Процессуальное право Международного суда ООН: Условия указания временных мер. 2
Эволюция.
Вынося решение о применении временных мер, Суд использует определенную схему, элементы которой с течением времени обрели совершенно четкие очертания. В период до начала 1990-х годов они постепенно формировались, развиваясь и совершенствуясь, а структурированно были изложены впервые, пожалуй, в деле "Бреард (Парагвай против США)" <71>. В современной форме условия, при которых могут быть указаны временные меры, были представлены Судом в Постановлении от 28 мая 2009 года в деле "Вопросы, связанные с обязательством судить или выдать (Бельгия против Сенегала)" <72>. Они, в частности, включают установление: (1) prima facie юрисдикции; (2) правдоподобности прав, защита которых испрашивается; (3) связи между правами, составляющими предмет судебного разбирательства по существу дела, и запрашиваемыми временными мерами; (4) существования риска непоправимого ущерба; и (5) наличия неотложной необходимости.
<71> ICJ. Vienna Convention on Consular Relations (Paraguay v. United States of America). Provisional Measures. Order of 9 April 1998 // I.C.J. Reports 1998. P. 255. Para. 23; P. 257. Paras. 35 - 36.
<72> CIJ. Questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader (Belgique c. ). Mesures conservatoires. Ordonnance du 28 mai 2009 // C.I.J. Recueil 2009. P. 139.
Юрисдикция prima facie.
В первых двух постановлениях, в которых Международный суд имел дело с просьбами об указании временных мер, его позиции в отношении юрисдикции явно еще не устоялась, и использованные формулировки демонстрируют скорее стремление обойти этот вопрос, нежели чем дать на него прямой ответ. В деле "Англо-иранская нефтяная компания (Соединенное Королевство против Ирана)" Суд, для обоснования своего права рассмотреть просьбу об указании временных мер, отметил, что требование заявителя a priori "не выходит полностью за пределы международной юрисдикции" <73>. В деле "Интерхандель (Швейцария против США)", столкнувшись с предварительным возражением США против его юрисдикции, Суд счел достаточным отметить, что процедура рассмотрения просьбы о временных мерах отличается от процедуры в отношении предварительных возражений и не предопределяет вопросов юрисдикции по существу дела <74>.
<73> ICJ. Anglo-Iranian Oil Co. (United Kingdom v. Iran). Provisional Measures. Order of 5 July 1951 // I.C.J. Reports 1951. P. 93.
<74> CIJ. Interhandel (Suisse c. ). Mesures conservatoires. Ordonnance du 24 octobre 1957 // C.I.J. Recueil 1957. P. 111.
Как видно, на этом этапе Суд пока не нашел средства примирить полномочие обеспечить путем временных мер права сторон до вынесения окончательного решения и необходимость согласия государств на рассмотрение спора в условиях, когда существование такого согласия еще не очевидно и может быть поставлено под вопрос. Суду потребовалось еще почти полтора десятилетия, чтобы найти баланс между двумя крайностями, то есть между окончательным установлением юрисдикции по существу дела (ввиду сравнительной длительности юрисдикционной процедуры это делало бы невозможным незамедлительное вынесение решения о временных мерах, что лишало бы их смысла) и возможностью указания мер, не принимая во внимание юрисдикционный критерий (это противоречило бы самим основам существования Суда, который действует в силу принципа согласия сторон) <75>.
<75> См.: Kolb R. The International Court of Justice. P. 623.
Выход был найден только в начале 1970-х годов. В постановлениях 1972 года о временных мерах в делах "Юрисдикция над рыбными промыслами" (Соединенное Королевство против Исландии) (ФРГ против Исландии) было уточнено, что в отношении просьбы о временных мерах у Суда нет необходимости окончательно устанавливать, есть ли у него юрисдикция по существу дела, но в то же время он не может действовать в силу статьи 41, если "отсутствие юрисдикции в отношении существа очевидно". Применительно к находившимся на его рассмотрении просьбам он констатировал, что соответствующие инструменты, на которые ссылались заявители для обоснования юрисдикции Суда, prima facie представляли собой "возможное основание, на которое могла бы опираться юрисдикция Суда" <76>. В постановлениях 1973 года о временных мерах в делах "Ядерные испытания" вышеуказанные элементы были объединены в одной формуле, которая с небольшими вариациями использовалась Судом с 1973 по 2009 год. В соответствии с изложенным в этой формуле подходом для того, чтобы вынести решение по просьбе об указании временных мер, Суду не нужно окончательно устанавливать, есть ли у него юрисдикция по существу дела, однако он может указать такие меры только в том случае, если заявитель приводит юрисдикционные положения, которые prima facie представляют собой основание для юрисдикции Суда <77>.
<76> ICJ. Fisheries Jurisdiction (United Kingdom v. Iceland), (Federal Republic of Germany v. Iceland). Provisional measures. Orders of 17 August 1972 // I.C.J. Reports 1972. P. 16 - 17. Paras. 15 - 17; P. 33 - 34. Paras. 16 - 18.
<77> См., например, Постановления 1973 и 2009 годов: ICJ. Nuclear Tests (Australia v France) (New Zealand v. France). Provisional Measures. Orders of 22 June 1973 // I.C.J. reports 1973. P. 101. Para. 13; P. 137. Para. 14; CIJ. Questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader (Belgique c. ). Mesures conservatoires. Ordonnance du 28 mai 2009 // C.I.J. Recueil 2009. P. 147. Para. 40.
Начиная с Постановления от 8 марта 2011 года в деле "Определенная деятельность, осуществляемая Никарагуа в пограничном районе", Суд, сохранив содержание формулировки, изменил порядок представления двух ее элементов. Теперь, и надо признать это более логичным, формулировка начинается с утверждения о необходимости наличия prima facie юрисдикции, и только затем следует утверждение, что этот вывод не является окончательным для целей существа дела: "Суд может указать временные меры, только если положения, приводимые заявителем, как представляется prima facie, являют собой основание, на которое его юрисдикция могла бы опираться; ...у Суда нет необходимости удостовериться окончательным образом, что у него есть юрисдикция в отношении существа дела" <78>.
<78> ICJ. Certain Activities Carried Out by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica v. Nicaragua). Provisional Measures. Order of 8 March 2011 // I.C.J. Reports 2011. P. 17. Para. 49.
В литературе отмечается, что Суд будет обладать prima facie юрисдикцией тогда, когда, по меньшей мере, и государство-заявитель, и государство-ответчик сделали заявления о признании обязательной юрисдикции Суда по пункту 2 статьи 36 Статута, либо оба являются участниками договора, предусматривающего юрисдикцию Суда по спорам о его толковании или применении, либо подписали специальное соглашение о передаче спора в Суд, либо в силу forum prorogatum, то есть, говоря проще, когда присутствует одно из предусмотренных Статутом и Регламентом оснований юрисдикции для рассмотрения дела Судом. При этом на стадии временных мер нет необходимости проводить глубокий анализ условий юрисдикционных положений договоров и оговорок к ним, а также содержания факультативных заявлений <79>. Подобное утверждение логично и в принципе верно, однако не следует воспринимать его упрощенно - на практике применение данной схемы не может быть механическим и формальным. Несмотря на то, что порог принятия решения остается весьма низким - всего лишь prima facie, со стороны Суда все же требуется оценка представленных ему свидетельств существования юрисдикции. В этом процессе Суд неизбежно, хотя и со всеми ограничениями, свойственными стадии временных мер, в рамках которой у него нет возможности в полной мере изучить все материалы дела, обращается к вопросу о препятствиях к установлению даже prima facie юрисдикции.
<79> См.: Savadogo L. Op. cit. P. 362 - 363; Zan He. The ICJ's Practice on Provisional Measures. Frankfurt am Main [etc.]: Peter Lang, 2010. P. 57, 63; Uchkunova I. Op. cit. P. 399 - 402.
Для двух категорий возможных оснований юрисдикции установление юрисдикции prima facie особых трудностей не вызывает. При наличии специального соглашения юрисдикция Суда основывается на уже выраженном в международном договоре согласии государств передать в Суд конкретный спор между ними и сомнений в ее наличии быть не может. В единственном прецеденте подобного рода, когда вопрос о временных мерах рассматривался в контексте дела, возбужденного нотификацией специального соглашения ("Спор о границе (Буркина-Фасо/Мали)"), Камера Суда, сославшись на этот факт, подчеркнула, что в таких обстоятельствах "рассматривает свою юрисдикцию указать [временные] меры как явно установленную" <80>, поскольку юрисдикция по существу дела не могла быть поставлена под сомнение.
<80> CIJ. frontalier (Burkina Faso/Mali). Mesures conservatoires. Ordonnance du 10 janvier 1986 // C.I.J. Recueil 1986. P. 8. Para. 10.
Наличие юрисдикции уже на стадии временных мер также будет очевидно, если ответчик дает согласие на рассмотрения дела Судом в ситуации forum prorogatum, предусмотренной в пункте 5 статьи 38 Регламента. В этой ситуации изначально основание юрисдикции отсутствует, но заявитель, обращаясь в Суд, предлагает ответчику признать юрисдикцию Суда для целей конкретного дела. Если ответчик дает такое согласие, то юрисдикция, по крайней мере для оценки необходимости указания временных мер, явно будет существовать. Так, Республика Конго 9 декабря 2002 года обратилась в Суд с заявлением о намерении возбудить дело против Франции (дело было связано с расследованием на территории Франции совершенных в Конго противоправных действий, в которые предположительно были вовлечены некоторые высшие должностные лица этой страны). Поскольку никаких оснований для юрисдикции Суда по спору между двумя государствами не существовало, Республика Конго предложила Франции признать юрисдикцию Суда в отношении данного спора. Согласие Франции было получено 11 апреля 2003 года, только после этого была запущена процедура по рассмотрению просьбы о временных мерах, которая была представлена вместе с заявлением от 9 декабря 2002 года. В подобной ситуации юрисдикция Суда была очевидна - как отмечено в постановлении, "Франция в явно выраженной форме признала юрисдикцию Суда рассмотреть заявление" Республики Конго на основе пункта 5 статьи 38 Регламента <81>.
<81> CIJ. Certains engages en France ( du Congo c. France). Mesures conservatoires. Ordonnance du 17 juin 2003 // C.I.J. Recueil 2003. P. 106 - 107. Para. 21.
В отношении дел, возбужденных на основании факультативных заявлений и юрисдикционных положений договоров, ситуация с prima facie юрисдикцией Суда не так однозначна. Если ответчик на данной стадии не выдвигает возражений против юрисдикции Суда ввиду применимых условий факультативного заявления или юрисдикционного положения или сделанной им оговорки к последнему, то юрисдикция Суда prima facie обычно считается установленной. При наличии возражений, рассмотрев применимые юрисдикционные условия и оговорки, Суд может либо признать наличие prima facie юрисдикции, либо заявить о ее отсутствии. Так, в деле "Грузия против России", в Постановлении об указании временных мер от 15 октября 2008 года, несмотря на возражение России против юрисдикции Суда, последний все же заключил, что "prima facie, он обладает юрисдикцией, в силу статьи 22 Конвенции [о запрещении всех форм расовой дискриминации], рассматривать дело... и соответственно может рассмотреть... просьбу об указании временных мер" <82>. В другом деле, также рассмотрев обстоятельства дела и условия юрисдикционных статей международных договоров, которые предлагались заявителем, Демократической Республикой Конго, в качестве оснований юрисдикции (Республика Конго сослалась на девять таких договоров), Суд не смог установить наличия у него prima facie юрисдикции, необходимой для указания временных мер <83>.
<82> CIJ. Application de la convention internationale sur de toutes les formes de discrimination raciale ( c. de Russie). Mesures conservatoires. Ordonnance du 15 octobre 2008 // C.I.J. Recueil 2008. P. 388. Para. 117.
<83> CIJ. sur le territoire du Congo (nouvelle : 2002) ( du Congo c. Rwanda). Mesures conservatoires. Ordonnance du 10 juillet 2002 // C.I.J. Recueil 2002. P. 242 - 249. Paras. 60 - 89.
Если Суд на стадии рассмотрения просьбы о временных мерах приходит к выводу, что отсутствие у него юрисдикции настолько очевидно, что перспектив у дела нет никаких, то он не только отказывает в просьбе о временных мерах, но и вообще прекращает производство по делу. Однако возможна ситуация, когда Суд признает отсутствие prima facie юрисдикции указать временные меры, но не может на этом основании прекратить производство, поскольку такое отсутствие не является "явным" и требуется более полное и специальное исследование вопросов юрисдикции в рамках отдельной стадии <84>.
<84> См.: Rosenne Sh. Provisional Measures in International Law: the International Court of Justice and the International Tribunal for the Law of the Sea. P. 91 - 93; Bekker P. Provisional Measures in the Recent Practice of the International Court of Justice // International Law FORUM du droit international. Vol. 7 (2005). No. 1. P. 29.
Примером обоих вариантов решений являются дела "Правомерность применения силы", возбужденные Югославией 29 апреля 1999 года против десяти стран - членов НАТО в связи с бомбардировками ее территории, осуществлявшимися в тот период. В рамках этих дел Югославия также представила просьбы об указании временных мер. В отношении двух из них (против Испании и против США) Суд не только отказал в просьбах, но и постановил исключить эти дела из Общего списка. Причиной такого решения было то, что как Испания, так и США сделали исключающие юрисдикцию Суда оговорки к статье IX Конвенции о геноциде, которую Югославия выдвинула в качестве основания юрисдикции. Кроме того, заявление Испании по пункту 2 статьи 36 Статута содержало условие, в соответствии с которым она не признает юрисдикцию Суда по спорам, другие стороны которых признали юрисдикцию Суда менее чем за 12 месяцев до даты возбуждения дела. Югославия же сдала на хранение свое заявление по пункту 2 статьи 36 Статута 26 апреля 1999 года, то есть всего за три дня до возбуждения дела. Таким образом, в обоих случаях у Суда "явно" не было юрисдикции рассматривать соответствующие споры. В связи с этим Суд подчеркнул, что "в системе консенсуальной юрисдикции сохранение в Общем списке дела, в отношении которого явно видно, что Суд не сможет вынести решение по существу, конечно же не будет способствовать надлежащему отправлению правосудия" <85>. Что касается остальных восьми дел, то в них Суд также пришел к выводу об отсутствии у него prima facie юрисдикции, необходимой для рассмотрения вопроса о временных мерах, но это отсутствие не было "явным" и поэтому производство по делам продолжилось <86>.
<85> CIJ. de l'emploi de la force (Yougoslavie c. Espagne). Mesures conservatoires. Ordonnance du 2 juin 1999 // C.I.J. Recueil 1999. P. 773. Para. 35; CIJ. de l'emploi de la force (Yougoslavie c. Etats-Unis ). Mesures conservatoires. Ordonnance du 2 juin 1999 // C.I.J. Recueil 1999. P. 925. Para. 29.
<86> CIJ. de l'emploi de la force (Yougoslavie c. Belgique). Mesures conservatoires. Ordonnance du 2 juin 1999 // C.I.J. Recueil 1999. P. 139 - 140. Para. 45 - 46 (аналогичные формулировки содержали постановления в остальных делах).
Как было упомянуто выше, в деле "Демократическая Республика Конго против Руанды" Суд не смог установить наличие у него prima facie юрисдикции, поэтому в просьбе о временных мерах было отказано. В то же время, поскольку, как было специально подчеркнуто, отсутствие юрисдикции не было "явным", Суд не согласился с требованием Руанды об исключении дела из Общего списка <87>.
<87> CIJ. sur le territoire du Congo (nouvelle : 2002) ( du Congo c. Rwanda). Mesures conservatoires. Ordonnance du 10 juillet 2002 // C.I.J. Recueil 2002. P. 249. Paras. 89 - 91.
Юрисдикция для целей временных мер и юрисдикция по существу.
В связи с признанием обязательности временных мер в доктрине был поставлен вопрос, ответ на который не очевиден <88>, об эффекте обязательности временных мер в ситуации, когда после их принятия, на следующей стадии судопроизводства, Суд приходит к выводу об отсутствии у него юрисдикции вынести решение по существу. В практике Суда было два прецедента подобного рода <89>.
<88> См.: Thirlway H.W.A. The Law and Procedure of the International Court of Justice. 1960 - 1989. Supplement, 2011. P. 90 - 91; Oellers-Fram K. Article 41. P. 1067.
<89> В принципе, есть еще и третий схожий прецедент, однако он касается дела о толковании решения Суда, поэтому, в связи с определенной спецификой таких дел, будет рассмотрен отдельно.
В деле "Англо-иранская нефтяная компания (Соединенное Королевство против Ирана)" в Постановлении о временных мерах от 5 июля 1951 года Суд признал наличие у него юрисдикции, достаточной для указания временных мер, поскольку требование Великобритании, осуществлявшей дипломатическую защиту Англо-иранской нефтяной компании, было основано на предполагаемом нарушении международного права в силу разрыва соглашения о концессии от 29 апреля 1933 года между данной компанией и Ираном, и отказа в правосудии, который выражался в несогласии Ирана разрешить спор путем арбитража в соответствии с соглашением. При этом он, однако, заметил, что это ни в коей мере "не предопределяет вопроса о юрисдикции Суда рассмотреть существо дела" <90>. Исследовав же в полной мере на следующей стадии процесса аргументы сторон в отношении юрисдикции, Суд пришел к выводу о ее отсутствии. При этом было объяснено, что заявление Ирана о признании юрисдикции Суда ограничивалось только спорами, относившимися к применению договоров, заключенных Ираном после ратификации этого заявления 19 сентября 1932 года. Великобритания же в своих требованиях ссылалась на договоры, предшествовавшие этой дате. Само же соглашение о концессии представляло собой не международный договор между Ираном и Великобританией, а контракт между Ираном и иностранной частной корпорацией. Таким образом, юрисдикция Суда не могла быть основана на заявлении Ирана о признании юрисдикции Суда <91>.
<90> ICJ. Anglo-Iranian Oil Co. (United Kingdom v Iran). Provisional Measures. Order of 5 July 1951 // I.C.J. Reports 1951. P. 93.
<91> ICJ. Anglo-Iranian Oil Co. (United Kingdom v. Iran). Preliminary Objections. Judgment of 22 July 1952 // I.C.J. Reports 1952. P. 103 - 113.
Дело "Применение Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации (Грузия против России)" было возбуждено 12 августа 2008 года, а 14 августа Грузия обратилась с просьбой об указании временных мер. Суд, признав наличие у него prima facie юрисдикции в Постановлении от 15 октября 2008 года, адресовал такие меры обеим сторонам. После представления Грузией своего меморандума, 1 декабря 2009 года Россия выдвинула предварительные возражения в отношении юрисдикции Суда. В решении от 1 апреля 2011 года Суд, в отличие от позиции, занятой в постановлении о временных мерах, пришел к заключению об отсутствии у него юрисдикции по делу <92>.
<92> Подробнее см.: Пунжин С.М. Юрисдикция Международного суда ООН и значение выводов prima facie в деле "Применение Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации (Грузия против Российской Федерации)" // Правовое измерение международного сообщества: элементы мозаики. Страсбург: Европейский центр правового сотрудничества, 2013. С. 27 - 49.
В данном деле для определения юрисдикции Суд на стадиях как временных мер, так и предварительных возражений должен был прежде всего ответить на два фундаментальных вопроса - во-первых, был ли на момент возбуждения дела спор между Грузией и Россией относительно толкования Конвенции о ликвидации расовой дискриминации или ее применения на территории Абхазии и Южной Осетии, и, во-вторых, в какой мере статья 22 Конвенции о ликвидации расовой дискриминации, на которую ссылалась Грузия, может служить основой юрисдикции Суда в силу содержащегося в ней положения о том, что на рассмотрение Суда может быть передан только спор, который "не разрешен путем переговоров или процедур, специально предусмотренных в настоящей Конвенции".
По первому вопросу в 2008 году Суд определил в самом общем виде, что стороны расходятся в отношении применимости статей 2 и 5 Конвенции в контексте событий в Южной Осетии и Абхазии, поэтому, в принципе, спор существует <93>. Этот вывод был подтвержден в 2011 году, но с важным уточнением. Детально разобрав в решении о предварительных возражениях элементы, которые могли бы свидетельствовать о наличии спора, Суд сделал вывод, что продолжительность спора между Россией и Грузией ограничивалась тремя днями, предшествовавшими подаче Грузией заявления в Суд, то есть коротким периодом между 9 и 11 августа 2008 года <94>.
<93> CIJ. Application de la convention internationale sur de toutes les formes de discrimination raciale ( c. de Russie). Mesures conservatoires. Ordonnance du 15 octobre 2008 // C.I.J. Recueil 2008. P. 387. Para. 112.
<94> ICJ. Application of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Georgia v Russian Federation). Preliminary Objections. Judgment of 1 April 2011 // I.C.J. Reports 2011. P. 120. Para. 113.
В отношении второго вопроса в постановлении о временных мерах Суд заявил, что фраза "спор... который не разрешен" средствами, указанными в статье 22, не предполагает, что предусмотренные в данной статье процедуры, в частности переговоры, представляют собой предварительное условие обращения в Суд; достаточно того, что заявитель предпринял какие-то усилия, чтобы начать обсуждение с ответчиком вопросов, относящихся к сфере охвата Конвенции <95>. В решении о предварительных возражениях 2011 года результат юридического анализа статьи 22 Конвенции был диаметрально противоположный - по мнению Суда, проведение переговоров для разрешения спора по вопросам толкования или применения Конвенции является обязательным предварительным условием, без соблюдения которого дело не может быть передано в Суд <96>.
<95> CIJ. Application de la convention internationale sur de toutes les formes de discrimination raciale ( c. de Russie), mesures conservatoires, ordonnance du 15 octobre 2008 // C.I.J. Recueil 2008. P. 388. Para. 114.
<96> ICJ. Application of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Georgia v. Russian Federation). Preliminary Objections. Judgment of 1 April 2011 // I.C.J. Reports 2011. P. 128. Para. 141.
Далее, в постановлении 2008 года Суд, отметив, что предварительные переговоры не являются условием возбуждения дела, все же признал необходимость неких "попыток" со стороны государства-заявителя "начать с государством-ответчиком обсуждение вопросов, которые могут подпадать под [Конвенцию о ликвидации расовой дискриминации]" <97>. При таком подходе планка требований, которые должны быть выполнены для того, чтобы могла быть установлена юрисдикция Суда по статье 22, находится на минимальном уровне. В постановлении о временных мерах Суд определил, что вопросы, относящиеся к сфере применения Конвенции, были подняты Грузией и в двусторонних контактах, и в Совете Безопасности; при этом неважно, была ли во время этих контактов упомянута Конвенция о ликвидации расовой дискриминации или нет. В результате этих демаршей Россия была проинформирована о позиции Грузии и в ответ представила свои комментарии <98>. Всего этого Суду было достаточно, чтобы установить наличие юрисдикции для целей указания временных мер.
<97> CIJ. Application de la convention internationale sur de toutes les formes de discrimination raciale ( c. de Russie). Mesures conservatoires. Ordonnance du 15 octobre 2008 // C.I.J. Recueil 2008. P. 388. Para. 114.
<98> Ibid. P. 388. Para. 115.
Если же переговоры представляют собой предварительное процессуальное условие, без выполнения которого сторона в споре не может обратиться в Международный Суд на основании статьи 22 Конвенции о ликвидации расовой дискриминации (что было установлено при принятии решения по предварительным возражениям), то планка определения того, было ли выполнено это условие, явно не может быть поставлена на минимальном уровне, как это было сделано для целей указания временных мер. Поэтому Суд пришел к выводу, что переговоры, по меньшей мере, требуют "настоящих" попыток одной из сторон начать обсуждение спорных вопросов с другой стороной с целью их разрешения; просто демонстрация противоположности позиций еще не является подтверждением состоявшихся переговоров. Кроме того, необходимо подтвердить, что переговоры закончились неудачей или зашли в тупик. Наконец, переговоры должны относиться к предмету регулирования договора <99>. Поскольку спор возник после 9 августа 2008 года, то и переговоры, неудача которых могла бы оправдать обращение в Суд, должны были проходить именно между 9 и 12 августа, то есть до момента обращения в Суд <100>. Грузия, пытаясь доказать, что переговоры все же состоялись, ссылалась на выступления представителей сторон в Совете Безопасности и заявления МИДов двух стран, сделанные в течение этих дней. Однако, по мнению Суда, эти переговоры не касались вопросов, подпадавших под сферу действия Конвенции о ликвидации расовой дискриминации. Суд в результате пришел к выводу, что в период с 9 по 12 августа "настоящих" попыток провести переговоры с Россией по вопросам, регулируемым Конвенцией, Грузией предпринято не было. Следствием этого вывода стало заключение, что условия статьи 22 Конвенции Грузией соблюдены не были и, соответственно, у Суда нет юрисдикции для рассмотрения данного спора, вследствие чего он не может решить его по существу <101>.
<99> ICJ. Application of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Georgia v. Russian Federation). Preliminary Objections. Judgment of 1 April 2011 // I.C.J. Reports 2011. P. 132 - 133. Paras. 156 - 161.
<100> Ibid. P. 135. Para. 168.
<101> Ibid. P. 139 - 140. Paras. 181 - 184.
В принципе, то, что при вынесении решения по поводу предварительных возражений Суд изменил свою позицию, которую он ранее занимал при указании временных мер, нет ничего необычного. В своей практике Суд последовательно придерживается линии, в соответствии с которой в рамках просьбы о временных мерах все выводы, касающиеся юрисдикции, вопросов права и фактических обстоятельств, делаются исключительно в контексте и для целей таких мер. Такие выводы не являются окончательными, поскольку не опираются на полный анализ соответствующих правовых текстов, фактов и документов, и Суд не обязан им следовать в ходе дальнейшего процесса. Цель этих выводов строго ограничена направленностью временных мер, которые должны обеспечить права сторон до вынесения Судом основного решения. Для того, чтобы избежать любых возможных недоразумений в этом вопросе, каждое постановление о временных мерах содержит стандартную оговорку о том, что решение, вынесенное в рамках процедуры, относящейся к просьбе об указании временных мер, ни в коей мере не предрешает вопросов юрисдикции Суда рассматривать дело по существу, приемлемости заявления о возбуждении дела или самого существа дела <102>. Отсюда следует, что ситуация, когда позиция Суда, занятая в постановлении о временных мерах, меняется на следующих этапах процедуры, не может считаться экстраординарной <103>.
<102> См., например: ICJ. Certain Activities Carried Out by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica v. Nicaragua). Provisional Measures. Order of 8 March 2011 // I.C.J. Reports 2011. P. 27. Para. 85.
Если временные меры запрашиваются в рамках обращения в Суд с просьбой о толковании, эта формулировка может быть несколько отличной (не предрешает никаких вопросов, которые Суд должен разбирать в рамках просьбы о толковании), что связано с процессуальными особенностями рассмотрения просьб о толковании решения, но это не меняет существа самой оговорки. (См.: CIJ. Demande en de du 15 juin 1962 en l'affaire du Temple de (Cambodge c. ). Mesures conservatoires. Ordonnance du 18 juillet 2011. Para. 68).
<103> См.: Пунжин С.М. Юрисдикция Международного суда ООН и значение выводов prima facie в деле "Применение Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации (Грузия против Российской Федерации)". С. 32 - 33.
Тем не менее, на первый взгляд, в представленных выше обстоятельствах получается, что постановление о временных мерах возлагает на государство международно-правовое обязательство без согласия этого государства подчиниться юрисдикции Суда. Таким образом, принимая во внимание согласительный характер юрисдикции Суда, можно утверждать, что существует проблема, суть которой заключается в том, что обязательные для исполнения государством временные меры могут быть указаны даже в том случае, когда юрисдикция по существу дела отсутствует, хотя это и становится известно только post factum.
В частности, исходя из того, что юрисдикция указать временные меры зависит от юрисдикции по существу дела <104>, в доктрине еще до окончательного разрешения вопроса о характере временных мер подчеркивалось, что сам факт указания временных мер в деле, в отношении которого Суд не обладает юрисдикцией по существу, является посягательством на право государства быть свободным от такой юрисдикции <105>. После же признания Судом обязательности временных мер в решении по делу "Лагранд" в литературе с еще большей настойчивостью стали утверждать, что указание обязательных временных мер в тех случаях, когда существование юрисдикции ставится под вопрос, выводит юрисдикцию Суда за пределы согласия сторон. Статья 41 Статута, сама по себе, в случае сомнений в отношении юрисдикции не может служить свидетельством такого согласия, поскольку в ней об этом ничего не сказано. В соответствии с такой точкой зрения обязательный характер временных мер предполагает полноценное согласие сторон, предоставляющее Суду соответствующие полномочия для осуществления всех процессуальных действий <106>. Из данной логики следует, что временные меры, указанные Судом на основании prima facie юрисдикции, если впоследствии он приходит к выводу об отсутствии у него юрисдикции по существу, являются неправомерными, так как речь идет не об "исчезновении" существовавшей юрисдикции - в таких обстоятельствах юрисдикции нет изначально.
<104> См.: Observation by P. Pescatore // Interim Measures Indicated by International Courts. Rudolf Bernhardt (ed.). Berlin [etc.]: Springer, 1994. P. 122; Rosenne Sh. Provisional Measures in International Law: the International Court of Justice and the International Tribunal for the Law of the Sea. P. 88, 88; Zan He. Op. cit. P. 44 - 47; Oellers-Frahm K. Expanding the Competence to Issue provisional Measures - Strengthening the International Judicial Function. P. 395.
<105> См.: Oxman B. Jurisdiction and the Power to Indicate Provisional Measures // The International Court of Justice at a Crossroads. Dobbs Ferry, New York: Transnational Publishers, 1987. P. 349.
<106> См.: Oellers-Frahm K. Expanding the Competence to Issue Provisional Measures - Strengthening the International Judicial Function. P. 406 - 407.
В качестве выхода из данного затруднения Х. Терлвэй предлагает различать юрисдикцию указать временные меры, основанную непосредственно на статье 41 Статута, и юрисдикцию вынести решение по существу дела, которая существует в силу выражения государствами согласия (в одной из предусмотренных для этого форм) на рассмотрение дела Судом. Между ними нет прямой зависимости, и юрисдикция по существу не является предусловием для указания временных мер. Юрисдикция по существу дела имеет отношение к процессу рассмотрения просьбы об указании временных мер исключительно постольку, поскольку вероятность ее существования является условием осуществления юрисдикции, которой обладает Суд непосредственно на основании статьи 41 Статута. Таким образом, если после указания мер Суд признает, что у него нет юрисдикции вынести решение по существу дела, это не означает, что при указании временных мер он действовал вообще в отсутствие юрисдикции - она имелась в силу статьи 41, а наличие prima facie юрисдикции, по существу, было лишь условием ее осуществления <107>.
<107> Thirlway H.W.A. The Indication of Provisional Measures by the International Court of Justice // Interim Measures Indicated by International Courts. Rudolf Bernhardt (ed.). Berlin [etc.]: Springer, 1994. P. 18 - 22, 25; Thirlway H.W.A. The Law and Procedure of the International Court of Justice. 1960 - 1989. Supplement, 2011. P. 46. См. также: Tzanakopoulos A. Op. cit. P. 62 - 65; Quintana J.J. Op. cit. P. 623, 713 - 714.
Свидетельства в поддержку данной теории можно найти в делах "Англо-иранская нефтяная компания" и "Эгейское море", в которых Суд в какой-то степени разделил полномочие указать меры по статье 41 и наличие юрисдикции по существу дел, которая основана на общих правилах статьи 36 Статута и зависит от воли сторон <108>, что можно трактовать как признание Судом самостоятельного характера юрисдикции по статье 41 для целей указания временных мер. Обратим внимание, что, хотя эта позиция была занята Судом в первом из двух дел ("Англо-иранская нефтяная компания" и "Применение Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации"), прямо имеющих отношение к рассматриваемой проблеме (признание отсутствия юрисдикции по существу уже после указания временных мер), она относится к ранней практике, когда подходы Суда к тематике временных мер еще не устоялись. Эта позиция осталась изолированным эпизодом и не находит подтверждения в последующей практике Суда по временным мерам. Во всех остальных прецедентах (за исключением, может быть, "Эгейского моря") Суд исходит из необходимости установления prima facie юрисдикции по существу дела.
<108> ICJ. Anglo-Iranian Oil Co. (United Kingdom v. Iran). Preliminary Objection. Judgment of 22 July 1952 // I.C.J. Reports 1952. P. 102 - 103; ICJ. Aegean Sea Continental Shelf (Greece v. Turkey). Provisional Measures. Order of 11 September 1976 // I.C.J. Reports 1976. P. 8. Paras. 19 - 21; P. 13. Para. 44.
Следует также добавить, что во втором деле, где выводы по юрисдикции расходятся, в решении о предварительных возражениях Суд подчеркнул неокончательный характер ранее сделанных в постановлении о временных мерах выводов (и на это указывалось в самом постановлении), которые к тому же "не предопределяют окончательного решения Суда по вопросу о том, обладает ли он юрисдикцией по существу дела; этот вопрос должен быть рассмотрен после изучения письменных и устных доводов сторон [специально по данному вопросу]" <109>.
<109> ICJ. Application of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Georgia v. Russian Federation). Preliminary Objections. Judgment of 1 April 2011 // I.C.J. Reports 2011. P. 124. Para. 129.
Для начала следует отметить, что статья 41 Статута не представляет собой самостоятельное основание для юрисдикции Суда. Этим она отличается от статей 60 и 61 Статута, предусматривающих процедуры толкования и пересмотра вынесенного решения. В отношении толкования Суд прямо указывает, что его юрисдикция имеет специальный характер и основана непосредственно на статье 60 Статута <110>. В решениях о пересмотре Суд вопросы юрисдикции не упоминает, но использованная в них юридическая логика предполагает применение того же подхода, как и в делах о толковании <111>. Различие в трактовке Судом статей 60 и 61 и статьи 41 как оснований юрисдикции объясняется тем, что если в первом случае речь идет об уже вынесенном решении по делу, которое Суд рассматривал на основании определенно установленного согласия сторон и в отношении которого на основании Статута он сохраняет определенные полномочия, то во втором - согласие сторон на рассмотрение представленного Суду спора должно еще быть установлено, хотя бы и prima facie, для целей временных мер. В связи с этим в каждом случае (за исключением, пожалуй, "Эгейского моря") Суд в своем постановлении по вопросу о временных мерах в первую очередь стремился установить наличие между сторонами юрисдикционной связи, которая позволила бы ему рассмотреть вопрос о необходимости принятия мер для защиты прав сторон до вынесения окончательного решения.
<110> ICJ. Application for Revision and Interpretation of the Judgment of 24 February 1982 in the Case concerning the Continental Shelf (Tunisia v. Libyan Arab Jamahiriya). Judgment of 10 December 1985 // I.C.J. Reports 1985. P. 216. Para. 43; CIJ. Demande en de du 11 juin 1998 en l'affaire de la terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigeria (Cameroun c. ), exceptions ( c. Cameroun). du 25 mars 1999 // C.I.J. Recueil 1999. P. 35. Para. 10; ICJ. Request for Interpretation of the Judgment of 31 March 2004 in the Case concerning Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America). Provisional Measures. Order of 16 July 2008 // I.C.J. Reports 2008. P. 323. Para. 46.
<111> ICJ. Application for Revision and Interpretation of the Judgment of 24 February 1982 in the Case concerning the Continental Shelf (Tunisia v. Libyan Arab Jamahiriya). Judgment of 10 December 1985 // I.C.J. Reports 1985. P. 197 - 198. Para. 10; CIJ. Demande en revision de du 11 juillet 1996 en l'affaire relative l'Application de la convention pour la et la du crime de ( c. Yougoslavie), exceptions (Yougoslavie c. ). du 3 2003 // C.I.J. Recueil 2003. P. 11 - 12. Para. 14 - 17; CIJ. Demande en revision de du 11 septembre 1992 en l'affaire du frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador/Honduras; Nicaragua (intervenant)) (El Salvador c. Honduras). du 18 2003 // C.I.J. Recueil 2003. P. 398. Para. 17 - 19.
Для того чтобы понять, каким образом согласительный характер юрисдикции Суда, указание обязательных временных мер и последующий вывод об отсутствии юрисдикции Суда по существу дела, сделанный на юрисдикционной стадии, могут одновременно быть вписаны в рамки непротиворечивой юридической конструкции, необходимо определить, с какого момента отсутствие согласия государств на рассмотрение дела Судом становится непреодолимым препятствием для судопроизводства, другими словами, когда принятие Судом обязательных актов, адресованных государствам в рамках возбужденного дела, входит в противоречие с согласительным характером юрисдикции Суда.
Скажем, если государство, пытаясь возбудить дело, использует доктрину forum prorogatum и ссылается на пункт 5 статьи 38 Регламента, приглашая другую сторону принять юрисдикцию Суда, то до момента выражения такого согласия дела не существует и Суд не производит никаких процессуальных действий. Если же какое-либо основание юрисдикции имеется, пусть даже оспариваемое, дело существует, оно вносится в Общий список, и в рамках этого дела Суд производит процессуальные действия вплоть до принятия обязательного решения по предварительным возражениям, даже если это решение отрицает наличие юрисдикции Суда вынести решение по существу данного дела. Таким образом, как вопрос принципа, отсутствие юрисдикции не является абсолютным препятствием для принятия Судом актов, в том числе обязательных (таких как постановления о процессуальных сроках и само решение по вопросам юрисдикции), адресованных сторонам.
Применительно к процедуре временных мер Суд идет даже дальше и исследует вопрос о том, имеется ли у него юрисдикция по существу, пусть этот вывод и будет prima facie. При положительном выводе наличие у Суда юрисдикции указать временные меры считается достаточным и продолжающееся существование такой юрисдикции презюмируется, пока не будет доказано обратное. Отсюда следует, что "критическим" моментом, о котором шла речь выше, становится вынесение Судом решения об отсутствии у него юрисдикции. В этих обстоятельствах указание временных мер, которое было произведено до этого момента, осуществлено в соответствии с принципом согласительной юрисдикции и является правомерным.
Вопрос о приемлемости.
Вопрос о приемлемости требований по существу дела <112> как условии указания временных мер в постановлениях Суда не упоминается, за исключением одного прецедента - просьба о временных мерах в деле "Сухопутная и морская граница между Камеруном и Нигерией". Ситуация в этом деле была, однако, уникальной: просьба об указании временных мер была представлена Камеруном после того, как Нигерия заявила предварительные возражения в отношении юрисдикции Суда и приемлемости заявления о возбуждении дела. На эти возражения Нигерия сослалась во время слушаний по просьбе о временных мерах. В постановлении от 15 марта 1996 года, отклонив аргумент Нигерии об отсутствии у него prima facie юрисдикции, Суд неизбежно должен был обратиться к тезису Нигерии о том, что заявление Камеруна о возбуждении дела неприемлемо и, соответственно, временные меры в этих обстоятельствах указаны быть не могут. Суд предпочел не высказываться в общем плане по поводу того, является ли приемлемость условием для указания временных мер, то есть должен ли он, перед тем как вынести свое решение, убедиться, что заявление о возбуждении дела является prima facie приемлемым. Он ограничился оценкой обстоятельств данного конкретного дела и пришел к выводу, что, принимая во внимание предварительные возражения Нигерии, заявление Камеруна не является prima facie неприемлемым <113>.
<112> Как отметил Суд в решении по делу "Нефтяные платформы", "возражения против приемлемости обычно принимают форму утверждения, что, даже если Суд обладает юрисдикцией и факты, на которые ссылается государство-заявитель предположительно считаются верными, тем не менее имеются причины, по которым Суду не следует приступать к рассмотрению существа дела (ICJ. Oil Platforms (Islamic Republic of Iran v. United States of America). Judgment of 6 November 2003 // I.C.J. Reports 2003. P. 177. Para. 29). О понятии приемлемости см.: Пунжин С.М. Процессуальное право Международного суда ООН: классификация предварительных возражений // Международное правосудие. 2012. N 1. С. 51 - 55.
<113> CIJ. terrestre et maritime entre le Cameroun et le (Cameroun c. Nigeria). Mesures conservatoires. Ordonnance du 15 mars 1996 // C.I.J. Recueil 1996. P. 21. Para. 32 - 33.
С тех пор подобная процессуальная ситуация не повторялась, и ни разу <114> Суд не рассматривал вопрос о приемлемости требований по существу в рамках процедуры временных мер, что свидетельствует о том, что приемлемость не считается условием для их указания и обращение к этому вопросу может быть оправдано исключительно в том случае, если он будет поставлен ответчиком как аргумент против указания временных мер <115>. В связи с этим вряд ли можно согласиться с тезисом о признании Судом prima facie приемлемости в качестве условия для указания временных мер, как иногда утверждается в литературе <116>.
<114> В рамках дела "Вопросы, связанные с обязательством судить или выдать (Бельгия против Сенегала)" на неприемлемость заявления Бельгии о возбуждении дела, помимо прочего, ссылался Сенегал с целью доказать необходимость отказа в просьбе Бельгии об указании временных мер. Суд аргумент о неприемлемости не рассматривал, поскольку она была обоснована несоблюдением процессуальных условий передачи спора в Международный суд (предварительные переговоры и невозможность организации арбитража), предусмотренных в статье 30 Конвенции против пыток 1984 года. Поскольку Сенегал ошибался, а эти условия относятся к вопросам юрисдикции, Суд совершенно справедливо провел анализ их выполнения при установлении prima facie юрисдикции (см.: CIJ. Questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader (Belgique c. ). Mesures conservatoires. Ordonnance du 28 mai 2009 // C.I.J. Recueil 2009. P. 145. Para. 28; P. 147 - 151. Para. 42 - 53).
<115> См.: Zan He. Op. cit. P. 79.
<116> См.: Savadogo L. Op. cit. P. 365; Thirlway H.W.A. The Law and Procedure of the International Court of Justice. 1960 - 1989. Supplement, 2011. P. 46.
Принимая во внимание характер процедуры временных мер и содержание категории "приемлемость", добавим также, что она вряд ли при каких-либо обстоятельствах вообще может быть препятствием для указания временных мер. Если отсутствие юрисдикции, как подтверждает практика Суда и как было показано выше, может быть prima facie очевидным, то с приемлемостью дело обстоит иначе. Приемлемость касается целесообразности и возможности осуществления юрисдикции, а это требует углубленного изучения материалов дела, что недостижимо в рамках процедуры временных мер. Приемлемость является оценочной и в какой-то мере субъективной категорией, поэтому на стадии временных мер сделать вывод, даже prima facie, о ее отсутствии не представляется возможным. Учитывая, что приемлемость не является необходимым условием, которое должен рассмотреть Суд для оценки необходимости временных мер, на этой стадии аргументы в отношении неприемлемости заявления о возбуждении дела не могут стать препятствием для их указания.
Вопрос о приемлемости в рамках процедуры временных мер может, однако, быть поставлен в иной плоскости - как приемлемость самой просьбы, а не требований, изложенных в заявлении о возбуждении дела, то есть как вопрос процессуальной приемлемости <117>. В этой ситуации Суд обязан будет вынести свое суждение в отношении обоснованности такой позиции, иначе он не сможет вынести решение по этой просьбе. Так было, в частности, в деле "Вооруженные действия на территории Конго". В ответ на обращение Республики Конго с просьбой об указании временных мер Уганда, помимо прочего, заявила о неприемлемости этой просьбы, поскольку она затрагивает те же вопросы, что и принятая Советом Безопасности резолюция 1304 (2000) от 16 июня 2000 года. В постановлении о временных мерах Суд разобрал аргументы Уганды и не нашел оснований, которые препятствовали бы "действиям Суда в соответствии с его Статутом и Регламентом" <118>. Хотя сам термин "приемлемость" в данной фразе не упоминается, но нет сомнений, что в ней речь идет именно о приемлемости просьбы как таковой.
<117> О процессуальной приемлемости см.: Пунжин С.М. Процессуальное право Международного суда ООН: решение вопросов приемлемости в рамках сопутствующего судопроизводства, при толковании и пересмотре решений // Международное правосудие. 2012. N 3. С. 58 - 60.
<118> CIJ. sur le territoire du Congo ( du Congo c. Ouganda). Mesures conservatoires. Ordonnance du 1 juillet 2000 // C.I.J. Recueil 2000. P. 126 - 127. Para. 36 - 38.
Источник публикации: https://espchhelp.ru/koon/stati/4080-protsessualnoe-pravo-mezhdunarodnogo-suda-oon-usloviya-ukazaniya-vremennykh-mer-2 .
