К проблеме оспаривания внутригрупповых обеспечительных сделок в процедурах банкротства
В статье рассматриваются основные подходы российской доктрины и судебной практики к вопросу недействительности внутригрупповых обеспечительных сделок при несостоятельности (банкротстве). Особое внимание уделяется их классификации, развитию подходов и анализу правовых позиций высших судебных инстанций Российской Федерации за 2022 г. Сделаны выводы о наличии диспропорционального регулирования и толкования норм, содержащихся в законодательстве Российской Федерации о банкротстве относительно сделок, так называемого перекрестного обеспечения. Сформулированы два объективно существующих правовых теста, на основании которых подлежат оценке подобного рода сделки и правовые конструкции.
Ключевые слова: банкротство, несостоятельность, недействительность сделок, обеспечительные сделки, обеспечение, залог, поручительство, внутригрупповые отношения, аффилированность.
The article reviews the main approaches of the Russian doctrine and the judicial practice towards the issue of invalidity of intra-group security transactions in insolvency (bankruptcy). Special attention is paid to their classification, development of approaches and analysis of legal positions of the supreme judicial authorities of the Russian Federation in 2022. The author arrives at a conclusion about the existence of disproportionate regulation and interpretation of provisions on transactions contained in the bankruptcy laws of the Russian Federation, the so-called cross security. The paper words two objectively existing legal tests to be used as the basis for the evaluation of such transactions and legal structures.
Key words: bankruptcy, insolvency, invalidity of transactions, security transactions, security, pledge, suretyship, intra-group relations, affiliation.
Обеспечительные сделки, совершающиеся в исполнение обязательств членов группы, иначе говоря, внутригрупповые обеспечительные сделки, и вопросы об их недействительности в ситуации банкротства одного или нескольких членов группы неоднократно удостаивались внимания высших органов судебной власти РФ: сначала Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации <1>, а затем и Верховного Суда Российской Федерации.
--------------------------------
<1> См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 11 февраля 2014 г. N 14510/13 по делу N А67-6922/2011.
Несмотря на массу правовых позиций по вопросам действительности или же недействительности указанных гражданско-правовых конструкций как в законодательстве Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве), так и в правоприменительной практике, не существует унифицированного подхода к разрешению подобных правовых ситуаций.
Так, например, только за 2022 г. на рассмотрение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ было передано 4 обособленных спора, касающиеся вопросов недействительности внутригрупповых обеспечительных сделок, совершенных должником-банкротом, который не является должником по основному обязательству, они служили обеспечением исполнения обязательств члена корпоративной группы или аффилированных с ним лиц.
Проблема оценки подобных сделок должника на предмет их соответствия действующему законодательству и принципам гражданского права, представляется, носит глобальный и системный характер, поэтому нуждается в определенного рода обозначении, а уже имеющиеся доктринальные и правоприменительные подходы - в систематизации.
Так, на данный момент объективно существует два подхода к указанной ситуации, которые варьируются не только в зависимости от природы совершенной обеспечительной сделки, но и в зависимости от природы обеспечиваемого обязательства.
Эти подходы в своей взаимосвязи находят свое отражение в разъяснениях Верховного Суда Российской Федерации по делу общества "Вектор" <2>, где сделаны следующие выводы: в случае если финансирование группы осуществляется независимым лицом (внешним кредитором), то денежные средства выбывают из-под его контроля.
--------------------------------
<2> Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 28 мая 2018 г. N 301-ЭС17-22652(1) по делу N А43-10686/2016.
Следовательно, характерным для него поведением является требование от группы дополнительных гарантий возвратности финансирования посредством заключения сделок залога (ст. 334 Гражданского кодекса РФ; далее - ГК РФ) и поручительства (ст. 361 ГК РФ). Для члена группы, предоставившего соответствующее обеспечение, такая сделка не может являться фраудаторной, поскольку он действует в общегрупповом интересе, стоимость активов группы прирастает, а должник получает косвенную, опосредованную выгоду. В дальнейшем указанная правовая позиция развивалась, например, в делах обществ "Спар-Липецк" <3> и "Алмаз-Капитал" <4>.
--------------------------------
<3> Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 29 июня 2021 г. N 305-ЭС20-14492(2) по делу N А40-192270/2018.
<4> Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 25 марта 2021 г. N 310-ЭС20-18954 по делу N А36-7977/2016.
С другой стороны, если финансирование является внутригрупповым, то обеспечивать его возвратность не требуется, поскольку фактически предоставленные денежные средства остаются под контролем группы и внутригрупповому кредитору не требуется использовать рыночные механизмы защиты инвестиций, которые достигаются посредством заключения обеспечительных сделок. В этой ситуации на такого кредитора возлагается бремя доказывания разумных экономических мотивов заключения подобных сделок. Позиция находит свое отражение, например, в деле общества "Железная гора" <5>.
--------------------------------
<5> Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 11 июля 2019 г. N 305-ЭС19-4021 по делу N А40-241983/2016.
С точки зрения понимания экономической целесообразности совершения таких сделок следует учесть следующее: в доктрине существует общепризнанная классификация обеспечительных сделок, которая основывается на круге субъектов, участвующих в сделках, и их корпоративном или ином подчиненном отношении друг к другу.
Итак, выделяют восходящее обеспечение: обеспечение, предоставленное обществом по обязательствам участника (акционера); перекрестное обеспечение: между членами одной группы лиц или "сестринскими компаниями"; и нисходящее обеспечение, то есть обеспечение, исходящее от акционера обществу.
Если в случае нисходящего обеспечения его экономическая целесообразность очевидна: посредством привлечения финансирования в подконтрольное общество акционер (участник) увеличивает реальную стоимость принадлежащих ему долей или акций, то есть получает прямую экономическую выгоду, следовательно, такая сделка будет с большой долей вероятности защищена от оспаривания на случай его личного банкротства.
В ситуации восходящего и перекрестного обеспечения такой наглядной логики наблюдаться не может, поэтому, как отмечено выше, кредитор в деле о банкротстве лица, не являющегося должником по основному обязательству, будет сталкиваться с ситуацией возложения на него процессуальных обязанностей по раскрытию соответствующего экономико-правового обоснования разумности и целесообразности своих действий по истребованию подобного обеспечения.
Указанные подходы были определенным образом модернизированы в 2022 г. Так, например, в делах обществ "Хортица", "Матюшкинская вертикаль" и "Рент Эстейт Групп" <6> в результате оценки экономического эффекта от предоставленного должниками перекрестного обеспечения в интересах членов группы были выработаны следующие правила.
--------------------------------
<6> Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 24 февраля 2022 г. N 305-ЭС20-15145(5) по делу N А40-109097/2018; от 24 февраля 2022 г. N 305-ЭС20-11205(3) по делу N А40-83941/2018; от 8 августа 2022 г. N 305-ЭС21-6122(3) по делу N А40-109791/2019.
Во-первых, о действительности обеспечения по внутригрупповым требованиям, если такое обеспечение не влечет банкротство должника, его предоставившего, и, во-вторых, об опровержении презумпций п. 2 ст. 61.2 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) с учетом разъяснений Постановления Пленума ВАС РФ от 23 декабря 2010 г. N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" через наличие в совершении сделок общегруппового интереса.
Примечательно, что в указанных делах групповой интерес, кроме непосредственного увеличения активов группы через представление соответствующего финансирования, выражался еще и в спасении финансового центра группы - кредитной организации от отзыва соответствующей лицензии на осуществление банковских операций.
Иными словами, не может быть признана недействительной та обеспечительная сделка, которая не приводит к банкротству лица, предоставившего обеспечение, то есть в каждом конкретном случае Верховный Суд РФ предлагает, помимо всего прочего, исследовать первопричины банкротства должника.
Данный подход не лишен определенного рода преимуществ, например, в нем прослеживается стремление высшего судебного органа к защите предбанкротного финансирования должника или аффилированных с ним лиц со стороны институциональных инвесторов или кредитных организаций.
Экономический анализ таких отношений определяет своего рода переговорную диспропорцию на стороне должника в ситуациях имущественного кризиса или непосредственного его преддверия. В указанной ситуации бизнес и его бенефициары выступают слабой стороной в любых переговорных отношениях со сторонними инвесторами и могут заключать нестандартные и даже потенциально невыгодные для должника и группы сделки, с тем чтобы избежать финансовой катастрофы. А инвесторы, в свою очередь, могут настаивать на суперпреференциальных для них условиях, в том числе относительно несоразмерного обеспечения предоставленного ими финансирования <7>.
--------------------------------
<7> Gurrea-Martinez Aurelio. The Avoidance of Pre-Bankruptcy Transactions: An Economic and Comparative Approach.
В указанной ситуации у должника и инвесторов вряд ли существуют противоправные намерения в виде формирования подконтрольной задолженности или иного какого-либо обмана кредиторов, поэтому целью указанных разъяснений является именно защита финансирования и обеспечение его возвратности, а также призыв к более внимательному отношению к вопросам опровержения существующих в п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве презумпций.
С другой стороны, безусловная защита общегруппового интереса имеет свои недостатки: полагаем, является несколько опасным само допущение о безусловной выгоде должника, предоставившего перекрестное обеспечение по обязательствам аффилированных с ним лиц, только исходя из факта его вхождения в определенную корпоративную группу. В этой ситуации он не получает прямого или очевидного экономического эффекта (покрытия) от финансирования, которое в принципе может быть израсходовано на бытовые или личные нужды бенефициаров, что является своего рода мошенничеством.
Таким образом, такое экономическое обоснование существования выгоды для поручителя или залогодателя может существовать только в случае, если оно подкрепляется дополнительными доказательствами и раскрытием информации о расходовании предоставленных денежных средств и обозначением любой, даже косвенной выгоды поручителя или залогодателя <8>.
--------------------------------
<8> Подроб. см.: Воронов Ф.А. Групповой интерес как опровержение презумпции наличия цели причинения вреда при конкурсном оспаривании обеспечительных сделок // Енисейские политико-правовые чтения: сборник научных статей по материалам XIV Всероссийской научно-практической конференции с международным участием (Красноярск, 19 - 24 сентября 2022 г.) / отв. ред. Г.Л. Москалев. Красноярск: Красноярская региональная общественная организация "Общественный комитет по защите прав человека", 2022. С. 37 - 43.
В работах современных исследователей, в частности А.И. Шайдуллина <9> и Т.П. Шишмаревой <10>, отмечается, что основным инструментом защиты прав кредиторов от недобросовестных сделок перекрестного обеспечения и правовым инструментом их оспаривания является п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, то есть признание такой сделки фраудаторной по специальным основаниям недействительности.
--------------------------------
<9> Шайдуллин А.И. Судьба обеспечительных сделок связанных с должником лиц при банкротстве. Комментарий к Определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 24.12.2018 N 305-ЭС18-15086 // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2019. N 3. С. 4 - 16.
<10> Шишмарева Т.П. Недействительность сделок и действий в процедурах несостоятельности в России и Германии. М.: Статут, 2018.
По нашему мнению, сделки как перекрестного, так и восходящего обеспечения, в отношении которых не развеяны разумные сомнения относительно их экономической каузы, являются ничтожными по признаку их мнимости (п. 2 ст. 170 ГК РФ), поскольку в такой ситуации они позволяют аффилированному кредитору или контролирующему лицу получить права требования к максимальному количеству членов группы на случай их банкротства. Аналогичную логику можно проследить и в последнем акте Верховного Суда Российской Федерации за 2022 г. по обозначенной проблеме <11>.
--------------------------------
<11> Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 16 ноября 2022 г. N 306-ЭС20-16964(2) по делу N А57-17164/2019.
При рассмотрении указанного спора был сделан однозначный вывод о том, что заключение договора поручительства в условиях контроля кредитора над группой компаний в целом и, в частности, над поручителем, а также в условиях того, что перешедшее к нему право требования (первоначально принадлежало независимому банку) изначально таким поручительством не обеспечивалось, является способом формирования подконтрольной задолженности по принципу "долг перед самим собой" и обладает признаками ничтожности.
Наконец, отвечая на функциональный вопрос, почему подобные ситуации до сих пор возникают на практике, несмотря на высказанные правовые позиции высших судебных инстанций, стоит сказать, что конструкция перекрестного обеспечения (в основном она вызывает наибольшее число подобных споров) не является прозрачной сама по себе и вызывает естественное экономическое недовольство у персональных кредиторов отдельно взятого должника.
Экономическое недовольство подобного рода обусловлено тем, что в ситуации банкротства группы компаний или холдинга один крупный кредитор получает доступ ко всем активам группы: к нескольким членам в связи с предоставленным им финансированием, к остальным по обеспечительным сделкам, следовательно, он фактически получает права на все активы группы, а остальные кредиторы - только на активы отдельно взятых должников, с которыми они имеют непосредственные хозяйственные связи.
Конечно, личные кредиторы отдельно взятого должника не лишены возможности (а зачастую гражданский оборот от них требует) проводить собственный анализ рисков (due diligence) и обращать внимание на наличие залогов на имуществе должника, чему также уделял внимание Верховный Суд Российской Федерации по делу банка "Рублев" <12>.
--------------------------------
<12> Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 24 августа 2020 г. N 305-ЭС20-6599 по делу N А40-11024/2019.
Однако если говорить о залогах, то обычно сведения об их наличии раскрываются публично посредством использования соответствующих реестров в отношении как движимого, так и недвижимого имущества. В ситуации с поручительствами таких реестров не предусмотрено.
В связи с вышеизложенным остается открытым один важный функциональный вопрос: следует ли защищать крупных инвесторов, обладающих серьезными переговорными возможностями и экономическим (не корпоративным) влиянием на бизнес-структуры должника и его группы, и безусловно охранять перекрестные или подобные обеспечительные сделки опять-таки в интересах крупных кредиторов, либо отдать предпочтение менее "влиятельным" кредиторам и обеспечить общее равенство в их праве на активы?