Риски информационной безопасности и возможности правового регулирования криптовалюты в России.
Цель. Основными показателями готовности государства к применению новых технологий, например блокчейна, является эффективная система нормативного регулирования, связанная с такими технологиями, и разработанные бизнес-модели.
Методология: большое количество эмпирических исследований отмечают необходимость анализа и классификации отношений, возникающих в связи с использованием криптовалюты. Основной целью статьи является исследование возможности применения существующих правовых норм к виртуальным валютам. В статье исследуются позиции органов государственной власти в отношении определения правового режима биткоина и возможностей его правового регулирования.
Результаты. В статье исследуется возможная правовая классификация криптовалюты с точки зрения информационной безопасности в соответствии с законодательством Российской Федерации. В качестве примера криптовалюты рассматривается биткоин как криптовалюта, наиболее известная в мире.
Биткоин и электронные деньги. Повсеместное внедрение иностранных информационных и коммуникационных технологий... усложняет решение задачи по обеспечению защиты интересов граждан и государства в информационной сфере <1>. К таким технологиям относится блокчейн, которая применяется для обеспечения электронного документооборота, обеспечения авторских прав, создания криптовалюты и др. Основными показателями готовности государства к применению новых технологий является эффективная система нормативного правового регулирования, связанная с такими технологиями, и разработанные бизнес-модели. В целом ряде эмпирических исследований отмечается необходимость анализа и классификации отношений, возникающих в связи с использованием криптовалюты. Тем не менее остается неясным, как криптовалюта подпадает под правовые рамки. Несмотря на неопределенную правовую ситуацию, некоторые российские организации принимают криптовалюту для оплаты товаров, российскими гражданами создана криптовалютная биржа "SatoshiPie" [1], которая торгует криптовалютой по всему миру. Появляются экономические отношения, в которых нематериальный объект - информация, произведенная посредством технологических решений, служит средством платежа. Наблюдая такие отношения, мы можем предположить, что происходит "дематериализация" денег. Однако существенным моментом является то, что данные экономические отношения возникают при отсутствии правовых принципов и норм регулирования криптовалют.
<1> Указ Президента РФ от 9 мая 2017 г. N 203 "О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017 - 2030 годы" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2017. N 20. Ст. 2901.
В 2018 г. ожидается запуск и успешная реализация как минимум 10 проектов в сфере блокчейна в государственном секторе, так как 70% российской экономики направлено на государственный сектор [2]. В 2017 г. российские проекты привлекли в ходе ICO <2> свыше $300 млн. Общий объем рынка блокчейн-проектов в России составил в 2017 г. около $16 000 000. Активный период внедрения этих технологий в государственный сектор экономики и бизнес, вероятнее всего, по мнению крупнейшего аналитического агентства TAdviser, придется на 2018 - 2019 гг. [2]. Блокчейн стали применять в Москве в качестве системы регистрации недвижимости [3].
<2> Первичное размещение монет (ICO). Является новым и эффективным способом привлечения средств как первичное размещение акций.
До 2011 г. в Российской Федерации не существовало специального законодательства, регулирующего порядок выпуска и обращения электронных денег. В 2011 г. был принят Федеральный закон "О национальной платежной системе", который установил основные понятия, термины и требования к организации и функционированию платежных систем и их участников, а также порядок осуществления надзора и контроля в платежных системах. В научном российском [4] и зарубежном [5] сообществе поднимаются вопросы о возможности рассмотрения биткоина в качестве стандартной валюты, например как доллар США, евро.
В соответствии со ст. 75 Конституции Российской Федерации денежной единицей является рубль. В соответствии со ст. 27 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" <3> введение на территории Российской Федерации других денежных единиц и выпуск денежных суррогатов запрещаются.
<3> Федеральный закон от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. N 28. Ст. 2790.
В России, наряду с понятием "денежная единица", используется понятие "электронные денежные средства". В соответствии с п. 18 ст. 3 Федерального закона "О национальной платежной системе" <4> "электронные денежные средства - это денежные средства, которые предварительно предоставлены одним лицом другому лицу, учитывающему информацию о размере предоставленных денежных средств без открытия банковского счета для исполнения денежных обязательств лица, предоставившего денежные средства, перед третьими лицами и в отношении которых лицо, предоставившее денежные средства, имеет право передавать распоряжения исключительно с использованием электронных средств платежа". Биткоин не подпадает под данное определение.
<4> Федеральный закон от 27.06.2011 N 161-ФЗ "О национальной платежной системе" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2011. N 27. Ст. 3872.
Расчеты электронными деньгами относятся к форме безналичных расчетов. При этом банковский счет не открывается. Организация, которая учитывает эту информацию, становится обязанным субъектом, например оператор по переводу электронных денежных средств <5>. Согласно данным сайта Банка России в Реестр операторов платежной системы на 1 сентября 2018 г. входит 51 оператор [6].
<5> Положение о правилах осуществления перевода денежных средств: утв. Банком России 19 июня 2012 г. N 383-П // СПС "КонсультантПлюс".
Электронные деньги имеют предоплаченный характер. В связи с этим наиболее подходящий термин, определяющий создание криптовалюты, - это "производство", которое осуществляется самими пользователями блокчейн-технологии. Пользователи блокчейна не вносят деньги на счет, как это происходит с электронными деньгами в соответствии с п. 1.4 Положения о правилах осуществления перевода денежных средств [7].
Более того, биткоин нельзя охарактеризовать ни как наличные деньги, ни как валюту, ни как деньги в виде банкнот и монет Центрального банка РФ. Не может считаться биткоин и средством наличного платежа на территории иностранного государства или группы иностранных государств <6> (п. 1 и 2 ст. 1 Федерального закона "О валютном регулировании и валютном контроле"). Хотя такую позицию поддерживают не во всех государствах. Так, в руководстве Финансового Департамента США (FinCEN) отмечается, что федеральными правилами криптовалюта отнесена к "реальной валюте", такой же, как монеты и банкноты США или иностранного государства.
<6> Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ (ред. от 29 декабря 2017 г.) "О валютном регулировании и валютном контроле" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. N 50. Ст. 4859.
Биткоин не может быть признан и объектом гражданских прав, которые перечислены в ст. 128 ГК РФ. К объектам гражданских прав относятся вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права; результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. Очевидно, что биткоин не относится ни к одной из перечисленных выше категорий. В связи с этим для виртуальных денег недопустимо применение термина "собственность", который состоит из права владения, пользования и распоряжения и закреплен только для материальных объектов. В отношении субъектов прав на нематериальные объекты, такие, как информация или интеллектуальная собственность, в соответствии с законодательством Российской Федерации РФ применяется понятие "обладатель".
Минфин России предлагает регулировать криптовалюту как другое имущество и классифицировать ее как актив. Такая позиция, по мнению Минфина России, позволит инвесторам покупать, продавать криптовалюту и обменивать ее, что должно защитить людей, которые используют биткоин на свой страх и риск и пока не имеют никакой судебной защиты [9]. Подобную позицию мы можем встретить в зарубежной научной литературе [10].
Вместе с тем согласно разъяснениям Банка России "нет никакого правового положения или юридически определенных субъектов и отношений для использования биткоин-операций. Такие операции носят спекулятивный характер, осуществляются на "виртуальных рынках" и сопряжены с высокой степенью риска" [11]. Данным письмом Банк России предупреждает, что использование и обмен виртуальной валюты с целью покупки товаров и услуг, а также обмен виртуальной валюты на наличные деньги в рублях или иностранной валюте может считаться незаконным и приравниваться к отмыванию доходов, полученных преступным путем, или финансированию терроризма. В этом случае ответственность юридических лиц будет определяться Федеральным законом "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" <7>.
<7> Федеральный закон "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 33 (часть I). Ст. 3418.
В феврале 2014 г. состоялось заседание экспертной группы с участием представителей Банка России, МВД России и ФСБ России. Итогом встречи стало сообщение Генпрокуратуры России о высоком риске нарушения имущественных прав граждан в случае использования ими биткоина. В сообщении отмечено, что отличительной чертой биткоина [...] является отсутствие реальной стоимости, биткоин не может рассматриваться как средство взаиморасчетов и накопления. Его цена определяется исключительно спекулятивными действиями, что влечет риск утраты ценности и нарушения прав граждан и организаций, которые ее используют. Кроме того, владельцы криптовалюты лишены возможности защищать свои интересы в судебном и административном производстве в России и других странах [12].
Такую же точку зрения разделяют авторы Ciaian P. [5] и Vandezande H. [9]. В своих работах они пишут, что до тех пор, пока цена биткоина будет в основном зависеть от спекулятивных инвестиций, биткоин не сможет конкурировать с существующими валютами. Виртуальные валюты... могут испытывать колебания стоимости, которые могут привести к финансовым потерям владельцев биткоина.
Таким образом, можно сделать вывод, что вопрос о том, можно ли отнести биткоин к электронным деньгам, не имеет однозначного ответа. Полагаем, что риск анонимности, на который указывают российские госорганы власти, можно предотвратить. Существуют исследования, которые доказывают, что "пользователи могут быть повторно идентифицированы, т.к. их платежи связаны с центральным элементом биткоина и цепочками блоков записаны в публичном реестре всех транзакций" [9]. В связи с этим представляется, что анонимность не может рассматриваться как критерий, позволяющий использовать биткоин в незаконных целях.
Биткоин как платежная система. Есть исследования, в которых биткоин определяется как цифровая валюта и как платежная система, которая записывает каждую транзакцию, происходившую в системе блокчейна [12].
В соответствии с п. 20 ст. 3 Федерального закона "О национальной платежной системе" платежная система рассматривается в узком смысле как "совокупность организаций, взаимодействующих по правилам платежной системы в целях осуществления перевода денежных средств, включающая оператора платежной системы, операторов услуг платежной инфраструктуры и участников платежной системы, из которых как минимум три организации являются операторами по переводу денежных средств".
На юридические лица, которые могут участвовать в организации и обеспечении электронных платежей в соответствии с Федеральным законом "О национальной платежной системе", не возложена функция работы с криптовалютой. Платежи электронными деньгами могут осуществлять только операторы электронных денег, к каковым биткоин не может быть отнесен. Согласно Федеральному закону "О национальной платежной системе" оператором электронных денег может быть только "небанковская кредитная организация", минимальный капитал которой составляет 18 млн рублей. Такие организации предоставляют услуги безналичной оплаты, основанные на правилах и процедурах, установленных Банком России.
Обобщая, можно заключить: несмотря на то что система биткоина имитирует функции платежной системы, ее нельзя отнести ни к электронным деньгам, ни к платежным системам.
Биткоин как денежные суррогаты. В книге Сарах, Хугес и Миддельбрук "Основа регулирования платежей посредством криптовалюты" [13] представлен пример обращения с такой валютой, как wampum, которая "использовалась как валюта до колонизации и ее использование продолжалось до заселения европейскими торговцами и поселенцами Северной Америки". В России в VIII веке одновременно использовались как монеты, так и шкуры мелких пушных зверей, которые были одним из основных видов денежных заменителей того времени [14]. Некоторые исследователи утверждают, что для настоящего времени наметилась тенденция потери некоторыми государствами суверенного права на собственную уже существующую валюту [15].
В настоящее время в соответствии с законодательством России запрещен выпуск денежных суррогатов и предусмотрена ответственность за их обращение. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП) предусматривает административное взыскание для должностных лиц в размере от 30 до 50 000 рублей или дисквалификацию на срок от одного до двух лет; для юридических лиц от 700 000 до 1 млн рублей за незаконную выдачу либо обращение ценных бумаг или удостоверяющих денежные и иные обязательства и не являющихся ценными бумагами в соответствии с законодательством Российской Федерации документов (ст. 15.24.1 КоАП).
В связи с тем что функции криптовалюты не соответствуют функциям денег и к ней не определены законодательные требования, мы можем отнести ее к денежным суррогатам. Такую позицию поддерживает глава Центробанка России Э. Набиуллина: "Центральный банк запрещает денежные суррогаты, такие как биткоин, но не их технологию - блокчейна, эта технология может быть использована банком при организации внутренних расчетов по операциям между нашими дочерними и другими банками. Данная технология не имеет ничего общего с криптовалютой, это другой способ оплаты: простой, быстрый и надежный" [16].
Аналогичную позицию занимают и зарубежные исследователи. Так, Д. Ядрон и Б. Девлин пишут: "Виртуальная валюта это, по сути, зашифрованный компьютерный код, который принимается в качестве формы оплаты среди пользователей, с изменяющейся стоимостью, установленной рынком, а не какой-либо страной или Центральным банком" [17].
Однако есть и другие мнения. Как отмечает Дж. Фрай, Ч. Энд-Трак, "из существующих научных исследований нельзя сделать однозначного вывода, следует ли рассматривать биткоин или криптовалюту как альтернативную валюту или как спекулятивный пузырь активов на рынках криптовалют" [18].
ГК РФ определяет право сторон самостоятельно определять условия договора. "Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами" (п. 1 и п. 4 ст. 421 ГК РФ). Можно сделать вывод, что при отсутствии законодательного запрета на использование криптовалюты стороны могут определить криптовалюту как объект гражданско-правового договора.
Это право сторон подтверждается судебной практикой, когда обязательство ответчика выплатить 5 миллионов сингапурских долларов по кредитному договору было заменено его обязательством передать истцу криптовалюту - биткоин [19].
Таким образом, с точки зрения гражданского права сделки по продаже товаров или оказанию услуг за биткоины, если стороны договорились о таких условиях, не могут быть признаны недействительными в соответствии с ГК РФ.
Однако ни закон, ни судебная практика не раскрывают понятия "выпуск денежных суррогатов". Можно предположить, что под выпуском денежных суррогатов следует понимать их производство, тогда в этом случае можно сделать еще одно предположение о том, что в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации возможно введение криптовалюты в гражданско-правовой оборот. Но с точки зрения банковского законодательства производство криптовалюты как альтернативы "вводу и выдачи денежных суррогатов" запрещено.
Таким образом, законодательство не готово принимать биткоин, ни как альтернативу рублю, ни как "другие валюты", которые можно обменять по существующему курсу, определенному Центральным банком РФ, на реальные деньги.
Варианты правового регулирования. Перед законодателем стоит проблема выбора пути регулирования биткоин-отношений - разрешительного или запретительного. В рамках проводимых исследований Министерство финансов определяет следующие подходы к определению сущности криптовалюты [20].
Первый подход определяет криптовалюту как деньги. Мнение о том, что криптовалюта - это деньги, было заложено в позицию Банка России, а также ряда правоохранительных органов и прокуратуры, которые были описаны в статье. Однако для легализации криптовалют в России необходимо внести соответствующие изменения в Конституцию России, Федеральный закон "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" и другие нормативные правовые акты.
Данный подход основан на анализе судебной практики ЕС по делу Дэвида Хедквиста [21], в котором в соответствии с Директивой ЕС о НДС (Директива ЕС 2015/849) операции по обмену валюты не облагаются НДС. Дело касалось запроса относительно налогового режима по обмену биткоинов.
Дэвид Хедквист обратился в налоговые органы Швеции с просьбой принять решение о том, следует ли считать обмен биткоинов на шведскую крону и наоборот налогооблагаемым НДС или освобожденным от НДС видом деятельности. Налоговые органы утверждали, что торговля биткоинами должна облагаться НДС, но поскольку все законы о НДС относятся к европейскому законодательству, то апелляционный суд передал дело в Европейский суд для принятия решения <8>.
<8> DIRECTIVE (EU) 2015/849 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 20 May 2015 on the prevention of the use of the financial system for the purposes of money laundering or terrorist financing, amending Regulation (EU) No 648/2012 of the European Parliament and of the Council, and repealing Directive 2005/60/EC of the European Parliament and of the Council and Commission Directive 2006/70/EC // URL: http://www.cbr.ru/statichtml/file/36873/directive%20(eu)%202015_849.pdf.
Согласно выводам суда, передавшего дело, биткоины принимаются в качестве платежного средства рядом частных лиц и интернет-трейдеров и хранятся в виде данных либо на компьютере пользователя, либо на компьютере стороннего поставщика услуг и передаются только в электронном виде. Они не имеют конкретного эмитента, но создаются в Интернете с помощью алгоритма, запрограммированного неизвестным человеком. Однако Суд ЕС подтвердил, что криптовалюта приравнивается к платежному средству.
Суд постановил, что обмен валют, в отношении которых банк устанавливает различные курсы для продажи и покупки соответствующих валют, представляет собой предоставление услуги, подлежащей рассмотрению. Однако налогооблагаемая услуга, предоставляемая банком, включает только обменную деятельность, а не перевод самих валют. Суд счел, что перевод криптовалюты не является ни поставкой товаров, ни поставкой услуг, и установил, что суть рассмотрения вопроса о налогооблагаемой валютной услуге состояла в разнице между ценой покупки и продажи валют.
Согласно выводам суда, передавшего дело, биткоины являются платежным средством, т.к. единственная цель владения ими - это в какой-то момент использовать их в качестве такого средства. Таким образом, для целей облагаемого НДС мероприятия биткоины должны рассматриваться как законное платежное средство.
Следовательно, их передача как таковая не является платной услугой. Однако, поскольку г-н Хедквист планирует покупать и продавать биткоины за шведские кроны по цене, которая выше обменного курса, постольку его деятельность является предоставлением услуг в соответствии со ст. 2(1)(c) НДС.
Позиция суда ЕС была изучена Банком России, который выступал за создание прототипа публично регулируемой криптовалюты - RSCoin, возглавляемого Банком России.
С этой точки зрения понятно желание властей запретить альтернативную валюту, существующую в дополнение к национальной валюте. Для реализации такого подхода любая криптовалюта должна быть адаптирована к российской финансовой инфраструктуре, которая на данный момент не готова к введению альтернативной валюты.
В настоящее время использование криптовалюты рассматривается как финансовая пирамида. Без специального законодательства и надзора со стороны Центрального банка РФ инвестиции в эту валюту являются высокорисковыми. Разработка специального законодательства о криптовалютах позволит контролировать движение таких средств и цели их использования. Если биткоин будет признан финансовым активом, то в этом случае им можно торговать через биржи, а Росфинмониторинг будет контролировать всех участников и субъектов таких отношений. Хотя существующие механизмы борьбы с отмыванием денег пока не в полной мере применимы к криптовалютам.
Второй подход основан на легализации криптовалюты с созданием зон специального контроля и финансового мониторинга. Этот подход требует законодательного определения процедуры идентификации всех участников отношений биткоина, определения статуса хранилищ, бирж и обменных пунктов криптовалюты. Согласно информационному письму ФНС России <9> необходимо законодательно определить такие понятия, как "денежный суррогат", "криптовалюта", "виртуальная валюта".
<9> Письмо Минфина России в Федеральную налоговую службу от 3 октября 2016 г. N ОА-18-17/1027; Основные направления единой государственной денежно-кредитной политики на 2008 год // Вестник Банка России. 2007. 22 августа.
Гражданское законодательство не содержит запрета на операции с криптовалютами. С точки зрения гражданского права сделки по продаже товаров или оказанию услуг за биткоины, если стороны договорились о таких условиях, не могут быть признаны недействительными.
По оценке ФНС России, операции, связанные с приобретением или продажей криптовалют, в которых используются валютные ценности (иностранная валюта и ценные бумаги) и (или) валюты Российской Федерации для валютных операций, порядок которых установлен Федеральным законом "О валютном регулировании и валютном контроле", должны осуществляться через счета резидентов, открытые в уполномоченных банках.
Федеральная налоговая служба России также информирует, что действующая система валютного контроля не предусматривает детализации операций купли-продажи криптовалюты от резидентов и нерезидентов органам валютного контроля и агентам валютного контроля (уполномоченным банкам и профессиональным участникам рынка ценных бумаг) <10>. Как отмечается Ciaian P. и др. [22], проблема безопасности в значительной степени связана с отсутствием надзорного учреждения, которое обеспечивало бы безопасность транзакций и системы биткоинов.
<10> Там же.
При этом информацию о проведении операций по продаже криптовалюты с целью контроля за соблюдением требований валютного законодательства можно получить в налоговых органах и уполномоченном органе в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.
Соглашение о сотрудничестве и организации информационного взаимодействия Федеральной службы по финансовому мониторингу и Федеральной налоговой службы [23] предусматривает передачу из Федеральной службы по финансовому мониторингу в Федеральную налоговую службу (в том числе на территориальном уровне) информации, например, о выявленных финансовых схемах, имеющих признаки уклонения от уплаты налогов, незаконного возмещения НДС из бюджета, преднамеренного банкротства и других противоправных действий, связанных с процедурой банкротства, нарушения валютного законодательства Российской Федерации.
Выводы. В соответствии с российским законодательством биткоин не является деньгами. При отсутствии законодательного определения правового режима биткоина федеральные органы власти, ответственные за регулирование финансово-банковских отношений, самостоятельно определяют правила регулирования этой сферы, что порождает возможность судебных споров.
При использовании биткоина без участия банков повышаются риски и возможности возникновения угроз информационной безопасности. В целях обеспечения информационной безопасности пользователей блокчейн и биткоин-технологий необходимо определить нормативные требования к разрабатываемым блокчейн-технологиям, правовые требования к статусу участников блокчейн-отношений и условиям использования биткоина в данной технологии.
