Истребование доказательств в электронной форме в делах о банкротстве корпораций в рамках концепции раскрытия доказательств
В статье рассматриваются теоретические и практические вопросы истребования доказательств и раскрытия информации, хранящейся в электронной форме. Освещается подход к проведению электронного раскрытия этапами; приводятся факторы, которые следует учитывать суду при разрешении вопросов, связанных с электронным раскрытием в делах о банкротстве. Делается вывод о перспективе применения судом критериев, которые позволят ему наиболее разумно и учитывая обстоятельства рассматриваемого дела, оценить обоснованность ходатайства об истребовании доказательства в электронно-цифровом виде в деле о банкротстве корпорации.
Ключевые слова: раскрытие доказательств, электронное раскрытие, e-disclosure, e-discovery, истребование доказательств в электронной форме, банкротство корпораций.
The article considers some theoretical and practical issues related to demanding evidence and disclosing ESI. The article contains the approach to conducting e-disclosure/e-discovery in phases; it shows the factors that can be used by the court in resolving issues related to the disclosure in bankruptcy cases. It is concluded there is a prospect of applying the criteria by the court that will allow it to assess the validity of a request for ESI in the most reasonable manner and taking into account the circumstances of the case under consideration.
Key words: disclosure, e-disclosure, e-discovery, demanding electronic evidence, corporate bankruptcy.
Электронный документооборот активно применяется в деловой практике, а "электронные доказательства постепенно обретают четкие очертания, дающие возможность их использования наравне с иными доказательствами" <1>. Активное использование электронных носителей информации, облачных хранилищ, а также увеличение цифровых следов открывает новые возможности и для сторон в процессе доказывания, в том числе связанные с предоставлением и истребованием электронных доказательств.
--------------------------------
<1> Хабриева Т.Я. Доктринальные основы практики Верховного Суда Российской Федерации: монография (Хабриева Т.Я., Ковлер А.И., Курбанов Р.А.; отв. ред. Т.Я. Хабриева). ИЗиСП при Правительстве РФ. М.: Норма: Инфра-М, 2023.
Российскому праву и арбитражным судам, рассматривающим споры о банкротстве, известна, например, практика анализа аффилированности лиц с учетом информации, содержащейся в разделе "друзья" на странице пользователя в социальной сети <2>.
--------------------------------
<2> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12 сентября 2024 г. по делу N А40-107116/2017.
Цифровизация глубоко проникла и в хозяйственную деятельность компаний, причем не только крупных - многие предприятия малого и среднего бизнеса используют упрощенные аналоги программ для автоматизации управления и учета (различные CRM-системы, в том числе облачные программы для финансового учета "по подписке" с доступом через личный кабинет в браузере без установки программы и хранения данных на носителях). Несмотря на то что по-прежнему верна позиция А.Т. Боннера <3> о том, что "любой электронный документ может быть преобразован в человекочитаемую форму... и, по существу, "суд, рассматривающий дело, никогда не будет иметь дело с электронным документом, но лишь с документом, переведенным в человекочитаемый вид", сама электронная форма таких документов или иной информации, хранящейся в электронном виде, хотя бы в будущем и преобразованной в человекочитаемый вид для оценки судом, предопределяет ряд особенностей, что создает вопросы, связанные, например, с порядком, объемом и формой раскрытия и истребования такой информации в судебном процессе.
--------------------------------
<3> Боннер А.Т. Традиционные и нетрадиционные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе: монография. М., 2014. С. 480. Цит. по: Доктринальные основы практики Верховного Суда Российской Федерации: монография (Хабриева Т.Я., Ковлер А.И., Курбанов Р.А.; отв. ред. Т.Я. Хабриева). ИЗиСП при Правительстве РФ. М.: Норма; Инфра-М, 2023.
В зарубежной литературе относительно раскрытия информации, хранящейся в электронном виде (ESI) обычно используются устоявшиеся термины e-disclosure и e-discovery. В настоящей статье используется категория "электронное раскрытие доказательств" ("электронное раскрытие") как вся область отношений, связанных с раскрытием, предоставлением и истребованием доказательств. Рассмотрение раскрытия доказательств как концепции может позволить глубже исследовать эту область процессуальных отношений (в том числе в сравнительном аспекте), найти общее и особенное в регулировании сходных по существу правоотношений в разных правопорядках и, соответственно, ввиду этого лучше уяснить особенности, имеющие значение для решения конкретных процессуальных вопросов, возникающих в судебной практике.
Вместе с тем важно упомянуть о существовании нескольких значений понятия электронного раскрытия:
а) электронное раскрытие как раскрытие информации, хранящейся в электронно-цифровом виде (преимущественно - электронных документов <4>);
б) электронное раскрытие как совокупность действий, связанных с раскрытием доказательств, совершаемых лицами, участвующими в деле на электронной платформе суда, т.е. размещение и организация обмена, предоставление доступа к доказательствам в автоматизированной системе суда, например в системе "Мой арбитр" в России (запущена в 2010 - 2011 гг.) или в аналогичной системе CE-File в Великобритании (запущена в 2015 - 2017 гг.);
в) электронное раскрытие как процесс сбора и (или) обработки информации, осуществляющийся исключительно <5> или с помощью <6> средств автоматизации.
--------------------------------
<4> Подробнее о категории "электронный документ" с точки зрения судебного процесса см.: Боннер А.Т. Научно-технический прогресс и перспективы развития процессуального законодательства и судебной практики // Шестой Пермский конгресс ученых-юристов. 2016. С. 288 - 295.
<5> О некоторых разрабатываемых и реализованных проектах см.: Щукин А.И. Специализация судов в Китае как национальная стратегия развития государства (ч. II) // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2023. T. 19. N 2. С. 66 - 77.
<6> Например, поиск информации с использованием технологии предиктивного кодирования. Подробнее см.: Murphy T.H. Mandating Use of Predictive Coding in Electronic Discovery: An Ill-Advised Judicial Intrusion // Am. Bus. LJ. 2013. Т. 50. С. 609; подробнее об осмыслении роли инновационных технологий в судебном процессе: Степанов О.А., Печегин Д.А., Дьяконова М.О. К вопросу о цифровизации судебной деятельности // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021. N 5. С. 4 - 23.
В настоящей статье анализируется категория "электронного раскрытия" преимущественно в первом ее понимании, хотя нельзя не отметить, что с развитием цифровизации все три составляющие современного судебного процесса становятся все более взаимосвязанными.
Особым участником дел о банкротстве является арбитражный управляющий, в том числе ввиду наделения его специальными правами (правом запрашивать необходимые сведения о должнике (ст. 20.3 Закона о банкротстве), а также процессуальными возможностями, например правом ходатайствовать об истребовании доказательств (ст. 66 АПК РФ).
Как показывает практика, арбитражные управляющие, сопровождающие процедуру конкурсного производства банкротства корпорации, уже имеют в некоторой степени устоявшийся список документов, в том числе в электронном виде, которые обычно истребуются ими через арбитражный суд. Такие перечни содержат десятки и сотни позиций (документов), и в их число все чаще, помимо документов, содержащих информацию о составе органов управления должника, реквизитов расчетных и иных счетов, документов первичного бухгалтерского учета, входят "база программы 1С" или "копии бухгалтерской базы 1С на электронном носителе либо в иной форме", "бухгалтерская база с выдачей пароля от удаленного сервера для подключения к базе 1С", и другая информация, хранящаяся на электронных носителях или удаленных серверах.
Суды кассационной инстанции в своих судебных актах постепенно формулируют критерии (в доктрине права также зачастую обозначающиеся как "тесты"), которые могут позволить верно оценить доводы участвующих в деле лиц в обособленном споре об истребовании доказательств. Так, например, ими указывается, что судам следует <7>:
1) установить, какие действия были приняты конкурсным управляющим по истребованию документов (тест "разумных усилий, приложенных управляющим для получения документов");
2) установить перечень (а) фактически переданных в оригиналах документов и (б) перечень документов, обязанность по передаче которых не была исполнена бывшим руководителем надлежащим образом (тест "объема раскрытия" или "детализации (конкретизации) полученных и неполученных документов");
3) установить, имеет ли лицо фактически в наличии истребуемые документы; уклоняется ли оно от их передачи необоснованно и намеренно (тест "надлежащего субъекта раскрытия");
4) тест "определения актуального места нахождения доказательств";
5) тест "исполнимости раскрытия" (возлагаемая судом обязанность по исполнению обязательства в натуре для ответчика должна быть объективно и субъективно исполнимой);
6) в случае установления факта утраты документов исследовать вопрос о возможности восстановления документов и установления лиц, имеющих полномочия по их восстановлению. Думается, в равной степени это должно относиться к базам данных, поэтому этот критерий можно обозначить как "тест "возможности восстановления документов и (или) back-up'а (отката) электронной системы";
7) оценить доводы конкурсного управляющего относительно того, каким образом отсутствие документов препятствует формированию конкурсной массы либо учету требований кредиторов (тест "целесообразности раскрытия");
8) осуществить оценку того, были ли использованы конкурсным управляющим общедоступные сведения (тест "наименьших затрат и усилий").
--------------------------------
<7> На основе позиций судов, сформулированных в следующих судебных актах: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 7 августа 2024 г. по делу N А41-6292/2020; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 августа 2024 г. по делу N А41-21254/2016.
Эти критерии весьма актуальны для электронного раскрытия. Например, согласно правилу 29.1.03 (4) Правил гражданского судопроизводства Канады, стороны составляют план discovery с учетом принципов Седоны, касающихся электронного раскрытия <8>. Они носят рекомендательный характер и закрепляют такие принципы, как, например: должное уважение суда и сторон к законам о защите персональных данных; учет судом стандартов добросовестности и разумности при оценке баланса права на раскрытие и прав на защиту персональных данных; ограничение раскрытия объемом, т.е. учет относимости доказательств" (например, определение нескольких релевантных (ключевых) электронных носителей, в отличие от большого числа носителей или больших баз данных, которые к тому же могут содержать данные, имеющие лишь незначительное значение); подтверждение оператором данных, на которого распространяются обязательства по сохранению, раскрытию или предоставлению возможности для поиска информации, что обязательства по защите данных были выполнены и что были приняты надлежащие меры предосторожности для защиты данных; привлечение сотрудника компании по защите персональных данных с самого начала к разработке протоколов обработки и передачи защищенных данных и др.
--------------------------------
<8> The Sedona Canada Principles Addressing Electronic Discovery.
Существует концепция так называемого "раннего раскрытия", которая обычно понимается как досудебное раскрытие доказательств до возбуждения дела <9> либо как раскрытие для подготовки к судебному заседанию и аккумулированию всех доказательств на раннем этапе разбирательства <10>. Вместе с тем при электронном раскрытии, как показывает зарубежная практика, используется принцип поэтапности (раскрытие "фазами"). Такой подход применительно к электронному раскрытию представляется разумным, поскольку, с одной стороны, способ хранения, обработки и предоставления информации в электронном виде позволяет получить ее довольно быстро, причем в достаточно большом объеме - обстоятельство, очевидно, выгодное для требующей раскрытия стороны, а с другой стороны, предоставление большого объема информации в электронном виде, в том числе для изучения большого массива данных и поиска в нем конкретной информации, сопряжено со значительными рисками для стороны, раскрывающей информацию или предоставляющей возможность для ее поиска. Доказательством, указанным в ходатайстве об истребовании доказательств, может быть, например, как вся база данных, так и ее часть; как вся система электронного документооборота предприятия, так и ее часть, и т.д. В связи с этим приобретает большое значение и судейское усмотрение при толковании судом требования к обозначению доказательства (п. 4 ст. 66 АПК РФ).
--------------------------------
<9> См.: Попов В.В. Раскрытие доказательств и встречный иск как элемент досудебной подготовки дела // Арбитражные споры. 2007. N 1; Кайзер Ю.В. Досудебное раскрытие доказательств в гражданском и арбитражном процессе // Вестник Томского государственного университета. 2010. N 337.
<10> См.: Захаров В.Н., Афанасьев С.Ф. О соблюдении процессуальных сроков в гражданском судопроизводстве: исторический анализ и современные проблемы // Российская юстиция. 2008. N 8.
Немаловажную роль играет и профессионализм судебных представителей. В странах common law запросы о раскрытии или поиске информации должны быть достаточно точными (относимыми) и вместе с тем достаточно широкими (чтобы не допустить уклонения от раскрытия нужной информации), что требует наличия профессиональных и этических стандартов у представителей. В таком подходе, в сравнении с российской практикой истребования доказательств, можно обнаружить как сходства, так и отличия. Два принципиальных отличия заключаются: (1) в особенностях понимания предмета доказывания <11> и (2) в степени судейского усмотрения, возможности которого у судей в странах общего права обычно выше.
--------------------------------
<11> Нахова Е.А. Предмет доказывания и обязанности по доказыванию в гражданском процессе в странах англосаксонской правовой системы // Ленинградский юридический журнал. 2022. N 2 (68). С. 117 - 123.
Юристы из стран common law отмечают: "То, что discovery работает хорошо - это парадоксально... вероятно, ключевыми факторами, обеспечивающими его эффективность, являются профессиональная этика представителей и соблюдение судьями установленных правил" <12>. Эффективность института раскрытия, например в Великобритании, обеспечивает корпорация профессиональных судебных представителей (барристеров и солиситоров) <13>. Кроме того, в последнее время они все чаще, запрашивая у суда разрешение на поиск информации, применяют прогнозирующее (предиктивное) кодирование (predictive coding), т.е. используют специальное программное обеспечение для оценки вероятной релевантности документов <14>.
--------------------------------
<12> Ball C. Why E-Discovery and Digital Evidence? // Craig Ball.
<13> Gove M. What does a one nation justice policy look like?. Цит. по: Лозовицкая А.Д. Раскрытие доказательств в гражданском процессе Англии: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2021. С. 115.
<14> Лозовицкая А.Д. Указ. соч. С. 117 - 118.
Важную роль для развития института раскрытия играют и экономическая составляющая судебного процесса <15> (особенно в юрисдикциях с "поисковой" или "розыскной" моделью раскрытия как discovery) <16>, и социальный контекст <17>, в условиях которого правила регулируют жизнь в обществе.
--------------------------------
<15> См., напр.: Курочкин С.А. Судебные реформы и эффективность правосудия // Вестник гражданского процесса. ООО "Издательский дом В. Ема". 2023. Т. 13. N 4. С. 220 - 241.
<16> При такой модели "на каждый час, проведенный в суде, адвокаты и судебные команды тратят сотни или тысячи часов на раскрытие информации и сопутствующие ему споры". Ball C. Why E-Discovery and Digital Evidence? // Craig Ball.
<17> См. подробнее: Бержель Ж.-Л. Общая теория права / Под общ. ред. В.И. Даниленко / Пер. с фр. М.: Издательский дом NOTA BENE, 2000. С. 273 - 304.
Анализ российского и зарубежного опыта показывает, что арбитражные суды формулируют достаточно прогрессивные критерии в сфере истребования доказательств в делах о банкротстве и связанных с ними обособленных спорах, в том числе относительно истребования информации, хранящейся в электронной форме. Крупнейшие российские IT-компании, стоящие на передовых позициях развития цифровизации, а также банки, телеком, ретейл, металлургия и нефтегаз, малый и средний бизнес, в настоящий момент активно осуществляющие цифровую трансформацию, заинтересованы в стабильности гражданского оборота и возможности эффективной защиты нарушенных прав, в том числе в делах о банкротстве. Ввиду этого наряду с формированием практики применения процессуального законодательства и законодательства о банкротстве важно дальнейшее доктринальное осмысление концепции раскрытия доказательств и электронного раскрытия.
