Иностранные инвестиции в компанию с ограниченной ответственностью китайского права: история регулирования и актуальные проблемы
Настоящая статья посвящена анализу института компаний с ограниченной ответственностью китайского права как инструмента оформления инвестиций в экономику КНР. Автор кратко рассматривает историю развития корпоративного права и регулирования иностранных инвестиций с 1978 г., а также произошедшие за последние пять лет изменения законодательства, затрагивающие компании с ограниченной ответственностью. В статье представлен обзор института негативных списков, ограничивающих доступ иностранных инвесторов к ряду сфер экономики. Автор также разбирает ключевые вопросы, связанные с учреждением компании лицами иностранного права, а также особенности приобретения ими доли участия в уставном капитале китайских компаний.
Ключевые слова: законодательство КНР, корпоративное право Китая, компании в Китае, сравнительное правоведение, иностранные инвестиции, негативные списки, учреждение компании, слияния и поглощения.
This article analyses the institution of the limited liability company in Chinese law as a tool for formalising investment in the PRC economy. The author briefly reviews the history of the development of company law and the regulation of foreign investment since 1978, as well as the changes in the law affecting limited liability companies over the past five years. The article provides an overview of the negative lists, which restrict foreign investors' access to a number of economic sectors. The author also discusses key issues related to the establishment of a company by foreign investors, as well as the specifics of their acquisition of a stake in the authorised capital of Chinese companies.
Key words: PRC law, Chinese company law, companies in China, comparative law, foreign investment, negative lists, company foundation, mergers and acquisitions.
Введение
Несмотря на наличие значительных отличий от юрисдикций, следующих германской и французской правовым традициям, современное законодательство КНР предусматривает существование ряда устоявшихся в континентальном праве организационно-правовых форм коммерческих юридических лиц. Среди них в хозяйственном обороте особенно выделяются правосубъектные коммерческие корпорации, основанные на объединении капитала.
В российском праве эти организационно-правовые формы - ООО и АО - объединяются понятием "хозяйственное общество", в то время как термин "корпорация" служит родовым понятием для некоторых видов юридических лиц, соответствующих указанным в законе признакам <1>.
--------------------------------
<1> Шиткина И.С. Корпоративное право: учебный курс: в 2 т. М.: Статут, 2017. Т. 1. С. 213.
Стремясь избежать погружения в дискуссию о терминологии, отметим, что сравнительный анализ ключевых терминов корпоративного права России и Китая был проведен китайским специалистом по сравнительному правоведению, кандидатом юридических наук Ян Тяньфаном в ряде публикаций на русском языке <2>. Соглашаясь с суждениями господина Яна, заключим: российским хозяйственным обществам корреспондирует институт гунсы (), смысл которого на русском языке наиболее точно передает термин "компания".
--------------------------------
<2> См.: Ян Тяньфан. "Корпорация" и "корпоративное право" в Китае: сравнительный анализ по теории и законодательству // Предпринимательское право. 2020. N 2. С. 62 - 69; Ян Тяньфан. Классификационные модели юридических лиц в Российской Федерации и Китайской Народной Республике // Вестник Санкт-Петербургского университета. Серия 14. Право. 2018. N 2. С. 203 - 214.
Статья 76 Гражданского кодекса КНР (далее - ГК КНР) содержит открытый перечень коммерческих юридических лиц, к которым законодатель относит компании с ограниченной ответственностью (далее - КОО), акционерные компании с ограниченной ответственностью (далее - АКОО) и иные предприятия - юридические лица <3>.
--------------------------------
<3> Гражданский кодекс КНР.
Определение термина "компания" содержится в ст. 3 Закона КНР "О компаниях": "Компания является предприятием со статусом юридического лица, имеет собственное имущество юридического лица и пользуется имущественными правами в отношении данного имущества. Компания несет ответственность по своим обязательствам всем своим имуществом" <4>.
--------------------------------
<4>
Корпоративная коммерческая природа КОО создает возможность для использования данной организационно-правовой формы в качестве инструмента юридического оформления иностранных инвестиций в экономику КНР.
История развития законодательства КНР об иностранных инвестициях
Проблематика использования КОО иностранными инвесторами имеет особое значение. Возрождение в китайской юрисдикции института компании, как и масштабный приток иностранного капитала в экономику КНР, является ключевым фактором, обусловившим впечатляющий рост китайской экономики на протяжении последних четырех десятилетий.
Возникновение в КНР юридической основы для осуществления иностранными инвесторами предпринимательской деятельности в корпоративной форме связано с осуществлением руководством КНР Политики реформ и открытости - Гайгэ кайфан (). В ходе реформ с 1978 по 1988 г. были приняты три закона об иностранных инвестициях - вайцзы саньфа (). Закон КНР "О паевых совместных предприятиях китайского и иностранного капитала", Закон КНР "О предприятиях иностранного капитала" и Закон КНР "О кооперативных предприятиях с китайским и иностранным капиталом" позволили привлечь иностранный капитал и технологии. Предусмотренные Законами гарантии прав и интересов инвесторов положительно сказались на инвестиционной привлекательности КНР.
1 июля 1979 г. Всекитайское собрание народных представителей (далее - ВСНП) принимает Закон КНР "О паевых совместных предприятиях китайского и иностранного капитала" - Чжунхуа Жэньминь Гунхэго Чжунвай Хэцзы цзинъин цие фа () (далее - Закон о паевых совместных предприятиях). Закон предусматривал организацию нового вида юридического лица - паевого совместного предприятия - хэин цие (). В целях расширения международного сотрудничества Закон разрешил иностранным юридическим и физическим лицам учреждать в КНР совместные с китайскими государственными организациями предприятия на паях. Сотрудничество основывалось на принципах равенства и взаимной выгоды.
Статья 4 Закона о паевых совместных предприятиях определяла, что паевые совместные предприятия учреждаются в форме КОО. Доля иностранного участия устанавливалась на уровне не менее 25%.
Статья 2 Закона о паевых совместных предприятиях предусматривала защиту инвестиций, прибыли, законных прав и интересов иностранных инвесторов. Запрещается национализация паевого совместного предприятия. Экспроприация его имущества допускалась в исключительных случаях при условии выплаты компенсации владельцу.
Вступление в силу Закона о паевых совместных предприятиях знаменует собой начало современного этапа развития коммерческих корпораций в китайском праве.
В дальнейшем регулирование совместной экономической деятельности было расширено. В 1986 г. ВСНП принимает Закон КНР "О предприятиях иностранного капитала" - Чжунхуа Жэньминь Гунхэго Вайцзы цие фа () <5>. Закон позволил учреждать в юрисдикции КНР коммерческие юридические лица, весь уставный капитал которых был внесен иностранными лицами. Такое предприятие именовалось предприятием иностранного капитала - вайцзы цие (). Закон не распространялся на юридические лица иностранного права и их филиалы.
--------------------------------
<5>
Для предприятий иностранного капитала предусматривались некоторые ограничения. Государство поощряло создание экспортоориентированных предприятий иностранного капитала, но при этом предусматривался перечень отраслей, где их деятельность ограничивалась.
Кроме того, вводились дополнительные требования, призванные "привязать" иностранного инвестора к Китаю. Согласно положениям Закона о предприятиях иностранного капитала бухгалтерский учет велся в соответствии с законодательством КНР и в юрисдикции КНР. Заключение договоров страхования предприятием иностранного капитала допускалось исключительно с китайскими страховыми компаниями.
В 1988 г. был принят Закон КНР "О кооперативных предприятиях с китайским и иностранным капиталом" - Чжунхуа Жэньминь Гунхэго Чжунвай Хэцзо цзинъин цие фа () (далее - Закон о кооперативных предприятиях). Кооперативное (контрактное) предприятие с китайским и иностранными капиталами - чжунвай хэцзо цзинъин цие () - стало новой формой взаимодействия китайских и иностранных субъектов предпринимательской деятельности. В Законе в отношении данной организационно-правовой формы также употреблялся сокращенный термин "кооперативное предприятие" - хэин цие ().
В соглашении о создании кооперативного предприятия стороны закрепляли условия осуществления инвестиций, функционирования и управления, раздела доходов и продукции, распределения рисков и убытков, а также разрешали вопрос о переходе прав собственности на имущество после прекращения деятельности предприятия.
При этом согласно ст. 2 Закона о кооперативных предприятиях такое предприятие могло создаваться как в форме юридического лица, так и без образования такового.
Позитивный опыт поощрения корпоративного предпринимательства с участием иностранных субъектов и китайских государственных предприятий и организаций способствовал тому, что на девятый год проведения Политики реформ и открытости законодатель приступил к созданию условий для развития внутрикитайской частной предпринимательской деятельности.
В связи с принятием в 1988 г. Временного положения о частных предприятиях - Чжунхуа Жэньминь Гунхэго Сыин цие цзаньсин тяоли () - в юрисдикции КНР впервые с 1956 г. возникли правовые формы для организации предпринимательской деятельности гражданами КНР. Среди них ст. 6 Временного положения были предусмотрены и КОО.
В ходе реализации Политики реформ и открытости к концу 1980-х гг. китайский законодатель выработал ряд норм, способствующих возрождению в КНР корпоративного предпринимательства. На первом этапе были созданы условия для создания совместных предприятий в форме КОО с участием иностранных лиц и китайских государственных предприятий и организаций. Вклад совместных предприятий в экономическое и социальное развитие КНР привел к тому, что к 1988 г. законодатель расширил регулирование иностранной инвестиционной деятельности, дополнив инструментарий заинтересованного в развитии экономики КНР инвестора.
Актуальное регулирование
Ключевыми актами, регулирующими деятельность КОО с иностранным участием, являются ГК КНР, Закон КНР "О компаниях" и Закон КНР "Об иностранных инвестициях".
Гражданский кодекс КНР - Чжунхуа Жэньминь Гунхэго Миньфа дянь () - вступил в силу с 1 января 2021 г. В предисловии к переводу ГК КНР на русский язык ведущий современный российский исследователь китайского права, кандидат юридических наук П.В. Трощинский отмечает, что это событие ознаменовало завершение формирования социалистической гражданско-правовой системы с китайской спецификой. Впервые в КНР была создана кодификация гражданского законодательства. В новом десятилетии перед китайским законодателем стоит задача приведения в соответствие с положениями ГК КНР всех действующих актов. В свою очередь, российским юристам и синологам следует приложить значительные усилия для комплексного и глубокого сравнительно-правового исследования китайского законодательства <6>.
--------------------------------
<6>
Закон КНР "О компаниях" - Чжунхуа Жэньминь Гунхэго Гунсы фа () - был принят в 1993 г. Закон закрепил систему полноценных корпораций частного права - КОО и АКОО - и положил начало систематизации корпоративного права в КНР.
29 декабря 2023 г. ВСНП приняло новую редакцию Закона КНР "О компаниях". Обновленный Закон вступит в силу с 1 июля 2024 г. Он является наиболее значительным элементом реформы корпоративного законодательства КНР с 1993 г., поскольку существенному пересмотру подверглись около 40% всех положений Закона. Помимо, безусловно, позитивных изменений, таких как развитие института ответственности членов органов управления КОО, определение их фидуциарных обязанностей, расширение права участников КОО на получение информации о деятельности общества или введение новых типов акций акционерных компаний, новелла содержит и некоторые спорные положения, к некоторым из которых мы обратимся позднее.
Действовавшие с конца 1980-х гг. три закона об иностранных инвестициях - вайцзы саньфа () - были заменены единым актом - Законом КНР "Об иностранных инвестициях" - Чжунхуа Жэньминь Гунхэго Вайшан тоуцзы фа () <7>, вступившим в силу с 1 января 2020 г.
--------------------------------
<7> Трощинский П.В. Гражданский кодекс Китайской Народной Республики. М.: Синосфера, 2020. 431 с.
Исходя из ст. 2 Закона КНР "Об иностранных инвестициях", термин "иностранные инвестиции" - вайшан тоуцзы () - относится к инвестиционной деятельности, осуществляемой прямо или косвенно в Китае иностранными физическими лицами, предприятиями или иными организациями, именуемыми иностранными инвесторами. При этом предприятие с иностранными инвестициями - вайшан тоуцзы цие () - это предприятие, финансирование которого было полностью или частично осуществлено иностранным инвестором и которое было учреждено и зарегистрировано в Китае в соответствии с китайским законодательством.
Статья 2 Закона КНР "Об иностранных инвестициях" содержит открытый перечень форм осуществления инвестиций:
1) иностранные инвесторы самостоятельно или совместно с другими инвесторами создают предприятия с иностранными инвестициями в Китае;
2) иностранные инвесторы приобретают акции, доли участия в уставном капитале, доли в собственном капитале или другие аналогичные права в китайских предприятиях;
3) иностранные инвесторы самостоятельно или совместно с другими инвесторами инвестируют в новые проекты в Китае;
4) иностранные инвесторы осуществляют инвестиции в соответствии с законами, административными правилами и иными способами, установленными Государственным советом КНР.
В настоящей работе мы подробнее остановимся на первых двух формах осуществления иностранных инвестиций. Но, прежде чем перейти к анализу проблематики учреждения КОО и приобретения доли участия в уставном капитале КОО лицами иностранного права, представляется разумным рассмотреть ограничительные меры, вводимые государством с целью обеспечения национальной безопасности.
Институт негативных списков
Как и в случае с Законом КНР "О предприятиях иностранного капитала" 1986 г., новый Закон предусматривает ограничение инвестиций в ряд отраслей экономики. В Законе КНР "Об иностранных инвестициях" они реализованы с помощью института негативного списка - фумянь циндань (). Согласно положениям ст. 4 Закона под негативным списком понимаются специальные меры регулирования доступа на рынок, которые государство предписывает применять в отношении иностранных инвестиций в определенных отраслях экономики. Негативные списки принимаются и публикуются Государственным советом КНР.
Институт возник на основании Предложения Государственного совета КНР от 19 октября 2015 г. "О внедрении системы негативных списков для доступа на рынки" <8>.
--------------------------------
<8>
Исходя из ст. 28 Закона КНР "Об иностранных инвестициях", система предполагает включение в негативные списки двух групп отраслей экономики. В отрасли первой группы иностранные инвестиции запрещаются, в отрасли второй группы - ограничиваются.
Негативные списки публикуются на официальном сайте Государственного комитета КНР по развитию и реформе. Редакция негативных списков 2022 г. включала в себя Негативный список доступа на рынок и Перечень ограничительных мер, связанных с доступом на рынки. Негативный список содержит информацию о сферах, доступ иностранного инвестора к которым полностью ограничен, и сферах, доступ к которым лицензируется. Перечень приводит конкретные ограничительные меры в определенных отраслях экономики, связанные с ними НПА и органы власти, отвечающие за реализацию данных норм <9>.
--------------------------------
<9> Негативные списки для доступа на рынки (в редакции 2022 г.).
С момента возникновения института негативные списки стали предметом дискуссии в китайском юридическом сообществе. В целом новелла была воспринята позитивно.
Мнение значительной части ученых-цивилистов еще на этапе подготовки законопроекта выразил профессор юридического факультета Китайского народного университета Ван Лимин. По мнению профессора Вана, институт негативных списков соответствует фундаментальному принципу диспозитивности регулирования в частном праве, поскольку использует закрытые перечни сфер экономики и ограничительных мер. Данная техника составления норм позволяет четко определить полномочия органов исполнительной власти и предупредить чрезмерное регуляторное давление на субъекты предпринимательской деятельности <10>, <11>.
--------------------------------
<10> Ван Лимин. Реформа и совершенствование правовой системы рыночных субъектов // Социальные науки китайских университетов. 2014. N 4.
<11> Ван Лимин. Режим управления негативными списками и автономия частного права // Китайское право. 2014. N 5.
В свою очередь, исследователи публичного права рассматривают негативные списки не как простое изложение вопросов, связанных с административно-правовой процедурой предоставления доступа на тот или иной рынок, а как совокупность норм, направленных на систематизацию регулирования сферы иностранных инвестиций и фундамент для будущего пересмотра большинства норм в данной сфере. По мнению экспертов Института экономических систем и управления Государственного комитета КНР по развитию и реформе Го Гуаннаня и Ли Сяолиня, переход от позитивных списков доступа иностранных инвесторов в определенные сферы экономики (запрещен доступ в те сферы, которые прямо не указаны в актах органов власти) к негативным спискам является важным шагом на пути модернизации китайского законодательства в области иностранных инвестиций <12>.
--------------------------------
<12> Го Гуаннань, Ли Сяолинь. Система управления негативными списками доступа к рынкам и выбор пути: общая структура // Реформа. 2015. N 7. С. 28.
Учреждение КОО лицами иностранного права
В соответствии со ст. 4 Закона КНР "Об иностранных инвестициях" в сферах экономики, не включенных в негативные списки, государство распространяет на иностранные инвестиции национальный режим. Исходя из этого, по общему правилу лицо иностранного права, осуществляющее инвестиции на территории КНР, обладает такими же правами, как и китайские инвесторы.
Так, согласно ст. 31 Закона КНР "Об иностранных инвестициях" в отношении организационно-правовой формы, организационной структуры и общих принципов осуществления деятельности на предприятия с иностранными инвестициями в форме КОО распространяются нормы Закона КНР "О компаниях".
Обратимся к основному кругу вопросов, касающихся учреждения КОО.
Каковы требования к числу учредителей? Статья 42 Закона КНР "О компаниях" в редакции 2023 г. гласит дословно следующее: "Компания с ограниченной ответственностью учреждается вкладами от более чем одного до менее чем пятидесяти учредителей". Данная норма должна быть рассмотрена в контексте сравнения редакций Закона 2023 и 2018 гг. Ранее ст. 24 Закона КНР "О компаниях" допускала учреждение КОО "не более чем пятьюдесятью лицами", т.е. без указания на нижнюю границу численности учредителей.
Кроме того, из текста Закона был исключен разд. 3 гл. 2 "Особые правила в отношении КОО одного лица". Вместе со специальным разделом из текста Закона исчезли все упоминания термина "компания с ограниченной ответственностью одного лица" - и жэнь юсянь цзэжэнь гунсы ().
Указанные положения могут привести исследователя к выводу о том, что вступающая в силу с 1 июля 2024 г. норма фактически упраздняет институт компании одного лица и препятствует учреждению КОО одним лицом.
Однако содержащуюся в ст. 42 Закона КНР "О компаниях" новую редакцию формулировки "" следует трактовать с учетом ст. 1259 ГК КНР, гласящей, что в нормах гражданского права числовой промежуток с и шан (), и ся () подразумевает включение крайних числительных в промежуток.
Таким образом, КОО может быть учреждено не более чем 50 лицами включительно, а также единственным лицом иностранного права, что обеспечивает известную степень свободы иностранного инвестора.
Каковы требования к минимальному размеру уставного капитала учреждаемого КОО? В отличие от ранее действовавших редакций Закона КНР "О компаниях" его редакции 2018 г. и 2023 г. не устанавливают требований к минимальному размеру уставного капитала учреждаемого КОО. В то же время следует отметить, что минимальные значения могут устанавливаться специальными законами или подзаконными актами в отношении КОО, осуществляющих деятельность в отдельных сферах экономики, таких как банковская деятельность, страхование и пр.
В какие сроки необходимо оплатить уставный капитал учреждаемого КОО? Закон КНР "О компаниях" в редакции 2023 г. в ст. 47 впервые установил срок оплаты уставного капитала: это пятилетний срок оплаты капитала с момента учреждения КОО.
Обратимся к способам оплаты доли в уставном капитале КОО. В соответствии со ст. 48 Закона КНР "О компаниях" в новой редакции доля в уставном капитале КОО может быть оплачена денежными средствами, вещами, интеллектуальными правами, правами на недвижимое имущество, долями в уставном капитале КОО и акциями АКОО, правами требования кредитора к должнику и иными подлежащими денежной оценке правами, предполагающими возможность передачи таких прав. При этом при оплате уставного капитала недвижимым имуществом оно подлежит оценке рыночной стоимости.
Исходя из положений ст. 49 Закона КНР "О компаниях", при уплате уставного капитала денежными средствами учредитель вносит наличные денежные средства на счет КОО или осуществляет перевод в случае использования безналичных денежных средств. Оплата уставного капитала иными способами предполагает прохождение процедуры передачи прав в установленном законом порядке.
Особенность оплаты уставного капитала посредством прав на недвижимое имущество или прав интеллектуальной собственности заключается в том, что данные права подлежат государственной регистрации. В связи с этим в судебной практике возникают вопросы об установлении факта оплаты уставного капитала и времени оплаты. Согласно позиции, представленной в ст. 10 разд. 3 Положений Верховного народного суда КНР по вопросам, касающимся применения Закона КНР "О компаниях" в редакции 2020 г. <13>, оплата уставного капитала указанными способами предполагает как фактическую передачу прав, так и государственную регистрацию перехода прав.
--------------------------------
<13> Положения Верховного народного суда КНР по вопросам, касающимся применения Закона КНР "О компаниях".
При этом в случае фактической передачи учредителем прав КОО в отсутствие государственной регистрации народным судам следует удовлетворять иски КОО, иных учредителей и кредиторов КОО о понуждении учредителя к государственной регистрации перехода права.
Статья 11 указанных Положений дополнительно разъясняет особенности оплаты уставного капитала КОО с помощью долей участия или акций иных компаний. В данной ситуации должны быть соблюдены четыре условия:
1) доли или акции находятся в законном владении учредителя и могут быть переданы в соответствии с законом;
2) в отношении доли или акций отсутствуют обременения;
3) учредителем были соблюдены процедуры передачи долей или акций, включая регистрацию перехода прав в соответствии с законом;
4) была проведена оценка стоимости доли или акций.
Вышеизложенные положения позволяют судить о вступающей с 1 июля 2024 г. системе учреждения КОО как о привлекательной для иностранного инвестора системе регулирования со значительным элементом диспозитивности, в том числе и в фундаментальных вопросах.
Тем не менее относительно высокий уровень диспозитивности в условиях активно развивающейся экономики способен порождать негативные явления. Одной из актуальных проблем современного китайского корпоративного права является феномен бенефициарных владельцев, фактических или "скрытых" участников КОО. В доктрине китайского корпоративного права для обозначения данных лиц используется несколько синонимичных терминов: иньмин гудун - (), иньмин чуцзы жэнь - (), шицзи чуцзы жэнь - ().
Статья 24 разд. 3 Положений Верховного народного суда КНР по вопросам, касающимся применения Закона КНР "О компаниях" в редакции 2020 г., допускает заключение договора между фактическим участником общества и номинальным участником общества, предметом которого является внесение фактическим участником общества вклада в уставный капитал КОО и приобретение им прав участника, в то время как номинальный участник обязуется от своего имени и в интересах фактического участника осуществлять права из доли участия, при этом в список участников КОО и государственный реестр вносятся сведения о номинальном участнике.
Данный механизм позволяет фактическому участнику сохранить анонимность, в связи с чем он, с одной стороны, приобретает особую практическую ценность для иностранных (и, в частности, российских) инвесторов в экономику КНР в ситуации все большего распространения односторонних ограничительных мер, принимаемых рядом государств.
С другой стороны, отсутствие информации о фактическом участнике у третьих лиц и даже других участников КОО создает определенные риски.
Китайский законодатель предусматривает механизм защиты прав фактического участника от злоупотреблений со стороны номинального участника в виде возможности фактического участника обратится в народный суд с иском о замене сведений о номинальном участнике на сведения о фактическом участнике. При этом фактический участник должен получить согласие большинства других участников общества или же доказать, что данные лица располагали информацией о наличии фактического участника.
Практикующие специалисты в области корпоративного права и разрешения предпринимательских споров, в частности старший судья второго ранга второй судебной коллеги по гражданским делам Верховного народного суда КНР Лю Чунли, рассматривают существующие требования для включения сведений о фактическом участнике в список участников общества и государственный реестр как слишком высокие и создающие пространство для злоупотреблений со стороны номинальных участников.
По мнению господина Лю, в интересах фактических участников КОО следует понизить стандарт доказывания по рассматриваемой категории дел, а также ввести дополнительные ограничения в отношении возможных злоупотреблений со стороны других участников в части признания фактического участника КОО <14>.
--------------------------------
<14> Лю Чунли, Тан Жунна. О процессуальных требованиях к признанию фактического участника компании с ограниченной ответственностью // Практическое право Китая. 2023. N 5. С. 168.
Особенности приобретения доли участия в уставном капитале КОО лицом иностранного права
Режим приобретения иностранными инвесторами акций, долей участия в уставном капитале китайских компаний, помимо Закона КНР "О компаниях" и Закона КНР "Об иностранных инвестициях" в части, не противоречащей последнему, дополняется Положениями Министерства коммерции КНР "О слиянии и поглощении отечественных предприятий иностранными инвесторами" от 22 июня 2009 г. <15> (далее - Положения).
--------------------------------
<15>
Исходя из ст. 9 Положений, режим иностранного предприятия действует в отношении КОО в случае, если в результате сделок слияния и поглощения более 25% доли в его уставном капитале переходит во владение иностранных инвесторов. Исключение из данного правила составляют ситуации, при которых компания - иностранный инвестор контролируется китайскими компаниями или физическими лицами.
Предприятиям с иностранными инвестициями, доля участия иностранных инвесторов в которых составляет менее 25%, компетентный орган выдает свидетельство, отражающее данный факт.
Статья 6 Положений вводит разрешительный порядок осуществления иностранными инвесторами сделок слияния и поглощения в отношении китайских компаний, в результате которых они могут приобрести статус иностранного предприятия.
Предварительное одобрение на осуществление сделки выдает Министерство коммерции КНР или его уполномоченный орган на уровне провинции. Регистрация перехода прав на долю участия в уставном капитале компании осуществляется Государственным управлением промышленности и торговли и уполномоченными им местными управлениями промышленности и торговли. Валютный контроль осуществляет Государственное валютное управление КНР.
Одним из ключевых вопросов при осуществлении инвестиций в компанию посредством приобретения доли участия является получение согласия остальных участников на отчуждение доли.
Закону КНР "О компаниях" известен институт преимущественного права покупки доли. Исходя из положений ст. 84 Закона, если иное не предусмотрено уставом КОО, участники КОО имеют преимущественное право покупки доли, отчуждаемой в пользу третьего лица. Лицо, отчуждающее долю, письменно уведомляет участников КОО о намерении совершить сделку с долей участия. Если в течение 30 дней участники общества не направляют свои возражения, продавец приобретает право продажи своей доли любому лицу. Если более половины участников КОО не согласится с отчуждением в пользу третьего лица, на них накладывается обязательство по выкупу доли, при этом отказ от выкупа доли считается согласием на ее отчуждение в пользу третьего лица.
Невозможно не отметить занимательный факт: закрепленные в ст. 84 Закона КНР "О компаниях" нормы как в отношении механизма реализации преимущественного права, так и в отношении срока его реализации идентичны положениям ст. 21 Закона об ООО.
При рассмотрении иных ограничений на приобретение доли участия в уставном капитале КОО следует помнить о негативных списках доступа на рынок. Так, ст. 4 Положений вводит ограничение на сделки, влекущие установление контроля над 100% доли участия иностранным инвестором в отраслях, где установление полного контроля над компанией иностранным лицом воспрещается. Сделки, влекущие установление корпоративного контроля над компанией иностранным инвестором в отраслях, компании которых должны контролироваться китайскими лицами, также воспрещаются. Министерство коммерции КНР откажет в выдаче предварительного разрешения на осуществление сделки и в случае полного запрета на участие иностранных лиц в капитале компаний в определенных областях экономики.
Подлежит ли договор купли-продажи доли участия в КОО обязательному нотариальному удостоверению? В отличие от российского законодательства и императивного требования, закрепленного в п. 11 ст. 21 Закона об ООО, действующее китайское законодательство не содержит требований к нотариальному удостоверению договора, опосредующего возмездную передачу доли участия в КОО.
Требование к получению согласия супруга на сделку, аналогичное п. 3 ст. 35 Семейного кодекса РФ, в современном китайском регулировании также отсутствует.
Описанный выше режим, безусловно, сокращает и материальные издержки потенциального инвестора. Вместе с тем отсутствие проверки законности сделки нотариусом и консультации с супругом или супругой стороны - физического лица подразумевает дополнительные риски для сторон. В частности, расширяется пространство для мошеннических действий, а не предотвращенные на стадии нотариального удостоверения споры между продавцами и покупателями долей создают дополнительную нагрузку на систему народных судов Китая.
Заключение
Подводя итог вышесказанному, отметим: КОО является эффективным и развитым с точки зрения регулирования инструментом юридического оформления иностранных инвестиций в экономику КНР.
Осуществленная в последние годы масштабная реформа гражданского законодательства КНР позитивно отразилась на институте КОО. ГК КНР как кодифицированный акт служит КОО прочным фундаментом для функционирования. Закон КНР "О компаниях" в редакции от 29 декабря 2023 г. усовершенствовал регулирование многих ключевых для КОО вопросов, таких как учреждение компании, корпоративное управление, статус участников компании и членов ее органов. В свою очередь, Закон КНР "Об иностранных инвестициях" аккумулировал накопленный за десятилетия позитивный опыт правотворчества и правоприменения в соответствующей сфере. В настоящий момент он предоставляет различные пути осуществления инвестиций, но на практике реализация каждого из них прямо или косвенно связана с использованием КОО.
Значительная диспозитивность регулирования КОО китайским законодателем проявляется при сопоставлении норм, устанавливающих требования к минимальному размеру уставного капитала, срокам его оплаты, отчуждению долей, иных положений с законодательством других развитых юрисдикций. Все это, безусловно, привлекает иностранного инвестора. Тем не менее при реализации инвестиционного проекта, в силу отсутствия некоторых императивных требований, таких как обязательное требование к нотариальному удостоверению договора, опосредующего отчуждение доли в КОО, инвестору следует придерживаться высоких стандартов должной осмотрительности, проводить тщательную юридическую проверку приобретаемой компании.
Инвестору следует помнить и об охраняемом законом публичном интересе. В целях обеспечения национальной безопасности, стабильности экономики Китай активно развивает административно-правовые механизмы регулирования иностранных инвестиций. Негативные списки, процедура предварительного одобрения сделок с долями участия в КОО в известной степени ограничивают привлечение капитала из-за рубежа, создают дополнительные издержки для инвестора.
Введение подобных мер, вероятно, является неизбежным. Но несправедливо не отметить стремление китайского законодателя к снижению негативного влияния обсуждаемых мер. Так, информация о негативных списках находится в публичном доступе, в том числе на официальных ресурсах государственных органов КНР в сети Интернет, в свою очередь, Министерство коммерции КНР систематически работает над повышением прозрачности процедур выдачи одобрений.
В завершение статьи автор хотел бы присоединиться к словам П.В. Трощинского. Российским юристам следует наращивать усилия в области изучения китайского права, тенденций его развития, распространенных в практике хозяйственной деятельности передовых правовых институтов. Сравнительно-паровые исследования позволяют выявить преимущественные черты зарубежного регулирования. Их результаты в дальнейшем могут быть использованы при совершенствовании отечественного законодательства. Последнее справедливо не только для Китая и Восточной Азии в целом, но и для других активно развивающихся юрисдикций Азии, Латинской Америки, Африки.
