se (предполагает упрощенный порядок), а вторая ступень - оказание правовой помощи иностранному производству со стороны признающего суда (предполагает более сложный порядок). Это похоже в некотором смысле на национальную модель "признание + содействие", но есть принципиальная разница - после первого этапа при признании основного производства уже наступают правовые последствия признания, так называемые обязательные последствия <34> (или автоматические последствия, автоматическое содействие - automatic assistance <35>). Суть их в том, что они вводят мораторий на индивидуальные действия кредиторов в отношении активов должника и основная их направленность - защита активов должника, но не распространение всех последствий иностранного банкротства на территорию признающего государства. Здесь усматривается очень важная особенность международного стандарта признания производства - при признании основного производства наступают заранее определенные, унифицированные для стран, использующих модель ЮНСИТРАЛ, ограниченные по своему характеру и воздействию последствия. И они предусмотрены не иностранным правом места банкротства, не правом страны признания, а самим документом о признании (ТЗ ТГН-1997 при его инкорпорации в национальное право). По сути, мораторий на индивидуальные действия на территории государства места признания стал универсальным стандартом обязательного последствия основного производства. Таким образом, те последствия, что в ряде юрисдикций могли рассматриваться как атрибут дискреционного содействия со стороны признающего суда, в модели ЮНСИТРАЛ переходят из зоны дискреции в зону императива.
--------------------------------
<34> К таким основным обязательным последствиям ст. 20 ТЗ ТГН-1997 относит следующий пул мероприятий: a) приостанавливается возбуждение или продолжение производства в отношении индивидуальных исков или индивидуальных процессуальных действий, касающихся активов, прав, обязательств или ответственности должника; b) приостанавливается производство исполнительных действий в отношении активов должника; c) приостанавливается действие права на передачу, обременение или отчуждение иным образом любых активов должника.
<35> Dawson A.B. Modularity in Cross-Border Insolvency // Chicago-Kent Law Review. 2018. Vol. 93. Iss. 3. P. 685.
Примечательно, что ряд стран при инкорпорации модели ЮНСИТРАЛ в национальное право отказались от обязательного характера даже таких ограниченных по своему характеру последствий для признанного основного производства. К примеру, Южная Корея <36>, Япония <37> не предусматривают автоматического обязательного моратория на индивидуальные действия кредиторов в результате признания иностранного производства. В Южной Корее кредиторы могут предъявить свои требования к имуществу должника, а должник может погасить свои долги перед любым кредитором как после, так и до признания иностранной процедуры несостоятельности <38>.
--------------------------------
<36> Rim Chiyong. Report on South Korea. In: Chan Ho L (ed.). Cross-Border Insolvency: A Commentary on the UNCITRAL Model Law. Fourth edition. Vol. 1. Surrey, 2017. P. 586 - 587; Oh S., Song H. National Report for the Republic of Korea (South Korea) // Faber D., Vermunt N., Kilborn J., Richter T. (eds.) Op. cit. P. 593.
<37> Shin-Ichiro A. Report on Japan // Chan Ho L (ed.). Op. cit. P. 327.
<38> Oh S., Song H. Op. cit. P. 593.
3. Если требуется обеспечение трансграничного эффекта в отношении иных последствий банкротного производства (например, в части доступа к зарубежным активам и получения администратором права на управление активами должника в иностранном правопорядке, получения информации и т.д. <39>), то эти правовые последствия могут рассматриваться в качестве дополнительных, могут быть предоставлены после <40> признания, причем как основного, так и вторичного производств, и обеспечиваются посредством оказания признающим судом дополнительного содействия (additional relief или discretionary assistance) иностранному производству - оказания правовой помощи (ст. 21 ТЗ ТГН-1997). Это та самая вторая ступень признания.
--------------------------------
<39> К дополнительному содействию (additional relief) в соответствии со ст. 21 ТЗ ТГН-1997 относятся запрос о передаче активов под управление иностранного представителя, предоставление иностранному администратору права на реализацию активов, запрос о предоставлении информации и получении доказательств об активах должника, любое иное дополнительное содействие, доступное по праву признающего государства.
<40> Важно, что существует и возможность принятия предварительных мер (срочных мер) содействия иностранному производству, необходимых до признания основного производства. Они предоставляются на тех же условиях, что и дополнительные меры содействия (ст. 19 ТЗ ТГН-1997).
При этом важно обратить внимание на то, что такое дополнительное содействие оказывается на основе иных условий, отличных от первой ступени признания (ст. 22 ТЗ ТГН-1997): 1) содействие - это право суда, т.е. зона дискреции, а не императива в сравнении с обязательными последствиями признания; 2) признающий суд может ограничить оказание дополнительного содействия любыми условиями, которые он сочтет целесообразными; 3) суд может изменить или прекратить предоставленные меры содействия; 4) суд при назначении мер дополнительного содействия должен убедиться в том, что интересы кредиторов и других заинтересованных лиц, включая должника, надлежащим образом защищены (концепция адекватной защиты прав кредиторов и заинтересованных лиц, ранее в некоторых из наших публикаций они были названы "правила защиты" <41>).
--------------------------------
<41> См. подробнее: Мохова Е.В. Глобализация трансграничных банкротств в России: опыт движения на запад и перспективы развития в евразийском направлении // Закон. 2017. N 5. С. 124 - 137.
Аналогичное правило предусмотрено и в отношении такой меры содействия, как поручение иностранному представителю распределить активы должника, находящиеся в государстве признания: это возможно при условии, если суд убедится в том, что интересы кредиторов в признающем государстве надлежащим образом защищены (п. 2 ст. 21 ТЗ ТГН-1997). Обратим внимание на то, что дополнительное содействие осуществляется обычно по праву признающего государства, а не по праву государства, чье производство было признано. Существует дискуссия о допустимости применения иностранного банкротного права при признании иностранного банкротства в странах, использующих модель ЮНСИТРАЛ <42>. В любом случае это содействие находится в зоне дискреции признающего суда, что обеспечивает баланс интересов коллективного производства и местных кредиторов, сохраняет контроль при признании за соблюдением интересов последних.
--------------------------------
<42> См. на примере Великобритании: Chan Ho L. Op. cit. P. 263 - 269.
Важно, что нет препятствий для изменения или прекращения признания, если доказано, что основания для его предоставления полностью или частично отсутствовали или перестали существовать (п. 4 ст. 17 ТЗ ТГН-1997). Таким образом, признание иностранного производства обратимо, наступившие последствия могут быть прекращены по решению признающего суда.
Наконец, любые меры, запрашиваемые в рамках модели ЮНСИТРАЛ (как на первой ступени признания самого производства, так и на второй ступени при запросе дополнительного содействия), могут быть заблокированы признающим судом при противоречии публичному порядку признающего государства (ст. 6).
Итак, специальное банкротное признание по модели ЮНСИТРАЛ построено также по двухступенчатой системе, но прошедшей своего рода "модернизацию". В таком виде ТЗ ТГН-1997 оформляет институт признания иностранного банкротного производства как рекомендуемый международный стандарт. Это специальный инструмент, обособленный и отличающийся от процессуального признания иностранных судебных решений по объектам, механизмам, последствиям. Объектом процессуального признания выступает судебный акт, в то время как специального банкротного признания по модели ЮНСИТРАЛ - производство per se, где судебный акт о его открытии выступает доказательством существования производства. Последствия процессуального признания - придание эффекта тому определению прав и обязанностей, которое было вынесено судом происхождения судебного акта.
Последствия специального банкротного признания зависят от вида производства (основное или неосновное), этапа признания (производство per se или дополнительное содействие), могут быть обязательными или дополнительными. При этом признающий правопорядок сохраняет высокую степень контроля за эффектом иностранного производства.
В силу достаточно широкого применения, в том числе в странах, где ранее, до обострения геополитической обстановки 2022 года, признавались и российские банкротства - в Великобритании <43>, США <44> и др., - ТЗ ТГН-1997 создает современный "язык" (категории и механизмы) трансграничной несостоятельности, на котором коммуницируют эксперты. Важно, что юридическое значение термина "признание банкротства" (или "признание судебного акта об открытии производства") в странах, инкорпорировавших модель ЮНСИТРАЛ, существенно отличается от аналогичного в России.
--------------------------------
<43> См., например, признание российского банкротства г-на Дерева. Доступный судебный акт по этому делу: [2021] EWHC 392 (Ch.), [2021] Bus LR 685, [2021] WLR (D) 120.
<44> См., например, признание российского банкротства г-на Пойманова по главе 15 Кодекса о банкротстве США (инкорпорированный ТЗ ТГН-1997). Судебный акт по делу N 17-10516 (MKV) доступен на сайте суда Южного округа Нью-Йорка. URL: http://www.nysb.uscourts.gov/sites/default/files/opinions/272833_70_opinion.pdf (дата обращения: 01.05.2022).
2. Характеристики российского правового ландшафта, влияющие на проблему трансграничного эффекта иностранного банкротства
Сравнивая международно-правовые стандарты и зарубежный опыт регулирования трансграничных банкротств с российскими реалиями, можно отметить следующее.
Во-первых, в России нет дифференциации режимов признания судебных актов об открытии производства по делу о несостоятельности и судебных решений, принятых в связи с делом о банкротстве. Иначе говоря, в России не создан механизм специального банкротного признания по какой бы то ни было модели: ни на уровне международного права, ни на уровне национального права, в том числе не инкорпорирован ТЗ ТГН-1997. Никакого специального инструмента, позволяющего признавать отдельно производство per se и отдельно оценивать его эффект и последствия, просто нет. На практике это приводит к постановке вопроса о применении общегражданского процессуального инструментария к судебным актам, вынесенным в рамках дела о банкротстве, в том числе к судебным актам об открытии производства. И это одна из причин развития российского дискурса вокруг идеи о признании банкротств через институт процессуального признания. Но с учетом всех изложенных обстоятельств видится, что простое процессуальное признание не является адекватным инструментарием для обеспечения трансграничного эффекта банкротства, так как оно не справляется с решением задачи обеспечить баланс между иностранным коллективным производством и интересами признающего государства и его кредиторов.
Во-вторых, в отечественном праве в принципе не закреплено разделение производств на основное и вторичное и не установлены четко критерии их разграничения. В судебной практике встречаются примеры использования критериев юрисдикции основного и вторичного производства, но они во всех случаях касаются прямой юрисдикции российских судов, а не признания иностранного производства. Например, критерий COMI-стандарта был использован в деле N А81-6187/2015 о банкротстве иностранной гражданки Кузнецовой как один из дополнительных доводов в обоснование компетенции российских судов в отношении открытия персональных банкротств иностранцев. Критерии центра тяготения экономических интересов и центра основных интересов должника и его кредиторов использовались Верховным Судом Российской Федерации в цепочке дел о пресечении внутригосударственного "банкротного туризма" в деле N А41-40947/2018 г-на Бажанова (февраль 2019 года), в деле N А63-9583/2018 г-на Чака (март 2019 года), в деле N А12-34933/2017 г-на Р.И. Шамира (июль 2019 года), в деле N А14-17002/2019 г-жи Харченко (март 2021 года) и далее в практике иных судов. Критерий истеблишмента (предприятия) упоминается в деле N А83-6324/2018 компании "Витмет" <45>, но для обоснования юрисдикции по индивидуальному требованию кредитора, а не по вторичному (неосновному) коллективному производству.
--------------------------------
<45> Определение ВС РФ от 08.10.2020 по делу N А83-6324/2018.
Эти наработки судебной практики можно было бы использовать и для института признания, но в России, помимо отсутствия четких критериев дифференциации основных и вторичных производств, нет самого механизма, позволяющего при признании идентифицировать качество производства. Такой механизм предполагает проверку юрисдикции иностранного суда, открывшего производство по делу (вынесшего судебный акт о введении процедуры). В международном гражданском процессе этот инструмент известен как "косвенная международная подсудность". Он широко применяется в иностранном праве, а также в международно-правовых инструментах - в Гаагской конвенции 2019 года, где выступает условием признания <46>, а также в Типовом законе ЮНСИТРАЛ 2018 года, где нарушение косвенной международной подсудности рассматривается как основание для отказа в признании. Но в России в главе 31 АПК РФ нет такого условия для признания, в ст. 244 АПК РФ нет такого основания для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений, п. 6 ст. 1 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <47> (далее - Закон о банкротстве) тем более ничего не говорит по данному вопросу.
--------------------------------
<46> Статья 5 Гаагской конвенции 2019 года.
<47> Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 30.12.2020) "О несостоятельности (банкротстве)".
Лакуна в российском праве приводит к тому, что при обсуждении признания в России судебных актов об открытии банкротных производств вообще не поднимается вопрос о том, какое же производство было открыто за рубежом (основное или вторичное) и может ли вообще данное конкретное иностранное производство претендовать на трансграничный эффект в рассматриваемых обстоятельствах. Если иностранное производство носит вторичный характер, то важны обоснования, почему оно требует признания, на какие активы иностранного должника такое производство претендует и по какой причине.
Проиллюстрировать проблему можно на примере широко известного дела о несостоятельности г-на Кехмана. Российский гражданин был признан банкротом английским судом и получил освобождение от долгов по английскому праву <48>. Российские суды отказали в признании этого судебного решения в России по причине отсутствия специального международного договора по вопросам банкротства, недоказанности принципа взаимности и противоречия публичному порядку. В российских делах <49> речь шла о признании именно иностранного судебного решения (финального по существу поставленного в нем вопроса - судебного приказа о признании Кехмана несостоятельным), а не об определении об открытии производства по делу. Но если предположить, что речь шла бы о признании последствий открытого в Великобритании производства и о необходимости, например, введения моратория на индивидуальные действия кредиторов в России, то адекватная система регламентации трансграничных банкротств на стадии признания производства требовала бы исследования вопроса о том, а какое же производство - основное или вторичное - было открыто за рубежом. И при оценивании юрисдикции английского суда, открывшего производство в отношении г-на Кехмана, напрашивается вывод о том, что иностранное производство было открыто не по COMI должника, поэтому с точки зрения международного стандарта не могло быть признано основным, а выступало исключительно и сугубо территориальным (такое производство, скорее всего, не могло бы быть признано и как неосновное, открытое по истеблишменту должника, а могло попадать в категорию производств из третьих государств, не основных и не вторичных (nor main nor non-main). В этой ситуации его трансграничный эффект усечен. По специальному банкротному признанию неосновное производство даже если и получает признание, то содействие и правовая помощь носят ограниченный характер, эффект указанного банкротства по общему правилу не должен затрагивать активы на территории местного правопорядка. Видится, что в российском праве просто нет инструмента, позволяющего решать подобные вопросы.
--------------------------------
<48> Судебные акты доступны: CIS Arbitration Forum. URL: http://cisarbitration.com/wp-content/uploads/2014/08/UK-High-Court-in-Buncruptcy-Bank-of-Moscow-and-Sberbank-Leasing-v-Vladimir-Kekhman-and-others-Judgment-April-2014.pdf (дата обращения: 21.08.2022); JSC Bank of Moscow v. Kekhman & Ors [2015] EWHC 396 (Ch.) (20 February 2015).
<49> Дело Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области N А56-27115/2016 (о признании иностранного судебного решения по делу о банкротстве), дело Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области N А56-71378/2015 (о персональном банкротстве г-на Кехмана в России).
3. Как закономерное следствие изложенного в России не решены важнейшие вопросы разграничения последствий признания основного и вторичного производств и взаимодействия производств (оказания разного содействия разным иностранным производствам, пересмотра мер содействия и т.д.). Полностью проигнорированы: конкуренция признания производств, например когда сразу два иностранных производства - основное и вторичное - претендуют на признание; координация правовой помощи между основным и вторичным производством, если они оба признаны (такая ситуация вполне может возникать в трансграничной несостоятельности); признание иностранного вторичного производства в ситуации, когда нет основного производства (single non main proceeding); координация между признанным иностранным вторичным производством и отечественным основным производством. Все эти вопросы просто за рамками правового инструментария и осмысления в России. Попытка применения процессуального признания к иностранному судебному акту о введении банкротной процедуры не позволяет эти вопросы решить.
Далее, российское процессуальное признание не знает признания "под условием" (если иностранный суд в контролируемом им иностранном банкротном производстве выполнит ряд условий).
Также наша система не знает признания с ограничением по применимому праву, не имеет обширной и четко установленной в законодательстве сетки исключений из lex concursus <50>, которая бы при признании иностранного производства в целом ограничивала бы его распространение на ряд правоотношений (на обеспечительные интересы залоговых кредиторов, на трудовые правоотношения и т.д.). Иллюстрацией, где могла бы быть использована такая норма, может стать дело N А83-6324/2018 компании "Витмет" <51>, где российский кредитор иностранного должника, находящегося в банкротной процедуре, обратился с индивидуальными исковыми требованиями в российский суд с заявлением о взыскании арендной платы, о расторжении договора аренды и обязании ответчика возвратить истцу находящийся в публичной собственности земельный участок. ВС РФ сформировал позицию, в соответствии с которой у российского суда была эффективная юрисдикция на рассмотрение данного требования кредитора. Попутно суд констатировал, что "при отсутствии специальных международных договоров по вопросам взаимного признания и приведения в исполнение судебных решений по делам о несостоятельности (банкротстве), стороной которых являлась бы Российская Федерация, эти требования не могут быть рассмотрены в юрисдикции иностранного государства, в том числе в рамках иностранного дела о банкротстве". В условиях скудного правового инструментария трансграничной несостоятельности российский суд может защитить интерес отечественного кредитора только радикальным образом - поддержав возможность рассмотрения его требования в индивидуальном иске. Между тем альтернативной нормативной моделью, пока не реализованной в России, могла бы быть, например, немецкая - признание иностранного банкротства, с оговоркой среди прочих о том, что эффект банкротства в отношении договоров, касающихся вещных прав на недвижимость и прав пользования недвижимым имуществом, подчиняется праву страны, где это имущество находится (ст. 336 InsO <52>), с возможностью открыть территориальное местное коллективное производство в отношении локальных активов (ст. 354 InsO <53>). Но в России нет ни четкой позиции по системе исключений из lex concursus, ни формализованной или закрепленной в практике опции по открытию производства в отношении иностранных корпоративных должников. А без таких балансирующих механизмов признание эффекта иностранного банкротства, подчиняющее ему российских кредиторов без всяких исключений, не соответствует мировой практике, не используется в странах, готовых признавать открытые за рубежом производства.
--------------------------------
<50> Возможность применения lex fori concursus артикулирована в известном деле банка "СНОРАС" в Постановление Президиума ВАС РФ от 12.11.2013 N 10508/13, далее она использовалась в практике российских судов неоднократно, но обычно как обоснование применения российского банкротного права при открытии производства в России. Закрепления системы исключений из lex fori concursus ни на законодательном уровне, ни на уровне разъяснений судебной практики в России нет.
<51> Определение ВС РФ от 08.10.2020 по делу N 310-ЭС20-3002.
<52> Insolvency Code.
<53> Ibid.
Наконец, в России только пробивает себе дорогу решение проблемы открытия отечественных производств в отношении иностранных должников. Для таких индивидов, независимо от их нероссийского гражданства, допускается российское банкротство <54>. Если же речь идет о юридических лицах, то довольно долго вопрос решался в практике негативно <55>. Данный подход был озвучен судами в деле N А40-15873/17 Андреас Неоклеус и Ко LLC, когда было подано в российский суд заявление о признании банкротом кипрской компании с представительством в России. Российский суд прекратил производство по заявлению, указав, что действие российского законодательства о банкротстве распространяется только на российские юридические лица <56>. Опираясь на ст. 1202 ГК РФ о личном законе юридических лиц, суд пришел к заключению о том, что ликвидация юридического лица (в том числе принудительная) осуществляется в соответствии с законодательством страны, где такое лицо было зарегистрировано. Но на текущем этапе, возможно, произойдет "прорыв" в этом вопросе - обострение геополитической обстановки актуализирует проблему доступа к местным активам иностранных должников. Можно обратить внимание на дело N А76-31539/2021 Арбитражного суда Челябинской области <57>, коим было введено конкурсное производство в отношении находящейся или тесно связанной с Россией имущественной массы должника - иностранной компании.
--------------------------------
<54> Цепочка значимых дел, где обосновывалась возможность открытия процедуры в отношении иностранных граждан: дело г-на Брискина N А40-186978/2015, в котором был решен вопрос о конкурсоспособности иностранных лиц; дело г-жи Кузнецовой N А81-6187/2015, в котором суды решали вопрос о юрисдикции; дело г-на Ямщикова N А47-17010/2018, в котором суды кристаллизовали юрисдикционные критерии.
<55> Подробнее о проблеме см.: Шефас П. О банкротстве иностранных юридических лиц в России: компетенция судов и гарантии защиты российских кредиторов // Цивилистика. 2020. Т. 2. N 5. С. 152 - 165.
<56> Особенно четко данный аргумент артикулирован в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2017 по делу N А40-15873/17.
<57> Автор заявляет об отсутствии конфликта интересов или какой бы то ни было заинтересованности в отношении рассмотрения данного дела.
В недавних обсуждениях коллеги анализировали позицию суда по данному делу с точки зрения COMI и истеблишмента должника как критериев дифференциации основного и неосновных производств, используемых в ТЗ ТГН-1997 <58>, а также с позиции применения ч. 4 ст. 1202 ГК РФ (о привлечении учредителей должника к ответственности по его обязательствам) в качестве базиса для открытия процедуры банкротства в отношении иностранных компаний <59>. Не вдаваясь в дискуссии по предложенной коллегами аргументации, отмечу, что доступность российского банкротства для иностранных юридических лиц и их активов крайне важна. Инструмент открытия территориального производства - один из важных атрибутов регламентации трансграничного банкротства для любого государства, вне зависимости от используемого им подхода <60>. При ограниченном универсалистском подходе (модифицированном универсализме) и при признании иностранного основного производства доступ кредиторов к местной коллективной процедуре, как уже отмечалось, обеспечивает баланс интересов и защиту местных кредиторов, их право на введение процедуры, известной отечественному праву и контролируемой отечественным судом. Это лимитирует эффект иностранного банкротства, но при выстроенных механизмах взаимодействия производств негативный эффект множественности дел о банкротстве минимизируется.
--------------------------------
<58> Горяев Н. Ящик Пандоры.
<59> Костин А.А. Возможность введения процедуры банкротства российским судом в отношении иностранной компании // Презентация и выступление на заседании Банкротного клуба 03.06.2022.
<60> Известное исключение - это страны, подчиненные действию упоминавшейся Северной конвенции 1933 года, где не предусматриваются вторичные производства, но созданы объемные исключения из lex concursus.
Если государство использует территориальность и не предлагает специальных механизмов признания иностранных банкротств, оно должно создать отечественный механизм для решения проблемы дефолта должника и стечения кредиторов. В противном случае часть активов должника просто выводится из-под действия какого бы то ни было коллективного производства (чужое не признается, свое не открывается), изымается из-под действия банкротного права.
В некой максиме это может рассматриваться в качестве нарушения государством права частной собственности (неисполнения государством обязанности по созданию эффективного механизма защиты прав собственности) как должника, так и экономически слабого кредитора, так как в системе, где нет банкротства, первый кредитор, предъявивший свои требования к должнику (а это будет, скорее всего, экономически сильный и обладающий информацией кредитор), "забирает все". При этом в глобальном масштабе проблема заключается не столько в том, что нет единого производства и его признания, а в том, что нет отечественной коллективной процедуры, взаимодействующей с параллельными зарубежными.
Можно вспомнить о том, что в свое время профессор Л. ЛоПаки доказывал: недостатки территориальности (фрагментация активов и др.) могут быть компенсированы эффективным сотрудничеством между банкротными производствами (cooperative territoriality) <61>. Но для этого важно, чтобы местные производства могли быть открыты в отношении иностранных должников по специальным критериям юрисдикции, например по истеблишменту (предприятию или постоянному экономическому присутствию должника), по локации активов. Если трансграничный эффект иностранных банкротств ограничен и инструменты признания не работают, то локация активов выступает значимым фактором для открытия местного производства.
--------------------------------
<61> LoPucki L.M. The Case for Cooperative Territoriality in International Bankruptcy // Michigan Law Review. 2000. Vol. 98. Iss. 7. P. 2216 - 2251.
Важно, что такой подход в обязательном порядке требует координации производств (иностранное производство не игнорируется как факт), использования механизмов hotchpot <62>, условий для оперативного сотрудничества администраторов в целях согласования действий и обмена информацией и т.д., возможности судебного сотрудничества (intercourt cooperation) <63>. Как отмечает А. Доусон, данная модель предполагает многостороннее и "многоюрисдикционное" сотрудничество с "полными" банкротствами в каждой юрисдикции <64>. В отличие от нее модифицированный универсализм создает модель трансграничной несостоятельности с "полным" производством по делу о банкротстве только в одной юрисдикции и вспомогательными процедурами по всему периметру <65>. Администрирование несостоятельности через сотрудничество обеспечивает предсказуемость ex post, реализующуюся после банкротства, в то время как администрирование же через основное производство - попытка обеспечить для рынка предсказуемость ex ante <66>, когда рамки сотрудничества обозначаются до дефолта. Сотрудничество - залог достижения целей трансграничного банкротства в рамках cooperative territoriality. В противном случае банкротство остается в русле исключительной территориальности, вредной для экономики.
--------------------------------
<62> См. сноску 44 о сотрудничестве.
<63> См.: LoPucki L.M. Op. cit.
<64> Dawson A.B. Op. cit. P. 684.
<65> Ibid.
<66> Ibid.
Таким образом, возможность открытия территориальных производств в отношении иностранных должников - как при универсалистской модели, так и при территориальной - видится важным и необходимым элементом регламентации трансграничной несостоятельности.
Заключение
Видится, что признание трансграничного эффекта банкротства возможно там и тогда, где и когда в государстве создано специальное банкротное признание в каком-либо варианте. Попытки применения простого процессуального признания к эффекту иностранного банкротства приводят нас к пассивному универсализму, а он не рассматривается в качестве оптимального стандарта признания банкротств в национальном праве и на международно-правовом уровне. Ни модель ЮНСИТРАЛ, ни даже модель ЕС не предусматривают такой экспансии иностранного банкротства на территорию признающего государства. Даже в лучшие времена, геополитически более спокойные, государства понимали, что согласовать полное процессуальное признание в отношении эффекта открытого за рубежом банкротного производства не удастся. В современных более сложных реалиях утраты странами взаимного доверия универсалистские идеи тем более претерпят определенную ревизию.
Можно выделить два основных вектора в развитии специального банкротного признания: во-первых, признание иностранного банкротного производства per se без пролонгации его эффекта на территорию признающего государства, но с предоставлением последним мер содействия иностранному банкротству (модель ЮНСИТРАЛ), и во-вторых, признание производства per se с распространением его эффекта на территорию признающего государства, но с определенными ограничениями, например с изъятиями по применимому праву из lex concurusus (модель ЕС), с проверкой на соответствие lex concurusus праву lex recognitionis и др. При этом и в первом, и во втором случае эффект иностранного банкротства может быть ограничен открытием местного коллективного производства, если наличествует необходимый юрисдикционный критерий. Могут быть и иные варианты специального банкротного признания, при этом решение вопроса об эффекте иностранного банкротства со стороны признающего суда предполагает, помимо содействия трансграничному эффекту коллективной процедуры, применение инструментов ее ограничения и контроля.
Можно говорить о необходимости создания в России нормативной модели по признанию банкротных производств. Это может быть решение в рамках международного договорного сотрудничества для стран ЕАЭС <67>, для иной группы дружественных стран. Это могут быть двусторонние международные договоры с основными торговыми партнерами (именно по такому типу до Регламента ЕС выстраивалось решение проблемы в странах Европейского региона). Но также это может быть и национально-правовое регулирование по образцу адаптированного под нужды России Типового закона ЮНСИТРАЛ 1997 года либо по иному образцу специального банкротного признания. Модель ЮНСИТРАЛ видится достаточно сбалансированной, поскольку она предполагает не тотальное признание иностранного банкротства, а контроль признающим судом за иностранной процедурой и упорядочивание мер такого контроля. Кроме того, при ее внедрении можно отступить от тех или иных положений или изменить их (как в приведенных примерах с Японией и Южной Кореей, установивших "ослабленный" модифицированный универсализм с высокой степенью дискреции и контроля признающего суда в отношении иностранной процедуры). Полагаем, модель ЮНСИТРАЛ не утрачивает своих характеристик в качестве возможного образца для восприятия местными правопорядками.
--------------------------------
<67> Модель регламентации трансграничных банкротств для стран ЕАЭС на основе симбиоза европейской модели и ТЗ ТГН-1997 разрабатывалась под эгидой Центра международных и сравнительно-правовых исследований. Модель предполагает унификацию юрисдикционного критерия для открытия основных и вторичных производств (аналогично Регламенту ЕС N 2015/848), но при этом разрешительный механизм признания (близкого к модели ЮНСИТРАЛ). См. подробнее: Мохова Е.В., Лиджанова А.Э. Перспективы регулирования трансграничной несостоятельности в странах Евразийского экономического союза (ЕАЭС): условия и предпосылки, правовые риски, поиск оптимальной модели: аналитическая справка. М., 2017.
Между тем стоит признать, что проблема трансграничного эффекта иностранного банкротного производства требует решения и при отсутствии законодательного сдвига. Вопросы о том, подпадает ли судебный акт об открытии банкротного производства под действие международных договоров о правовой помощи, могут ли быть варианты адаптации российских норм права, приближающие нас к специальному банкротному признанию, станут предметом рассмотрения в следующей статье.
References
Bork R. Principles of Cross-Border Insolvency Law. UK, 2017. 290 p.
Buchegger W., Markowetz K. Insolvenzrecht. Wien, 2010. 291 p.
Chan Ho L. (ed.). Cross-Border Insolvency: A Commentary on the UNCITRAL Model Law. Fourth edition. Vol. 1. Surrey, 2017.
Dawson, A.B. Modularity in Cross-Border Insolvency. Chicago-Kent Law Review. 2018. Vol. 93. Iss. 3. P. 677 - 710.
What Is An Insolvency Proceeding? European Corporate Governance Institute Law Working Paper. 2016. No. 335/2016.
Faber D., Vermunt N., Kilborn J., Richter T. (eds.) Commencement of Insolvency Proceedings. Oxford University Press, 2012. 856 p.
Kierce M., Martin H., Cotter A., Montgomery N. Schemes of arrangement and their ongoing currency. In: Insurance and Reinsurance. 2010. P. 13 - 16.
LoPucki L.M. The Case for Cooperative Territoriality in International Bankruptcy. Michigan Law Review. 2000. Vol. 98. Iss. 7. P. 2216 - 2251.
Mokhova E.V., Lidzhanova A.E. Prospects of regulation of cross-border insolvency in the countries of the Eurasian Economic Union (EAEU): conditions and prerequisites, legal risks, search for the optimal model: analytical reference [Perspektivy regulirovaniya transgranichnoy nesostoyatel'nosti v stranakh Evraziyskogo ekonomicheskogo soyuza (EAES): usloviya i predposylki, pravovye riski, poisk optimal'noy modeli: analiticheskaya spravka]. Moscow, 2017. 104 p.
Moss G., Fletcher I., Isaacs P. The EU Regulation on Insolvency Proceedings. 3d ed. Oxford, 2016. 684 p.
Parment C.H. The Nordic Bankruptcy Convention - An Introduction.
Philip A. The Scandinavian Conventions On Private International Law. Leyden, 1958. 348 p.
Shefas P. On bankruptcy of foreign legal entities in Russia: competence of courts and guarantees of protection of Russian creditors [O bankrotstve inostrannykh yuridicheskikh lits v Rossii: kompetentsiya sudov i garantii zashchity rossiyskikh kreditorov]. Civilistics [Tsivilistika]. 2020. Vol. 2. No. 5. P. 152 - 165.
Sobina L.Yu. Recognition of foreign bankruptcies in private international law [Priznanie inostrannykh bankrotstv v mezhdunarodnom chastnom prave]. Moscow, 2012. 236 p.
Vorburger S.C. International Arbitration and Cross-Border Insolvency: Comparative Perspective P. Netherlands, 2014. 328 p.
Wessels B. Cross-border Insolvency Law: International Instruments and Commentary. Netherlands, 2007. 1042 p.