Вторичные (неосновные) производства в трансграничном банкротстве
Автор исследует институт вторичных производств как часть модифицированного универсализма, делая акцент на его отсутствии в отечественном правопорядке - как на уровне доктрины, так и на уровне судебной практики. Основным препятствием, мешающим развитию вторичных производств в России, автор считает несостоятельность законодательной власти в сфере трансграничного банкротства, в результате чего силами только одной судебной практики корректно разрешать возникающие проблемы не представляется возможным. Среди потенциальных путей разрешения проблемы неурегулированности вторичных производств в частности и трансграничного банкротства в целом автор называет двусторонние и многосторонние соглашения, а также имплементацию положений Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности в российское законодательство, выделяя последний способ как наиболее привлекательный.
Ключевые слова: банкротство, трансграничная несостоятельность, ЮНСИТРАЛ.
The author explores the institution of secondary proceedings as part of a modified universalism, focusing on its absence in the domestic legal system. The author argues that the main obstacle hindering the development of secondary proceedings in Russia is the failure of the Parliament to implement a legislation on cross-border insolvency. As a result, courts could not resolve the emerging problems. Among the ways to deal with the problem of unresolved secondary proceedings in particular and cross-border insolvency in general the author names bilateral and multilateral agreements, as well as the implementation of the provisions of the UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency in Russian legislation, highlighting the latter method as the most attractive for realization.
Key words: bankruptcy, cross-border insolvency, UNCITRAL.
Судьба трансграничного банкротства в российском правопорядке во многом следует судьбе банкротства в общем - поскольку этот институт оказался забытым, его приходится во многом заново открывать. К сожалению, трансграничному банкротству повезло еще меньше и какие-либо серьезные отечественные исследования в этой сфере стали появляться лишь недавно и в основном на достаточно узкие темы - центр основных интересов должника, банкротный туризм, вопросы признания банкротств. В то же время сфокусированность отечественных правоведов на перечисленных вопросах привела к тому, что некоторые другие темы оказались совершенно неисследованными с полным отсутствием профильных работ по ним, что в конечном итоге не могло не выстрелить при появлении соответствующих проблем на практике. Одной из таких тем и являются вторичные производства, а настоящая работа имеет цель напомнить правопорядку об их существовании и начать восполнение доктринальных пробелов.
Краткий экскурс в трансграничное банкротство и его понятийный аппарат
Само по себе трансграничное банкротство - это частный случай несостоятельности, осложненной иностранным элементом, который может проявлять себя в должнике, его активах и кредиторах.
Зародившись в Средневековье, оно столетиями активно не развивалось в силу объективных причин - экономические связи между государствами и интеграционные процессы еще недостаточно сложились, и продолжаться такая ситуация будет до конца XIX века. В свою очередь, XX век стал особенным для трансграничного банкротства, так как именно в это время сформировались почти все институты и положения, которые мы знаем и применяем по сей день.
Именно тогда окончательно доктринально сформировались две основные концепции трансграничного банкротства - территориализм и универсализм.
Территориализм основывается на том, что государство рассматривает процедуру банкротства только для управления внутренними активами должника в соответствии со своим законодательством и в интересах местных кредиторов, игнорируя транснациональный характер должника и его активы за рубежом. В итоге в рамках данной концепции при банкротстве транснационального должника будет иметь место множество не связанных друг с другом банкротных процедур.
Универсализм, в свою очередь, построен на идее о том, что должно быть единое производство по делу о несостоятельности, в котором один суд будет распределять активы должника среди кредиторов по всему миру.
Однако на современном этапе развития ни одна из этих теорий не могла удовлетворить необходимые потребности (территориализм в силу неэффективности, универсализм в силу нереализуемости), что привело к формированию ряда синтетических теорий, из которых нас более всего интересует модифицированный универсализм.
Модифицированный универсализм взял лучшее от обеих концепций. От территориализма он перенял систему множественности производств, но в рамках модифицированного универсализма проблема несогласованности открытых производств решается, во-первых, их делением на основное и вторичные производства, а во-вторых, широким спектром механизмов взаимодействия и взаимопомощи между открытыми производствами. От чистого универсализма модифицированный универсализм заимствовал общую идею того, что должно быть открыто экстерриториальное производство, охватывающее все активы должника и ведущееся по одному праву, но указанное выше наличие вторичных производств делает эту концепцию реализуемой, в отличие от ее идеологического предшественника.
В итоге мы имеем следующую систему: одно основное производство, определяемое по своему особенному критерию подсудности (COMI - center of main interest, центр основных интересов) и охватывающее активы должника во всем мире (кроме активов вторичных производств), и вторичные производства, открываемые по критерию подсудности establishment (предприятие) и имеющие сугубо территориальный характер.
К слову, именно в рамках концепции модифицированного универсализма трансграничное банкротство в своей прогрессивной части существует и по сей день. В свою очередь, российский правопорядок достаточно последовательно придерживается идей территориализма.
Правовая природа вторичных производств
Говоря о вторичных производствах, стоит начать с того, что идея универсализма с наличием единого всеохватывающего производства на практике неизбежно сталкивалась с невозможностью принятия такой идеи и попросту не работала по причине того, что требовала от государств отказа от контроля над ситуацией, происходящей в их границах <2>, и от суверенитета в делах о международной несостоятельности <3>. Спасательным кругом для универсализма стали так называемые вторичные производства, которые, будучи открытыми по своему особенному критерию подсудности - предприятию (establishment), помогали в должной мере соблюсти баланс интересов. Именно этот механизм позволяет работать универсализму в его модифицированном виде и является, по нашему мнению, безусловным благом и позитивным этапом в развитии трансграничного банкротного права.
--------------------------------
<2> См.: Ghio E. European Insolvency Law: Development, Harmonisation and Reform. A Case Study on the Functioning of the Internal Market // Trinity College Law Review. 2015. Vol. 18. P. 161.
<3> См.: Moustaira E. International Insolvency Law. National Laws and International Texts. Berlin, 2019. P. 11.
При этом данная позиция небесспорна, и доктрина имеет ряд мнений от просто негативной оценки вторичных производств до критики самого их существования. Важно отметить, что эта критика идет от универсалистов, и в большинстве своем они критикуют вторичные производства как проявление территориализма или уступку ему, коими они, разумеется, и являются.
В одной из своих работ Дж. Поттоу сетует, что в юридической науке к вторичным производствам относятся как к уродливым сводным сестрам основного производства, из-за чего они не получают должного внимания <4>. Имея достаточно сдержанную позицию относительно вторичных производств, он называет их необходимым злом <5>.
--------------------------------
<4> См.: Pottow J.A.E. A New Role for Secondary Proceedings in International Bankruptcies // University of Michigan Law School Scholarship Repository. 2011. Vol. 3. P. 579.
<5> См.: Pottow J.A.E. Beyond Carve-Outs and Toward Reliance: A Normative Framework for Cross-Border Insolvency Choice of Law // University of Michigan Law School Scholarship Repository. 2014. Vol. 1. P. 200.
Э. Гио, являясь последовательным критиком вторичных производств, считает их существование серьезным нарушением логики принципа универсальности <6>. Она отмечает, что "действительно универсалистская система дает всю власть арбитражному управляющему в основном судебном разбирательстве и предусматривает, что арбитражный управляющий вторичного производства должен быть слугой для сбора активов и передачи их в основное разбирательство" <7>, и критикует европейское регулирование за несоответствие этим постулатам универсализма. Сам факт того, что разбирательство может быть начато в двух или более юрисдикциях с применением различных законов, по ее мнению, означает, что принцип универсальности был частично заброшен <8>. Также она выражает опасение, что открытие вторичных разбирательств может нарушить эффективность основного разбирательства <9>.
--------------------------------
<6> См.: Ghio E. European Insolvency Law: Development, Harmonisation and Reform. A Case Study on the Functioning of the Internal Market. P. 163.
<7> Ghio E. Coping with Business Failure and Bankruptcy in the European Union // Edinburgh Student Law Review. 2016. Vol. 3 (1). P. 91.
<8> Ibid.
<9> Ibid. P. 92.
Схожей позиции придерживается Г. ван Калстер, считая, что вторичные производства нарушают универсальность производства в государстве центра основных интересов <10>.
--------------------------------
<10> См.: Calster G. van. European private international law. Oxford, 2016. P. 315.
Б. Весселс, в свою очередь, рассматривает данный вопрос с другой стороны, отмечая, что благодаря вторичным производствам концепция универсализма соблюдается без ущерба для законной защиты местных кредиторов <11>.
--------------------------------
<11> См.: Wessels B. Contracting Out of Secondary Insolvency Proceedings: The Main Liquidator's Undertaking in the Meaning of Article 18 in the Proposal to Amend the EU Insolvency Regulation // Brooklyn Journal of Corporate, Financial & Commercial Law. 2014. Vol. 9. P. 75.
Как ни странно, но каждый из этих ученых прав. Действительно, вторичные производства во многом противоречат духу и логике универсализма, за что подвергаются заслуженной критике. При этом, как уже было сказано неоднократно ранее, универсализм на текущем этапе развития общества является недостижимым идеалом и попросту нерабочим механизмом, который, однако, оживает при добавлении в него вторичных производств, превращаясь в модифицированный универсализм.
Отмечается, что основные причины существования феномена вторичных производств заключаются так или иначе в защите интересов государства или местных кредиторов, так как, несмотря на тенденции к унификации правовых норм, все еще достаточно велики различия в нормах о приоритетах кредиторов между национальными правовыми системами <12>.
--------------------------------
<12> См.: Pottow J.A.E. A New Role for Secondary Proceedings in International Bankruptcies. P. 580.
Например, оправданием вторичных производств может быть тот факт, что государство такого производства ближе к затрагиваемым несостоятельностью должника интересам, чем государство COMI; также такое государство может не хотеть отдавать другому государству регулирование вопросов, которые могут иметь значительное местное влияние <13>. Таким образом, вторичное разбирательство необходимо, чтобы воспрепятствовать нарушению суверенитета других государств судом страны основного разбирательства <14>.
--------------------------------
<13> См.: Ghio E. Coping with Business Failure and Bankruptcy in the European Union. P. 91.
<14> См.: Moustaira E. Op. cit. P. 12.
Помимо этого, существование вторичного разбирательства защищает положение местных льготных кредиторов, претензии которых не являются преимущественными в соответствии с правом страны COMI <15>. Например, в ситуации, когда право страны центра основных интересов не предусматривает приоритетов в отношении выплат заработных плат, работники, работающие в другом государстве, заинтересованы в возбуждении вторичного производства <16>.
--------------------------------
<15> См.: Ghio E. Coping with Business Failure and Bankruptcy in the European Union. P. 91.
<16> См.: Mucciarelli F.M. Private International Law Rules in the Insolvency Regulation Recast: A Reform or a Restatement of the Status Quo? // European Company and Financial Law Review. 2016. Vol. 13 (1). P. 25.
Целью вторичного производства также может являться предоставление местным кредиторам иностранного должника возможности возбудить дело о банкротстве в их родной стране, главным образом для того, чтобы воспользоваться преимуществами местного законодательства о банкротстве <17>.
--------------------------------
<17> См.: Pottow J.A.E. A New Role for Secondary Proceedings in International Bankruptcies. P. 580.
При этом применение законодательства о несостоятельности государства открытия неосновного производства, в отличие от применения законодательства COMI, можно рассматривать в качестве косвенной защиты местных интересов <18>.
--------------------------------
<18> См.: Mooney C.W., Jr. Harmonizing Choice-of-Law Rules For International Insolvency Cases: Virtual Territoriality, Virtual Universalism, and the Problem of Local Interests // Faculty Scholarship at Penn Law. 2014. Vol. 1418. P. 141.
Также отмечается, что таковыми причинами могут быть уважение к местным судам, обладающим юрисдикцией в отношении местных активов, и/или удовлетворение ожиданий местных кредиторов в отношении того, что их права будут регулироваться национальным законодательством о несостоятельности <19>. Важно подчеркнуть, что судебная власть является ключевым институтом в системе трансграничных банкротств <20>, поэтому уважение суверенитета местных судов служит традиционным оправданием существования вторичных производств <21>.
--------------------------------
<19> См.: Moustaira E. Op. cit. P. 12.
<20> См.: Ghio E. International Legal Cooperation and the Principle of Harmonisation: Lessons from Cross-Border Insolvency // Juris Poiesis. 2020. Vol. 23. P. 579.
<21> См.: Pottow J.A.E. A New Role for Secondary Proceedings in International Bankruptcies. P. 581.
Поэтому, несмотря на критику в свой адрес, вторичные производства были созданы для решения ряда проблем, не позволяющих чистому универсализму воплотиться на практике, и со своими задачами они успешно справляются.
Но чем именно по своей природе являются вторичные производства? Для ответа на этот вопрос стоит обратиться к одному из основных положений трансграничного банкротного права, согласно которому применимое право определяется по правилу lex fori concursus, т.е. право суда места открытия производства.
Вместе с тем эта коллизионная норма, будучи общим правилом, имеет свои исключения. Они проявляются в сфере платежных систем и финансовых рынков (право государства, на территории которого находится система или рынок), сделок с недвижимостью (право страны местонахождения) и ряде других случаев. Как мы видим, данные исключения из lex fori concursus носят достаточно точечный характер и направлены на урегулирование какого-либо одного вопроса.
В свою очередь, отмечается, что существуют два механизма, посредством которых в модифицированном универсализме проявляются уступки территориализму, - это наличие ряда исключений из lex fori concursus <22> и вторичные производства. С этой точки зрения основное отличие вторичных производств от обычных исключений из lex fori concursus заключается в том, что вторичные производства представляют собой полное вето по отношению к праву страны COMI, при котором применяется право, которое можно рассматривать как lex secundus <23>, в то время как упомянутые выше исключения нейтрализуют lex fori concursus только в конкретных вопросах.
--------------------------------
<22> См.: Pottow J.A.E. Beyond Carve-Outs and Toward Reliance: A Normative Framework for Cross-Border Insolvency Choice of Law. P. 199.
<23> Ibid. P. 200.
Таким образом, вторичные производства являются уступкой территориализму и наряду с исключениями из lex fori concursus обеспечивают возможность реального функционирования трансграничной банкротной системы, при этом выступая своеобразным правом вето права страны центра основных интересов.
При изучении вторичных производств видится необходимым также уточнить, что они подразделяются на собственно вторичные производства и самостоятельные (single non-main) производства, открытые в момент, когда по каким-то причинам еще нет основного производства. Соответственно, вторичные производства бывают двух видов: вторичные производства, открываемые после открытия основного производства, и независимые вторичные производства, открываемые до открытия основного производства.
Соотношение вторичного производства с основным
Различия между основным и вторичными производствами находят свое выражение в ряде факторов, основными из которых являются охват производства и полномочия арбитражных управляющих.
Основное производство, будучи проявлением на практике принципа универсализма, охватывает все активы должника во всем мире (за исключением активов, расположенных в государствах открытия вторичных производств, разумеется).
В случае вторичных производств все иначе: независимо от модели регулирования они ограничиваются активами должника, расположенными в государстве инициирования вторичного производства, и не могут охватывать активы должника в иных юрисдикциях. Таким образом, фактически мы имеем подход, согласно которому по отношению к имуществу применяется право местонахождения такого имущества (lex rei sitae), что, в общем-то, является общеприменимым правилом.
Однако существующее положение дел с распределением активов не является бесспорным и подвергается заслуженной критике. Разумеется, в самой по себе концепции того, что к имуществу, находящемуся в государстве A, применяется право государства A, нет ничего порочного. При этом важно понимать, что в случае потенциальной несостоятельности возможны ситуации, когда должник преднамеренно, пользуясь трансграничным характером своей деятельности, может распределить свои активы по разным юрисдикциям в соответствии не с хозяйственными процессами внутри своей фирмы, а с целью получения наиболее выгодного для себя правового режима.
Такой системе распределения активов предлагается альтернатива, согласно которой вторичным производством охватываются только активы, непосредственно связанные с истеблишментом: материальные активы, используемые для его работы; нематериальные активы, такие как дебиторская задолженность, возникающая в результате его деятельности; инвестиции <24>. Таким образом, активы, которые действительно связаны с истеблишментом, должны подпадать под действие закона о несостоятельности государства вторичного производства, в то время как другие, "случайные" активы, расположенные в этом государстве или связанные с ним, подпадают под действие закона о несостоятельности государства COMI.
--------------------------------
<24> См.: Mooney C.W., Jr. Op. cit. P. 147.
Подобный механизм распределения активов между основным и вторичным производствами видится, разумеется, более совершенным, чем обычная привязка lex rei sitae. Но, будучи усложненным, он требует более тонкого подхода, и в конечном счете его удачное применение будет зависеть от того, насколько увеличатся временные и денежные издержки при его использовании.
Отличия в статусе арбитражных управляющих основываются на принципе единства имущества должника, т.е. концепции одного должника с одной имущественной массой для удовлетворения требований всех кредиторов, и для реализации этой идеи был сформирован механизм распределения полномочий между арбитражными управляющими из основного и вторичных производств.
Наиболее наглядно такое распределение и взаимодействие иллюстрирует Регламент Европейского парламента и Совета ЕС от 20 мая 2015 года N 2015/848 "О процедурах банкротства" (новая редакция), ряд положений которого (п. 1 ст. 23, ст. 37, 41, п. 2 и 3 ст. 45, п. 1 и 2 ст. 46, ст. 49) посвящены указанному вопросу. Особо показательными являются правила, согласно которым арбитражный управляющий основного производства может приостанавливать вторичные производства, а также участвовать в таких процедурах на правах кредитора, в частности принимать участие в собрании кредиторов.
Подобные полномочия, уникальные именно для администратора в основном производстве, представляют собой одно из ключевых проявлений отличий основного производства от вторичных, так как власть администратора во вторичном производстве строго ограничена территорией страны, в которой такое вторичное производство было возбуждено.
Помимо упомянутых норм, не стоит забывать и о том, что арбитражный управляющий основного производства в принципе имеет право осуществлять все полномочия, возложенные на него lex concursus, в других государствах, пока не было возбуждено никакого другого производства по делу о несостоятельности <25>.
--------------------------------
<25> См.: Wessels B. Op. cit. P. 74.
Что касается иных отличий, то основное производство отличается от вторичных также тем, что только признание основного производства накладывает полный мораторий, в то время как признание вторичных производств имеет строго локальный эффект.
Судьба вторичных производств в России
Говоря о доктринальном развитии вторичных производств в российской юридической науке, можно лаконично обойтись констатацией того, что такого развития нет и какая-либо специальная литература, посвященная данной проблематике, на русском языке отсутствует. Разумеется, вторичные производства как неотъемлемая часть модифицированного универсализма упоминаются в учебных изданиях <26>, однако этим все и ограничивается.
--------------------------------
<26> См.: Карелина С.А. Трансграничная несостоятельность (банкротство): учебный курс. Т. 2. М., 2019. С. 728.
Подобное игнорирование, разумеется, не могло не привести к печальным последствиям, которые наглядно проявились в кейсе "Витмет".
Спор заключался в том, что Департамент имущественных и земельных отношений Евпатории пытался взыскать с общества "Витмет", в отношении которого на Украине уже была возбуждена процедура банкротства, невыплаченную арендную плату, и дело дошло до Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ <27>.
--------------------------------
<27> Определение ВС РФ от 08.10.2020 N 310-ЭС20-3002.
Интересующая нас позиция Верховного Суда РФ, во многом неочевидная и сказанная вскользь, заключается во фразе "осуществление должником в Российской Федерации не носящей временного характера экономической деятельности (имеет недвижимое имущество, арендует и использует на ином праве публичные земельные участки) свидетельствует об образовании предприятия должника в целях удовлетворения требований к нему в рамках юрисдикции по месту нахождения имущества и за счет такого имущества, в том числе в целях установления места неосновного производства в трансграничном банкротстве (курсив наш. - В.З.)". Так признал ли Верховный Суд РФ возможность вторичного производства в России?
Видится, что нет, и нужно обладать большим оптимизмом, чтобы отстаивать точку зрения, согласно которой на основании пары приведенных строчек суды будут далее придерживаться данной позиции в правопорядке, которому до этого деление производств на основное и вторичные было просто неизвестно. Особенно маловероятно это из-за того, что ВС РФ более нигде в тексте не говорит о возможности инициирования вторичной процедуры, а итоговым выводом становится разрешение индивидуального сепаратного иска в обход коллективной процедуры. Так или иначе, но за прошедшие с момента выхода определения два года эта позиция не нашла более своего выражения на практике.
При этом если следовать логике судебного акта, то нужно было идти до конца, а не останавливаться на половине пути. Раз Верховный Суд РФ ввел понятие "истеблишмент" с указанием на его источники (Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности), то единственным логичным выводом было бы последующее инициирование процедуры банкротства в России, так как категория истеблишмента в принципе нужна только для того, чтобы в стране его нахождения можно было бы инициировать вторичную процедуру. И в данном случае была идеальная ситуация, когда, пусть и по критерию инкорпорации, а не COMI, уже шло очевидно основное производство на Украине. Своим решением на основании наличия истеблишмента признать возможность открытия вторичной процедуры (разумеется, у нас она, скорее всего, была бы просто ординарной процедурой, однако фактически во многом отвечала бы критериям вторичного производства) Верховный Суд РФ беспрецедентно приблизил бы российский правопорядок к общемировым стандартам трансграничного банкротства. Но вывод был сделан прямо противоположный, в лучших традициях территориализма и отрицания существования трансграничного банкротства как явления.
Таким образом, конкретно из дела общества "Витмет" никаким образом не следует, что наличие у должника истеблишмента в России может позволить открыть вторичное производство. Верховный Суд РФ своими действиями прямо указал, что наличие истеблишмента приводит просто к возникновению у отечественных кредиторов права на индивидуальный иск к должнику, а не к закрепленной в Типовом законе ЮНСИТРАЛ возможности открытия вторичного производства.
Разумеется, само по себе упоминание истеблишмента является шагом в правильном направлении к общемировым тенденциям трансграничного банкротства. Но в данном случае судом были сделаны некорректные выводы, и возможность легализации в России системы основных и вторичных производств была упущена. Позицию суда о том, что наличие истеблишмента дает право на индивидуальный иск, можно понять с точки зрения решения сиюминутных задач, однако такое решение еще больше отдаляет правопорядок России от современных мировых тенденций трансграничного банкротства.
Трансграничная несостоятельность в России - возможные пути развития
Ввиду определенных особенностей банкротного права в России во многом флагманом его развития была именно судебная практика, и большое количество в последующем легализованных явлений впервые были сформулированы именно судами. При этом существующее положение дел во многом маскирует и уводит в тень проблему, о которую в конечном итоге разбивается любая попытка решить проблему вторичных производств в России, - несостоятельность законодательной власти относительно проблематики трансграничного банкротства.
Действительно, дело "Витмета" является идеальным примером того, что, даже вооружившись актуальным и передовым актом в виде Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности, максимум, что может предложить суд в рамках существующего законодательства, - это разрешение индивидуального иска к должнику. И какими бы терминами ни оперировал суд, он в любом случае является заложником отсутствия законодательного регулирования трансграничной несостоятельности. Таким образом, на существующем этапе развития видится невозможным решение проблемы отсутствия вторичных производств в частности и перехода к модифицированному универсализму в целом исключительно ресурсами судебной системы, без внесения соответствующих изменений в законодательство.
Но какими путями можно пойти, чтобы эту проблему решить?
Первым способом является принятие по соответствующей тематике двусторонних соглашений. Данный путь, будучи хронологически самым ранним и применявшимся еще в Средневековье, спустя столетия также не потерял свою актуальность. И хотя этот способ, несомненно, в силах полностью разрешить проблему неурегулированности, он имеет чисто практические минусы - выбор такого пути приведет к необходимости заключения множества соглашений, и даже при небольших затруднениях в каждом случае по итогу вся процедура может занять время, близкое к бесконечности.
Вторым вариантом являются многосторонние соглашения, и здесь меньшее количество заключаемых актов компенсируется тем, что в каждом отдельном случае их придется согласовывать с большим количеством стран, что в общем уравнивает издержки обоих подходов. При этом очевидно, что многосторонние соглашения имеет смысл заключать со странами, входящими с Россией в какие-либо экономические союзы. И если в случае ЕАЭС (Армения, Беларусь, Казахстан, Киргизия, Россия) страны-участницы в силу исторических событий имеют схожие правовые системы и создание единого акта не сопряжено с какими-то большими расхождениями в правопорядках, то в случае с Шанхайской организацией сотрудничества (Иран, Россия, Казахстан, Киргизия, Китай, Пакистан, Таджикистан, Узбекистан, Индия) и БРИКС (Бразилия, Россия, Индия, Китай, ЮАР) создание многостороннего соглашения, регулирующего вопросы трансграничного банкротства, представляется на данном этапе невозможным.
Таким образом, решение проблемы неурегулированности вторичных производств путем заключения международных соглашений является действенным способом, который, однако, во многом ограничен схожими с нашим правопорядком правовыми системами, которых не так много и большинство из которых не являются в силу своего экономического развития популярными для выведения в них экономических активов из России.
Третьим способом является путь так называемого мягкого права, т.е. принятие на основании какого-либо необязательного акта рекомендательного характера отдельного закона или изменение существующего. На данный момент идеальным примером такого акта является упомянутый ранее Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности, который по состоянию на 2022 год уже был так или иначе имплементирован в 54 правовые системы в 50 государствах.
Соответственно, внесение изменений в Закон о банкротстве <28> в виде основанной на Типовом законе отдельной главы, посвященной трансграничной несостоятельности (как это сделали в США), представляется наиболее предпочтительным способом решения обозначенной проблемы.
--------------------------------
<28> Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".
Более того, не видится никаких объективных факторов, препятствующих этому.
Действительно, в отличие от Регламента ЕС "О процедурах банкротства", заключенного в рамках одного экономического союза странами, имеющими относительную схожесть в правовом регулировании, Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности внедрили в свои правовые системы страны со всех континентов (за исключением Антарктиды, разумеется) с различными правовыми системами и культурными традициями - от Бахрейна и ОАЭ до США и Канады, от Израиля и Греции до ЮАР и Сербии. Таким образом, Типовой закон является универсальным и пригодным к внедрению в любой действующий правопорядок, включая российский.
Многие ведущие экономики мира (Япония в 2000 году, Канада, США - в 2005, Великобритания, Республика Корея - в 2006, Израиль - в 2018, Бразилия в 2020 году) также имплементировали Типовой закон в свои правовые системы, и этот факт может свидетельствовать о том, что внедрение Типового закона никак не отражается на государственном суверенитете и не несет никаких экономических и политических последствий, кроме последующего роста и развития экономической сферы.
К тому же немаловажным является и тот факт, что Типовой закон - уже во многом готовый акт, который имеет двадцатилетнюю практику применения и несчитанное количество исследований, что также делает его внедрение еще более удобным.
Соответственно, из всех доступных на данный момент способов разрешения вопроса неурегулированности вторичных производств в частности и модифицированного универсализма в целом наиболее предпочтительным и удобным видится реформирование действующего банкротного законодательства России путем принятия на основе Типового закона отдельной главы Закона о банкротстве или отдельного закона, посвященного трансграничной несостоятельности.
References
Calster G. van. European Private International Law. 2nd ed. Oxford, Hart Publishing, 2016. 520 p.
Ghio E. Coping with Business Failure and Bankruptcy in the European Union. Edinburgh Student Law Review. 2016. Vol. 3 (1). P. 85 - 101.
Ghio E. European Insolvency Law: Development, Harmonisation and Reform. A Case Study on the Functioning of the Internal Market. Trinity College Law Review. 2015. Vol. 18. P. 154 - 197.
Ghio E. International Legal Cooperation and the Principle of Harmonisation: Lessons from Cross-Border Insolvency. Juris Poiesis. 2020. Vol. 23. P. 576 - 581.
Karelina S.A. Insolvency (Bankruptcy): A Textbook. Vol. 2 [Nesostoyatel'nost (bankrotstvo): uchebnoe posobie. T. 2]. Moscow, Statut, 2019. 848 p.
Mooney C.W., Jr. Harmonizing Choice-of-Law Rules for International Insolvency Cases: Virtual Territoriality, Virtual Universalism, and the Problem of Local Interests. Faculty Scholarship at Penn Law. 2014. Vol. 1418. P. 120 - 151.
Moustaira E. International Insolvency Law. National Laws and International Texts. Berlin, Springer Verlag, 2019. 155 p.
Mucciarelli F.M. Private International Law Rules in the Insolvency Regulation Recast: A Reform or a Restatement of the Status Quo? European Company and Financial Law Review. 2016. Vol. 13 (1). P. 1 - 30.
Pottow J.A.E. A New Role for Secondary Proceedings in International Bankruptcies. University of Michigan Law School Scholarship Repository. 2011. Vol. 3. P. 579 - 599.
Pottow J.A.E. Beyond Carve-Outs and Toward Reliance: A Normative Framework for Cross-Border Insolvency Choice of Law. University of Michigan Law School Scholarship Repository. 2014. Vol. 1. P. 197 - 220.
Wessels B. Contracting Out of Secondary Insolvency Proceedings: The Main Liquidator's Undertaking in the Meaning of Article 18 in the Proposal to Amend the EU Insolvency Regulation. Brooklyn Journal of Corporate, Financial & Commercial Law. 2014. Vol. 9. P. 63 - 110.
