以中国为例公私合营项目纠纷的主要原因
本文的主题是考虑中国大陆公私伙伴关系(PPP)的模式,分析PPP协议的性质以及与之相关的争议。
该研究基于对中国司法和仲裁实践在PPP问题上的研究。
关键词:公私伙伴关系,中国,基础设施,争议,仲裁条款.
公私伙伴关系是全球范围内使用的一种融资方式,为国家和社会带来了许多好处。 私营经营者的参与通过引进先进技术和个人的管理经验减轻了国家的预算负担并提高了公共服务的质量<1>。
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<1>Carrillo P.,Robinson H.,Foule P.,Anumba S.,Bushlagem D.PFI的参与,障碍和机会:英国的经验//J.Manag。 英语2008。 第24卷。 国际空间站。 3. 第138-145页;Ismail S.马来西亚公私伙伴关系(PPP)实施的最重要成功因素。 亚洲Pac//J.Manag。 2013. 卷。 5. 国际空间站。 1. pp.6-19;Danso A.,Frimpong S.,Ampratvum G.,Oppong G.D.,Osei-Kei R.Investigation of the role of traditional authorities in public management as stakers in PPP projects:a case study//Int. J.项目。 马纳格。 2020. 第20卷。 p. 628 - 641.
在2008年全球金融危机之后,许多国家依靠PPP的发展<2>。 例如,PPP或私人融资计划(pfi)目前正在英国<3>和澳大利亚<4>的公共基础设施项目中被视为一种新的风险分担形式。
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<2>Osei-Kiy R.,Chan A.P.1990年至2013年公私伙伴关系(PPP)项目最重要成功因素研究综述//Int. J.Proj. 向导。 2015. 第33卷。 问题6。 第1335-1346页。
<3>Bing L.,Akintoye A.,Edwards P.J.,Hardcastle S.英国PPP建设项目/PFI中的风险分配//Int。 J.Proj. 向导。 2005. 第23卷。 国际空间站。 1. 第25-35页。
<4>毕马威。 PPP采购:PPP项目中竞争障碍和采购效率概述。
中国具有独特的政治、经济、文化和法律特征<5>。 直到20世纪80年代,我国才实行高度集权的社会主义经济体制<6>。 基础设施投资和建设是国家的全部责任。 自20世纪80年代以后中国实行改革开放政策以来,中国基础设施的发展对资本的需求很大,仅靠公共资金无法满足建设方面的大量投资需求。 因此,PPP在中国被引入以填补资金缺口。 与西方国家不同,中国更为保守。 由于中国建筑行业缺乏先进的技术和管理<8>,以及缺乏成熟的PPP项目管理体系,如没有国家PPP法律<9>所证明,中国这一领域的发展受到了来自不同国家
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<5>Mu R.,Jong M.,Koppenjan J.中国公私伙伴关系的兴衰:取决于发展道路的方法//J.Transp. 地理学家。 2011. 第十九卷。 问题4。 第794-806页。
<6>张S.,高宇。,Feng Z.,Sun W.THE use OF PPP in infrastructure development in China:institutional analysis and consequences//Int. J.Proj. 向导。 2015. 第33卷。 国际空间站。 3. 第497-509页。
<7>毕马威。 PPP采购:PPP项目中竞争障碍和采购效率概述。
<8>王H.,陈宇。,刘乙,沈于归。,宋H.建筑行业全要素生产率的指标及其空间差异分析:以中国为例//康斯特。 向导。 经济。 2013. 卷。 31. 国际空间站。 10. 第1059-1071页。
<9>Chen S.,Doloi H.在中国使用机器人:驾驶和阻碍因素//Int。 J.Proj. 马纳格。 2008. 第26卷。 问题4。 第388-398页。
在中国大陆,PPP被定义为政府和私人资本之间的伙伴关系。
区或更高级别的政府负责在其领土上实施PPP项目。 民间资本是国内外法人的资本,可以是国有企业、民营企业、混合所有制企业等类型的企业。
中国在采用PPP模式的道路上经历了三个阶段<10>。
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<10>仲伦. 中国公私伙伴关系的一般介绍.
第一阶段发生在20世纪90年代,开始于按照"建设-运营-传输"模式建设发电厂,随后投资建设收费公路。
第二阶段始于建设部于2004年公布的关于特许权管理的行政规则,包括"建设-经营-转让"、"转让-经营-转让"、"建设-所有权-经营"等模式。 这些模型在公共服务领域获得了官方认可,例如道路,供水设施,污水或废物处理设施和加油站。
在第三阶段开始时,2010-2014,中国的PPP增长激增。 2013年底,中国政府开始在与公共产品和服务相关的其他领域推广Ppp。 建议在更多部门使用各种类型的公私伙伴关系提供公共服务,包括能源、运输、水管理、环境保护、农业、林业、科学和技术、经济适用住房、治疗、保健、老年护理、教育、文化等。
PPP投资的要求一直在不断增长。 由此可见,根据财政部PPP项目综合信息平台全国管理数据库显示,截至2020年上半年,数据库中投资额14.8万亿元的PPP项目9062个<11>。
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<11>蔡福雅、莫嘉欣、谢丽子、叶浩。 我国PPP项目效率管理研究.
2019年,PPP在中国得到了适度的发展。 PPP模式自2014年在中国推广以来,经过三年多的积极增长和快速发展,已广泛应用于基础设施和公共服务的各个领域。 但与此同时,Ppp滥用、伪PPP担保违规发放、财政支出红线超标等不规范问题,在PPP项目中暴露出较大的隐患。
许多部委和部门预计,2017年和2018年将是PPP改革和标准制定的多年,以解决这些问题,预防和消除重大风险,促进中国PPP的可持续发展。 财政部、国家发展改革委、国资委等机构相继出台了多项Ppp监管文件和管理要求,并开展了PPP项目的整改管理工作。
2019年,财政部、国家发展改革委继续进一步纠正和规范PPP项目。 值得注意的是,在改革的背景下,2019年11月27日,最高人民法院就行政协议案件审议若干问题作出裁决,将PPP协议定义为受行政程序约束的行政协议。 该定义与财政部给出的定义相矛盾,财政部将国家定义为PPP协议的一方,该协议是一个与私人合作伙伴相等的民法实体<12>。
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<12>仲龙. 中国公私伙伴关系的一般介绍.
2019年3月7日,财政部发布《财政部关于促进公私合营规范发展的执行意见》,进一步规范和推动PPP项目实施<13>。 《公营部门与私营机构合作计划》订明,公营部门与公营部门的项目应建立一个与项目的成果和成效完全相关的支付机制,而不应通过降低估值标准来确定或固定政府的开支义务。 国家支付的项目,在财政支出义务超过5%的地区,不符合上述限制条件的国家支付的项目,被链接设计为用户支付的项目,少数用户支付的项目,或者用户
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<13>中华人民共和国财政部(2018年)。 关于实施促进公私伙伴关系的规范发展的做法的建议。 财金(2019)第10期。
2019年6月21日,国家发展和改革委员会发布了《国家发展和改革委员会关于依法依规加强投资建设公私合营项目管理的通知》<14>。 它规定,所有拟采用PPP模式的项目都必须进行可行性研究,并拟通过国家投资项目审批监管网上平台对所有PPP项目进行管理,这意味着每个PPP项目将由财政部和国家发展和改革委员会监督管理。
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<14>仲伦. 中国公私伙伴关系的一般介绍.
2019-2023年的PPP政策在很大程度上成为2017年和2018年政策的延续和发展。 标准化管理带来更好的发展。 然而,规范的管理导致了严格而僵化的监管和管理,这在一定程度上阻碍了我国PPP的发展和创新。
根据《行政争议法》和最高人民法院对其的解释,PPP协议是行政协议,对国家不遵守PPP协议、违法修改、提前终止PPP协议提起诉讼,法院必须根据《行政争议法》的
在财政部和国家发展改革委的PPP相关规定中,项目实施机构、中标人和民间资本对PPP项目合同的执行存在分歧,不能通过协商达成共识的,可以申请仲裁或
《基建及公用事业公私营合作规例》提供:
"与执行合作项目协议有关的争议,可以依法提交仲裁或者人民法院。.. 关于政府相关部门承担的联合项目实施、监督、管理相关的具体行政行为,民间资本方认为侵犯其合法权益的,有权提出申述。.. 并可依法提起行政再审或行政司法程序"<15>。
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<15>中华人民共和国城市化的公私伙伴关系。 菲律宾曼达卢永市:亚洲开发银行,2014年。
特别令人感兴趣的是北京市中级人民法院2020年第4号通过的关于PPP协议可仲裁性的裁决。 <16>区人民政府(甲方)与某工业有限责任公司(乙方)签订国际旅游度假区项目协议,同意采用PPP模式。 议定由甲方主要负责监督项目,确保土地使用权等外部条件,乙方登记成立项目公司,负责项目的融资、建设和运营。
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<16>周猫王。 判决评估PPP协议的性质//中国商法杂志。 2023年1月25日。
2019年,根据PPP协议第20.2条,甲方以乙方在协议终止后未能恢复原状并赔偿损失为由提起仲裁。
乙方向法院申请宣告协议下的仲裁条款无效。 乙方辩称,根据司法解释第一条,行政机关与任何公民、法人或者其他组织通过协商订立的包含行政法规定的权利和义务的协议,即属于行政诉讼法规定的行政协议。 因此,PPP协议是一项行政协议,原因如下。
首先,说明甲方的义务包括:完成项目创建、规划和开发的政府批准程序;在项目框架内征用土地、安置和补偿;组织项目建设指标,确保项目顺利开发;根据项目的进度和地点及时合法地分配土地,所有这些都属于法律规定的行政机构的职权范围。
其次,PPP协议涉及大型生态旅游和休闲项目的开发,使其成为具有公共服务性质的"国家特许项目"。 因此,PPP协议是一项行政协议,根据司法解释第26条,如果行政协议中规定了仲裁条款,则必须宣布其无效。
另一方面,甲方认为PPP协议是民事合同。 一方是行政机构的协议不一定是行政协议,在市场交易的情况下,国家将具有与任何自然人或法人相同的地位;该协议的目的不是行政,而是经济意义,其; 在内容上,协议不涉及当事人依法享有的权利和义务,其关系也不属于行政管理关系。 他们的合同是市场交易框架内的行为,同等价值赔偿原则在这里是适当的,应该被视为民事合同;而PPP协议的内容是支付的钱的返还,这给了争议明显的民事特征。
法院在审议本案时提出了以下主要问题:
-PPP协议是行政协议吗;
-他的仲裁条款是否有效。
结果,法院认定该协议为民事合同,仲裁条款有效。 法院根据以下结论作出结论。
一、PPP协议是否具有行政性、争议是否具有行政性的问题,应根据协议的具体内容、当事人之间的争议问题和仲裁的要求来考虑。
其次,从PPP协议的内容来看,乙方在订立协议和讨论其条款时享有完全的意愿自主权。 该协议基于平等、自愿和平等补偿的原则。 当事人权利义务和违约赔偿条款,体现了当事人通过谈判达成的共识。 他们的权利和义务是民事的,而不是行政性质的。 因此,PPP协议被认为是具有平等地位的双方之间的民事和商业协议,而不是行政协议。
第三,关于甲方向仲裁机构提出的仲裁请求和当事人之间的争议问题,声明不涉及行政机关的任何行政行为。 至于争议,双方具有平等的法律地位,可以申请仲裁。
因此,该纠纷属于仲裁纠纷,而不是应由行政机关依法审议的纠纷。
本案表明,中国的PPP协议不一定是行政性的,只有符合司法解释第一条规定的协议才被认为是行政性的。
在上述案件中,法院在确定PPP协议是否具有行政性方面的动机也被揭示出来。 法院通常在做出决定时考虑到两个方面:PPP协议的具体内容,以及争议的主题和当事人的仲裁要求。 关于第一种,法院主要考虑行政机构及其交易对手是否具有平等地位,以及协议规定的权利和义务是否属于行政法。 关于后者,确定有争议的案件和仲裁请求是否针对行政机构的任何具体行政行为极为重要。
钟伦在2018年指出,"回顾过去。.. 随着PPP监管政策的收紧,中国的这一领域已经放缓到更稳定的水平。"<17>她预测,在未来PPP项目将更缓慢地实施,PPP项目的纠纷数量将增加,不仅因为违反合同条款,而且因为部门在规范PPP领域的冲突。 她对在基础设施和公共服务领域提供PPP寄予厚望。
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<17>仲伦. 中国公私伙伴关系的一般介绍.
在PPP项目中,争议是不可避免的,实际上会导致大量的时间和金钱损失。 如果事先深入了解争议的来源,PPP项目的实施过程就能变得更加稳定、顺畅。
对PPP问题的法院和仲裁案件的研究结果表明,对其产生争议的主要(决定性)原因是:
-违反合同和/或拒绝履行合同;
-缺乏PPP市场的知识和经验;
-不合理(不合理)的风险分配。
中国公私伙伴关系中心(CPPPC)发布的信息显示,2021年10月,全国实施PPP项目10103个,总投资15.8万亿元<18>。
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<18>中国公私伙伴关系中心(CCPPC)。 国家PPP信息平台。
根据中国判决在线的数据,在2013年至2022年期间,通过中国法院解决了超过1500起与PPP项目有关的案件<19>。 尽管如此,诉讼数量每年继续增长<20>。 我们认为,纠纷的增加尤其与PPP项目融资的复杂性有关,特别是建设项目,众多利益相关者,每个人都追求自己的利益和目标,PPP合同的长期有效性,在执行过程中,投资者在中国立法、关税变化、市场需求变化、国有化和征用行为等方面发生了意想不到的变化。
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<19>中国在线判决。
<20>Zheng X.,Liu Y.,Jiang J.,Thomas L.M.,Su N.Predicting the litigation result of PPP project dispers between public authority and private partner using an ensemble model//J.Bus. 经济。 马纳格。 2021. 卷。 22. 国际空间站。 2. 第320-345页。
<21>Osei-Kyei R.,Chan A.P.C.通过公私伙伴关系在撒哈拉以南非洲发展运输基础设施:政策实践和影响//Transp. Rev.2016。 卷。 36. 第170-186页。
<22>Grimsey D.,Lewis M.K.评估基础设施项目公私伙伴关系的风险//Int。 J.Proj. 马纳格。 2002. 卷。 20. 国际空间站。 2. P.107-118;Zheng J.,Roehrich J.K.,Lewis M.A.the dynamics of contractional and relational governance:Evidence from long-term public-private procurement arrangements//J.Purch. 供给系统。 2008. 卷。 14. 国际空间站。 1. 第43-54页。
<23>Echternach M.,Pellerin R.,Joblot L.建筑行业诉讼管理rocess//Procedia Comput。 Sci. 2021. 卷。 181. 第678-684页。
争议的另一个原因是,在分析师库珀(Cooper D.F.)的公平意见中,"不合理的风险分配"<24>。 理想情况下,风险应该以最低的成本在最有能力管理风险的各方之间分配。 郑晓晓女士和她的同事举例说明了宜昌垃圾发电厂PPP项目的实施情况。 合同规定,私人合作伙伴负责所有项目审批和审批程序<25>。 根据中国同事的说法,"这是不公平的,因为假设批准风险的责任在于国家。"毫无疑问,如果合同双方都没有经验,很容易对他们处理风险的能力做出错误的评估。
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<24>Cooper D.F.,Grey S.,Raymond G.,Walker P.项目风险管理指南:管理大型项目和复杂采购中的风险;Wiley:CHICHESTER,UK,2005。
<25>郑晓晓,刘益生,孙瑞娇,田金照,齐宇。 了解中国PPP项目纠纷的决定性原因.
在我们看来,为了尽量减少争议的数量,公共和私人合作伙伴都必须严格遵守合同并履行其义务。 有必要在公共和私营部门的利益之间保持平衡。