Механизм субординации требований кредиторов в делах о банкротстве с позиции принципа добросовестности
В статье рассмотрены теоретические и практические аспекты понижения в очередности требований кредиторов через призму принципа добросовестности.
Цель исследования - изучение происхождения субординации требований кредиторов и обоснованности ее применения - реализована посредством решения задач по анализу судебной практики, изучению законодательных и доктринальных источников по заданной тематике, выявлению связи с общими принципами права, раскрытию принципа добросовестности как правовой категории, исследованию способов его реализации в существующей правовой действительности.
Задачи исследования решались с позиций позитивистского и естественно-правового подходов. Проведен анализ ценностного дискурса через критерии справедливости и интереса, использован ряд эмпирических методов на примере как реальных судебных процессов, так и правового моделирования. Затронута проблематика разграничения частного права и публичного права на примере института несостоятельности (банкротства).
Вывод: появление механизма субординации требований кредиторов обусловлено необходимостью реализации принципа добросовестности. Поставлена проблема нарушения баланса интересов сторон исключением применения механизма субординации в отношении отдельных категорий кредиторов. Предложено смещение акцента со статуса субъекта на определение правомерности его интереса. Перспектива применения исследуемого механизма в целом оценена как положительная, выделен ряд дискуссионных вопросов, подлежащих разрешению, в том числе в рамках доктрины.
Ключевые слова: банкротство, аффилированность, принцип добросовестности, очередность удовлетворения требований кредиторов, обход закона, злоупотребление правом, баланс интересов сторон.
The article is considering theoretical and practical aspects of the subordination of claims from the point of good faith.
The purpose of the study - to evaluate the origin of the subordination of creditors' claims and the validity of its application - is achieved by solving problems of analyzing judicial practice, studying legislative and doctrinal sources on a given topic, identifying links with general principles of law, disclosing the principle of good faith as a legal category, and exploring ways to implement it in existing legal reality.
The tasks of the study are solved from the standpoint of positivist and natural law approaches. The analysis of the value discourse through the criteria of justice and interest is carried out; a number of empirical methods are used on the example of both real trials and legal modeling. The issue of delimitation of private law and public law is touched upon by the example of the insolvency institution (bankruptcy).
Conclusion: the emergence of a mechanism for the subordination of creditors' claims is due to the need to implement the principle of good faith. The problem of violation of the balance of interests of the parties by the exclusion of the application of the mechanism of subordination in relation to certain categories of creditors is posed. A shift in emphasis from the status of the subject to the determination of the legitimacy of his interest is proposed. The prospect of using the mechanism under study is generally assessed as positive; a number of debatable issues to be resolved - including those within the framework of the doctrine - are identified.
Key words: bankruptcy, affiliations, good faith, ranking of the creditor's priorities, evasion of law, interruption of law, balance of interests.
Согласно позиции Конституционного Суда РФ публично-правовой целью института банкротства является обеспечение баланса прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, имеющих различные, зачастую диаметрально противоположные интересы <1>. Данное заключение вызывает ряд дискуссий как среди исследователей, так и среди практиков <2>, поскольку представляется очевидным, что банкротство представляет собой институт частного права: оно проистекает из финансово-хозяйственной деятельности должника и имеет основной целью удовлетворение имущественных требований кредиторов. При этом баланс интересов сторон рассматривается учеными-цивилистами либо как один из элементов частноправового принципа равенства <3>, либо как самостоятельный принцип гражданского права, активно взаимодействующий с иными гражданско-правовыми принципами, в частности, развивающий и конкретизирующий принципы равенства и добросовестности <4>.
--------------------------------
<1> См. Постановления КС РФ от 22 июля 2002 г. N 14-П, от 19 декабря 2005 г. N 12-П.
<2> См. Особое мнение судьи КС РФ А.Л. Кононова к Постановлению КС РФ от 19 декабря 2005 г. N 12-П по делу о проверке конституционности абзаца восьмого п. 1 ст. 20 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".
<3> См.: Кузнецова О.А. Нормы-принципы российского гражданского права. М., 2006. С. 133 - 140.
<4> См.: Пьянкова А.Ф. Баланс интересов как принцип гражданского права // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5: Юриспруденция. 2015. N 1 (26). С. 125.
Именно с точки зрения баланса интересов сторон принцип добросовестности, являясь основополагающим принципом гражданского права, приобретает важное значение в условиях развития института банкротства.
Помимо требований к добросовестности арбитражного управляющего, Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) содержит упоминания о добросовестности контролирующих должника лиц как обстоятельства, исключающего субсидиарную ответственность таких лиц <5>. При этом добросовестность действий участников гражданского оборота фактически учитывается не только в поименованных в Законе случаях, но и при рассмотрении заявлений об оспаривании сделок должника, а также при установлении требований кредиторов.
--------------------------------
<5> См. абз. 2. п. 10 ст. 61.11, абз. 2 п. 2 ст. 189.6, абз. 3 ч. 1 ст. 201.15-4 Закона о банкротстве.
Многие представители юридического сообщества резко негативно отнеслись к закреплению добросовестности в качестве одного из принципов гражданского права в ходе реформы российского гражданского законодательства, говоря о том, что это понятие является категорией морали, но не права, следовательно, вносит определенные разночтения и порождает "люфт" в правовой квалификации. Между тем при оценке той или иной правовой ситуации каждый правовед исходя из поведения субъектов в состоянии определить, действовало ли лицо в соответствии со сложившейся практикой правоотношений, так, как действует разумный участник гражданского оборота в реальной хозяйственной жизни. С этим связано, например, понятие экономической целесообразности, имеющее определяющее и порой судьбоносное значение при оценке доказательств в делах о банкротстве. Как справедливо отметил Д.В. Дождев, "...для нас (прямо по заветам Квинта Муция) добросовестность - это критерий правового характера притязания. Если твое притязание выходит за пределы права, ты не получишь защиты по праву. Добросовестность в нашем кодексе оказывается одним из определений права и критерием правомерности актов и сделок" <6>.
--------------------------------
<6> Дождев Д.В. FAQ: Добросовестность. 5 фактов об одном из важнейших наследий римского права и его современном понимании.
Особый интерес с научной и практической точки зрения представляет применение принципа добросовестности при установлении требований аффилированных кредиторов. Отметим, что понятие "аффилированный кредитор" сложилось в правоприменительной практике, однако отсутствует в нормативной базе: Закон о банкротстве оперирует понятием "заинтересованные лица". Критерии отнесения лиц к категории заинтересованных определены в его ст. 19, где по общему правилу к ним отнесены лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником, а также лицо, являющееся аффилированным лицом должника. Далее положения ст. 19 Закона о банкротстве конкретизируют критерии определения заинтересованных лиц для должника-гражданина и для должника - юридического лица.
При этом понятие "заинтересованное лицо" частично пересекается с понятием "контролирующее должника лицо", предусмотренным ст. 61.10 Закона о банкротстве. Согласно указанной норме под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.
Именно возможность определять действия должника нередко становится инструментом для получения контроля над будущей процедурой банкротства за счет включения в реестр требований кредиторов, когда признаки неплатежеспособности предполагаются в недалеком будущем или очевидны.
В связи с распространением подобного поведения Верховным Судом РФ был подготовлен Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц <7> (далее - Обзор).
--------------------------------
<7> Утв. Президиумом ВС РФ 29 января 2020 г.
Знаковым стал механизм субординации требований кредиторов, получивший широкое применение при рассмотрении дел о банкротстве после утверждения Президиумом ВС РФ указанного Обзора. В силу отсутствия нормативного регулирования, а также многообразия форм взаимодействия участников гражданского оборота пути судебной практики в данном вопросе неисповедимы. В то же время реалии хозяйственной жизни и экономических процессов с учетом особенностей российской правовой системы говорят о том, что субординация требований кредиторов может являться эффективным инструментом при условии надлежащего уровня толкования правовых норм и юридической техники.
В первую очередь субординации подлежат исключительно требования контролирующих должника и аффилированных с ним лиц. Это следует из положений Обзора и обусловлено логикой законодателя, который, давая в ст. 2 Закона о банкротстве определение конкурсных кредиторов, намеренно исключает из их числа учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия.
Фактически требования, которые могут быть субординированы, не являются корпоративными по своей природе, однако они не возникли бы в случае отсутствия у кредитора возможности в той или иной форме определять действия должника. Конструкция механизма субординации основана на противопоставлении аффилированных кредиторов независимым кредиторам исходя из того, что вследствие общности экономических интересов должника и аффилированного кредитора требование такого кредитора не может конкурировать с требованиями кредиторов, не имеющих фактическую возможность давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия. Более того, в случае с аффилированными кредиторами любые не устраненные ими обоснованные сомнения трактуются в пользу независимых кредиторов, перераспределяется бремя доказывания. Таким образом правоприменитель стремится обеспечить баланс интересов сторон.
При этом согласно п. 2 Обзора очередность удовлетворения требования кредитора не может быть понижена лишь на том основании, что он относится к числу аффилированных с должником лиц, в том числе его контролирующих. В случае если аффилированный кредитор действовал в соответствии с общепринятыми нормами и правилами, исходя из экономической целесообразности, аналогично тому, как действует незаинтересованный субъект гражданского оборота, т.е. не пользовался своей возможностью влиять на действия должника, основания для понижения его требования в очередности отсутствуют.
Именно в этом проявляется недопустимость извлечения преимуществ из недобросовестного поведения, закрепленная в п. 4 ст. 1 ГК РФ. При этом важно понимать, что изложенные выше критерии поведения лица должны существовать в совокупности. В частности, возможна ситуация, при которой соответствия действий контролирующего лица требованиям экономической целесообразности недостаточно для включения в реестр требований кредиторов на общих основаниях.
Важным аспектом в формировании механизма субординации требований кредиторов является понятие компенсационного финансирования. Пункт 3.1 Обзора описывает его как ситуацию, в которой контролирующее лицо пытается вернуть подконтрольное общество, пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности посредством предоставления данному обществу финансирования, избрав модель поведения, отличную от предписанной Законом о банкротстве. Видится справедливой позиция суда, что в такой ситуации контролирующее лицо принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства, и данные риски в соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ не могут перекладываться на других кредиторов.
Как указал 18-й ААС в Постановлении от 1 февраля 2021 г. N 18АП-15033/2020 по делу N А76-5451/2017, "в этой связи при оценке допустимости включения подобных требований следует детально исследовать природу соответствующих отношений, сложившихся между должником и потенциальным кредитором, а также поведение последнего в период, предшествующий банкротству. В частности, предоставление должнику денежных средств в форме займа (в том числе на льготных условиях) может при определенных обстоятельствах свидетельствовать о намерении заимодавца временно компенсировать негативные результаты своего воздействия на хозяйственную деятельность должника". В том же Постановлении суд, следуя стандарту доказывания, принятому для рассмотрения дел о банкротстве, проанализировал наличие фактической возможности предоставления займа учредителем в заявленном размере, факты поступления и расходования денежных средств должником, а также установил экономическую целесообразность выдачи займа: кредитор планировал получать прибыль, а должник кредитовался на условиях более выгодных, чем в кредитных учреждениях.
Примечательно, что при банкротстве требование о возврате компенсационного финансирования подлежит удовлетворению после погашения требований, указанных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве (так называемых зареестровых требований, т.е. заявленных после закрытия реестра требований кредиторов), но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам п. 1 ст. 148 Закона о банкротстве и п. 8 ст. 63 ГК РФ (далее - очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты). Таким образом правоприменитель ранжирует требования кредиторов исходя из реальной возможности оказывать влияние на деятельность должника, а также природы требования.
В целом понятие "компенсационное финансирование" Верховный Суд РФ связывает с наличием у лица статуса контролирующего деятельность должника либо аффилированного ему, что напрямую следует из формулировок Обзора.
Следовательно, для признания действий лица компенсационным финансированием необходимо доказать в совокупности, что:
1) лицо является контролирующим должника или аффилированным ему;
2) незатребование задолженности являлось именно финансированием, т.е. было направлено на возврат подконтрольного общества, пребывающего в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности.
Имеют место случаи расширительного толкования судами понятия компенсационного финансирования. В частности, Определением Арбитражного суда Челябинской области от 29 сентября 2020 г. по делу N А76-6269/18 и Постановлением 18-го ААС от 22 января 2021 г. по тому же делу были субординированы требования адвоката, оказывавшего должнику юридические услуги в период, предшествующий банкротству. Как было установлено судами, адвокат представлял на общем собрании акционеров интересы мажоритарного акционера общества и одновременно являлся представителем должника в судебных спорах по доверенности, выданной директором должника, также являющегося миноритарным участником должника.
Суды сослались также на то, что на момент заключения дополнительного соглашения, предусматривающего дополнительное финансовое стимулирование деятельности заявителя, последний знал о наличии имущественного кризиса должника, задолженность адвокатом длительное время не истребовалась, мер по ее взысканию кредитор не предпринимал. Данные действия суды первой и апелляционной инстанции квалифицировали как предоставление должнику компенсационного финансирования путем неистребования имеющейся задолженности.
Отменяя акты нижестоящих судов в части понижения требования в очередности, Арбитражный суд Уральского округа в Постановлении от 27 апреля 2021 г. N Ф09-3288/20 декларировал основную цель института субординации как понижение в очередности контролирующего лица по отношению к независимому (внешнему) кредитору, поскольку контролирующее должника лицо способно эффективно управлять риском банкротства должника в силу наличия права контроля и претендовать на извлечение неограниченной прибыли.
Также суд кассационной инстанции справедливо отметил, что привлечение адвоката, являющегося профессиональным участником рынка юридических услуг, для осуществления представительства в различных категориях дел не может свидетельствовать о его заинтересованности в отношении указанных лиц, поскольку, несмотря на то что совместные действия доверителя и адвоката направлены на достижение единой правовой цели в интересах доверителя, мотивы и направленность таких действий очевидно различны.
Кроме того, суд сослался на принцип добросовестности участников гражданских отношений (п. 5 ст. 10 ГК РФ), указав на необходимость для признания адвоката контролирующим должника либо аффилированным ему лицом представить убедительные доказательства, свидетельствующие о фактическом участии адвоката в совместном ведении бизнеса со своим клиентом в расчете на прямое либо опосредованное (например, путем заключения договоров оказания юридических услуг на явно нерыночных условиях) участие в распределении прибыли.
Указанный довод неразрывно связан с понятием фактической аффилированности, на которую указывали в рамках настоящего обособленного спора суды первой и апелляционной инстанций. Между тем критерии фактической аффилированности также существуют исключительно в судебной практике, и к их числу относится в первую очередь общность экономического интереса (что следует, в частности, из Определения ВС РФ от 28 сентября 2020 г. N 310-ЭС20-7837 по делу N А23-6235/2015: "Совокупность приведенных доводов и отсутствие иных рациональных объяснений позволяли прийти к выводу о том, что наиболее вероятный вариант развития событий заключается в наличии между названными лицами как минимум фактической аффилированности, что обусловливает как существование у них общих экономических интересов, так и занятие единой, согласованной и скоординированной процессуальной стратегии в рамках данного дела о банкротстве"). Также в качестве таких критериев используются наличие между лицами правоотношений, не соответствующих рыночным условиям (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 26 мая 2017 г. N 306-ЭС16-20056(6) по делу N А12-45751/2015), согласованность действий в отношениях с третьими лицами, наличие фидуциарных либо властно-распорядительных отношений между физическими лицами.
Как следует из вышеизложенного, понятие аффилированности (как юридической, так и фактической) имеет значение при определении действительной воли участников гражданского оборота в ситуациях, когда отсутствует нарушение конкретной нормы права, однако существует вероятность преследования противоправного интереса за счет формального соблюдения закона, что являет собой классический пример недобросовестного поведения. Важно понимать, что в каждой конкретной ситуации суд должен определять аффилированность, ориентируясь на критерии, предложенные Верховным Судом, но не ограничиваясь ими, поскольку в противном случае недобросовестные субъекты всегда будут на шаг впереди, имея возможность "подогнать" свои действия под судебную практику, исключив формальное соответствие указанным признакам.
Между тем, как справедливо отмечает Т.П. Подшивалов, "принцип добросовестности состоит в том, что лица не только обязаны соблюдать закон, но и реализовывать свои права рачительно, так, как это принято в практике, т.е. действовать "как все", "как принято" (добрая совесть - совесть = совместное ведение - знание того, что знают все; всем понятное; вести себя как все). Поэтому "добросовестность" - это правовая категория, а не категория морали или нравственности. Добросовестность вводится из-за нужд практики, не теории и тем более закона; у этого принципа сугубо прикладное значение. Обход закона подразумевает недобросовестность осуществления субъективного права. Недобросовестность - это отход от обычных, принятых и распространенных стандартов поведения. При обходе закона совершаемым действиям присущи искусственность, надуманность" <8>.
--------------------------------
<8> Подшивалов Т.П. Запрет обхода закона в российском гражданском законодательстве и судебной практике // Вестник гражданского права. 2015. N 2. С. 111.
Та же искусственность и надуманность свойственна любому недобросовестному поведению в принципе, поскольку она возникает неизбежно при попытке создать иллюзию правомерности. Это в очередной раз доказывает, что добросовестность в отечественном праве, как и в римском, является критерием права. Следует согласиться и с выводом о прикладном характере принципа добросовестности, поскольку только и исключительно в процессе правоприменения вопрос о добросовестности в принципе может возникнуть.
В этом ключе новую грань в сведении воедино доктринального и практического подходов к принципу добросовестности открыл К.В. Нам в своей докторской диссертации <9>. В положении N 12, выносимом на защиту, ученый раскрывает содержание практико-ориентированных функций принципа добросовестности. При этом выделяется четыре функции: конкретизирующая, дополняющая, ограничительная, корректирующая. Конкретизирующую функцию принципа добросовестности автор сводит к определению того, "каким образом и способом в конкретной ситуации должны осуществляться права и исполняться обязанности сторон правоотношения, исходя не только из текста, т.е. буквы соответствующего правила, но и из его духа, существа и целей обязательства, фактических обстоятельств, прав и интересов сторон".
--------------------------------
<9> См.: Нам К.В. Принцип добросовестности. Основы теории и правоприменения в контексте немецкого правового опыта: резюме дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2021. С. 12 - 14.
Исследователь показывает взаимосвязь функций принципа добросовестности следующим образом: "Особенности конкретной ситуации могут влечь необходимость не только конкретизации прав и обязанностей, но также и обосновывать наличие дополнительных прав и обязанностей сторон правоотношения. В этом заключается дополняющая функция".
Содержание ограничительной функции следует напрямую из ее названия. По мнению К.В. Нама, "сюда относятся как случаи умышленных злоупотреблений, так и злоупотреблений в широком смысле, когда в силу принципа добросовестности недопустимость осуществления субъективного права не требует вины субъекта" <10>.
--------------------------------
<10> Предметом рассмотрения настоящей статьи не является анализ элементов недобросовестного поведения, однако следует отметить, что злоупотребление правом в любом случае является осмысленным волевым решением субъекта правоотношений.
Говоря о корректирующей функции принципа добросовестности, К.В. Нам указывает, что она также призвана ограничивать субъективное право стороны правоотношения, как и ограничительная, однако не в связи с поведением или характеристиками управомоченной стороны, а в связи с характеристиками "страдающей" стороны либо с внешними обстоятельствами. Раскрывая это положение, ученый обращает внимание на то, что "основанием для вмешательства принципа добросовестности является неприемлемость дальнейшего сохранения изначальной правовой ситуации для "страдающей" стороны, несмотря на то что формально другая сторона имеет право это требовать". Таким образом, очевидна взаимная обусловленность принципов добросовестности и баланса интересов сторон.
Примечательно, что именно на этом функционале принципа добросовестности фактически основан повышенный стандарт доказывания в делах о банкротстве. Как ни удивительно, требование дополнительного объема доказательств сводится не к позитивистскому подходу, а как раз к реализации абстрактного принципа добросовестности: перечень надлежащих доказательств не приводится конкретно, а оценивается судом в каждом случае исходя из общих требований процессуального законодательства с учетом того, каким образом субъект мог бы действовать в сложившейся ситуации, преследуя правомерный интерес.
Данный вывод подтверждается доводами, которые, в частности, привел Верховный Суд РФ в Определении от 11 сентября 2017 г. N 301-ЭС17-4784: "Как правило, для подтверждения обстоятельств, подтверждающих позицию истца или ответчика, достаточно совокупности доказательств (документов), обычной для хозяйственных операций, лежащих в основе спора.
Однако в условиях банкротства ответчика и конкуренции его кредиторов интересы должника-банкрота и аффилированного с ним кредитора ("дружественного" кредитора) в судебном споре могут совпадать в ущерб интересам прочих кредиторов. Для создания видимости долга в суд могут быть представлены внешне безупречные доказательства исполнения по существу фиктивной сделки. Сокрытие действительного смысла сделки находится в интересах обеих ее сторон. Реальной целью сторон сделки может быть, например, искусственное создание задолженности должника-банкрота для последующего распределения конкурсной массы в пользу "дружественного" кредитора". Далее суд формулирует цель применения повышенного стандарта доказывания как предотвращение "необоснованных требований к должнику и, как следствие, нарушений прав его кредиторов".
Так, Верховный Суд основывает повышенный стандарт доказывания в конечном счете на критерии интереса, противопоставляя при этом общий интерес должника и "дружественного" кредитора интересам иных кредиторов и фактически ставя знак равенства между понятиями "аффилированный" и "дружественный".
Учитывая изложенные выше положения, следует обратить внимание на еще один аспект сформированного на сегодняшний день механизма субординации требований аффилированных кредиторов. В пункте 11 Обзора предусмотрено, что наличие у кредитора, предоставившего должнику финансирование, права контролировать деятельность последнего для обеспечения возврата этого финансирования не является основанием понижения очередности удовлетворения требования такого кредитора, не преследующего цель участия в распределении прибыли должника.
Основная часть таких кредиторов - это кредитные организации. Схема взаимодействия, при которой требования банка обеспечены не только залогом имущества, поручительством и залогом долей в обществе, но и передачей части акций либо небольшой доли в обществе, достаточно типична. При этом кредитные организации, являясь априори более сильными участниками гражданского оборота, зачастую инициируют внесение в устав общества изменений, блокирующих принятие решений без согласия кредитной организации либо контролируемого ею лица, введенного в состав участников. Таким образом, кредитор получает фактически неограниченное влияние на хозяйственную деятельность должника. Более того, Верховный Суд в п. 11 Обзора использует очень верную формулировку "контролировать деятельность", однако ограничивает применение положений о субординации целью получения прибыли от хозяйственной деятельности должника.
Между тем с точки зрения принципа равенства сторон, а также баланса интересов участников правоотношений такой подход видится неверным. Имущественный интерес кредитора в данном случае может быть обусловлен как осуществлением должником хозяйственной деятельности, так и ее прекращением в целях обращения взыскания на предмет залога, передачи ценных активов иным лицам и искусственным наращиванием обязательств в пользу такого кредитора.
Указанные мотивы, очевидно, направлены на получение необоснованных преимуществ перед другими участниками гражданского оборота и не отвечают критериям добросовестности, однако Верховный Суд купировал возможность понижения в очередности требований таких лиц, несмотря на декларируемую цель недопущения получения необоснованных преимуществ контролирующими кредиторами перед независимыми. Видится верным не ограничивать возможность применения субординации требований общностью экономического интереса с должником, а анализировать правомерность имущественного интереса контролирующего кредитора с учетом его правового поведения, а также применять ко всем контролирующим кредиторам одинаковый стандарт доказывания, в том числе в части распределения бремени доказывания.
Представляет интерес также возможность применения механизма субординации требований кредиторов к делам о банкротстве физических лиц.
В течение длительного времени единая практика не была сформирована, однако в рамках дела N А40-301015/2019 (Определение от 26 июля 2021 г.) Верховный Суд РФ отменил Определение Арбитражного суда г. Москвы от 10 сентября 2020 г. о субординации требования физического лица к гражданину-банкроту, оставленное без изменения Постановлением 9-го ААС от 30 ноября 2020 г., Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 8 февраля 2021 г.
Ранее аргументация в пользу возможности понижения в очередности требований заинтересованных лиц сводилась к наличию у них общего экономического интереса с должником и получению контроля над процедурой банкротства. Доводы же против такой возможности основаны на отсутствии у физического лица лиц, которые вправе определять его действия.
Именно на это и сослался Верховный Суд РФ в Определении от 26 июля 2021 г. по делу N А40-301015/2019, отменяя акты нижестоящих судов. Высшая судебная инстанция рассматривает попытки включения в реестр требований кредиторов физических лиц исключительно с точки зрения реальности наличия задолженности и, даже ссылаясь на отсутствие надлежащей оценки доводов о том, что совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств свидетельствует о наличии доверительных отношений между кредитором и должником, предлагает принять их во внимание с учетом того, что оформленные документы о выдаче займа не отражают реальное положение дел.
Между тем имеют место ситуации, когда реальные заемные отношения между физическим лицом и лицом, являющимся заинтересованным в отношении него по смыслу ст. 19 Закона о банкротстве либо в отношении которого такое физическое лицо является аффилированным, возникают до признаков неплатежеспособности, однако когда физическое лицо (будущий должник) уже их предвидит. В таком случае эти правоотношения должны подвергаться анализу с позиции осведомленности будущего должника об этих признаках, причем не безусловного факта осведомленности, а в традиционном формате "знал или должен был знать", поскольку добросовестность предполагает разумное ведение дел и презюмируется не только для профессиональных участников гражданского оборота.
Формальный подход к определению аффилированных кредиторов в случае с физическими лицами может привести к злоупотреблениям (как то: искусственное наращивание кредиторской задолженности, контролируемое банкротство, перераспределение капитала в ущерб законным интересам других кредиторов).
В то же время ситуация, в которой единственным основанием для понижения требования кредитора - физического лица в очередности является факт аффилированности с должником-гражданином, противоречит не только положениям Обзора, но и здравому смыслу. В случае, когда гражданин самостоятельно не справляется с принятыми на себя обязательствами либо нуждается в денежных средствах для существования или развития, он, руководствуясь соображениями целесообразности, способен обратиться для получения денежных средств в порядке предоставления займа к лицам, с которыми состоит в доверительных отношениях. Скорее всего, условия предоставления такого займа будут более выгодны для должника, чем условия займов, предоставляемых специализированными организациями.
Говорит ли это о недобросовестности должника и кредитора? Безусловно, нет. При рассмотрении требований такого кредитора следует проанализировать его поведение и поведение должника в сложившихся правоотношениях, а также непосредственно в процедуре банкротства, руководствуясь наработанной практикой определения действительной воли сторон при оспаривании сделок должника.
В остальном же с учетом цели, преследуемой использованием механизма субординации требований кредиторов, в виде обеспечения прав и законных интересов независимых кредиторов, препятствия для понижения в очередности требований кредиторов гражданина отсутствуют.
Выстраивая схему субординации требований кредиторов, Верховный Суд в п. 7 Обзора выдает очень важный с точки зрения практической значимости разработки системы недобросовестных действий вывод: "Действия, направленные на необоснованное повышение очередности удовлетворения требования, эту очередность не изменяют".
Эта формулировка перекликается с п. 2, 3 ст. 10 ГК РФ, посвященными правовым последствиям злоупотребления правом и обхода закона, а именно отказу в защите права, прямо поименованному в законе, и применению той императивной нормы, действия которой лицо пыталось избежать (характерному исключительно для обхода закона). И в данном случае возникает занимательная дилемма. С одной стороны, положения Закона о банкротстве, касающиеся очередности удовлетворения требований кредиторов, являются императивными нормами. Таким образом, попытка получить удовлетворение с повышением очередности (что, очевидно, возможно только с использованием формально правомерных конструкций) является обходом закона, следовательно, подлежит применению правовое последствие в виде применения нормы, действия которой лицо желает избежать, т.е. удовлетворение в той очередности, которая изначально предусмотрена для данного кредитора законом.
С другой стороны, как мы помним, механизм субординации требований кредиторов законодателем не предусмотрен в принципе. Отсюда при буквальном толковании норм права, к которому тяготеет значительная часть отечественных юристов-практиков, возникает вопрос ко всей конструкции: по какой причине суд позволяет себе дополнять императивную норму неким инструментом, существующим исключительно в правоприменительной практике, и при этом применяет это ноу-хау к участникам гражданского оборота, формально эту норму даже не нарушившим.
Правовое сознание подсказывает, что некоторое противоречие обусловлено не существом правоотношений и даже не нарушением базовых принципов права, в первую очередь принципа справедливости. Возникает оно вследствие эволюции правовых институтов, которая, к сожалению или к счастью, на практике движется быстрее, чем изменяется законодательство. Однозначно положительной, на взгляд автора настоящей статьи, является тенденция (пусть в ряде случаев и в большей степени декларируемая, нежели реализуемая) к телеологическому толкованию права и выяснению объективной картины правоотношений при рассмотрении споров.
С учетом того что принцип добросовестности получил законодательное закрепление лишь в 2013 г., инструментарий его реализации неминуемо будет развиваться и совершенствоваться исходя из потребностей правоприменительной практики. Огромным подспорьем в этом стала бы доктринальная разработка системы недобросовестных действий, основанная как на достижениях российской правовой науки и практики, так и на опыте зарубежных коллег. На сегодняшний же день в законодательстве и судебной практике периодически наблюдается смешение различных правовых понятий и механизмов (например, обход закона и злоупотребление правом, отказ в защите права и применение нормы, действия которое лицо пыталось избежать, и многое другое).
В связи с этим следует упомянуть, что законопроект N 1172553-7 "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве) и отдельные законодательные акты Российской Федерации", внесенный на рассмотрение в Государственную Думу РФ 17 мая 2021 г., содержит ст. 137.1 "Субординация требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц" <11>. Указанная норма в качестве общего правила предусматривает удовлетворение в составе пятой очереди требований, вытекающих "из предоставления контролирующим должника лицом финансирования должнику в одном из следующих случаев:
1) после возникновения у должника обязанности подать заявление о признании его банкротом в соответствии с пунктом 1 статьи 9 настоящего Федерального закона (капитализация в кризис);
2) если сформированный при создании этого должника уставный капитал заведомо недостаточен для осуществления им деятельности, для которой он был создан (изначальная недокапитализация)".
--------------------------------
<11>
Пункты 2 и 3 фактически представляют собой обобщение судебной практики применения субординации требований кредиторов, указывая, что именно понимается под предоставлением финансирования для целей анализируемой статьи, и перечисляя условия применения субординации. Несмотря на то что в законопроекте такие требования фигурируют как дополнительная очередь, видится вероятным сохранение уже сложившейся терминологии, что следует в том числе из формулировки п. 4 той же статьи, который содержит наиболее значительную часть новелл.
Так, согласно этому пункту не подлежат субординации и удовлетворяются в третью очередь требования, вытекающие из финансирования, предоставленного на основании соглашения о досудебной санации (предусмотренной ст. 31 того же Федерального закона), заключенного контролирующим должника лицом, предоставившим такое финансирование, и кредитором (кредиторами), не являющимся контролирующим должника лицом и обладающим более чем половиной требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и предусматривающего несубординацию требований этого контролирующего должника лица.
Такое положение видится справедливым, однако имеется второй абзац того же пункта, который устанавливает, что "суд вправе отказать в применении указанного соглашения в части несубординации требований контролирующего должника лица, если будет доказано, что предусмотренный этим лицом план санации (восстановления платежеспособности должника) объективно не был экономически реалистичным либо предусматривал удовлетворение требований не участвующих в этом соглашении кредиторов в меньшем размере по сравнению с тем, который они получили бы в случае подачи должником заявления о признании его банкротом до предоставления финансирования контролирующим должника лицом. Для принятия решения по вопросу об экономической реалистичности плана арбитражный суд вправе назначить экспертизу, в том числе по своей инициативе".
В данном случае не ясно, почему экономическая реалистичность подлежит анализу постфактум, а не на стадии заключения соглашения о санации. В этой части норма видится необоснованно перераспределяющей риски, которые берут на себя стороны соглашения, на контролирующее должника лицо. Такое положение нарушает как принцип баланса интересов участников правоотношений, так и принцип свободы договора, поскольку, исходя из аналогичной практики в отношении мировых соглашений, соглашение о санации является сделкой и должно рассматриваться в соответствии с общими положениями гражданского законодательства.
Подпункт 2 п. 4 предлагаемой редакции ст. 137.1 фактически уже был нами проанализирован - он касается невозможности применения механизма субординации требований кредитной организации, получившей возможность определять действия должника в обеспечительных целях на основании корпоративного договора, договора залога долей участия (акций) в уставном капитале должника, кредитного договора, участия в уставном капитале должника, если данная возможность использовалась исключительно для целей возврата выданных этой кредитной организацией кредитов и не была направлена на участие в распределении прибыли должника.
По этому положению дополнительно отметим лишь расплывчатость формулировки "если данная возможность использовалась исключительно для целей возврата выданных кредитов".
Подпункт 3 п. 4 той же статьи устанавливает особый статус государственной корпорации и (или) организаций государственной корпорации, поскольку прямо отказывает в субординации требований, вытекающих "из обязательств, возникших в связи с выполнением государственной корпорацией возложенных на нее федеральным законом или иными нормативными правовыми актами публично-правовых функций и (или) в связи с осуществлением организациями государственной корпорации мероприятий по содействию соответствующей государственной корпорации в выполнении указанных функций". Видится, что таким образом требованиям государственных корпораций предлагается предоставить иммунитет от субординации требований, поскольку любые требования государственной корпорации или ее организаций с определенной степенью допущения могут быть охарактеризованы как возникшие в связи с выполнением публично-правовых функций.
Безусловно, в силу частноправового характера института банкротства такое разграничение субъектов гражданского оборота видится не соответствующим основным принципам гражданского права.
Между тем, исходя из изложенного выше, несмотря на ряд несовершенств и дискуссионных аспектов, возможность субординации требований кредиторов в рамках дел о банкротстве действительно направлена на реализацию принципа добросовестности и при должном уровне толкования закона и юридической техники может стать вполне жизнеспособным инструментом, который логически уже вписан в правовое поле.
Список литературы
Дождев Д.В. FAQ: Добросовестность. 5 фактов об одном из важнейших наследий римского права и его современном понимании.
Кузнецова О.А. Нормы-принципы российского гражданского права. М., 2006.
Нам К.В. Принцип добросовестности. Основы теории и правоприменения в контексте немецкого правового опыта: резюме дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2021.
Подшивалов Т.П. Запрет обхода закона в российском гражданском законодательстве и судебной практике // Вестник гражданского права. 2015. N 2.
Пьянкова А.Ф. Баланс интересов как принцип гражданского права // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5: Юриспруденция. 2015. N 1 (26).
References
Dozhdev D.V. FAQ: Good faith. 5 facts about one of the most important legacies of the Roman civil law in its contemporary understanding. (In Russ.).
Kuznetsova O.A. Rules-Principles of the Russian Civil Law. Moscow, 2006. 269 p. (In Russ.)
Nam K.V. The principle of good faith. Fundamentals of theory and law enforcement in the context of the german legal experience. Dr. diss. thesis. Moscow, 2021. 45 p. (In Russ.)
P'yankova A.F. The Balance of Interests as a Principle of Civil Law. Vestnik Volgogradskogo gosudarstvennogo universiteta. Seriya 5: Yurisprudentsiya, 2015, no. 1 (26), pp. 123 - 125. (In Russ.)
Podshivalov T.P. Interdiction of Evasion of Law in the Russian Civil Legislation and Judicial Practice. Civil Law Review, 2015, no. 2, pp. 87 - 115. (In Russ.)
