Цифровизация общественных отношений и верховенство закона: опыт переосмысления в России и Китае
В условиях цифровизации общественных отношений, государственного управления и бизнеса перед юристами встает вопрос выработки адекватных правовых режимов. При этом эффективность норм, закрепленных в законах, не всегда очевидна на практике. Как и Россия, Китай активно ищет возможности для создания механизмов регулирования растущей и постоянно находящейся в движении сферы цифровых технологий. Принцип верховенства закона обладает двойственностью. Формально верховенство закона требует признания наивысшей юридической силы за актами, исходящими от законодателя, наделенного функциями органа государственной власти. Однако в условиях перманентного и значимого развития технологий и проникновения их в общественные отношения во многих государствах все заметнее выделение таких способов формирования правил поведения участников цифровых отношений, при которых нормативным характером наделяются и частные структуры.
Ключевые слова: верховенство права, цифровое право, мягкое право, цифровизация отношений.
Введение
Поиск путей развития права заставляет ученых и практиков в России обратить внимание на так называемые экспериментальные правовые режимы, стандарты, добросовестные практики и кодексы этики. Расширение сфер принятия такого рода правил в качестве базы регуляторной политики приводит к необходимости переосмысления принципа верховенства закона на современном этапе.
В Китае, одной из наиболее технологически развитых стран в мире, вопрос верховенства права и закона также активно обсуждается. Теория верховенства закона упорядочивает и классифицирует источники китайского права, среди которых кроме законов большое значение имеют подзаконные нормативные акты <1>. Следует отметить, что изначально развитие права в Китае строилось на доктринальных разработках, массиве подзаконных актов, а позже и на практике выпуска совместных актов государственных и партийных органов <2>. В последнее время, как отмечается в литературе <3>, в рамках объявленной в 2014 г. программы продвижения "правления государством на основе закона" в праве КНР отчетливо выявилась новая тенденция систематизации и возрастания роли законов <4>. Роль подзаконных актов и различного рода инструкций постепенно снижается, на их место приходят законодательные акты, в то же время разрозненные законы объединяются или даже кодифицируются, примером чему служит вступивший в силу 1 января 2021 г. Гражданский кодекс КНР, объединивший несколько ранее действовавших законов.
--------------------------------
<1> Ни Ф., Ли С. Ориентация и инновация: теория верховенства закона при социализме с китайской спецификой с точки зрения международного права // Власть. 2016. Т. 24. N 10. С. 171 - 177.
<2> Правовые основы бизнеса в Китае / Ш. Вэньхуа, А. Молотников, В. Чаоэнь и др.; Отв. ред. А.Е. Молотников, В. Шань. М., 2018.
<3> Ван Ч. Путь кодификации гражданского законодательства в Китае // Lex russica (Русский закон). 2020. N 3(160). С. 135 - 139.
<4> Сонин В.В. Правление государством на основе закона: истоки, содержание и перспективы китайского варианта правового государства // Lex russica (Русский закон). 2016. N 9(118). С. 99 - 113.
Соотношение закона и иных социальных регуляторов в России и за рубежом на современном этапе
Согласно ст. 4 Основного Закона Российской Федерации Конституция Российской Федерации (далее - Конституция РФ) и федеральные законы имеют верховенство на всей территории Российской Федерации. Отсюда, по мнению исследователей, вытекает "невозможность любых нормативных правовых актов иметь расхождения с Конституцией Российской Федерации и федеральными законами" <5>. С.В. Поленина рассматривала принципы высшей юридической силы и прямого действия Конституции РФ и верховенства закона как близкие, указывая, что "органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы. Для реализации принципа законности необходимо как соблюдение установленной процедуры принятия федеральных и региональных законов, так и обеспечение соответствия положений подзаконных нормативных правовых актов законам как актам, обладающим высшей юридической силой" <6>. Отличая принцип верховенства закона <7> от доктрины верховенства права <8>, мы полагаем, что сегодня в условиях регуляторных экспериментов возникает трансформация принципа верховенства закона, когда законодатель допускает введение разного рода отклонений от законодательных установлений для решения определенных прикладных задач. То есть главенство закона в системе нормативно-правовых актов теснится актами меньшей юридической силы или стандартами и политиками частных компаний. Регулирование общественных отношений спускается на уровень частных лиц, устанавливающих общеобязательные правила поведения и обеспечивающихся мерами государственного принуждения.
--------------------------------
<5> Артамонов А.Н. Создание законов в субъектах Российской Федерации: Монография. Ростов н/Д: РЮИ РПА Минюста России, 2011. 192 с.
<6> Поленина С.В. Правотворческая политика // Российская правовая политика: Курс лекций / С.Ф. Афанасьев, В.П. Беляев, Е.В. Вавилин и др.; Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 2003. С. 186.
<7> Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. М.: Юриспруденция, 2000. 528 с.; Правовое государство, личность, законность / В.С. Нерсесянц, Г.В. Мальцев, Е.А. Лукашева и др. М.: НИИ правовой политики и проблем правоприменения, 1997. 138 с.
<8> Мазуренко А.П. Российская правотворческая политика: концепция и реальность. М.: Юрист, 2010. 392 с.
Например, создаются регуляторные песочницы, которые получили распространение "для создания среды со специальным режимом регулирования, который позволяет работать игрокам, чья деятельность не совсем вписывается в существующее регулирование или не может действовать в условиях отсутствия определенных правовых норм" <9>. В России принят Федеральный закон от 31 июля 2020 г. N 258-ФЗ "Об экспериментальных правовых режимах в сфере цифровых инноваций в Российской Федерации" <10>, который призван создать правовые условия для ускоренного появления и внедрения новых продуктов и услуг в сферах применения цифровых инноваций путем обеспечения гибкости механизму правового регулирования указанной сферы и закрепления механизма апробирования нового нормативного правового регулирования в рамках экспериментального правового режима с целью его оценки на предмет возможности имплементации в законодательство Российской Федерации <11>. Исследователи объясняют необходимость введения регуляторных исключений в рамках экспериментов возможностью не распылять внимание законодательных и правоприменительных органов на "несложившиеся отношения" <12>. Законодатель получает возможность проверить сложившиеся подходы до их имплементации в закон.
--------------------------------
<9> Маслов А. Недетская песочница. Как государство экспериментирует с правовым регулированием // Финансовая газета. 2020. N 17. С. 8 - 9.
<10> СЗ РФ. 2020. N 31 (часть I). Ст. 5017.
<11> Пояснительная записка к проекту Федерального закона N 922869-7 "Об экспериментальных правовых режимах в сфере цифровых инноваций в Российской Федерации" (ред., внесенная в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 17.03.2020)..
<12> Дмитрик Н.А. Экспериментальные правовые режимы: теоретико-правовой аспект // Закон. 2020. N 6. С. 64 - 72.
Исследуя влияние цифровых технологий на нормотворчество в международной сфере, М.В. Мажорина указывает на беспрецедентное разрастание неправовой материи, влекущей возникновение коллизии права и неправа (систем социальных, религиозных, культурных норм, обычаев и пр.) <13>. В настоящее время в России развитие законодательства в сфере цифровой экономики зачастую опирается на выработанные в отдельных группах правила, одобренные комьюнити. Примером может служить принятие крупнейшими технологическими компаниями России (Сбер, Яндекс, МТС, VK, "Газпром нефть" и др.) Кодекса этики в сфере искусственного интеллекта <14>.
--------------------------------
<13> Мажорина М.В. О коллизии права и "неправа", реновации lex mercatoria, смарт-контрактах и блокчейн-арбитраже // Lex russica. 2019. N 7. С. 93 - 107.
<14>
В Китае принципы верховенства права и закона восходят к китайской традиционной правовой культуре <15>. Появление цифровой экономики не только усилило новый феномен монополии, но и, что более важно, оказало огромное влияние на традиционные промышленные предприятия. В целях удовлетворения потребностей онлайн-экономики и промышленного экономического развития Китай скорректировал традиционную правовую систему в области конкуренции и ввел правовые нормы для онлайн-конкуренции. Китай совершил скачкообразный переход от индустриальной экономики к сетевой экономике. Теперь, когда Китай вступил в эпоху цифровой экономики, способ конкуренции участников рынка претерпел кардинальные изменения. В прошлом конкуренция между компаниями была в основном конкуренцией за масштаб и конкуренцией за клиентов, но теперь конкуренция между компаниями - это цифровая конкуренция, или конкуренция за данные. Некоторые компании электронной коммерции используют базы данных, которыми они располагают, для вмешательства или предотвращения проникновения других компаний в определенные отрасли или осуществления предпринимательской деятельности. Еще есть также некоторые компании электронной коммерции, которые используют имеющиеся у них данные для постоянного нарушения законных прав и интересов потребителей. Из-за этого в традиционную китайскую систему надзора за рынком были добавлены соответствующие механизмы координации и через систему совместных совещаний на уровне министров соответствующим ведомствам было разрешено координировать свои позиции, выявлять проблемы в виртуальном и реальном экономическом развитии Китая и своевременно решать проблемы недобросовестной конкуренции и монополии в рыночной конкуренции Китая с помощью механизмов обмена информацией.
--------------------------------
<15> Лэй С. Теоретические вопросы управления государством на правовой основе и на основе нравственных норм: китайский опыт // Вестник Санкт-Петербургского университета. Право. 2018. N 9(1). С. 102 - 111.
В настоящее время китайские исследователи отмечают происходящую трансформацию концепции верховенства права в связи с применением новых цифровых технологий, например в контексте использования "нового суверенитета" в юрисдикции сообщества блокчейн-сетей <16> и других технологических решений.
--------------------------------
<16> Ван Ш., Ли Ч. Распределение гражданской юрисдикции в спорах о блокчейне: правовые инновации и законодательные меры // Политика и право. 2020. N 5. CLI.A.1288792); Сяо Ц., Дин Ц. О создании китайского "Штутгартского режима" в Интернете - исследование асинхронного судебного режима интернет-судов // Применимый закон. 2020. N 15. CLI.A.1296863).
В условиях цифровой экономики в регулировании общественных отношений, социального поведения частные субъекты играют сегодня всевозрастающую роль. Невозможно на законодательном уровне урегулировать все аспекты взаимодействия пользователя и платформы. Поэтому во многом формирование правил обращения с данными на уровне алгоритмов делегировано платформам. Они заключают с пользователями договоры присоединения, которые не меняются по воле пользователя. Однако формируются с учетом интересов большинства пользователей, общественных и социальных групп, создавая добросовестные практики, стандарты поведения, Кодексы этики. Поэтому все больше ученых пытаются переосмыслить роль государства в "децентрализованной" <17>, "плюрализованной" <18> или "сетевой" <19> регуляторной среде. Ясно одно: на смену жестким иерархичным системам источников правового регулирования приходят более гибкие механизмы регулирования.
--------------------------------
<17> Black J. Decentring Regulation: Understanding the Role of Regulation and Self-Regulation in a "Post-Regulatory" World // Current Legal Problems. 2001. Vol. 54. P. 103 - 146.
<18> Parker C. The Pluralization of Regulation // Theoretical Inquiries in Law. 2008. Vol. 9. P. 349 - 369.
<19> Burris S., Drahos P., Shearing C. Nodal Governance // Australian Journal of Legal philosophy. 2005. Vol. 30. 30 p.; Crawford A. Networked Governance and the Post-Regulatory State? Steering, Rowing and Anchoring the Provision of Policing and Security // Theoretical Criminology. 2006. Vol. 10. P. 449 - 479; Shearing C., Wood J. Nodal Governance, Democracy, and the New "Denizens" // Journal of Law and Society. 2003. Vol. 30. P. 400 - 419.
Отражение цифровизации общественных отношений в законодательных предписаниях в КНР
Стремительное развитие технологий в Китае привело к значимому разрыву между традиционным правом и не в полной мере сформированным законодательством XXI в. Исследователи указывают, что основные проблемы цифровизации в Китае связаны с отсутствием четкого регулирования данной сферы. Сегодня идет активная работа, разработан и принят ряд законов: Закон Китайской Народной Республики о кибербезопасности, Закон Китайской Народной Республики о безопасности данных, Закон Китайской Народной Республики о защите личной информации, Закон о защите персональных данных (PIPL). Ответственными органами по обеспечению цифровизации в КНР являются Государственный совет КНР, Министерство науки и технологий, Министерство промышленности, Министерство образования, Комиссия по развитию и реформам, Китайская академия наук. Кроме того, департамент надзора и администрирования китайского рынка сформулировал Временные правила регулирования рекламного поведения и Руководящие указания по усилению надзора за маркетинговой деятельностью в режиме онлайн в прямом эфире, а также выпустил "Антимонопольные правила для платформенной экономики (проект для обсуждения)", но с общей точки зрения разрыв между надзором за виртуальной экономикой и реальной экономикой все еще очень очевиден. При этом одним из факторов, сдерживающих цифровизацию в КНР, называют чрезмерный государственный контроль экономики, инновационной и исследовательской сферы.
В стране введена так называемая система социального кредита, которая осмысливается через призму верховенства закона и права <20>. Программа построения системы социального кредита (2014 - 2020) КНР <21> ввела рейтингование китайских граждан, в зависимости от повседневных действий (оплата налогов и коммунальных платежей, потребленный в сети контент, покупка товаров и услуг, участие в комьюнити, связи с "друзьями" в социальных сетях). Данный рейтинг влияет на социальный статус гражданина: возможность его трудоустройства, получения образования, кредита, посещения определенных публичных мест и возможность осуществления иных прав <22>.
--------------------------------
<20> Социальный кредит и верховенство закона через призму идеи децентрализованного верховенство права, соотношения централизованной верховной власти и усиления регулирования: Шен К. Верховенство закона в построении системы социального кредита // Закон Китая. 2019. N 5. CLI.A.1284063 ( CLI.A.1284063); Ма Ч. Права человека четвертого поколения и их гарантия в обществе мудрости // Закон Китая. 2019. N 5. CLI.A.1284062 CLI.A.1284062); Дай К. Понимание общей перспективы построения системы социального кредита // Китайское и зарубежное право. 2019. ( CLI.A.1283860).
<21>
<22> Botsman R. Big Data Meets Big Brother as China Moves to Rate its Citizens // Wired. 2017. 21 October.
При этом введение и реализация Программы основаны на законах, нормативных актах, стандартах и договорах с привлечением сети участников и объектов инфраструктуры, охватывающей членов общества, и поддерживаются мобильным приложением, обеспечивающим аккумуляцию больших данных в сфере частной жизни граждан и юридических лиц, и системой услуг для формирования культуры единства и развития традиции честности. Фактически реализация Программы достигается путем алгоритмического подключения или отключения определенных функций в мобильном приложении конкретного пользователя. Использование больших данных для построения кредитного общества и создания полноценной кредитной системы стало новой стратегией китайского социального управления. Например, Шанхай использует систему социального кредитования для создания личных "кредитных баллов". Создана Шанхайская городская система оценки кредитоспособности и платформы приложений "кредитный рейтинг". Для построения модели алгоритма оценки кредитоспособности применяется технология интеллектуального анализа и анализа больших данных, которая базируется на научно обоснованной, точной и эффективной стандартной системе оценки кредитоспособности. Для применения указанной технологии разработана стандартная интерфейсная служба для внешнего обмена и вывода кредитных баллов, с возможностью в будущем применения кредитных баллов в различных областях экономики.
Цифровой конституционализм и персонализация в сфере права
Представляется, что в данном случае мы имеем дело со смещением регулирования отношений от законов в сторону алгоритмических решений. Такая "тонкая настройка" регулирования получила название "персонализация права" <23>. Автор данного термина Филипп Хаккер выдвинул идею о том, что персонализация права есть адаптация частноправового регулятивного аппарата к индивидуальным адресатам в Интернете в зависимости от их поведения, степени рациональности, уязвимости и экономической обеспеченности, высчитанной с помощью анализа их данных активности в Сети. С опорой на концепцию поведенческой экономики и аналитику больших данных автор предлагает разработать всеобъемлющие основы для персонализации частного права ЕС с помощью таких инструментов регулирования, как раскрытие информации, стимулирование и рекомендации. В итоге это позволит адаптировать законы к индивидуальным особенностям адресатов. Такое серьезное ограничение возможностей субъекта прав в зависимости от результатов применения предсказательных систем, на наш взгляд, приведет к серьезным нарушениям прав и свобод человека. Мы полагаем, здесь можно было бы говорить о легализации механизмов ограничения правоспособности субъектов путем отключения для них отдельных функций цифровых платформ, как это реализовано в системе социального кредита в Китае, когда правонарушение приводит к алгоритмизированной невозможности совершения каких-либо операций в течение установленного времени.
--------------------------------
<23> Hacker Ph. Personalizing EU Private Law: From Disclosures to Nudges and Mandates // European Review of Private Law. 2017. Vol. 25. Is. 3. P. 651 - 678.
В статье "Цифровой конституционализм: использование верховенства закона для оценки легитимности управления платформами" Николас Сюзор развивает идею о том, что цифровые платформы управляют пользователями, создавая правила и политики. При этом с точки зрения концепции верховенства закона легитимность такого управления пользователями может быть квалифицирована как частное. Частное управление является согласованным, прозрачным, одинаково применяемым, относительно стабильным и справедливым. Поэтому, по мысли автора, в контексте цифрового конституционализма на первый план выходит поиск желаемых ограничений власти цифровых платформ <24>.
--------------------------------
<24> Suzor N. Digital Constitutionalism: Using the Rule of Law to Evaluate the Legitimacy of Governance by Platforms // Social Media + Society. 2018. Vol. 4. Is. 3. P. 2056305118787812.
Такое использование технологий - за пределами прямого нормативного регулирования - приводит к необходимости легализации данных возможностей. Этот вопрос уже стоит на повестке современной юридической науки. С одной стороны, исследователи предлагают сдержать негосударственное регулирование через принятие государственных стандартов. Государственное технорегулирование предлагается рассматривать как дополнение к обычному регулированию, потому что легитимность требует, чтобы нормы были прозрачными, а регулирующий орган нес ответственность за эти нормы <25>. В России такой путь реализуется путем принятия ГОСТов <26> (например, ГОСТ Р 59276-2020 "Системы искусственного интеллекта. Способы обеспечения доверия. Общие положения"). В КНР принимаются общие правила о раскрытии информации о принципах действия алгоритмов и создания артефактов искусственного интеллекта <27>.
--------------------------------
<25> Leenes R. Framing Techno-Regulation: An Exploration of State and Non-State Regulation by Technology // Legisprudence. 2011. Vol. 5. Is. 2. P. 143 - 169.
<26> Kharitonova Yu., Savina V., Pagnini F. Artificial Intelligence's Algorithmic Bias: Ethical and Legal Issues // Perm University Herald. Juridicial Sciences. 2021. Is. 53. P. 488 - 515.
<27> См., напр.: Приказ Администрации по киберпространству Китая, Министерства промышленности и информатизации КНР, Министерства общественной безопасности КНР и Главного государственного управления КНР по надзору и регулированию рынка от 16 ноября 2021 г. N 9 "Положение об управлении рекомендательными алгоритмами информационных служб Интернета"..
С другой стороны, расширение сфер применения алгоритмического регулирования ставит вопрос о квалификации новых правил "из Сети" как источников регулирования общественных отношений. Г. Тойбнер пришел к выводу, что преобладающее правотворчество смещается от политически институализированных центров в государстве к периферии права, к границе между правом и иными глобализованными социальными секторами. По его мнению, "избирательность нормотворчества меняется по сравнению с традиционно политической позитивизацией права". В специфической избирательности "неоспонтанного глобального права" кроется вызов для теории источников права: в качестве критериев отнесения к источникам правового регулирования теперь необходимо учитывать не только происхождение, но и "социальную легитимацию" различных типов правотворчества <28>. М.В. Мажорина поясняет, что "право государства является безусловным элементом нормативной системы, но все больше сдвигается на периферию, в то время как ядро формируется из норм негосударственного регулирования" <29>, ведь "нормы негосударственного регулирования не лишены обязательности" <30>.
--------------------------------
<28> Teubner G. Global Private Regimes: Neo-Spontaneous Law and Dual Constitution of Autonomous. 2004 Sectors? // Globalization and Public Governance / Ed. by K.-H. Ladeur. Aldershot: Ashgate, 2004. P. 71 - 87.
<29> Мажорина М.В. Указ. соч.
<30> Dijk P. van. Normative Force and Effectiveness of International Norms // German Yearbook of International Law. 1987. Vol. 30. P. 12.
Таким образом, частная власть технологических компаний, прежде всего цифровых платформ и операторов больших данных, позволяет им формировать правила поведения, приобретающие значение мягкого права.
Выводы
Принцип верховенства закона обладает двойственностью. Формально верховенство закона требует признания наивысшей юридической силы за актами, исходящими от законодателя, наделенного функциями органа государственной власти. Однако в условиях перманентного и значимого развития технологий и проникновения их в общественные отношения во многих государствах все заметнее выделение таких способов формирования правил поведения участников цифровых отношений, при которых нормативным характером наделяются и частные структуры. Отобранные законодателем правила могут быть закреплены в законе. Такой способ формирования правовой системы позволяет добиваться ее эффективности и предсказуемости. Содержательно верховенство права связывается с фундаментальными правами и свободами человека, которые вытекают из принципов законности, морали и справедливости. В этом аспекте выявленная тенденция к персонализации права позволяет сконструировать большое число правил, адресованных различным участникам общественных отношений в цифровой среде, и добиться их исполнимости путем установления технологических ограничений.
