Риски кредитных организаций в процедурах банкротства при установлении корпоративного контроля
Автор в рамках подготовленной статьи рассматривает риски кредитных организаций в процедурах банкротства при установлении корпоративного контроля. По мнению автора, к таким рискам относятся: риск привлечения к субсидиарной ответственности, риск понижения очередности удовлетворения требований кредитной организации в реестре кредиторов (субординация), риск утраты права предложения кандидатуры управляющего либо голосования за такую кандидатуру.
Автор анализирует практику по каждому риску отдельно и предлагает конкретные действия для защиты интересов кредитных организаций. Статья будет интересной для лиц, участвующих в банкротных делах, которые рассматривают возможность привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности, субординации их требований, оспаривания решений собраний кредиторов, но в первую очередь для юристов кредитных организаций.
Ключевые слова: банкротство, судебная практика, субсидиарная ответственность, субординация, банк, корпоративный контроль.
Within the framework of the prepared article, the author examines the risks of lending institutions in bankruptcy proceedings when corporate control is established. According to the author, such risks include: the risk of being held vicariously liable, the risk of lowering the priority of satisfaction (subordination) of creditors' claims in the register of creditors, the risk of losing the right to propose a candidate for bankruptcy manager or right to vote for such a candidate.
The author analyzes the practice for each risk separately and suggests specific actions to protect the interests of credit institutions. The article will be of interest for persons involved in bankruptcy cases who are considering the possibility of bringing controlling persons to subsidiary liability, subordinating their claims, challenging decisions of creditors' meetings, but primarily for lawyers of credit institutions.
Key words: bankruptcy, judicial practice, subsidiary liability, subordination, bank, corporate control.
Установление корпоративного контроля со стороны банков является стандартной банковской практикой, что также находит отражение и в судебной практике <1>.
--------------------------------
<1> См.: п. 11 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020 (далее - Обзор по субординации).
Как правило, корпоративный контроль со стороны кредитных организаций внедряется в структуру кредитных проектов и осуществляется в соответствии с внутренними документами кредитующего банка.
Использование банком соответствующих моделей корпоративного контроля предоставляет банку право на участие в управлении деятельностью заемщика для воспрепятствования возможному выводу активов, создания гарантий использования кредитных средств по назначению и, в конечном счете, для обеспечения исполнения обязательств по возврату кредита и выплате процентов по нему.
Сам механизм корпоративного контроля заключается в том, что банк (его дочернее общество) приобретает по номинальной стоимости незначительный пакет долей в уставном капитале заемщика, как правило, 1% и менее, при этом в устав заемщика вносятся изменения, предусматривающие, что сделки, затрагивающие имущественную сферу должника (отчуждение имущества, получение новых займов и т.д.), подлежат предварительному единогласному одобрению собранием участников общества-заемщика.
Другим механизмом установления корпоративного контроля является представление права голоса по переданным в залог банку акциям (долям в капитале) заемщика.
Избрание представителей банка в совет директоров и/или правление заемщика также является одним из важных элементов корпоративного контроля.
Дополнительным элементом механизма корпоративного контроля со стороны банка является заключение так называемого договора на оказание услуг финансового контроля, включающего в себя:
- казначейский контроль, предполагающий деятельность по отслеживанию и сопоставлению платежей компании с реестром платежей, направленных компанией и прогнозом движения денежных потоков, предоставляемого должником;
- выборочную проверку условий договоров и платежей на предмет их соответствия рыночным условиям, а также выборочный контроль добросовестности контрагентов;
- выборочный анализ расходов с целью предотвращения необоснованных затрат и выработки предложений к применению политики управления издержками;
- выборочный контроль соответствия первичных документов учета проведенным платежам.
Таким образом, через вышеуказанный механизм корпоративного контроля банк с целью обеспечения соблюдения условий кредитования получает возможность контролировать принятие ключевых решений органами заемщика.
Однако при введении процедур банкротства заемщика установление подобного рода корпоративного контроля может привести к тому, что кредитная организация может быть признана контролирующим должника лицом.
В случае признания должника находящимся под контролем кредитной организации, в процедурах банкротства в соответствии с положениями Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ (далее - Закон о банкротстве) у кредитной организации возникают следующие риски:
- риск привлечения к субсидиарной ответственности;
- риск понижения очередности удовлетворения требований кредитной организации в реестре кредиторов (субординация);
- риск утраты права предложения кандидатуры управляющего либо голосования за такую кандидатуру.
Рассмотрим данные риски кредитной организации отдельно с учетом сложившейся судебной практики арбитражных судов по делам о банкротстве.
Риск возникновения субсидиарной ответственности кредитной организации
На практике иные кредиторы - участники процедуры банкротства могут утверждать, что, поскольку все значительные сделки должника подлежат единогласному одобрению участниками, в том числе кредитной организацией, такой заемщик может рассматриваться находящимся под контролем этой кредитной организации, следовательно последняя является контролирующим должника лицом (согласно пп. 4 п. 2 и п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве) и должна нести субсидиарную ответственность согласно положениям ст. 61.11 и 61.12 Закона о банкротстве.
Такое предположение о наличии споров о привлечении к субсидиарной ответственности кредитных организаций в связи с установлением корпоративного контроля подтверждается на практике.
В деле N А76-5451/2017 о банкротстве хозяйственного общества рассматривался вопрос о привлечении банка к субсидиарной ответственности, установившего корпоративный контроль. Кредитор указывал на то, что условия корпоративного контроля не позволяли должнику привлекать со стороны заемные средства и при этом сам банк отказался от дальнейшего финансирования заемщика.
Однако суд отказал кредитору в таком привлечении к ответственности, сделав вывод, что банк не является в данном случае лицом, которое осуществляет инвестиционную деятельность путем корпоративного участия в уставном капитале заемщика с целью извлечения прибыли непосредственно от его хозяйственной деятельности. Банк, как кредитная организация, имеет целью получение прибыли именно от собственной деятельности по предоставлению средств на основании кредитных договоров и уплаты заемщиками процентов за пользование денежными средствами.
Отдельно суд отметил, что кредитор не доказал, что заемщик пытался привлечь стороннее финансирование, которое банк отказался согласовывать, несмотря на предложение суда о представлении таких доказательств. В связи с чем не исключено, что, если бы такие факты были выявлены, суд мог принять решение не в пользу кредитной организации <2>.
--------------------------------
<2> Определение Арбитражного суда Челябинской области от 09.09.2020 по делу N А76-5451/2017.
В деле N А03-8991/2021 также рассматривался вопрос о привлечении банка к субсидиарной ответственности, однако согласно положениям ст. 61.12 Закона о банкротстве, то есть за неподачу заявления о признании должника банкротом (сумма требований истца составляла 1,3 млрд рублей). Ранее в ином деле был вынесен судебный акт о возложении субсидиарной ответственности на участников должника, на основании которого было подано заявление о банкротстве одного из этих участников, в отношении которого банк ранее устанавливал корпоративный контроль <3>.
--------------------------------
<3> На дату публикации статьи данный обособленный спор не рассмотрен. Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.09.2022 (оглашена резолютивная часть) судебные акты об отказе в привлечении банка к субсидиарной ответственности по делу N А03-8991/2021 отменены и обособленный спор направлен на новое рассмотрение.
Необходимо отметить, что в судебной практике встречаются дела, в которых кредиторы пытались привлечь к субсидиарной ответственности не только банк, но и также должностных лиц банка, которые вошли в органы управления заемщика в качестве членов совета директоров и/или правления либо осуществляли мероприятия корпоративного контроля от имени кредитующего банка. Таким образом, данные работники банка несут персональный риск имущественной ответственности, что может их демотивировать от участия в мероприятиях корпоративного контроля.
В частности, примечательной ситуацией дела N А50-30709/2015 о привлечении банка к субсидиарной ответственности в связи с установлением корпоративного контроля являлось то, что к субсидиарной ответственности совместно с банком привлекались менеджеры подразделения урегулирования банка, которые фактически осуществляли мероприятия корпоративного контроля от имени банка, например согласовывали сделки должника <4>.
--------------------------------
<4> Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 05.08.2022 по делу N А50-30709/2015.
В другом деле N А33-10809-18/2018 арбитражный суд также рассматривал заявление о привлечении к субсидиарной ответственности наряду с кредитующим банком его работников, вошедших в органы управления должника <5>.
--------------------------------
<5> Определение Арбитражного суда Красноярского края от 22.04.2022 по делу N А33-10809-18/2018.
Из материалов дела N А53-11610/2014 следует, что в руководство заемщика для проверки соблюдения условий кредитного договора был принят на работу финансовый контроллер - сотрудник банка, однако учитывая, что конкурсным управляющим не было представлено доказательств вмешательства в финансовую деятельность должника, в том числе блокировки оплат со стороны финансового контролера, в заявлении о привлечении кредитующего банка к субсидиарной ответственности было отказано <6>.
--------------------------------
<6> Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30.05.2019 по делу N А53-11610/2014.
Согласно материалам дела N А50-20680/2017 банк обеспечил корпоративный контроль через вхождение своих представителей в правление общества. Суды отказали в привлечении банка к субсидиарной ответственности, поскольку материалами дела не подтверждалось, что банк принимал какое-либо участие в управлении деятельностью заемщика, а равно в распределении его прибыли.
Суды признали, что вхождение представителя банка в правление являлось дополнительным способом обеспечения надлежащего исполнения кредитных обязательств перед банком с целью воспрепятствования выводу активов, обеспечения использования денежных средств по назначению и, в конечном счете, создания гарантий надлежащего исполнения заемщиком своих кредитных обязательств.
В частности, банк не выбирал для заемщика направление развития его производственной и коммерческой деятельности, не вмешивался в операционную деятельность, не влиял на расчеты с контрагентами, не выбирал контрагентов и т.д. <7>
--------------------------------
<7> Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2020 по делу N А50-20680/2017.
В некоторых случаях кредиторы/конкурсные управляющие пытаются привлечь кредитную организацию к субсидиарной ответственности только на основании положений кредитных договоров, которые также содержат определенные механизмы контроля банка за деятельностью заемщика (конвенанты, условия о согласовании сделок и т.д.), однако судебная практика также складывается в пользу кредитных организаций <8>.
--------------------------------
<8> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.01.2022 по делу А40-123684/2015.
Из материалов дела N А53-11610/2014 следует, что кредитор требовал признать банк контролирующим на основании того, что банк осуществлял фактический контроль над существенными активами должника в виде залогового и арестованного имущества и требовал обращения взыскания на объекты недвижимости. Кредитору было отказано в привлечении банка к субсидиарной ответственности, поскольку суды исходили из недоказанности наличия у банка статуса контролирующего должника лица. Из материалов дела усматривается, что должник выбрал модель ведения бизнеса, связанную с привлечением большого объема кредитных средств, таким образом заключение банком кредитных договоров с должником не может являться основанием для привлечения банка к субсидиарной ответственности <9>.
--------------------------------
<9> Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 30.12.2021 по делу N А76-14262/2014.
При этом суды привлекают кредитные организации к субсидиарной ответственности в случаях, если банк реально участвует в бизнесе должника <10>.
--------------------------------
<10> Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 18.03.2021 по делу N А55-6716/2010, Определение Верховного Суда РФ от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757 по делу N А22-941/2006.
Субординация требований кредитных организаций
Как уже было отмечено выше, другим риском установления корпоративного контроля является возникновение споров о субординации требований кредитной организации в реестре кредиторов.
В Определении Верховного Суда РФ от 23.12.2021 N 305-ЭС21-19707 указано, что отнесение требований кредитора к очередности, следующей за удовлетворением требований кредиторов третьей очереди, фактически означает для кредитора невозможность погашения его требований, что равносильно конфискации этих требований.
Таким образом, риск субординации требований кредитной организации невозможно недооценить. Так, в деле N А23-9070/2019 рассматривался обособленный спор о понижении очередности удовлетворения требований банка в реестре на сумму 1,3 млрд рублей.
Исходя из материалов цитируемого дела дочернее общество банка вошло в уставный капитал заемщика с долей 0,001%, представитель банка был избран в совет директоров, а также был заключен договор финансового контроля. Требующий субординации кредитор в своем заявлении указывал на то, что банк недобросовестно использовал структуру корпоративного управления должником.
Однако суды в этом деле посчитали, что кредитор не доказал, что банк преследовал цель участия в распределении прибыли и реально участвовал в распределении прибыли должника. Также кредитор не представил доказательств, подтверждающих, что представители банка использовали полученные ими права во вред должнику, в том числе навязывали органам управления должника заведомо невыгодные управленческие решения, блокировали принятие явно выгодных управленческих решений путем голосования на собраниях участников или иным образом осуществляли непосредственный контроль за деятельностью должника, давая обязательные для исполнения распоряжения, находящиеся в причинно-следственной связи с причинением убытков должнику либо непосредственно наступления неплатежеспособности.
Суд апелляционной инстанции признал, что банк установил контроль правомерно, так как он предоставил должнику финансирование в существенном объеме, что соответствует правовой позиции, изложенной в п. 11 Обзора по субординации <11>.
--------------------------------
<11> Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2021 по делу N А23-9070/2019.
Таким образом, в указанном споре требования банка не были понижены в очередности удовлетворения требований, в связи с чем банк избежал "конфискации" предоставленных кредитных ресурсов.
Оспаривание решений собраний кредиторов о выборе арбитражных управляющих, принятых с участием кредитных организаций
Также возникают риски оспаривания решений собраний кредиторов по выбору арбитражных управляющих, в которых участвуют банки, установившие корпоративный контроль.
Как следует из материалов дела N А53-3302/2019, конкурсный кредитор пытался признать недействительным решения собрания кредиторов, ссылаясь на то, что мажоритарный кредитор - банк осуществлял корпоративный контроль за деятельностью должника через цепочку подконтрольных банку лиц, т.е. кредитор в силу положений ст. 61.10 Закона о банкротстве является контролирующим должника лицом <12>.
--------------------------------
<12> Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2022 по делу N А53-3302/2019.
Суды отказали кредитору, подчеркнув, что цели банка и должника отличаются принципиальной полярностью, при этом банк не участвовал в распределении прибыли от деятельности должника.
Ранее в этом же деле конкурсные кредиторы, ссылаясь на то, что банк осуществляет корпоративной контроль, просили суд субординировать требования банка, однако суды несмотря на наличие отношений корпоративного контроля, не понизили очередность удовлетворения требований кредитной организации, посчитав, что интересы кредитной организации не отличаются от интересов обычного кредитора <13>.
--------------------------------
<13> Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2022 по делу N А53-3302/2019.
В другом деле СРО арбитражных управляющих было выбрано методом случайной выборки, поскольку суд признал наличие признаков взаимосвязанности должника и банка, установившим корпоративный контроль. При этом указанная взаимосвязь была установлена через вхождение работника филиала банка в совет директоров должника и приобретение банком 0,01% в уставном капитале должника <14>.
--------------------------------
<14> Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 03.06.2020 по делу N А76-5451/2017.
Банк ссылался на то, что вхождение его работника в состав совета директоров заемщика предоставляет банку доступ к документам заемщика о сделках, предотвращает вывод активов заемщика и отчуждения должником залогового имущества, в том числе позволяет банку блокировать принятие общим собранием участников либо советом директоров необоснованных решений, направленных на вывод активов и принятия фиктивных обязательств.
Однако суды посчитали возможным не принять во внимание решения собрания кредиторов по выбору СРО, в которых участвовал контролирующий должника банк.
Защита интересов кредитных организаций при установлении корпоративного контроля
С учетом рассматриваемой судебной практики для успешной защиты своих интересов при внедрении механизма корпоративного контроля банки должны воздерживаться от участия в распределении прибыли должника, в частности при приобретении долей заемщика в его устав должно быть внесено положение, что банк не участвует в распределении прибыли заемщика (ст. 28 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью).
Вторым важным условием защиты банка от рассматриваемых рисков является добросовестное осуществление корпоративного контроля, то есть банк должен воздерживаться от принятия решений и совершения действий, которые выходят за пределы интересов кредитора, например блокировать решения заемщика о заключении кредитов с иными банками. В частности, банки при установлении и осуществлении корпоративного контроля должны принимать во внимание следующее:
- учитывать, может ли решение банка привести к банкротству должника (особенно при согласовании финансовых вопросов);
- избегать безосновательных отказов банка в финансировании должника за счет сторонних источников. Такие виды финансирования, как увеличение уставного капитала, внесение имущества в уставный капитал заемщика, заем на условиях более выгодных, чем предлагает банк, вероятно должны быть согласованы банком;
- при установлении показателей деятельности заемщика, так называемых конвенантов, такие показатели не должны быть препятствием для привлечения финансирования (коэффициенты ликвидности и обеспеченности);
- не вмешиваться в хозяйственную деятельность заемщика путем навязывания контрагентов, изменения условий ведения бизнеса, в том числе ценовой/торговой политики заемщика.
Если предположить, что в вышеуказанных судебных делах были бы представлены доказательства того, что при осуществлении корпоративного контроля банк "руководил" деятельностью должника, то исход этих дел мог бы быть неблагоприятным для кредитных организаций - ответчиков в этих делах.
Заключение
Анализ судебной практики показывает, что установление банком корпоративного контроля создает риски признания банка контролирующим должника лицом, следовательно могут возникать риски привлечения к субсидиарной ответственности, понижения очередности удовлетворения требований кредитных организаций, признания недействительными решений собраний кредиторов, принятых с участием контролирующего должника банка.
Наличие риска наступления неблагоприятных последствий для кредитной организации при фактическом влиянии банка на деятельность должника подтверждается правовой литературой <15>.
--------------------------------
<15> Трубина Д. Аффилированность банка и его должника-заемщика // Банковское обозрение. Приложение "FinLegal". 2021. N 1.
С целью снижения риска наступления неблагоприятных последствий в связи с установлением корпоративного контроля кредитным организациям рекомендуется разработать внутренний нормативный документ, предусматривающий оценку стандартных рисков при текущем осуществлении корпоративного контроля. Такой документ кредитующего банка должен содержать описание целей и методов корпоративного контроля, в том числе описывать порядок оценки согласуемых сделок и решений заемщиков. При этом выбор конкретных механизмов корпоративного контроля не должен быть избыточным, а должен соответствовать интересам заемщика и кредитующего банка.
Наличие такого документа может защитить саму кредитную организацию от рисков, связанных с установлением корпоративного контроля, а также работников кредитных организаций от субсидиарной ответственности, например, менеджеров банка, которые для осуществления текущего контроля за деятельностью должника избираются/назначаются в его органы управления.
Библиографический список
1. Судебная практика справочной информационной системы "КонсультантПлюс".
2. Трубина Д. Аффилированность банка и его должника-заемщика // Банковское обозрение. Приложение "FinLegal", 2021 N 1.