Оговорка о публичном порядке как механизм защиты интересов государства при трансграничном банкротстве
В статье рассматриваются некоторые проблемы толкования оговорки о публичном порядке при трансграничном банкротстве. Поскольку конструкция "публичный порядок" в доктрине и практике не нашла единообразного правопонимания, по мнению автора такая гибкость концепции публичного порядка предполагает оставить вопрос о достаточном основании применения оговорки о публичном порядке на рассмотрение суда. Также необходимо дифференцировать материальную и процессуальную сторону оговорки о публичном порядке, поскольку это имеет большое практическое значение при трансграничном банкротстве: последствия, применения "процессуального" публичного порядка шире, чем последствия "материального" публичного порядка.
Ключевые слова: трансграничное банкротство, публичный порядок, оговорка о публичном порядке.
The article discusses some problems of interpretation of the public policy clause in cross-border bankruptcy. Since the construction of "public order" in doctrine and practice has not found a uniform legal understanding, in the author's opinion, such flexibility of the concept of public order suggests leaving the question of a sufficient basis for applying a public order clause to the court. According to the author, it is also necessary to differentiate the material and procedural aspects of the public order clause, since this is of great practical importance in cross-border bankruptcy, because the consequences of "procedural" public policy are broader than those of "substantive" public policy.
Key words: cross-border bankruptcy, public policy, public policy clause.
Традиционным механизмом, позволяющим любому государству обеспечить защиту внутренних интересов, является правовая конструкция "оговорка о публичном порядке" (ordre public - франц., public policy - англ.). Суть указанной правовой конструкции заключается в возможности отказа от применения иностранной нормы права, признания права или приведения в исполнение решения иностранного суда. Государства используют оговорку о публичном порядке в случае угрозы фундаментальным правовым, экономическим и политическим основам государства.
Необходимость защиты внутренних интересов государства при трансграничном банкротстве признана как на международном, так и на национальном уровне. В Типовом законе ЮНСИТРАЛ о трансграничном банкротстве от 1997 года <1> указано, что "ничто не препятствует суду отказать в принятии мер защиты нарушенного права, если соответствующая мера будет явно противоречить публичному порядку государства" (ст. 6).
--------------------------------
<1> Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности (1997 год) с Руководством по принятию и толкованию (2013 год).
Следует заметить, что Российская Федерация до настоящего времени не инкорпорировала Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничном банкротстве.
Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года <2>, участницей которой является Российская Федерация, содержит норму о том, что в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано, если компетентная власть страны найдет, что признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку этой страны. Однако данная конвенция неприменима к отношениям в сфере банкротства, что соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Информационном письме от 01.03.1996 N ОМ-37; согласно этой позиции Нью-Йоркская конвенция регулирует вопросы взаимного признания и исполнения на территории государств - участников конвенции не судебных решений, принятых государственными судами (судами общей юрисдикции и арбитражными судами), а решений третейских судов, в то время как рассмотрение дел о банкротстве находится в компетенции арбитражных судов.
--------------------------------
<2> Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958) (the "New York Convention") // UNCITRAL.
Законодательство Российской Федерации также не содержит специальной правовой нормы, регулирующей применение оговорки о публичном порядке при рассмотрении дел о несостоятельности (банкротстве). Вместе с тем установлено общее правило о том, что "арбитражный суд отказывает в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда полностью или в части в случае, если исполнение решения иностранного суда противоречило бы публичному порядку Российской Федерации" (п. 7. ч. 1 ст. 244 Арбитражного процессуального кодекса РФ) <3>.
--------------------------------
<3> Арбитражный процессуальный кодекс РФ: Федеральный закон от 24.07.2002 N 95-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2002. N 30.
Несмотря на широкое признание в различных международных и национальных правовых документах необходимости защитной клаузулы, универсальный критерий, указывающий на то, в каком случае ее следует применять, источниками права не зафиксирован ввиду неоднозначности самой природы оговорки и отсутствия когерентного обобщенного учения [2, с. 309].
Поиск критерия применения оговорки о публичном порядке в сфере трансграничного банкротства осложняется не только существующими между государствами различиями в процедурах несостоятельности, но и тем, что содержание публичного порядка в границах государства также варьируется путем изменения ценностей в результате накопления исторического опыта. Оговорка о публичном порядке основывается на национальном праве государства и предоставляет государствам потенциально большую свободу действий, дабы избежать признания иностранного судебного решения по делу о несостоятельности.
По настоящее время все попытки раскрыть внутреннее содержание понятия публичного порядка не увенчались успехом. В Докладе Виргоса и Шмита к Европейской конвенции о производстве по делам о несостоятельности 1995 года, имеющем доктринальное значение, отмечено, что публичная политика основана на фундаментальных принципах закона признающего государства и включает в себя, в частности, конституционно защищенные права и свободы, а также основы политики запрашиваемого государства. Отсутствие четкого закрепления в законодательстве и в правовой доктрине определения публичной политики позволяет сделать вывод о том, что оговорка о публичном порядке представляет собой правовую фикцию - условную форму, служащую своеобразным фильтром, предотвращающим негативные последствия применения иностранного права [1].
Представляется, что интерпретация оговорки о публичном порядке в контексте трансграничного банкротства возможна на основе некоей гипотетической конструкции потенциальных эффектов в результате признания иностранного судебного акта в деле о несостоятельности. В условиях современной правовой парадигмы, основывающейся в том числе на общей правовой презумпции о том, что иностранное судебное решение является действительным, оговорка о публичном порядке служит важным защитным механизмом внутригосударственных приоритетных ценностей.
Публичный порядок с исторической точки зрения обоснован в материальном праве. Положения, регулирующие "материальный" публичный порядок, как правило, устанавливаются национальными законодательствами в отрасли международного частного права. Например, ст. 1193 Гражданского кодекса РФ устанавливает, что норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации.
Вместе с тем необходимо различать материальную и процессуальную стороны правоотношений о трансграничном банкротстве. В документах Рабочей группы V ЮНСИТРАЛ, занимающейся вопросами законодательства о несостоятельности, отмечено, что не все государства предусматривают процессуальную составляющую в качестве части публичного порядка. В связи с этим в проект Типового закона ЮНСИТРАЛ о признании и приведении в исполнение судебных решений, принятых в связи с производством по делам о несостоятельности, включены основополагающие принципы, касающиеся справедливых процессуальных требований <4>.
--------------------------------
<4> Признание и приведение в исполнение судебных решений, принятых в связи с производством по делам о несостоятельности: проект Типового закона A/CN.9/WG.V/WP.145 // UNCITRAL: [сайт].
Дифференциация между материальной и процессуальной составляющей оговорки о публичном порядке имеет большое практическое значение в делах о трансграничном банкротстве. Последствия "процессуального" публичного порядка шире, чем последствия "материального" публичного порядка. Данный вывод можно обосновать тем, что при применении оговорки о "материальном" публичном порядке последствия применения иностранного права гипотетически предполагаются, тогда как при применении оговорки о "процессуальном" публичном порядке оценивается конкретное последствие вследствие совершения процессуального действия.
Кроме того, "процессуальный" публичный порядок применяется не только в части признания и применения конечных иностранных решений, но и в целом к производству по делам о банкротстве (например, если сотрудничество или предоставление информации, запрошенной по делу о банкротстве в другом государстве, явно противоречит публичному порядку). Это связано с признанием и исполнением разнообразных иностранных судебных актов в рамках процедуры несостоятельности и приданием им любого предусмотренного иностранным законом эффекта в государствах, придерживающихся универсалистского подхода к регулированию трансграничного банкротства.
Как уже отмечалось, АПК РФ, по правилам которого осуществляется рассмотрение дел о банкротстве, закрепляет норму права о том, что поручение иностранного суда или компетентного органа иностранного государства не подлежит исполнению, если такое исполнение нарушает основополагающие принципы российского права или иным образом противоречит публичному порядку Российской Федерации. Вместе с тем системное толкование норм российского законодательства о несостоятельности (банкротстве) говорит о том, что признанию и приведению в исполнение в Российской Федерации подлежат только финальные иностранные судебные решения. Такой подход отражен, в частности, в Определении ВАС РФ от 23.06.2008 N 11934/04 по заявлению Национальной атомной энергогенерирующей компании "Энергоатом" с просьбой оказать правовую помощь путем признания определения Хозяйственного суда города Киева в части распространения моратория на удовлетворение требований кредиторов. ВАС РФ указал, что "судебные акты иностранных судов о применении обеспечительных мер не подлежат применению на территории Российской Федерации, поскольку не являются окончательным судебным актом по существу спора" <5>.
--------------------------------
<5> Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.06.2008 N 11934/04.
Необходимо подчеркнуть, что наличие различий между процессуальным внутригосударственным и иностранным порядком проведения процедур банкротства само по себе не может быть основанием для применения оговорки о публичном порядке. Не каждое правило иностранного права, результат применения которого отличается от национального, является нарушением публичной политики. Так, в деле Hartford Computer Hardware Inc. Высший Суд провинции Онтарио (Канада) удовлетворил ходатайство представителей компании-должника (основное производство в отношении которого было открыто в США) о признании решения американского суда, одобрившего предоставление должнику нового займа, часть которого должна была пойти на рефинансирование прежней задолженности <6>. Законодательством США установлен механизм предоставления нового займа кредитором банкротного должника после открытия производства по делу о несостоятельности с целью финансирования его текущих операций, доходы от которых идут на погашение задолженности, образовавшейся перед этим кредитором до открытия производства, на основании ранее предоставленного кредита. Несмотря на то что реализация такого механизма недопустима в Канаде, в случае осуществления производства по делу о банкротстве на основании канадского законодательства суд, исходя из обстоятельств дела, счел, что оговорка о публичном порядке не подлежит применению.
--------------------------------
<6> UNCITRAL. Case Law (CLOUT).
Таким образом, защитная функция оговорки о публичном порядке должна использоваться только в случае угрозы существенного нарушения правового положения участников в деле о банкротстве и применяется независимо от интересов отдельного кредитора, так как ключевую роль в данном случае играют фундаментальные интересы государства. Гибкость концепции публичного порядка предполагает оставить вопрос о достаточном основании применения оговорки о публичном порядке на рассмотрение суда. Однако это не исключает права участников спора, третьих лиц ссылаться на нарушение публичного порядка и приводить в подтверждение своего довода соответствующие доказательства. Кроме того, сторона, оспаривающая решение на основании нарушения публичного порядка, заинтересована в выборе надлежащих доказательств в поддержку своей правоты.
Концептуальной основой применения оговорки о публичном порядке в судебной практике и закрепления в законодательстве является позитивная и негативная теория публичного порядка. Позитивная теория публичного порядка основывается на неприкосновенности ряда позитивных предписаний законодательства, составляющих фундамент правовой системы государства. Негативная теория публичного порядка основывается на оценке последствий применения норм иностранного права по отношению к публичному порядку, независимо от их закрепления в законодательстве признающего государства.
В соответствии с ГК РФ оговорка о публичном порядке может быть раскрыта как с точки зрения негативного подхода - через основы правопорядка Российской Федерации, так и с точки зрения позитивного подхода - через сверхимперативные нормы права.
В условиях отсутствия легального определения понятия оговорки о публичном порядке современная правовая доктрина выработала два подхода к ее интерпретации: в узком и широком смысле. Трактовка оговорки, когда она применяется к правоотношениям с иностранным элементом, к которым относятся также отношения в сфере трансграничного банкротства, как правило, более узкое, чем при ее применении к правоотношениям без участия иностранного элемента.
Комиссией ООН по праву международной торговли в Руководстве по принятию и толкованию Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 2003 года отмечено, что все большее число правовых систем признает дихотомию между понятием публичного порядка, как оно применяется к внутренним делам, и понятием публичного порядка, как оно используется в связи с вопросами международного сотрудничества и вопросом признания последствий иностранных законов <7>. Как представляется, во втором случае публичный порядок понимается более ограничительно, чем внутренний публичный порядок.
--------------------------------
<7> UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency (1997) with Guide to Enactment and Interpretation (2013) // UNCITRAL Texts and Status: [сайт].
Данная позиция является отражением универсалистского подхода к регулированию трансграничного банкротства, который предполагает смещение национального законодательства в сторону иностранного права и узкую интерпретацию оговорки о публичном порядке. Публичный порядок в данном случае основан на фундаментальных принципах закона и включает в себя, в частности, конституционно защищенные права и свободы, а также основы политики запрашиваемого государства.
Сторонники территориального подхода к регулированию трансграничного банкротства признают эксклюзивную юрисдикцию над активами и кредиторами должника в пределах государственной границы и считают обоснованным широкое толкование оговорки о публичном порядке, которое относится к любой императивной норме национального права.
Обязательным условием для рассмотрения вопроса о применении оговорки о публичном порядке является наличие коллизии норм иностранного и национального законодательства. При этом оценке подлежит результат возможного нарушения публичного порядка, а не причины, лежащие в его основе.
Дискуссионным в правовой доктрине является также вопрос о применении оговорки о публичном порядке, если банкротство должника возникнет в результате исполнения иностранного судебного решения. Есть ли основания ссылаться на публичный порядок и повлечет ли признание должника банкротом в результате исполнения иностранного судебного решения последствия, противоречащие основам правопорядка и нравственности? Толкование норм российского законодательства позволяет говорить о том, что оговорка о публичном порядке в данном случае неприменима.
Субъекты предпринимательства осуществляют свою деятельность самостоятельно. Такая деятельность направлена на получение прибыли за свой риск. Использование оговорки о публичном порядке в рассматриваемой ситуации могло бы привести к возможным злоупотреблениям правом: например, возможно заключение должником заведомо не подлежащих исполнению договоров. Кроме того, законодательство о банкротстве России предусматривает специальный механизм защиты неплатежеспособного должника, в том числе направленный на восстановление его платежеспособности. С момента вынесения арбитражным судом определения о введении в отношении должника процедуры наблюдения все требования кредиторов подлежат рассмотрению только в рамках дела о банкротстве.
Правоприменительная практика свидетельствует о том, что заявления о признании и исполнении иностранного судебного решения, вынесенного против лица, в отношении которого подано заявление о признании его банкротом и вынесено определение о введении наблюдения, рассматриваются в деле о банкротстве. В этом случае они будут включены в реестр требований кредиторов и при признании должника банкротом удовлетворены в установленном законом порядке. В реестр требований кредиторов также включаются иностранные судебные решения, легализованные в отдельном производстве <8>.
--------------------------------
<8> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 96.
На основе теоретического анализа и обобщения судебной практики можно прийти к выводу о том, что применение оговорки о публичном порядке в сфере трансграничного банкротства возможно лишь в исключительных случаях. Об этом свидетельствует употребление словосочетания "явно противоречит" при определении понятия оговорки о публичном порядке с целью подчеркнуть ограниченность ее интерпретации и исключительность обстоятельств, при которых возможно ее применение. Доказано, что сам факт конфликта норм иностранного законодательства при отсутствии других дополнительных обстоятельств недостаточен для применения оговорки о публичном порядке.
Также необходимо дифференцировать материальную и процессуальную сторону оговорки о публичном порядке. Это имеет большое практическое значение в делах о трансграничном банкротстве, поскольку последствия "процессуального" публичного порядка шире, чем последствия "материального" публичного порядка.
Экстраполяция положений о допустимости использования оговорки о публичном порядке в международном частном праве, российском законодательстве и правоприменительной практике позволяет утверждать следующее:
- оговорка о публичном порядке рассматривается в качестве внутригосударственного защитного механизма, а не как совокупность приоритетных правовых норм, четко очерчивающих сферу ее применения.
- иностранное судебное решение не может быть предметом рассмотрения по существу при признании его в другом государстве. В противном случае будет нарушен принцип общей правовой презумпции, согласно которому иностранное судебное решение является действительным. В государстве, в котором испрашивается признание или исполнение иностранного судебного решения, суд может только решить, будет ли иностранное решение иметь негативные эффекты для публичного порядка испрашиваемого государства.
