Субординация требований аффилированных кредиторов при банкротстве в Российской Федерации: проблемы дифференциации
В статье предпринята попытка теоретической дифференциации правового института "субординация требований аффилированных кредиторов". Выявляются характерные признаки обозначенного правового института и его классификация. Освещаются существующие в правовых системах разных стран концепции применения правового института "субординация требований аффилированных кредиторов", который заключается в понижении очередности удовлетворения требований аффилированных с должником лиц, в том числе контролирующих его лиц, в процедуре банкротства. Авторы предлагают не только закрепить исследуемый правовой институт в законодательстве России, но и распространить принципы его применения на очереди: при ликвидации юридического лица, списании денежных средств с банковского счета юридического лица в условиях их недостаточности, погашении задолженности в ходе исполнительного производства.
Ключевые слова: субординация, требования кредиторов, очередность удовлетворения требований кредиторов, субординация требований аффилированных кредиторов, аффилированность.
The article attempts to theoretically differentiate the legal institution "subordination of claims of affiliated creditors". The characteristic features of the designated legal institution and its classification are revealed. The article highlights the concepts existing in the legal systems of different countries of the application of the legal institution "subordination of claims of affiliated creditors", which consists in lowering the priority of satisfying the claims of persons affiliated with the debtor, including those controlling him in the bankruptcy procedure. The authors propose not only to consolidate the legal institution under study in the legislation of Russia, but also to extend the principles of its application to the queue for: liquidation of a legal entity, write-off of funds from the bank account of a legal entity in conditions of their insufficiency, repayment of debts during enforcement proceedings.
Key words: subordination, creditors' claims, priority of satisfaction of creditors' claims, subordination of claims of affiliated creditors, affiliation.
Феномен "субординация требований аффилированных кредиторов" (далее - субординация) как синоним регламента подчиненности требований аффилированных кредиторов в отечественном юридическом обороте появился сравнительно недавно и заключается в понижении очередности удовлетворения требований аффилированных с должником лиц, в том числе контролирующих его лиц в процедуре банкротства.
Данный метод правового регулирования актуализировался в судебной практике примерно в 2015 г., когда независимые кредиторы стали активно отстаивать свои права путем подачи возражений на включение в реестр требований кредиторов аффилированных и контролирующих должника лиц с целью приоритетного получения удовлетворения своих требований в конкурсном производстве за счет распределения конкурсной массы должника. Ранее инструмент, подобный субординации, в судебной практике применялся усеченно и бессистемно. Одним из первых дел по субординации стало Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации (далее - ВС РФ) от 6 августа 2015 г. N 302-ЭС15-3973 <1> о включении в реестр требований кредиторов требований акционера должника, основанных на договоре беспроцентного займа. Нижестоящие суды отказали в таком включении, сославшись на недопустимость конкуренции требований участника общества с требованиями независимых кредиторов.
--------------------------------
<1> Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 6 августа 2015 г. N 302-ЭС15-3973 по делу N А33-16866/2013.
Анализ судебных дел ВС РФ за 2015 - 2022 гг. по субординации демонстрирует рандомное изменение их количества <2>: 2022 г. - 17 дел, 2021 г. - 3 дела, 2020 г. - 9 дел, 2019 г. - 14 дел, 2018 г. - 6 дел, 2017 г. - 7 дел, 2016 г. - 5 дел, 2015 г. - 0 дел.
--------------------------------
<2>
С одной стороны, возможно определить субъектов субординации исходя из диспозиции ст. 2 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" как кредиторов по денежным обязательствам, за исключением уполномоченных органов, граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, морального вреда, имеет обязательства по выплате компенсации сверх возмещения вреда, предусмотренной Градостроительным кодексом Российской Федерации, вознаграждения авторам результатов интеллектуальной деятельности, а также учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия. Однако данная формулировка очень узка и распространяется только на учредителей (участников) должника, в то время как круг аффилированных и контролирующих должника лиц широк и нелегитимирован.
Полагаем, что придать правовому институту "субординация требований аффилированных кредиторов" законодательную форму мешают разные обстоятельства, в частности разнонаправленное судебное применение в данной сфере, дискреция усмотрения по судебным делам данной категории, множественность специфических характеристик субъектов субординации.
Для детального анализа дефиниции обратимся к этимологии данного термина и его отличию от смежных определений, а именно конкуренции, иерархии, очередности.
Субординация (от лат. subordinatio) - подчинение. Если речь идет о юридической характеристике "субординация требований аффилированных кредиторов", то базис для подобного подчинения есть связанность кредиторов с должником (в том числе подконтрольность им должника), желающих включения в реестр требований кредиторов и участия в распределении имущества, к примеру, конкурсной массы в банкротстве. В Толковом словаре русского языка под редакцией Д.Н. Ушакова <3> (1935 - 1940), а также в Толковом словаре С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведовой <4> дается нижеследующая дефиниция смысла "субординация" (от лат. sub - под и ordinatio - приведение в порядок) - система строгого служебного подчинения младших старшим. В зарубежных словарях subordination <5> - это подчиненность, подчинение, субординация, зависимость. С юридической точки зрения "субординация" определяется так же, как подчинение <6>.
--------------------------------
<3> Субординация // Толковый словарь русского языка в 4 томах. Т. 4. 1940.
<4> Субординация // Толковый словарь Ожегова.
<5> Subordination - перевод, транскрипция, произношение, примеры.
<6> Subordination Definition & Meaning - Merriam-Webster.
При этом очередность - это определенная последовательность, соблюдение очереди в чем-либо согласно Новому толково-словообразовательному словарю русского языка Т.Ф. Ефремовой <7>. В Большом современном толковом словаре русского языка <8> указано, что очередность - это определенная последовательность в соблюдении очереди.
--------------------------------
<7>
Перейдем к понятию "конкуренция". Конкуренция <9> - это состязательность между участниками экономических отношений за ограниченные ресурсы: сырье, рабочую силу, капитал, рынки сбыта.
--------------------------------
<9>
Конкуренция права (конкуренция норм права) - регулирование одних и тех же правоотношений несколькими нормами права, разной степенью конкретизации, детализации, объема и т.д. <10>
--------------------------------
<10> Конкуренция права (конкуренция норм права).
Иерархия, согласно Словарю русского языка <11>, это: 1) последовательное расположение служебных званий, чинов от низших к высшим в порядке их подчинения; 2) распространение частей или элементов целого в порядке от высшего к низшему.
--------------------------------
<11> Иерархия // Словарь русского языка в 4 томах. Т. 1. 1999.
Таким образом, понятия "субординация" как подчинение младших старшим, "конкуренция" как состязательность, "иерархия" как порядок подчинения низших высшим, а "очередность" - определенная последовательность, соблюдение очереди в чем-либо весьма близки друг другу, но все же различны по содержанию.
Следовательно, определяя место метода юридического регулирования "субординации требований аффилированных кредиторов" и на основе анализа близких ему терминов, возможно определить соответствующие характеристики субординации:
1. Подчиненность требований аффилированных и контролирующих должника лиц о включении в реестр требований кредиторов в банкротстве требованиям независимых кредиторов.
2. Субъектами являются исключительно лица, связанные с должником, в том числе контролирующие должника, и противопоставляются независимым кредиторам в рамках процедуры банкротства.
3. Субординация - есть всегда ухудшение очереди удовлетворения требований аффилированных, в том числе контролирующих должника, кредиторов по отношению к очереди независимых кредиторов в рамках процедуры банкротства.
4. Дискреционные полномочия по понижению очереди требований, связанных с должником, в том числе контролирующих его, кредиторов как реализация инструмента субординации принадлежат исключительно суду.
Нужно подчеркнуть, что большинство научных статей посвящено выявлению характеристик и определению понятия, а также специфики субординации требований аффилированных кредиторов в процедуре конкурсного производства при банкротстве, однако мы полагаем, что данный феномен по своей юридической конструкции теоретически применим и в иных процедурах, где имеется очередность и подчиненность требований.
Перейдем к определению в российском законодательстве процедур, где устанавливается порядок подчинения различных требований и на которые возможно распространить правовой институт "субординация требований аффилированных кредиторов", с проработкой специфики их процессуального санкционирования; по нашему мнению, к этим процедурам относятся: ликвидация юридического лица, списание денежных средств с банковского счета юридического лица в условиях их недостаточности, погашение задолженности в ходе исполнительного производства, субординация требований аффилированных и контролирующих должника лиц в процедуре конкурсного производства.
1. Субординация требований аффилированных кредиторов ликвидируемого юридического лица. Определяется ч. 1 ст. 64 ГК РФ (часть первая) от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ "Удовлетворение требований кредиторов ликвидируемого юридического лица". Данная субординация применяется с учетом четырех очередей требований кредиторов. Соответственно, удовлетворение задолженности перед субординированными кредиторами будет осуществляться после оплаты задолженности перед кредиторами установленных в вышеуказанной статье очередей.
2. Договорная субординация кредиторов в ходе обычной хозяйственной деятельности. Кредиторы могут принять решение и добровольно заключить соглашение, содержащее указание очередности, по сути означающее подчинение требований одних кредиторов требованиям других кредиторов. Основания и процедура заключения указанного выше соглашения регулируются ст. 309.1 ГК РФ (часть первая) от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ "Соглашение кредиторов о порядке удовлетворения их требований к должнику".
3. Субординация в условиях недостаточности денежных средств на банковском счете юридического лица. В настоящее время установленная законом очередность содержится в ст. 855 ГК РФ (часть вторая) от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ "Очередность списания денежных средств со счета". Определяется порядок удовлетворения кредитной организацией. Если кредитной организации предоставить более широкие полномочия по истребованию документов у должника - владельца счета и кредиторов-взыскателей, то возможно реализовать действия по определению связанных с должником и контролирующих его лиц и не допустить списание средств в пользу указанных взыскателей в ущерб независимым кредиторам.
4. Субординация при удовлетворении требований взыскателей в исполнительном производстве. Очередность указана в ст. 111 "Очередность удовлетворения требований взыскателей" Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве". Если судебному приставу-исполнителю дать полномочия по истребованию документов, то также можно определять аффилированных взыскателей и удовлетворение их требований осуществлять после удовлетворения независимых взыскателей.
5. Субординация требований аффилированных и контролирующих должника лиц в процедуре конкурсного производства. Так, ст. 134 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" регулирует очередность удовлетворения требований кредиторов в завершающей процедуре банкротства - конкурсном производстве.
С целью дифференциации существующего в России практического механизма субординации требований аффилированных кредиторов приведем основные концепции (доктрины) применения подобного механизма в иностранных юрисдикциях, откуда он, собственно, и был абсорбирован отечественной правоприменительной практикой, речь, прежде всего, пойдет о законодательстве США, Германии, Швейцарии, Великобритании.
Доктрины (концепции) применения правового института "субординация требований аффилированных кредиторов" в зарубежных странах:
1. "Доктрина справедливого подчинения", применяемая в США. Установлена Кодексом о банкротстве США <12> (United States Bankruptcy Code) 1978 г. Основным фактором для понижения очереди аффилированного кредитора является наличие вины акционера, несправедливого поведения.
2. Концепция "переквалификации долга" разработана судами в США. При переквалификации заем акционера или иное экономически эквивалентное предоставление определяется как собственный капитал должника, а не как долг, и он полностью субординируется как имущественный интерес.
3. "Общая субординация" применяется в Швейцарии и распространяется на всех кредиторов. Является ключевым инструментом, предусмотренным швейцарским законодательством о компаниях (ст. 725 II Обязательственного кодекса Швейцарии <13> (Obligationenrecht) 1911 г.), позволяющим реструктурировать проблемные компании, и распространяется на всех кредиторов.
4. "Относительная субординация" также применяется в Швейцарии. Степень ее правовой силы может зависеть от конкретного договорного соглашения между приоритетными и субординированными кредиторами.
5. Субординация в виде структурного подчинения <14> распространена в Великобритании и Европе. Структурное подчинение возникает, когда старший кредитор предоставляет ссуду компании (обычно одной из действующих дочерних компаний, в которой хранятся активы), которая находится ниже в структуре группы, чем компания (холдинговая компания), в которую предоставляет ссуду младший кредитор. Младшие кредиторы как кредиторы холдинговой компании фактически стоят в одном ряду с кредиторами действующих дочерних компаний, расположенных ниже в структуре группы. Только если холдинговая компания получит распределение от ликвидатора дочерней компании, холдинговая компания сможет удовлетворить требования своих кредиторов за счет доходов, полученных от дочерних компаний.
6. Автоматическое понижение в очередности акционеров, предоставивших финансирование должнику независимо от формы финансирования, применяется в Германии с 2008 г. после проведения реформы по актуализации законодательства о компаниях с ограниченной ответственностью и борьбе со злоупотреблениями (MoMiG (Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekampfung von Missbrauchen)) <15> 2008 г. У акционеров не должно быть преимущества по сравнению с независимыми кредиторами.
--------------------------------
<12> U.S. Code: Title 11 | U.S. Code | US Law | LII / Legal Information Institute.
<13> WIPO Lex, Швейцария, Федеральный закон от 30 марта 1911 г. "О внесении изменений в Гражданский кодекс Швейцарии" (в часть пятую "Обязательственный кодекс") (по состоянию на 01.02.2021).
<14> Effect of equitable, contractual and structural subordination | Legal Guidance | LexisNexis.
<15> MoMiG Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekampfung von Missbrauchen.
Из вышеизложенного следует, что правовой институт субординации используется как в отечественной, так и в зарубежной правоприменительной практике для понижения очередности требований аффилированных и контролирующих должника лиц. Это позволяет рационально использовать конкурсную массу и не допустить ее направления в пользу лиц, которые в преддверии банкротства предоставили компенсационное финансирование с целью получения контроля над процедурой банкротства. Погашение требований заинтересованных лиц не отвечает требованиям справедливости и нарушает требования независимых кредиторов.
Зарубежная правоприменительная практика дифференцирует субординацию по следующим основаниям:
1) по наличию воли сторон:
- Contractual subordination (с англ. - договорное подчинение) - добровольное подчинение требований одних кредиторов требованиям других кредиторов в очередности погашения их требований путем заключения между кредиторами специального соглашения;
- Equitable subordination (с англ. - справедливое подчинение) - доктрина справедливой субординации, состоящая в принудительном снижении очереди по решению суда исходя из принципов права справедливости;
2) по способу понижения очередности <16>:
- "жесткая" модель - безусловное понижение требований аффилированных кредиторов, контролирующих лиц в очередности требований кредиторов;
- "мягкая" модель - понижение очередности требований аффилированных кредиторов в зависимости от обстоятельств предоставления займов или иных экономически эквивалентных предоставлений должнику;
3) в зависимости от круга субъектов, к которым допускается применение субординации:
- общая субординация - применяется ко всем кредиторам;
- договорная субординация - это соглашение, при котором старший и младший займы предоставляются одному и тому же заемщику (общему должнику), но старший кредитор и младший кредитор договариваются о контрактном приоритете платежа;
- относительная субординация - отличие от договорной субординации заключается в том, что зависит от конкретного договорного соглашения между независимыми и субординированными кредиторами.
--------------------------------
<16>
Из вышеизложенного следует, что субординацию в отечественной судебной практике согласно Обзору судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, от 29 января 2020 г. <17> (далее - Обзор) возможно квалифицировать как "мягкую" модель субординации. По мнению ВС РФ, недопустимо безусловно понижать в очередности аффилированных кредиторов, необходимо исследовать причины предоставления займов (и иных аналогичных экономических предоставлений) с учетом повышенных стандартов доказывания со стороны должника. Однако, как правило, суды с учетом доводов независимых кредиторов применяют субординацию.
--------------------------------
<17> Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, от 29 января 2020 г.
Данный Обзор не снял, как предполагалось, все вопросы, связанные с субординацией, количество дел данной категории растет по экспоненте, полагаем, что это связано в том числе с отсутствием единообразия практики разрешения споров в исследуемой сфере.
Уменьшить количество споров и снизить нагрузку на суды помогло бы закрепление на уровне закона порядка регулирования субординации. Исходя из вышеизложенного предлагаем дополнить Закон о банкротстве следующей статьей.
Номер 29.1 "Субординация требований": "Требования кредитора, предоставившего финансирование должнику в любой форме (заем, отсрочка платежа, иные эквивалентные экономические предоставления) в течение шести месяцев до даты вынесения судом определения о принятии заявления о банкротстве должника, удовлетворяются после требований всех иных кредиторов".
Таким образом, легальное определение субординации позволит внести определенность и упорядочит применение данного правового института и, соответственно, приведет к унифицированному рассмотрению споров данной категории.
Литература
1. Ванцева А. Субординация требований корпоративных кредиторов в России. Проблемы применения и способы их решения / А. Ванцева // Zakon.ru. 2018. 13 декабря.
2. Мифтахутдинов Р.Т. Понижение в очередности (субординация) требований контролирующих должника или аффилированных с ним лиц в российском банкротном праве / Р.Т. Мифтахутдинов, А.И. Шайдуллин // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. Приложение к Ежемесячному журналу. 2020. N 9. Специальный выпуск. 136 с.
References
1. Casparie L. Equitable Subordination - where is applies, what it does, and the Implications that result / L. Casparie // St. John's Law Scholarship Repository. 2015. Vol. 7. Iss. 4. P. 1 - 12.
2. Gelter M. Subordination of Shareholder Loans from a Legal and Economic Perspective / M. Gelter, J. Roth // Journal for Institutional Comparisons. 2007. Vol. 5. Iss. 2. P. 40 - 47.
3. Herzog A.S. The Equitable Subordination of Claims in Bankruptcy / A.S. Herzog, J.B. Zweibel // Vanderbilt Law Review. 1961. Vol. 15. Iss. 1. Art. 4. P. 83 - 133.
4. Masic P. Has the Statutory Duty of Good Faith Opened a Window to Recognition of Equitable Subordination in Canadian Law? / P. Masic // 19th Annual Review of Insolvency Law, 2021. CanLIIDocs 13548.
