Китайский подход по противодействию антиконкурентным соглашениям и злоупотреблению доминирующим положением платформ электронной коммерции
В 2020 г. в связи с влиянием пандемии COVID-19 наметился устойчивый рост объемов сделок, совершаемых посредством платформ электронной коммерции. Это еще в большей степени обусловило необходимость разработки правил по защите конкуренции в цифровой среде. В данной статье рассматривается опыт по выявлению злоупотреблений платформ электронной коммерции доминирующим положением на рынке одного из мировых лидеров в сфере цифровизации - Китая. Автором проводится анализ положений принятого в феврале 2021 г. Антимонопольной комиссией Госсовета КНР "Антимонопольного руководства по платформенной экономике". Данный документ содержит инструментарий, использование которого позволяет определить доминирующее положение платформы электронной коммерции на рынке, а также заключение ею антиконкурентных соглашений при помощи компьютерных алгоритмов. В Китае в качестве основного признака для выявления доминирующего положения платформы используется возможность оператора платформы влиять на рынок, продавцов и покупателей. На основе анализа китайского опыта в статье даются рекомендации по разработке в России правил по антимонопольному регулированию деятельности платформ электронной коммерции.
Ключевые слова: электронная торговля, конкуренция, электронная платформа, монополия, Китай, цифровая экономика.
Пандемия COVID-19 и вынужденная "самоизоляция" значительно увеличили число пользователей различных электронных платформ и еще больше способствовали тому, что многие коммерческие процессы перешли в цифровую среду. Как следствие, те организации, бизнес которых связан с сетью Интернет, не только не понесли потери из-за пандемии, но даже наоборот, получили выгоду. Классический формат оказания услуг и купли-продажи товаров уступает место различным on-line-гипермаркетам (агрегаторам) - E-Bay, Taobao, Яндекс.Маркет, Booking и др., а также платформам, объединяющим в себе множество сервисов, начиная от общения, заканчивая денежными переводами и страницами магазинов, как, например, VK в России. Все указанное выше актуализирует вопросы о противодействии монополизации в сети Интернет и борьбе с антиконкурентными действиями, которые совершаются платформами электронной коммерции или с их помощью <1>. Как указывается в исследовании Аналитического центра при Правительстве РФ, "традиционный подход, на который опирается текущее российское законодательство в сфере конкуренции, не всегда позволяет учесть особенности цифровых рынков" <2>. Поэтому "цифровые платформы требуют специальных правил, в том числе в части антимонопольного регулирования" <3>. В настоящее время ни Федеральный закон "О защите конкуренции" <4>, ни Приказ ФАС России "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" <5> не содержат положения, учитывающие результаты развития цифровой экономики. В этой связи представляет интерес изучение зарубежного опыта по антимонопольному регулированию онлайн-платформ, в частности критериев, используемых для определения злоупотребления платформой доминирующим положением.
--------------------------------
<1> Касымов Р.Ш. Контроль монополизации в условиях цифровой экономики // Конкурентное право. 2019. N 4. С. 27 - 30.
<2> Регулирование цифровых платформ - обеспечение конкуренции при сохранении стимулов для развития // Бюллетень о развитии конкуренции. 2020. N 32.
<3> Карцхия А.А. Цифровые технологические (онлайн) платформы: российский и зарубежный опыт регулирования // Гражданское право. 2019. N 3. С. 25 - 28.
<4> Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (ред. от 17.02.2021).
<5> Приказ ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220 (ред. от 12.03.2020) "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке".
Китай по праву считается одним из мировых лидеров в сфере электронной торговли и цифровизации <6>. Его высшее политическое руководство ставит развитие e-commerce одним из национальных приоритетов <7>. В 2019 г. объем электронной коммерции в этой стране достиг 34,81 трлн юаней <8>. Такие китайские компании электронной коммерции, как Alibaba, Tmall, JD, Sunning, являются одними из лидеров в сфере интернет-торговли и занимали в 2020 г. около 44% мирового рынка e-commerce <9>. При этом китайское мобильное приложение WeChat обладает настолько широким функционалом, что позволяет соединить в себе мессенджер, систему платежей, заказ товаров и услуг, а также многое другое.
--------------------------------
<6> Юй Х., Паньшин Б.Н. Особенности развития электронной торговли в Китае в контексте тенденций в мировой экономике // Тенденции экономического развития в XXI веке: материалы II Международной научной конференции / под ред. А.А. Королева (гл. ред.) [и др.]. Минск: Изд-во БГУ, 2020. С. 616 - 620.
<7> Xi Jinping. The governance of China. Part III. Beijing: Foreign languages press, 2020. P. 546.
<8> E-commerce in China - statistics & facts.
<9> 44% of Global eCommerce Is Owned By 4 Chinese Companies.
Для того чтобы регламентировать деятельность участников e-commerce, Китай в 2018 г. принял Закон "Об электронной коммерции" <10>. Он урегулировал ответственность операторов платформ электронной коммерции; установил их права и обязанности; определил порядок работы продавцов, разместивших свои магазины на платформах электронной коммерции, с операторами таких платформ и покупателями; предусмотрел механизмы разрешения споров, возникающих в связи с деятельностью платформ и их участников. Итак, анализ положений Закона КНР "Об электронной коммерции", касающихся обязанностей оператора платформы электронной коммерции, показал, что "в Китае к агрегаторам относятся не как к информационным ресурсам, а как к лицам, обеспечивающим функционирование рынка" <11>.
--------------------------------
<10> N 7 Закон КНР "Об электронной коммерции" от 31 августа 2018 г.
<11> Алексеенко А.П. Регулирование деятельности электронных платформ по Закону КНР "Об электронной коммерции" // Юрист. 2020. N 7. С. 66.
В Законе КНР "Об электронной коммерции" также присутствует значительное число положений, стимулирующих конкуренцию. В частности, ст. ст. 19, 40, 77 регламентируют добросовестное использование технологии поисковых алгоритмов товаров и услуг, размещенных на платформах. Так, Закон КНР "Об электронной коммерции" обязывает маркировать результаты поиска, выдача которых на первых строчках оплачена продавцом. Кроме того, запрещено формировать выдачу результатов поиска на основе доступа продавца к информации о предыдущих поисковых запросах покупателя, так как это не позволяет потребителям самостоятельно реализовывать их право знать и приобретать необходимый товар <12>. Представляется, что "закрепление упомянутых требований позволяет обеспечить защиту прав и интересов потребителей и недопущение использования сетевыми платформами технологий алгоритмов и полученных данных о пользователях для нарушения прав и интересов" <13>.
--------------------------------
<12> Чжан Линхань. Алгоритмическая ответственность в Законе "Об электронной коммерции" и его совершенствование // Журнал Пекинского университета аэронавтики и астронавтики (Серия: Социальные науки). 2018. N 6. С. 19.
<13> Алексеенко А.П. Регулирование использования поисковых алгоритмов в соответствии с Законом КНР "Об электронной коммерции" // Территория новых возможностей. Вестник Владивостокского государственного университета экономики и сервиса. 2020. Т. 12. N 2. С. 122.
Несмотря на наличие в Законе КНР "Об электронной коммерции" норм, защищающих конкуренцию, Китай продолжает работу по ограничению монополизма в цифровой среде посредством установления антимонопольных правил для платформ электронной коммерции. Так, в феврале 2021 г. Антимонопольной комиссией Госсовета КНР было издано "Антимонопольное руководство по платформенной экономике" <14> (далее - Руководство), которое уточняет нормы Закона КНР "О противодействии монополиям" <15> и способствует реализации его положений в платформенной экономике <16>.
--------------------------------
<14> Антимонопольное руководство Антимонопольной комиссии Госсовета по платформенной экономике от 7 февраля 2021 г.
<15> Закон КНР "О противодействии монополиям" от 30 июля 2007 г.
<16> Чжан Вэй. Нормативная парадигма дуополии для сверхкрупных цифровых платформ // Финансовое и экономическое право. 2021. N 1. С. 18.
Руководство уделяет большое внимание форме монопольного соглашения. Связано это с тем, что в настоящее время площадки электронной коммерции могут использовать компьютерные алгоритмы, которые самостоятельно координируют изменения цен и фактически ведут единую ценовую политику. Как отмечают исследователи, "мониторинг параметров рынка для выработки ценовой стратегии с использованием ценовых алгоритмов может являться нарушением антимонопольного законодательства в случае, если такой мониторинг приводит к параллельному поведению (согласованным действиям) хозяйствующих субъектов - конкурентов, использующих один и тот же ценовой алгоритм для расчета собственных цен" <17>. Некоторые зарубежные исследователи предположили, что этот новый подход к реализации картеля поднимает вопросы о том, позволяет ли законодательная база привлекать к ответственности за антиконкурентное соглашение или антиконкурентные действия лиц, которые не осуществляют между собой взаимодействие и не имеют связи между собой <18>. В научных работах китайских ученых также исследуются проблемы алгоритмичной прозрачности и защиты внутриплатформенной и межплатформенной конкуренции <19>.
--------------------------------
<17> Кожина К.Е., Артюшенко Д.В. Ценовые алгоритмы как инструмент ведения бизнеса: антимонопольные риски и вопросы допустимости // Российское конкурентное право и экономика. 2019. N 4. С. 54 - 59.
<18> Digital Competition Law in Europe: A Concise Guide.
<19> Ван Цинхуа. Множественные аспекты прозрачности алгоритмов и подотчетности алгоритмов // Сравнительно-правовые исследования. 2021. N 6. С. 163.
В ст. ст. 5 - 7 Руководства китайский законодатель дает четкие ответы, позволяющие решить проблемы, возникшие на рынке в результате применения алгоритмичных технологий на платформах электронной коммерции. Так, в ст. 5 рассматриваемого нормативного правового акта закреплено, что антиконкурентное соглашение считается заключенным, если операторы платформ в значительной степени скоординировали свое поведение с помощью анализа данных, алгоритмов, правил платформы или других средств. Согласно ст. 6 Руководства алгоритмы, собирающие такую информацию, как цена, объем продаж, стоимость и клиенты, позволяют заключать горизонтальные антиконкурентные соглашения либо осуществить согласованные действия, которые приводят к фиксированию цен, сегментированию рынка, ограничению продаж и трудностям внедрения новых технологий (продуктов) на рынке. Кроме того, в ст. 7 Руководства указано, что алгоритмы могут использоваться для построения вертикальных монополий посредством автоматического установления цен, прямого или косвенного ограничения цен, других условий торговли. К таким видам вертикальных монополий можно отнести, например, ситуацию, когда операторы платформы требуют, чтобы внутриплатформенный бизнес предоставлял клиентам торговые условия, равные или лучшие, чем у других платформ электронной коммерции.
Таким образом, Руководство предоставляет антимонопольному органу КНР действенный инструментарий по признанию ограничивающими конкуренцию соглашениями (согласованными действиями) действий, которые формально не совершались субъектами права, но фактически осуществлялись при помощи использования автоматизированного программного кода.
Для стимулирования раскрытия антиконкурентных соглашений Руководство закрепило в ст. 10 "Систему снисхождения", которая позволяет отменить или снизить размер штрафа в отношении участников горизонтального монополистического соглашения, которые добровольно прекратили нарушение закона и сотрудничают с антимонопольным органом. Такой подход в тех случаях, когда у антимонопольного органа недостаточно технических средств, может служить, пожалуй, единственным способом раскрытия антиконкурентных соглашений между электронными платформами.
Глава III Руководства посвящена особенностям выявления злоупотреблений операторов платформ электронной коммерции доминирующим положением на рынке. В частности, ст. 11 данного нормативного правового акта закрепляет ряд признаков, позволяющих определить доминирующее положение платформы: доля на рынке; способность контролировать рынок; степень зависимости других операторов; финансовые и технические возможности платформы; свобода выхода других операторов на рынок.
В ст. 11 Руководства также приводятся критерии, которые антимонопольному органу необходимо использовать при выявлении признаков доминирующего положения платформы. Так, для того, чтобы определить рыночную долю платформы, согласно Руководству, следует учитывать сумму транзакции, количество транзакций и продаж, количество активных пользователей, кликов, продолжительность использования и другие показатели. Финансовые и технические условия платформы определяются исходя из размеров ее активов, прибыльности, зарегистрированных ею объектов интеллектуальной собственности, возможностей приложений анализировать и собирать данные клиентов, продавцов. Способность оператора платформы электронной коммерции контролировать рынок определяется посредством выявления влияния платформы на возможность других операторов привлекать клиентов, выходить на соответствующий рынок, размещать на своей базе внутриплатформенный бизнес, независимо определять цены или другие условия сделок.
Перечень приведенных выше критериев не является закрытым и может быть расширен антимонопольным органом при рассмотрении того или иного дела. Используемый КНР подход значительно усиливает позиции государственных органов при борьбе с платформенными монополиями, но самое важное - он создает ориентиры, позволяющие модернизировать методы по определению границ рынка. Как отмечают российские эксперты, "для цифровых рынков именно оценка возможностей компании влиять на рынок должна занимать ключевое место при установлении факта доминирования" <20>. Китай идет именно по такому пути. Поэтому его опыт можно рекомендовать Федеральной антимонопольной службе России для изучения и выработки на его основе правил определения доминирующего положения платформы электронной коммерции.
--------------------------------
<20> Регулирование цифровых платформ - обеспечение конкуренции при сохранении стимулов для развития // Бюллетень о развитии конкуренции. 2020. N 32.
В ст. ст. 12 - 16 Руководства приводятся примеры злоупотреблений платформ электронной коммерции своим доминирующим положением на рынке, а также способы выявления данных нарушений. Кроме таких видов злоупотреблений, как установление монопольно высокой (низкой) цены, навязывание контрагенту невыгодных для него условий, Руководство обращает особое внимание на то, как операторы платформ могут влиять на ограничение сделок с контрагентами.
Известно, что в ряде случаев приложения для их нормальной работы требуют от пользователей, установивших их, прекратить использовать конкурирующие программы. Как отмечают исследователи, "на концентрированных рынках с сетевым эффектом платформы и поставщики услуг могут стремиться ограничить возможность потребителей менять поставщиков и доступность альтернативных поставщиков, создавая трения и ограничивая возможность взаимодействия между системами" <21>. В ст. 15 Руководства закреплено, что подобные требования являются признаком злоупотребления доминирующим положением в виде ограничения сделок потребителя и внутриплатформенного бизнеса. Антимонопольной комиссией Госсовета КНР по платформенной экономике также приводятся и иные признаки, которые могут свидетельствовать об ограничении платформой электронной коммерции сделок контрагента. В частности, к ним относятся требования проводить транзакции с помощью назначенных каналов платежей; фактические ограничения транзакций внутриплатформенного бизнеса посредством использования алгоритмов, которые снижают видимость выдачи поисковых запросов тех или иных товаров (услуг) для потребителя; блокирование магазинов; ограничение трафика; технические препятствия по доступу к данным; увеличение трафика, предоставление скидок или иных льгот, если внутриплатформенный бизнес действует в интересах платформы, и др. При этом в Руководстве приводятся примеры правомерного ограничения транзакций, например защита интеллектуальной собственности, коммерческой тайны, персональных данных, прав потребителей и др. Такой подход позволяет антимонопольному органу отличить злоупотребления на рынке от иных действий.
--------------------------------
<21> Егорова М.А., Кожевина О.В., Кинев А.Ю. Правовая защита конкуренции в условиях формирующихся цифровых рынков // Lex Russica (Русский закон). 2021. N 2. С. 43.
Таким образом, КНР разработала четкие критерии, способствующие выявлению антиконкурентных соглашений и злоупотреблений платформ электронной коммерции доминирующим положением на рынке. ФАС России, а также отечественному законодателю можно рекомендовать учесть опыт Китая при подготовке нормативных актов и законодательства, касающихся цифровых платформ. Поэтому, во-первых, необходимо закрепить понятие платформы электронной коммерции. Во-вторых, при определении доминирующего положения платформы электронной коммерции следует учитывать ее возможность влиять на рынок. В-третьих, ограничение занимающей доминирующее положение платформой электронной коммерции трафика внутриплатформенного бизнеса, его доступа к данным и иные ограничения, влияющие на возможность заключения сделок, целесообразно признать разновидностями злоупотреблений доминирующим положением на рынке. В-четвертых, определить, что ограничивающие конкуренцию соглашения могут совершаться без непосредственного участия хозяйствующих субъектов, а только лишь посредством использования ими ценовых алгоритмов.
