К вопросу о повышении качества деятельности медиаторов в контексте развития внутреннего и въездного туризма в России
В статье рассматривается правовое регулирование института медиации. Внимание уделено анализу требований, предъявляемых к статусу медиатора в контексте повышения качества деятельности и возможности создания финансовых (страховых) гарантий для лиц, обратившихся к медиатору за содействием в урегулировании их спора. Автор считает данный аспект важным в том числе для развития внутреннего, въездного туризма.
Ключевые слова: медиация, статус, профессия.
The article discusses the legal regulation of the institute of mediation. Attention is paid to the analysis of the requirements for the mediator's status in the context of improving the quality of activities and the possibility of creating financial (insurance) guarantees for persons who have applied to the mediator for assistance in resolving their dispute. The author considers this aspect important, including for the development of domestic, inbound tourism.
Key words: mediation, status, profession.
Туризм является отраслью мировой экономики, важнейшей для нашей страны. В России действует Национальный проект "Туризм и гостеприимство". Перспективное направление - внутренний и въездной туризм. Значение приобретает развитие национальных ресурсов. Страна стремится стать максимально привлекательной для зарубежного туриста. Однако участие иностранного компонента в отношениях всегда связано с рисками возникновения споров (они могут касаться туристских услуг и иных, сопряженных с ними). Соответственно, в стране должен действовать механизм досудебного урегулирования споров, максимально эффективный, современный, даже передовой. 2025 г. - это год 15-летия ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" <1>, однако и сейчас отмечается низкий интерес общества по отношению к данной процедуре, критикуется степень ее результативности. Многие обращают внимание на существующие по сей день проблемы в правовом регулировании. Важнейший вопрос - качество деятельности. Оно зависит от того, как строится внутренняя система института медиации, от требований к статусу медиатора. Закон рассматривает медиацию как альтернативную процедуру урегулирования споров с участием независимого посредника - медиатора. Обратим внимание на термин "альтернативная". Очевиден смысл - создать механизм самостоятельного урегулирования спора сторонами, сократить необходимость задействовать административный, судебный ресурс. Для гражданского общества важны процессы саморегуляции. Но необходимо не абстрагироваться от того, по отношению к чему "альтернативность" существует. Независимо от процедуры урегулирования, спор между сторонами в своей основе правовой. В понимании сущности медиации важно не отойти от правового контекста; медиация - часть правовой ткани. От этого зависит положение института медиации, важного элемента гражданского общества, статус медиатора и его гарантии.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ (ред. от 26.07.2019) "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)".
Несмотря на критические замечания, высказываемые научным сообществом и правоприменителями, за прошедшие 15 лет законодательство так и не пополнилось более жесткими требованиями к тому, какими профессиональными знаниями и навыками должен обладать медиатор. В 2014 г. утвержден профессиональный стандарт "Специалист в области медиации (медиатор)" <2>, сделана попытка уточнения квалификационных требований. Данной меры недостаточно. Требования к профессиональному статусу медиатора должны быть детально проработаны в федеральном законе, ввиду их социальной значимости (формированию статуса медиатора должно уделяться не меньшее внимание, чем статусу судьи, прокурора, адвоката или нотариуса). Еще в 2017 г. Н.И. Гайдаенко-Шер отмечала, что в международной сфере "прослеживается тенденция к ужесточению требований к медиатору" и "можно ожидать в российском праве упразднения понятия "непрофессиональный медиатор", введения... специализации" <3>. Однако до сих пор выделяются непрофессиональный <4> и профессиональный медиаторы <5>. В каких спорах может участвовать непрофессиональный медиатор, закон до сих пор не устанавливает, кроме требования о том, что медиацию должен проводить профессиональный медиатор, если спор передан на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры. Спектр правовых споров велик, и среди них есть обладающие чрезвычайной общественной значимостью, требующие специальных познаний и опыта.
--------------------------------
<2> Приказ Минтруда России от 15 декабря 2014 г. N 1041н (в ред. от 12.12.2016) "Об утверждении профессионального стандарта "Специалист в области медиации (медиатор)".
<3> Цитаты: Гайдаенко-Шер Н.И. Унификация требований к квалификации: медиатор и медиатор в семейных спорах // Актуальные проблемы российского права. 2017. N 5 (78). С. 57, 59.
<4> Непрофессиональный: лицо 18 лет, дееспособное, не имеющее судимости; иных требований нет; профессиональный: лицо 25 лет, имеющее высшее образование (какое - не устанавливается), получившее дополнительное профессиональное образование по вопросам медиации.
<5> Закон предусматривает: осуществлять деятельность медиаторов могут судьи в отставке. Мы солидарны с Е.В. Михайловой в том, что в судебной примирительной процедуре "надо учитывать ее публично-правовую природу", что "медиация и судебная примирительная процедура - это диаметрально противоположные правовые категории" (первая - частноправовая, вторая - публично-правовая). Поэтому не будем при анализе медиации затрагивать вопросы судебного примирения и статус судебного примирителя. Цитаты: Михайлова Е.В. Медиация и судебное примирение: проблема соотношения // Арбитражный и гражданский процесс. 2023. N 8.
Специалист в сфере медиации О.В. Аллахвердова подмечала специфику построения медиативной деятельности: "в США первыми медиаторами стали юристы", а в "России... психологи" <6>. Она добавляла, что среди медиаторов есть лица самых разнообразных профессий и, по ее мнению, "существенную роль играет не профессия... а знание процесса медиации и владение навыками" <7>. Однако многие организации, занимающиеся профессиональной подготовкой медиаторов, отмечают, что "наибольших... успехов... добиваются те", кто "имели юридическое или психологическое (психолого-педагогическое) образование и опыт работы" <8>. Права Е.В. Михайлова, говоря, что, пока закон "не предъявляет к медиаторам требования о наличии у них высшего юридического образования", нет ответа на то, как медиатор может "проверить... согласованные сторонами условия" <9>. О.В. Аллахвердова приводила пример: медиатор в ходе примирительной процедуры "может дать спорщикам прочесть формулировку закона или... юридического документа, но при этом не имеет права интерпретировать... а в случае возникновения проблем обязан рекомендовать им обратиться к юристу" <10>. Любому профессиональному юристу понятно, что такое действие медиатора как раз и может породить эту "проблему". Медиатор, не обладающий юридическими знаниями на профессиональном уровне, не может судить о правовых основаниях спора, оценивать правовые последствия достигнутых сторонами соглашений, квалифицированно содействовать сторонам в том, чтобы облечь их решения в предусмотренную законом форму. Если медиативное соглашение будет построено на противоречащих законодательству нормах, оно будет приводить к противоправным последствиям, являться недействительным (см.: С.В. Алборов) <11>. Суть медиации будет сведена к нулю, а последствия лягут на стороны (к соглашению приходят они, и за его содержание медиатор ответственности не несет). Процедура медиации не представляет собой ни юридические, ни психологические услуги, оказываемые сторонам. Эта деятельность имеет яркую специфику, в ней проявляется предмет и метод конфликтологии (но учтем - "конфликтолог" и "медиатор" не равны), которая, по замечанию А.Я. Анцупова и А.И. Шипилова, "рождается не на стыке двух-трех научных дисциплин", "проблема конфликта носит... междисциплинарный характер"; и "лидером среди наук, изучающих конфликт, является психология", что "связано с... определяющей ролью, которую... играет человек в возникновении, развитии и завершении любых социальных и внутриличностных конфликтов" <12>. Медиатору приходится использовать знания и навыки в сфере психологии, что подкрепляется многочленными исследованиями в науке "психология". Однако, когда говорим о правовом споре, не лишним будет вспомнить замечание Е.В. Стрельцовой, что здесь происходит "рассмотрение конфликта через призму норм права... его разрешение правовыми методами" <13>. Убеждены, в основе подготовки медиаторов должны лежать фундаментальные знания в области юриспруденции; и это следует закрепить законодательно. Приходится сталкиваться с мнением, что наличие юридического образования сопряжено с негативным аспектом "навязывания" сторонам определенного содержания медиативного соглашения. Как известно, и судья должен, сохраняя независимость и беспристрастность, обеспечивать состязательность процесса, не выступая на стороне одного из тяжущихся и не консультируя по правовым вопросам. В случае с медиатором в процедуре не будет состязательности, его задача - не разрешить спор, а помочь сторонам достигнуть компромисса; тем не менее в обоих процессах есть общность - поиск правовой модели выхода из конфликта. Еще пример: неоднократно поднимались вопросы о сущности адвокатской помощи, оказываемой лицам, совершившим преступления; итогом стала выработанная позиция - адвокат не помогает избежать наказания, его функция сводится к тому, чтобы в процессе максимально были соблюдены права его подзащитного, а наказание соответствовало совершенному деянию и вине. Когда говорится о "навязывании" сторонам модели поведения, то речь идет о непрофессионализме и злоупотреблении профессиональными правами, что напрямую не зависит от квалификации.
--------------------------------
<6> Аллахвердова О.В. Обучение медиаторов и формирование компетенций // Вестник СПбГУ. 2012. Вып. 3. С. 53.
<7> Цитаты: Аллахвердова О.В. Указ. соч. С. 53.
<8> Цитаты: Вечерина О.П., Путалова И.Б. Проблемы профессиональной подготовки медиаторов в России // Современное образование. 2021. N 1. С. 5.
<9> Цитаты: Михайлова Е.В. Там же.
<10> Аллахвердова О.В. Медиация как социально-психологический феномен // Вестник СПбГУ. 2007. Вып. 2. С. 157.
<11> Алборов С.В. Саморегулируемые организации медиаторов // Проблемы экономики и юридической практики. 2015. N 5. С. 64.
<12> Цитаты: Анцупов А.Я., Шипилов А.И. Конфликтология: Учебник для вузов. М., 2000. С. 29 - 30.
<13> Юридическая конфликтология: Учеб.-метод. пособие / Е.В. Стрельцова. Саратов, 2024. С. 4.
Упомянув о важности для медиатора знаний в сфере психологии, мы сталкиваемся с проблемой - недостаточным правовым регулированием психологической помощи в стране. Правоприменительная практика изобилует примерами противоправных действий граждан, которые используют статус психолога (могут использовать статус психолога-медиатора) в своих корыстных целях, связанных с противоправным манипулированием сторонами. Психологи (И.В. Дубровина) обращают внимание на то, что в мире популярны "методы управления человеческим поведением и мышлением, основанные на знании психологии" <14>; и "особенно это заметно в отношении психосоциальной и... социально-юридической работы" <15>. Необходимо принятие закона, регулирующего психологическую деятельность (отражающего вопросы медиации). Государству важно оптимизировать контрольные и надзорные функции в сфере образования (особенно дополнительного). В 2023 г. Н.И. Минкина писала, что в "условиях отсутствия единой образовательной программы" происходит ориентация "на трудовые действия и... функцию, описанные в профессиональном стандарте" (указанном выше), сложилась ситуация, при которой "по разным образовательным программам по-разному толкуется и ложится в основу... профессиональный стандарт медиатора" <16>. Это стало негативным последствием изначально слишком формального подхода к определению прав и обязанностей медиатора в нормах закона. Убеждены, крайне важна унификация требований к подготовке медиаторов. В этом мы поддерживаем указанного автора. Также Н.И. Минкина приводит мнение экспертов, что лица, прошедшие обучение, но не достигшие возраста, необходимого для получения профессионального статуса медиатора (ценз - 25 лет), "осуществляют помощь профессиональным медиаторам, отрабатывая навык" <17>, также непрофессиональные медиаторы могут участвовать в урегулировании споров как волонтеры. Ситуация схожа с выделением отдельно статусов адвоката и его стажера. Первый из них осуществляет адвокатскую деятельность, второй не вправе самостоятельно ею заниматься (ответственность за оказание юридической помощи всецело лежит на адвокате, стажер же выполняет отдельные поручения под его руководством). По аналогии стоит отличать субъекта, который может быть стажером или помощником профессионального медиатора (увы, в законе не прописано, но должно), и непрофессионального медиатора как самостоятельного и несущего полную ответственность субъекта медиации. Мы солидарны с авторами, обосновывающими, что "непрофессиональные медиаторы" как субъекты медиативной деятельности из законодательства должны быть исключены. Медиация должна стать сугубо профессиональной.
--------------------------------
<14> Дубровина И.В. Психологическая культура и образование // Вызовы XXI в. 2007. N 1 (2). С. 16.
<15> Худякова Т.Л., Валеева Г.В., Меньшиков П.В., Арпентьева М.Р. Этические проблемы психологической помощи и профессиональная подготовка психологов // Психопедагогика в правоохранительных органах. 2023. Т. 28. N 3 (94). С. 314.
<16> Цитаты: Минкина Н.И. Профессия медиатора: актуальные вопросы нормативного регулирования в России // Вестник ВГУ. 2023. N 4 (55). С. 64, 66 - 67.
<17> Минкина Н.И. Указ. соч. С. 67.
Согласимся с Т.А. Пасиковой и О.А. Рябус, негативным является то обстоятельство, что "медиатор не получает... допуска" к деятельности, "не сдает профессионального экзамена (как адвокаты, нотариусы...)" <18>, к нему не предъявляются необходимые требования относительно опыта; нет необходимых унифицированных требований, закрепленных в законе. Законодательство предусматривает, что могут создаваться саморегулируемые организации медиаторов (диспозитивно), и до сих пор в нем не содержится требования об обязательности членства для медиатора. Они наделяются функцией контроля за качеством деятельности, ведения реестра медиаторов, утверждения стандартов и правил медиации, подготовки медиаторов, разработки и утверждения норм профессиональной этики, возможностью устанавливать и применять меры дисциплинарного воздействия (и это правильно). Однако они разрозненны, не образуют жесткую систему. Замечание было высказано С.В. Алборовым, писавшим, что нормы закона "рассматривают кодекс профессиональной этики медиаторов... как часть системы локальных нормативных актов конкретно взятой саморегулируемой организации" <19>. Подход законодателя нельзя назвать оптимальным. Институциональная система медиативной деятельности должна быть структурированнее, иерархичнее, чем сейчас (по аналогии с системой адвокатских и нотариальных палат, требования к которым существенно отличаются от тех, что предъявляются законом к саморегулируемым организациям <20>). Должна быть предусмотрена единая электронно-цифровая платформа, создающая условия общего электронного документооборота и внедрения дистанционной медиации с программным обеспечением, способным гарантировать конфиденциальность и возможность "киберстрахования" на случай технических сбоев в работе.
--------------------------------
<18> Пасикова Т.А., Рябус О.А. К вопросу об увеличении доверия к медиаторам // Проблемы в российском законодательстве. 2018. С. 271.
<19> Алборов С.В. Там же. С. 66.
<20> Муранов А.И., Давыденко Д.Л. Закон о саморегулируемых организациях: сложности для адвокатуры и риск для сферы юридических услуг в свете вступления России в ВТО (2008).
Дополнительный вопрос - создание финансовых гарантий для сторон, обратившихся к медиатору. Заслуживают внимания мнения Е.В. Михайловой, что в ходе медиации "возможны разнообразные злоупотребления - как намеренные, так и непреднамеренно совершенные" <21>; а также Д.Б. Елисеева, отмечавшего, что в отношении медиаторов закон "не устанавливает... эффективного внешнего контроля", имеются проблемы в сфере привлечения их к ответственности, "отсутствует положение, касающееся страхования медиаторов" <22>. Нужно ли страхование ответственности медиаторов? Полагаем, да. Оно может быть предусмотрено как осуществляемое в добровольной форме или обязательной <23>. Страхование медиаторов должно строиться по модели страхования профессиональной (не предпринимательской) ответственности и являться видом имущественного. Объектом страхования является имущественный интерес, связанный с предметом страхования - гражданско-правовой профессиональной ответственностью медиатора по соглашению о проведении процедуры медиации. Нарушение договорных обязательств может проявляться в необоснованном срыве медиатором процедуры или ее этапов, сроков их проведения, касаться подготовки медиативного соглашения сторон, нарушения конфиденциальности и др. Закон гибко регулирует вопросы, связанные с организацией медиативных процедур, позволяя сторонам полностью самостоятельно решать их по взаимному согласию. Полагаем, что при заключении соглашения о проведении процедуры медиации целесообразно включать в него график встреч сторон с медиатором и запланированных процедур. Это имеет практическую важность и в случае, если суд инициировал медиативную процедуру; он сможет контролировать, ведутся ли мероприятия и участвуют ли в них медиатор и стороны (предусмотреть критерий для определения возможности досрочного прекращения медиации по инициативе суда, дабы пресечь злоупотребления сторон, например закрепить, что две неявки сторон или одной из них будут основанием прекращения медиации и продолжения рассмотрения дела в суде). Нарушение условий договора с медиатором (что имеет отношение к страховому случаю) должно касаться только процедуры медиации и не ставиться в зависимость от того, достигли стороны соглашения по итогам спора или нет (применительно ко всему спору или частично), заключили медиативное соглашение или нет, исполнят они его или нет. Медиатор не может нести ответственность за добровольный отказ сторон от процедуры медиации (ее продолжения), если это не связано с нарушениями соглашения о проведении процедуры медиации по его вине (неисполнением или ненадлежащим исполнением с его стороны), он не должен нести ответственность за последствия заключенного сторонами действительного по закону итогового соглашения сторон, за его неисполнение или ненадлежащее исполнение ими. Страховой случай - возникшая необходимость медиатора нести ответственность за неумышленное неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязанностей по соглашению об организации процедуры медиации, связанная с применением к нему мер гражданско-правовой ответственности.
--------------------------------
<21> Михайлова Е.В. Там же.
<22> Елисеев Д.Б. Роль медиации в разрешении правовых конфликтов (теоретико-правовой анализ): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013. С. 16, 17.
<23> Для этого должна быть спец. норма и принят ФЗ по данному виду обязательного страхования, определяющий субъекты и объект страхования, страховые риски и случаи, страховые премию и сумму, срок действия договора, порядок определения страховой выплаты, ответственность сторон и др. - Закон РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 (ред. от 22.07.2024) "Об организации страхового дела в РФ" (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.10.2024).
Д.Б. Елисеев отмечает, что в медиации имеет место "избыточно широкая свобода действий" и некоторая "неопределенность алгоритмизации процедуры", также весьма справедливо замечание, что в силу слабого регулирования процедуры "более сильные стороны" спора "получают возможность навязывать свою точку зрения" <24>. Особенно скрытые рычаги давления могут проявляться на стадии "кокус" (от англ. caucus - "партийно-фракционные закрытые совещания для решения организационных и/или стратегических вопросов" <25>), представляющей собой индивидуальную работу медиатора с каждой из сторон отдельно. Небезосновательно введение более жестких требований к проведению отдельных стадий медиации (целесообразны протоколирование, аудио- и видеофиксация, подтверждение того, что стороны ознакомились с итогами каждой стадии, с учетом конфиденциальности).
--------------------------------
<24> Цитаты: Елисеев Д.Б. Там же. С. 16, 15.
<25> Цит. по: Киндеркнехт А.С., Смирнова И.В. К вопросу о семантической эволюции слова "кокус" // Вестник ПНИПУ. Проблемы языкознания и педагогики. 2020. N 3. С. 92.
Закон закрепляет необходимость заключения соглашения о проведении процедуры медиации; однако нормы предусматривают, что заключают его между собой сами стороны и в нем указывают медиатора. В этом случае деятельность медиатора чрезмерно нивелируется и ответственность его размывается. Мы солидарны с Е.В. Михайловой, что это неправильно; сторонами соглашения о проведении процедуры медиации должны являться стороны регулируемого спора с одной стороны и медиатор с другой. Такое соглашение - гражданско-правовая сделка, разновидность договора возмездного <26> оказания услуг (со спецификой). Поэтому речь идет о возможности страхования гражданско-правовой договорной ответственности медиатора, что должно быть специально предусмотрено законом. Риск такой ответственности всегда считается застрахованным в пользу стороны договора, перед которой может наступить ответственность. Выгодоприобретателями должны признаваться спорящие стороны, заключившие соглашение с медиатором. При заключении сторонами соглашения с конкретным медиатором в качестве страхователя должен выступать он сам. Однако возможна и иная модель. Это связано с нормами, по которым создаются организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Такая организация может рекомендовать кандидатуру(-ы) медиатора(-ов) или назначить их в случае, если стороны направили соответствующее обращение. Здесь договор должен заключаться сторонами спора не с медиатором, а с организацией. Будут иметь место профессиональные деятельность и ответственность (внедоговорная) медиатора как работника организации. Договорная ответственность при этом также будет существовать в силу заключения сторонами соглашения с организацией, рекомендующей (назначающей) медиаторов как профессионалов, но она будет не профессиональной, а организационной, связанной с обеспечением клиентов заказываемыми услугами медиации. Это не мешает тому, чтобы существовала возможность страхования такой организацией внедоговорной профессиональной ответственности своих работников, медиаторов (подкрепляется ст. 1068 и 1081 ГК - ответственность юридического лица за вред, причиненный его работниками). Страховщик может быть как коммерческим, так и некоммерческим. Страхование профессиональной ответственности в большей степени предполагает создание обществ взаимного <27> страхования, но данное направление деятельности развивается медленно. Остановиться на всех аспектах статуса медиаторов в рамках статьи не получится, но очевидно, что институт медиации в России должен подлежать своевременному реформированию.
--------------------------------
<26> Медиация осуществляется медиаторами на платной и бесплатной основе, а организациями - на платной.
<27> См.: Взаимное страхование / К.Е. Турбина, В.Н. Дадьков. М., 2007. 344 с.
