Сравнительный анализ субъективных признаков мошенничества с использованием электронных средств платежа в уголовном законодательстве России и Китая
В статье автором анализируются субъективные признаки мошенничества с использованием электронных средств платежа в России и Китае. Приводится обзор судебной практики преступлений в данной области.
Ключевые слова: субъективная сторона преступления, субъект преступления, вина, мотив, цель, мошенничество с использованием электронных средств платежа, Уголовный кодекс Российской Федерации, Уголовный кодекс Китая.
Анализ субъективных признаков состава преступления позволяет выявить существенные характеристики общественно опасного деяния, относящиеся к личности виновного, мотивации его поведения, форме вины. Это представляется достаточно важным для правильной квалификации преступления, назначения справедливого наказания, предупреждения совершения лицом новых преступлений. В современный период исследование субъективных признаков составов преступлений признается важным методом постижения закономерностей формирования личности преступника <1>.
--------------------------------
<1> Рарог А.И. Проблемы квалификации преступлений по субъективным признакам: монография. М.: Проспект, 2019. С. 8.
В структуре субъективных признаков состава преступления выделяют такие, как субъект преступления и субъективная сторона преступления <2>. Правовая характеристика общих критериев, определяющих юридическое содержание этих понятий, закреплена в ст. ст. 19 - 22, 24 - 26 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ). Для сравнения, УК КНР закрепляет понятия умышленной и неосторожной формы вины (ст. ст. 14 - 15), возраст уголовной ответственности (ст. 17) и условия признания лица не подлежащим уголовной ответственности в связи с невменяемостью (ст. 18).
--------------------------------
<2> Гарбатович Д.А. Квалификация уголовно-правовых деяний по субъективной стороне: монография. М.: Юрлитинформ, 2009. С. 5.
Руководствуясь этими нормами, исследуем субъективные признаки мошенничества, совершенного с использованием электронных средств платежа.
В соответствии со ст. 19 УК РФ субъектом преступления может быть только вменяемое физическое лицо, достигшее возраста уголовной ответственности. Необходимо отметить, что возраст привлечения к уголовной ответственности за мошенничество, совершенное с использованием электронных денежных средств, составляет 16 лет. При этом, как известно, наиболее опасные формы хищения (кража, грабеж, разбой) наказываются с 14 лет. Аналогично ст. 17 УК КНР устанавливает общий возраст уголовной ответственности (16 лет), при этом допуская привлечение к ней с 14 лет за совершение наиболее опасных преступлений. При этом порядка 33% преступлений, предусмотренных в Особенной части УК КНР, носит корпоративный характер, т.е. допускает уголовную ответственность юридических лиц <3>. Однако с учетом способов мошенничества, совершенного с использованием электронных средств платежа, можно заключить, что данное преступление не может совершаться корпорацией, т.е. компанией или организацией, ведущей легальную (разрешенную) деятельность. При участии в таком мошенничестве нескольких лиц они действуют в соучастии, образуя группу лиц по предварительному сговору или организованную группу.
--------------------------------
<3> Дунмэй Пан. Корпоративное преступление в китайском уголовном праве // Lex Russica. 2015. N 7. С. 61 - 70.
При определении понятия субъекта преступления ученые акцентируют внимание на том, что это не абстрактная дефиниция, а характеристика конкретного лица, совершившего преступные действия. Такое лицо вступает в коммуникационное взаимодействие с другими людьми и обладает обязательными свойствами, главными из которых считаются вменяемость и достижение определенного возраста.
В составе мошенничества, совершенного с использованием электронных средств платежа, возраст субъекта преступления составляет 16 лет. Типовая общественная опасность субъекта специальных видов мошенничества обоснованно признается более низкой, нежели аналогичная характеристика лиц, совершающих другие формы хищения <4>. В то же время в ст. 159.3 УК РФ законодатель установил сроки наказания, вполне сопоставимые с наказанием за иные ненасильственные хищения (в частности, за кражу). С учетом потенциально большого размера ущерба, который может быть причинен при совершении данного преступления, это представляется правильным.
--------------------------------
<4> Боровков А.А. Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности (ч. 5 - 7 ст. 159 УК РФ): проблемы уголовно-правовой регламентации и квалификации: дис. ... канд. юрид. наук. Красноярск, 2018. С. 9.
Лица, совершающие мошеннические действия, обладают особым набором черт личности, позволяющим использовать обман и злоупотребление доверием <5>. Мошенничество с использованием электронных средств платежа подразумевает также наличие у виновного образования в сфере использования ресурсов электронной коммерции либо наличие навыков обращения со специальными техническими устройствами, предназначенными для несанкционированного доступа к электронным средствам платежа.
--------------------------------
<5> Карпович О.Г. Актуальные уголовно-правовые проблемы борьбы с финансовым мошенничеством: монография. М.: ЮНИТИ ДАНА, 2012. С. 57 - 58.
По изученным уголовным делам 30% осужденных находились в возрасте от 24 до 30 лет, имели среднее или высшее техническое образование, а также опыт работы с приборами, позволяющими дистанционным способом получать информацию. Но 70%, находясь в этой же возрастной группе или будучи чуть старше (30 - 40 лет), имели низкий уровень образования и использовали при совершении преступления обычные коммуникативные навыки. При этом у половины осужденных второй группы имелся предшествующий криминальный опыт (судимость за мошенничество), и в ряде случаев преступление, предусмотренное ст. 159.3 УК РФ, они совершили в период отбывания наказания.
Например, приговором суда по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ осужден гражданин, который, находясь в исправительной колонии и отбывая наказание в виде лишения свободы, предпринял следующую попытку незаконного обогащения. С помощью неустановленных лиц он приобрел мобильный телефон с действующей сим-картой. Пользуясь телефоном, осуществлял веерную рассылку сообщений с текстом "ваша карта заблокирована, свяжитесь с банком" на случайно выбранные номера. Вступив в голосовой контакт с жертвой преступления, представлялся сотрудником банка и просил назвать номер карты и CVC-код. Получив эти сведения, осуществлял дистанционные покупки в сети Интернет, причинив ущерб нескольким потерпевшим на общую сумму 295 тыс. рублей <6>.
--------------------------------
<6> Уголовное дело N 1-343/2018 // Архив Московского районного суда г. Казани.
К сожалению, среди выявленных преступлений, в связи с которыми возбуждены уголовные дела, проведено расследование и вынесены судебные акты, доминируют случаи, когда лицо получило доступ к чужой кредитной или иной платежной карте при случайных обстоятельствах и пользовалось ею как собственной при оплате покупок. Среди изученных дел такую фабулу имели 65%. На их примере истинная - крайне высокая - степень общественной опасности рассматриваемого преступления не отражается, и по своей сути они имеют мало отличий от обыкновенного мошенничества, ответственность за совершение которого предусмотрена в ч. 1 ст. 159 УК РФ.
По данным китайских источников, мошенничество с использованием электронных средств платежа в разы чаще совершается при проведении электронных торгов, расчетов и других операций с использованием криптовалют, а также при проведении онлайн-лотерей и некоторых разновидностей азартных игр. В данном случае "портрет" субъекта мошенничества совсем иной: это люди, обладающие навыками программирования, вкладывающие денежные средства в создание имитации законной (или относительно законной, поскольку азартные игры на большей части Китая не разрешены) деятельности. Еще в 2013 г. правоохранительными органами КНР стали выявляться факты мошеннических действий с использованием криптовалют. Например, свыше 4 000 человек пострадало в результате действий лица, создавшего онлайн-площадку для торговли криптовалютой. В 2017 г. деятельность криптовалютных бирж была в Китае полностью запрещена, однако даже имеющиеся в распоряжении государства обширные средства контроля за функционированием ресурсов сети Интернет не позволяют ее остановить: китайских инвесторов обслуживает свыше 20 площадок, зарегистрированных за пределами государства <7>. В связи с изложенным можно заключить, что мошенничество с использованием электронных средств платежа в КНР обладает чертами "беловоротничковой преступности" и является частью сверхдоходного криминального бизнеса.
--------------------------------
<7> China's State Media Takes Aim at Crypto Traiding // Coindesk.
Таким образом, субъект мошенничества, совершенного с использованием электронных средств платежа, в уголовном законодательстве России и КНР наделен тождественными юридическими характеристиками, однако сфера приложения преступных усилий в рассматриваемых странах диаметрально различается.
Переходя к анализу субъективной стороны мошенничества с использованием электронных средств платежа, будем исходить из ее обязательных и факультативных признаков.
Как известно, обязательным признаком субъективной стороны преступления является вина, т.е. психическое отношение субъекта к содеянному и его последствиям <8>. В законодательстве РФ и КНР мошенничество с использованием электронных средств платежа относится к умышленным преступлениям. При этом ст. 25 УК РФ разграничивает прямой и косвенный умысел, а ст. 14 УК КНР такой дифференциации не содержит, хотя из ее содержания она может быть усмотрена (китайский законодатель использует для характеристики умысла такой признак, как желание или сознательное допущение наступления общественно опасных последствий).
--------------------------------
<8> Юрчак Е.В. Теория вины в праве: монография. М.: Проспект, 2017. С. 21 - 24.
Хищение как преступное деяние совершается с прямым умыслом <9>. В его структуре ч. 2 ст. 25 УК РФ выделяет осознание лицом общественной опасности деяния, предвидение им наступления общественно опасных последствий и желание их наступления.
--------------------------------
<9> Бойцов А.И. Преступления против собственности. СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. С. 135.
Анализируя структуру умысла в составе мошенничества с использованием электронных средств платежа, можно выделить следующие обстоятельства.
Субъект осознает общественную опасность содеянного: понимает, что осуществляет несанкционированное и противоречащее воле собственника посягательство на принадлежащее ему имущество. В том числе виновный понимает незаконность транзакции (операции с использованием электронных средств платежа), даже в тех случаях, когда совершает ее ситуационно. Например, приговором суда по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ осужден гражданин, случайно нашедший потерянную владельцем банковскую карту. До момента обнаружения последним пропажи и принятия мер по блокировке операций по ней осужденный успел совершить ряд покупок товаров для собственных нужд, истратив 42 тыс. рублей. При этом он осознавал, что не имеет никаких полномочий по распоряжению денежными средствами по указанному счету <10>.
--------------------------------
<10> Уголовное дело N 1-70/2016 // Архив Ленинского районного суда г. Владимира.
При использовании специальных приборов, предназначенных для получения информации с кредитной карты или иных данных о владельце электронных средств платежа, умыслом виновного полностью охватывается этот факт. Среди таких приборов можно выделить скиммеры (специальные устройства-накладки, которые устанавливаются на платежный терминал и считывают информацию с карты), а также видеокамеры (позволяют зафиксировать пин-код платежной карты) и вредоносное программное обеспечение, с помощью которого может быть получен доступ к клиентской базе банка или иного учреждения (торговой сети и др.). При совершении кибератаки умысел виновного может не охватывать осознание причинения в будущем ущерба конкретному лицу, поскольку такие действия имеют своим адресатом банковские и другие ресурсы.
Если виновный вступает в личный, как правило дистанционный (телефонный), контакт с потерпевшим, представляясь сотрудником банка и предлагая обновить сведения о платежных картах и их реквизитах, он использует классические схемы обмана и злоупотребления доверием, присущие и другим видам мошенничества. Умысел его охватывает осознание того, что потерпевший воспринимает его как сотрудника банка и раскрывает конфиденциальную информацию. При этом позиция Пленума Верховного Суда РФ относительно того, что в данном случае реализуется умысел на тайное хищение (напомним, в соответствии с Постановлением от 30 ноября 2017 г. N 48 рекомендовано квалифицировать подобные действия как кражу), может быть поставлена под сомнение. Если в данном случае совершается кража, то виновный осознает тайный характер собственных действий как совершаемых в отсутствие собственника или незаметно для него (п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое").
Действительно, обналичивание денежных средств на основании доступа, сведения о котором получены от потерпевшего, совершается в его отсутствие. Однако именно благодаря коммуникативному вербальному взаимодействию с держателем карты эти сведения поступают в распоряжение виновного. Скорее всего, при подготовке разъяснений относительно квалификации специальных видов мошенничества Пленум Верховного Суда РФ учел собственные позиции относительно квалификации других видов хищений и фактически приравнял действия, направленные на выведывание информации о доступе к платежным картам, к поведению так называемых "воров на доверии", т.е. лиц, облегчающих доступ к чужому имуществу за счет отвлечения внимания потерпевшего или доведения до сведения третьих лиц ложной информации о принадлежности этого имущества.
Но такое ограничительное толкование, по сути, ведет к утрате смысла в существовании специального уголовно-правового запрета на мошенничество с использованием электронных денежных средств. Если наиболее распространенные преступные операции возможно квалифицировать как кражу, а иные - как совокупность кражи и преступлений в сфере компьютерной информации, целесообразность существования специальной нормы оказывается близкой к нулю.
Достаточно интересны ситуации, когда виновный обладает не только электронным средством платежа (например, не принадлежащей ему кредитной картой), но и средством доступа к нему. В литературе обосновано, что в таких случаях механизм списания денежных средств соответствует правилам их обналичивания с помощью банкомата, и признаки мошенничества в данной ситуации отсутствуют <11>. Однако это представляется не вполне правильным: если пин-код от карты или иные способы доступа к ней были получены от ее законного владельца путем обмана или злоупотребления доверием, то, хотя механизм обналичивания или иных операций, требующих идентификации, и не отличается, признаки обмана сохраняются. Иными словами, во всех случаях, когда доступ к денежным средствам получен путем обмана или злоупотребления доверием, необходима квалификация содеянного по ст. 159.3 УК РФ. В противном случае совершение покупок на суммы, не требующие идентификации владельца, также не должно было бы квалифицироваться как преступление, ведь установленный порядок розничной купли-продажи товаров не нарушается, а механизм расчета остается идентичным законному (у уполномоченных работников торговых организаций отсутствует обязанность проверки законности распоряжения картой каждого покупателя). Пленум Верховного Суда РФ подчеркнул, что кражей с банковского счета является тайное изъятие денежных средств с использованием чужой или поддельной платежной карты, сопряженное с обработкой конфиденциальной информации (п. 25.1 Постановления "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое"). Таким образом, осознание общественной опасности и противоправности содеянного, наряду с пониманием отсутствия права производить безналичные расчеты, выступает специальным дополнением обманного способа завладения чужим имуществом. Конституционный Суд РФ в Определении от 9 июля 2021 г. N 1374-О исходил из того, что обман похитителем уполномоченного лица торговой или иной организации (злоупотребление его доверием) может расцениваться в качестве действий по созданию условий для тайного хищения денежных средств с банковского счета, т.е. кражи, однако допустил, что федеральный законодатель может в дальнейшем провести иные нормативные разграничения этих составов.
--------------------------------
<11> Боровых Л.В., Корепанова Е.А. Направленность обмана в составе мошенничества с использованием платежных карт // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2016. N 1. С. 98 - 104.
Субъективными признаками мошенничества с использованием электронных средств платежа и в ст. 159.3 УК РФ, и в ст. 196 УК КНР выступает корыстная цель, состоящая в вероятном незаконном обогащении (конструктивный признак), и корыстная мотивация, вследствие которой возникает умысел на совершение преступления (факультативный признак). По содержанию они совпадают с общими, получившими осмысление в правовой доктрине положениями относительно природы корысти и целевых установок в структуре субъективной стороны преступлений корыстной направленности <12>. При совершении мошенничества с использованием электронных средств платежа виновный полагает избранный modus operandi (образ действий) способом наиболее легкого и безопасного обогащения. При этом в п. 26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. N 48 корыстная цель истолкована как стремление изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу либо распорядиться указанным имуществом как своим собственным, в том числе путем передачи его в обладание других лиц, круг которых не ограничен.
--------------------------------
<12> Антонян Ю.М., Еникеев М.И., Эминов В.Е. Психология преступления и наказания: монография. М.: Проспект, 2017. С. 34; Пшеничнов И.М. Ответственность за наем в уголовном законодательстве Российской Федерации: теоретико-прикладное исследование: монография. М.: Проспект, 2019. С. 4 - 9; Тютюнник И.Г. Корыстный мотив в структуре преступлений против свободы личности. Уголовно-правовой и криминологический анализ. М.: Юстицинформ, 2017. С. 8 - 13.
Для сравнения, в УК КНР характеристика умысла в составе мошенничества с использованием электронных средств платежа отражает следующие параметры.
Во-первых, лицо осознает общественно опасный характер своих действий, заключающихся в осуществлении транзакций с использованием фальсифицированной, просроченной или не принадлежащей ему кредитной карты, и их последствий в виде причинения материального ущерба собственнику денежных средств или банку, либо в виде извлечения неконтролируемого дохода от занятия запрещенной деятельностью (например, оборотом криптовалют).
Во-вторых, виновный желает наступления указанных последствий, поскольку действует из корыстных побуждений или с целью извлечения прибыли от незаконной деятельности. Установленный в ст. 196 УК КНР признак сравнительно крупного размера позволяет исключить из сферы уголовного преследования совершение мелких бытовых сделок как не обладающих надлежащей степенью общественной опасности. Указанный опыт был бы полезен при дальнейшем совершенствовании положений ст. 159.3 УК РФ.
С другой стороны, наличие в ст. 196 УК КНР позиций "злонамеренное превышение лимита" и "пользование украденной кредитной карточкой" также следует оценить неоднозначно. Первое из деяний по субъективной стороне характеризуется прямым умыслом и корыстной целью, подразумевается, что титульный владелец кредитной карты не возвращает ее после получения извещения от банка о том, что срок действия карты истек или исчерпан ее кредитный лимит. Как представляется, современные технологии позволяют не допустить использование такой карты посредством ее блокировки тем банком, который ее выдал, поэтому общественная опасность таких действий выглядит достаточно спорной.
При наличии в УК КНР целого ряда смежных с мошенничеством с использованием электронных средств платежа уголовно-правовых запретов становится возможным уголовное преследование лиц, мошеннические действия которых были сопряжены с проведением расчетов по аккредитиву, оборотом ценных бумаг или государственных облигаций, нецелевым использованием денежных средств. Фактически положения специальных норм УК КНР (ст. ст. 195, 197, 273) позволяют выделить наиболее опасные случаи, когда требуется самостоятельная квалификация тех действий, которые осуществлялись для оптимизации распоряжения денежными средствами, похищенными мошенническим путем с использованием электронных средств платежа.
Подводя итог, необходимо заключить, что субъективные признаки мошенничества с использованием электронных средств платежа в уголовном законодательстве России и Китая отражают умышленный характер и корыстную направленность преступных действий, совершаемых при проведении безналичных расчетов или при получении неправомерного доступа к конфиденциальной информации о лице - собственнике денежных средств, зачисленных на баланс кредитной, расчетной или иной платежной карты, либо электронной платежной системы.
