Правило защиты делового решения (business judgment rule): особенности применения при банкротстве юридического лица
Применение правила защиты делового решения в ситуации банкротства юридического лица сталкивается с отсутствием системного подхода к его применению. В рамках статьи анализируются правовая природа доктрины business judgment rule и критерии ее применения для защиты лиц, принимающих деловые решения при ситуации банкротства юридического лица (руководители общества, арбитражные управляющие). На текущий момент само применение данной доктрины является непоследовательным, правоприменитель частично указывает, что данная доктрина применяется к отдельным видам ответственности при банкротстве, но не отмечает необходимость ее применения при других, абсолютно схожих видах ответственности. Статья направлена на раскрытие и анализ вышеуказанных проблем.
Ключевые слова: правило защиты делового решения, банкротство, субсидиарная ответственность.
The application of the business judgement rule in the event of bankruptcy of a legal entity faces the lack of a systematic approach to its application. The article analyzes the legal nature of the business judgement rule doctrine and the criteria for its application to protect business decision makers in the event of bankruptcy of a legal entity (company executives, trustees in bankruptcy). At the moment, the very application of this doctrine is inconsistent, the law enforcer indicates partially that this doctrine applies to certain types of liability in bankruptcy, but does not note the need to apply it to other exactly similar types of liability. The article is focused on the revealing and analyzing the above issues.
Key words: business judgement rule, bankruptcy, subsidiary liability.
Прежде всего формирование правила защиты делового решения было вызвано разделением функций предпринимателя на функции управленческие и функции собственника. Действия руководителя должны быть направлены на разумное удовлетворение интересов участников общества. Поэтому в основе правила защиты делового решения лежат фидуциарные обязанности руководителя перед участниками (акционерами) общества. Более того, руководителю ежедневно приходится принимать решения с точки зрения ex-ante, а оцениваться данное решение будет исходя из ex-post. Следовательно, такие предпринимательские решения, естественно, несут в себе риск того, что будущие (правовые) последствия решений неясны или даже совсем неясны. Таким образом, нельзя категорически исключать неправильное решение со стороны руководителя, которое может привести общество к убыткам.
Сущность доктрины защиты делового решения заключается в определении понятия делового решения и критериев применимости защиты руководителя при принятии данных решений. В свою очередь, возникает вопрос, как должна применяться доктрина при банкротстве юридического лица. В ситуации банкротства риски убыточности предпринятых руководителем должника действий несут не только участники общества, но и кредиторы. Следовательно, должна происходить трансформация доктрины защиты делового решения.
Для изучения правила защиты делового решения в банкротстве для начала кратко обозначим генезис развития самого правила. Изначально концепция защиты делового решения зародилась в Англии в 1742 г. В деле The Charitable Corporation v. Sutton лорд-канцлер Англии писал, что "директора действительно могут быть виновны в действиях, но когда действия совершаются в пределах их полномочий... очень трудно определить, что негативные последствия были вызваны злоупотреблением доверием участников общества". Суд рассудил, что директора не могут предвидеть негативных последствий своих действий, но при этом это не отменяет их обязанность действовать добросовестно и с разумной осмотрительностью <1>. Применение данной доктрины еще в 18 веке в Великобритании характеризуется простым принципом, что оценка судом бизнес-решений ex-post должна анализироваться исходя из критериев добросовестности и разумности принимаемых на тот момент решений, но еще тогда данные критерии добросовестности и разумности никак не были раскрыты, что давало большое пространство для развития доктрины в дальнейшем.
--------------------------------
<1> The Charitable Corporation v. Sutton (1742) 26 ER 642..
Постепенно начали формироваться критерии применения данной доктрины в США и Германии. Е.М. Ключарева, проанализировав научные труды и правоприменительную практику в США и Германии, обозначила следующие критерии применимости доктрины <2>:
1) решение должно относиться к сфере предпринимательской деятельности;
2) незаинтересованность при принятии решения;
3) должная степень осмотрительности;
4) добросовестность;
5) действия во благо компании.
--------------------------------
<2> Ключарева Е.М. Правило защиты делового решения в делах о привлечении к ответственности директоров: законодательство и практика штата Делавэр (США), Германии и России // Закон. 2015. N 11. С. 132 - 141.
В России впервые правило защиты делового решения проявилось в Постановлении КС РФ от 24.02.2004 N 3-П по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 74 и 77 ФЗ "Об акционерных обществах" и Постановлении Президиума ВАС РФ в 2007 г., где было отмечено, что единоличный исполнительный орган общества не может быть признан виновным в причинении обществу убытков, если он действовал в пределах разумного предпринимательского риска <3>. После данное правило было сформулировано законодательно в п. 3. ст. 53 и п. 1 ст. 53.1 ГК РФ в ходе реформы гражданского права в 2014 г. В данных нормах указано, что привлечение к ответственности органа, имеющего право выступать без доверенности (руководителя), возможно при наличии одного из следующих условий:
1) недобросовестно;
2) неразумно;
3) действия не соответствовали обычному гражданскому обороту либо обычному предпринимательскому риску.
--------------------------------
<3> Постановление Президиума ВАС РФ от 22.05.2007 N 871/07 по делу N А32-56380/2005-26/1596.
Как видно, в сущности, доктрина в США и в России отражает два основных критерия применения защиты делового решения - это добросовестность и разумность. Надо отметить, что при этом доктрина в США является более полной, так как учитывает еще и незаинтересованность директора.
Начнем рассматривать ответственность контролирующих должника лиц при банкротстве юридического лица. Для начала необходимо обозначить, что ответственность данных лиц является разновидностью корпоративной ответственности. Поэтому нельзя не согласиться с позицией О.В. Гутникова, который отметил, что ответственность контролирующих должника лиц - это корпоративная ответственность на стадии прекращения деятельности юридического лица, и она должна подчиняться общим правилам корпоративной ответственности <4>. Соответственно, правило защиты делового решения должно применяться и в банкротстве. Это отметил и Верховный Суд РФ и закрепил доктрину business judgment rule в п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве". В данном пункте было изложено, что контролирующее должника лицо не несет ответственности в случае, если его действия не выходили за пределы обычного предпринимательского риска. Следовательно, задачей суда является установление границы между предпринимательским риском и недобросовестным поведением. Это усиливает дискрецию суда и вносит неопределенность в деловой оборот.
--------------------------------
<4> Гутников О.В. Основания разработки категории корпоративной ответственности в гражданском праве // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2019. N 4. С. 4 - 30.
Другой проблемой является то, что в научной доктрине и судебной практике только обозначен вопрос защиты делового решения контролирующих должника лиц (далее - КДЛ). Поэтому изучим отдельные особенности защиты делового решения КДЛ. В российской правовой системе принято выделять следующие виды субсидиарной ответственности КДЛ:
1) субсидиарная ответственность за неподачу заявления о банкротстве;
2) субсидиарная ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов;
3) субсидиарная ответственность за нарушение законодательства о банкротстве.
По нашему мнению, правило защиты делового решения неприменимо только к ответственности за нарушение законодательства о банкротстве, по отношению к иным выделенным видам ответственности в банкротстве оно используется, но необходимо систематизировать его применение. Правовая природа защиты делового решения заключается не только в установлении презумпции добросовестности и разумности действий органов юридического лица, но и в возможности освобождения их от ответственности за деловые решения, приведшие к убыткам не только участников общества, но и кредиторов. Для этого прежде всего необходимо обозначить общие критерии применимости правила защиты делового решения. Общие критерии применимости правила защиты делового решения обозначены в п. 1 ст. 53.1 ГК РФ и отмечены как освобождение от ответственности при разумности, добросовестности и соответствии обычным условиям гражданского оборота либо предпринимательскому риску. Эти критерии являются альтернативными, любое нарушение одного из критериев создает основание для привлечения к ответственности. Эти критерии применимости являются общими, и, соответственно, любые специальные основания, ведущие к освобождению от гражданско-правовой ответственности руководителей юридического лица, должны им соответствовать.
При неподаче заявления о банкротстве возникает проблема определения критериев применимости защиты деловых решений руководителя. По нашему мнению, для начала необходимо определить возможность применения правила защиты делового решения при неподаче заявления о банкротстве, так как в доктрине и судебной практике принято прежде всего рассматривать данную доктрину в рамках ответственности за убытки или за невозможность полного погашения требований кредиторов. В свою очередь, это создает ситуацию, что, казалось бы, решения, принятые после наступления момента объективного банкротства, не подпадают под доктрину business judgment rule. При этом в Постановлении Пленума ВС РФ установлены следующие основания освобождения руководителя должника от ответственности за неподачу заявления о банкротстве <5>:
1) принятие и исполнение экономически эффективного плана на тот период, пока выполнение плана являлось разумным, с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах;
2) сообщение неограниченному кругу лиц о сроке возникновения обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве.
--------------------------------
<5> Пункты 9 и 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве".
Данные действия, по нашему мнению, являются специальными и должны рассматриваться во взаимосвязи с общими критериями, установленными в п. 1 ст. 53.1 ГК РФ, по привлечению руководителей к корпоративной ответственности. Отсутствие добросовестности, разумности и соответствия действий гражданскому обороту при принятии экономического плана либо при сообщении неограниченному кругу лиц о финансовом состоянии компании не приводит к освобождению от ответственности.
Первый критерий в виде принятия исполнения экономически эффективного плана, по нашему мнению, напрямую связан с правилом защиты делового решения. В Пленуме по данному критерию полностью отражены основные критерии применимости доктрины в российском праве (разумность, добросовестность и соответствие действий по исполнению плана обычному гражданскому обороту), но ссылка на правило защиты делового решения не содержится в разделе о привлечении к субсидиарной ответственности руководителя за неподачу заявления о банкротстве, в отличие от раздела о привлечении к ответственности за невозможность погашения требований кредиторов. Для осуществления экономически эффективного плана прежде всего необходимо проведение финансового анализа предприятия, и, соответственно, добросовестный руководитель перед принятием решений об осуществлении плана должен его провести <6>. Отсутствие анализа перед реализацией экономического плана свидетельствует о неразумности действий руководителя в соответствии с разъяснениями Пленума ВАС РФ <7>. Одним из важных факторов применения правила защиты делового решения в данном случае является недопустимость оценки экономической эффективности плана ex-post. Это отмечает и суд: "Довод о том, что указанный план не являлся разумным, в связи с тем что размер кредиторской задолженности по итогам его выполнения возрос, не является основанием для того, чтобы считать план необоснованным <8>". По прошествии времени с момента принятия антикризисного плана, когда оценивающему его лицу уже известен негативный результат реализации этого плана, он, действительно, может показаться неразумным. Однако это не означает, что это же лицо, анализирующее план в момент его принятия, пришло бы к такому же выводу. Но это не меняет следующего факта, что добросовестный и разумный руководитель в процессе выполнения плана должен определить нецелесообразность исполнения. И именно с этого момента начинается течение срока на подачу заявления о банкротстве. В случае же неподачи заявления о банкротстве с этого момента основание для привлечения к ответственности останется.
--------------------------------
<6> Пункт 17 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2021) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 10.11.2021).
<7> Подпункт 2 п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 г. N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица".
<8> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2022 N 09АП-4192/2022 по делу N А40-115843/2020.
Другой проблемой является соотношение необходимости информировать кредиторов о финансовом состоянии компании и реализации финансового плана. Верховный Суд РФ отмечает, что случаи невозможности продолжения хозяйственной деятельности в обычном режиме, как правило, связаны с недостаточностью денежных средств, экономически обоснованный план преодоления тяжелого финансового положения предусматривает привлечение инвестиций в бизнес, осуществляемый должником, в целях пополнения оборотных средств, увеличения объемов производства (продаж), а также докапитализации на иные нужды. Соответствующие вложения могут оформляться как увеличение уставного капитала, предоставление должнику займов и иным образом <9>. В случае осуществления корпоративных процедур (увеличение уставного капитала и т.д.) данная информация является доступной кредиторам и иным участникам гражданского оборота. В случае осуществления заемного механизма финансирование публично не раскрывается. Это позволяет завуалировать кризисную ситуацию, создать перед кредиторами и иными третьими лицами иллюзию благополучного положения дел в компании, в свою очередь, это нарушает обязанность содействовать кредиторам в получении необходимой им информации для принятия решений, а следовательно, убытки, связанные с дофинансированием общества в ходе реализации плана, несут сами участники общества.
--------------------------------
<9> Пункт 15 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2018) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 04.07.2018).
Критерий освобождения от ответственности руководителя должника как сообщение неограниченному кругу лиц о сроке возникновения обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве должен характеризоваться через принцип добросовестности. В свою очередь, само данное условие является крайне неопределенным в российской судебной практике. С точки зрения законодательства данное сообщение должно быть размещено на Федресурсе и в нем должны быть сведения о возникновении признаков недостаточности имущества <10>. Возникает вопрос: возможны ли иные способы сообщить контрагентам о своем финансовом состоянии (публикации в социальных сетях, пресс-конференции и т.д.)? Судебная практика крайне расширительно толкует данное положение Пленума, реализуя через него принцип эстоппеля. Так, суд считает данным сообщением акт сверки взаимных расчетов, согласно которому кредиторская задолженность постоянно увеличивалась, а размер поступающих в счет погашения задолженности сумм денежных средств уменьшался <11>. Следовательно, по мнению нижестоящего суда, возможно сообщение конкретному кредитору, а не неопределенному кругу лиц. И, по нашему мнению, данная позиция заслуживает поддержки, природа ответственности за неподачу заявления о банкротстве заключается в том, что кредитор, заключая сделку с должником, не уведомлен о его финансовом состоянии, свидетельствующем об объективном банкротстве, вследствие этого он может понести убытки в связи с неисполнением обязательств должником-банкротом. Следовательно, если кредитор был уведомлен о наличии признаков объективного банкротства у контрагента, но заключил сделку, то риски неисполнения обязательств накладываются именно на него.
--------------------------------
<10> Пункт 7 ст. 7.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ (ред. от 26.03.2022) "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".
<11> Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2019 N 08АП-12034/2019, 08АП-12224/2019 по делу N А46-18817/2017.
Надо отметить также, что правовая неопределенность при применении данного разъяснения Постановления Пленума ВС РФ ведет к тому, что суды его почти не применяют. Сообщение может быть донесено до контрагентов различными способами, но бремя доказывания того, что контрагент был уведомлен, по нашему мнению, накладывается именно на лиц, привлекаемых к субсидиарной ответственности, за исключением случая публикации на Федресурсе. Содержание данного сообщения должно включать информацию о наличии признаков недостаточности имущества должника. Соответственно, любой добросовестный и разумный руководитель общества, исходя из данной информации, имеет возможность сделать вывод о финансовом состоянии контрагента и наличии признаков объективного банкротства. Развитие и усиление применения данного критерия направлены прежде всего на поддержание стабильного делового оборота через информирование кредиторов.
Рассмотрим субсидиарную ответственность за невозможность удовлетворения требований кредиторов. Как было указано, доктрина business judgment rule наиболее полно раскрыта и конкретизирована именно в этом виде субсидиарной ответственности. Поэтому суды активно применяют п. 18 Постановления Пленума ВС РФ N 53 от 21.12.2017 в своей правоприменительной практике. В рамках изучения данного вида ответственности интересно изучить факторы, влияющие на применение business judgment rule. В правоприменительной практике при привлечении к субсидиарной ответственности суд всегда изучает дело на предмет соблюдения требований к защите делового решения (разумность, добросовестность, соответствие обычному гражданскому обороту). Стоит обратить внимание, что хоть в законодательстве и Пленумах ВС РФ прямо не указано, но суд изучает добросовестность контрагента и его информированность о деятельности должника. Информированность контрагента крайне важна при осуществлении инвестиционных проектов как обладающих повышенным риском. Соответственно, контрагент в инвестиционных проектах имеет возможность оценить риски наступления неблагоприятных последствий в случае невозможности привлечения инвесторов для реализации проекта и, как следствие, невозможность исполнения обязательств перед ним. Другим фактором является выполнение работы, несмотря на нарушение должником договорного положения об авансовой оплате. Все это, по мнению суда, свидетельствует об информированности контрагента и готовности принять риски неисполнения обязательств <12>.
--------------------------------
<12> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11.02.2022 N Ф05-35761/2021 по делу N А40-232048/2020.
Важнейшим фактором при применении доктрины business judgment rule является изучение бухгалтерской отчетности. Именно через ее изучение суд и определяет, было ли соответствие действий руководителя обычному гражданскому обороту. Суд изучает, были ли денежные средства на счетах компании, выводились ли активы, была ли приостановка деятельности после получения средств от контрагента <13>. Предоставленная должником и арбитражным управляющим информация не всегда является достаточной для оценки его хозяйственной деятельности. В свою очередь, несмотря на возложение на руководителей должника бремени доказывания соответствия их действий добросовестности и разумности, в соответствии с п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве кредиторам либо арбитражному управляющему важно представить позицию, свидетельствующую об обратном и способную преодолеть правило защиты делового решения. В судебной практике встречаются случаи, когда даже при пассивной позиции ответчика бремя доказывания не перекладывается на него <14>.
--------------------------------
<13> Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 09.08.2021 N Ф01-3304/2021 по делу N А43-54943/2019.
<14> Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 6 сентября 2021 г. по делу N А56-54444/2020.
Для этого необходимо иметь полноценную информацию ФНС об операциях не только компании-должника, но и его дебиторов. С середины 2020 года взыскатель в связи с изменением нормы ст. 69 ФЗ "Об исполнительном производстве" имеет право на получение от налоговой службы информации не только о наличии банковских счетов должника, но и об операциях по ним. В 2021 г. вышло резонансное определение кассационного суда Московского округа. Так, суд считает, что взыскатель имеет право самостоятельно обратиться в налоговый орган с заявлением о представлении сведений о видах и номерах банковских счетов должника, количестве и движении денежных средств в рублях и иностранной валюте <15>. Использование данного инструмента может помочь повысить эффективность субсидиарной ответственности и помочь преодолеть правило защиты делового решения.
--------------------------------
<15> Постановление Арбитражного Суда Московского округа от 26.01.2022 по делу N А40-57625/2021.
Подводя итоги, хотелось бы отметить, что правило защиты делового решения направлено на поддержание стабильности делового оборота, руководитель должен иметь гарантии отсутствия ответственности при принятии бизнес-решений. Для этого необходимо четко определить критерии применимости доктрины при различных видах ответственности. Само содержание доктрины является динамичным, и при банкротстве, по сравнению с обычной хозяйственной деятельностью, перечень необходимых действий руководителя общества расширяется. Поэтому необходимо отметить, что любые действия руководителя для освобождения от ответственности по специальным основаниям должны соответствовать общим критериям, предъявляемым к руководителю в рамках доктрины business judgment rule. В свою очередь, кредиторам и арбитражному управляющему для преодоления данной доктрины важно не быть пассивными и активно изучать через имеющиеся инструменты операции должника.
Библиографический список
1. Федеральный закон от 08.08.2001 N 129-ФЗ (ред. от 26.03.2022) "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" // Собрание законодательства РФ. 13.08.2001. N 33 (часть I). Ст. 3431.
2. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2018. Март. N 3.
3. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 г. N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица".
4. Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2018) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 04.07.2018).
5. Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2021) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 10.11.2021).
6. Постановление Президиума ВАС РФ от 22.05.2007 N 871/07 по делу N А32-56380/2005-26/1596.
7. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11.02.2022 N Ф05-35761/2021 по делу N А40-232048/2020.
8. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 09.08.2021 N Ф01-3304/2021 по делу N А43-54943/2019.
9. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 6 сентября 2021 г. по делу N А56-54444/2020.
10. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.01.2022 по делу А40-57625/2021.
11. Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2019 N 08АП-12034/2019, 08АП-12224/2019 по делу N А46-18817/2017.
12. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2022 N 09АП-4192/2022 по делу N А40-115843/2020.
13. Ключарева Е.М. Правило защиты делового решения в делах о привлечении к ответственности директоров: законодательство и практика штата Делавэр (США), Германии и России // Закон. 2015. N 11. С. 132 - 141.
14. Гутников О.В. Основания разработки категории корпоративной ответственности в гражданском праве // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2019. N 4. С. 4 - 30.
15. The Charitable Corporation v. Sutton (1742) 26 ER 642.
