Сделки экономической концентрации в рамках процедуры банкротства
В статье исследован вопрос получения хозяйствующими субъектами согласия на совершение сделки в рамках процедуры банкротства. Приобретение активов в рамках банкротного производства не должно расцениваться в качестве особой процедуры, являющейся исключением из гл. 7 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Также в статье рассматриваются особый статус конкурсного управляющего и его вхождение в группу лиц с хозяйствующим субъектом, проходящим процедуру банкротства, по признаку осуществления функций единоличного исполнительного органа.
Ключевые слова: сделки экономической концентрации, конкуренция, банкротство, конкурсный управляющий, антимонопольный контроль.
The article examines the issue of obtaining consent by business entities to make a transaction in the framework of bankruptcy proceedings. The acquisition of assets in the framework of bankruptcy proceedings should not be regarded as a special procedure, which is an exception to Chapter 7 of the Law on Protection of Competition. The article also discusses the special status of the bankruptcy trustee and his entry into a group of persons with an economic entity undergoing bankruptcy proceedings on the basis of the exercise of the functions of the sole executive body.
Key words: deals of economic concentration, competition, bankruptcy, bankruptcy trustee, antimonopoly control.
В период экономического кризиса бизнесу свойственно адаптироваться к новым реалиям. При таких обстоятельствах правовые механизмы в виде сделок экономической концентрации и института банкротства в своей совокупности дают большие возможности для принятия верных бизнес-решений. Благодаря этим процедурам возможно приобрести желаемые активы по более низкой стоимости.
При этом, чтобы в результате таких приобретений высокая концентрация не приводила в дальнейшем к злоупотреблению хозяйствующим субъектом своим положением <1>, существует антимонопольный контроль за сделками экономической концентрации, предусмотренный гл. 7 Закона о защите конкуренции.
--------------------------------
<1> Бюллетень о развитии конкуренции, подготовленный Аналитическим центром при Правительстве Российской Федерации.
По итогам такого контроля антимонопольный орган может не согласовать планируемую сделку или согласовать ее с определенными условиями (которые отражаются в структурном или поведенческом предписании).
В рамках процедуры банкротства хозяйствующий субъект может приобрести как доли (акции), так и имущество. В контексте данной статьи будет рассмотрено приобретение долей (акций), имущества коммерческих организаций.
Как уже было отмечено ранее, ключевая задача антимонопольного органа при согласовании сделок экономической концентрации - это недопущение негативных последствий для конкуренции.
С этой целью у хозяйствующих субъектов существует обязанность по подаче ходатайства в антимонопольный орган при превышении пороговых значений, указанных в ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции, либо по направлению уведомления в антимонопольный орган уже после совершения самой сделки (при наличии условий, предусмотренных ч. 1 ст. 31 Закона о защите конкуренции).
Важно отметить, что Закон о защите конкуренции не дает иммунитета хозяйствующим субъектам по неполучению предварительного согласия, если оно необходимо по смыслу существа сделки <2>, даже если доли (акции), имущество приобретаются в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) <3>.
--------------------------------
<2> При превышении пороговых значений и приобретении определенного количества долей (акций), имущества, указанных в ст. 28 Закона о защите конкуренции.
<3> Пузыревский С.А., Чеснокова Т.Н., Ходыкина Т.А. Ответы на актуальные вопросы применения антимонопольного законодательства // Законы России: опыт, анализ, практика. 2010. N 1. С. 6 - 29.
Иначе говоря, для целей антимонопольного контроля не имеет значения основание заключения договора.
При этом важно помнить, что Законом о защите конкуренции предусмотрено, что некоторые сделки внутри группы выпадают из-под антимонопольного контроля.
Так, ходатайство о получении согласия на сделку или уведомление о ее совершении не подается, если такая сделка совершена лицами, входящими в одну группу лиц по п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции. Например, если сделка совершена между основным и дочерним обществами.
При этом такое исключение будет применяться даже в случае, если сделки осуществляются лицами, которые входят в одну группу лиц по п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции не напрямую, а опосредованно через иных участников своей группы лиц.
Например, общество А владеет 100% долей обществ Б и В, а общество В владеет 100% долей общества Г. При отчуждении обществом В 40% долей общества Г обществу Б предварительное согласие ФАС России на совершение сделки или ее последующее уведомление не требуется.
В контексте процедуры банкротства наиболее распространенным видом сделок, подпадающих под антимонопольный контроль, является приобретение основных производственных средств <4>. В этом случае в результате сделки приобретателю переходит право собственности или часть правомочий собственника - владение и пользование <5>.
--------------------------------
<4> Пункт 7 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции.
<5> Если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок, превышает 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества.
Права по результатам такой сделки могут переходить не только по договору купли-продажи, но и по договору доверительного управления имуществом, простого товарищества и, в принципе, любых договоров, предмет которых связан с передачей прав на имущество <6>.
--------------------------------
<6> Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О защите конкуренции" (постатейный) / К.Н. Алешин, И.Ю. Артемьев, Е.А. Большаков [и др.]; Отв. ред. И.Ю. Артемьев. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2016. 1024 с.
Как хозяйствующему субъекту определить, относится ли имущество, передаваемое по договору, к основным производственным средствам?
Для целей Закона о защите конкуренции ключевым фактором является отражение актива в бухгалтерской отчетности именно в составе основных средств.
При этом обращаем ваше внимание, что контроль не осуществляется в отношении сделок с земельными участками и зданиями, строениями, сооружениями, помещениями и частями помещений, не имеющими промышленного назначения.
Президиумом ФАС России в 2021 г. было выпущено разъяснение, в котором в том числе указано, что офисные комплексы, бизнес-центры, торговые центры не имеют промышленного назначения.
Вернемся к процедуре банкротства и сразу отметим, что получение предварительного согласия антимонопольного органа требуется не на участие в самих торгах по реализации имущества, а именно на получение имущества в собственность, пользование или во владение.
Иначе говоря, для соблюдения требований п. 7 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции фактический переход указанного имущества к приобретателю возможен только после получения согласия антимонопольного органа.
Однако возникает правовая неопределенность в части соблюдения сроков получения предварительного согласия антимонопольного органа. Так, общее время на банкротные торги составляет порядка 40 дней, а сроки рассмотрения ходатайства могут достигать 90 дней, об этой проблеме описано подробнее далее.
Закон о банкротстве обязывает организатора торгов опубликовать сообщение о торгах не позднее чем за 30 дней до даты их проведения. Такое императивное требование следует из п. 9 ст. 110 Закона о банкротстве.
После того как торги были проведены, подписывается протокол о результатах их проведения, и с этой даты в течение 5 дней победителю направляется предложение заключить договор купли-продажи. Такое императивное требование следует из п. 16 ст. 110 Закона о банкротстве.
Если же победитель по истечении 5 дней после направления такого предложения отказывается или уклоняется от заключения договора, то предложение заключить договор купли-продажи направляется участнику торгов, которым предложена наиболее высокая цена, за исключением победителя торгов.
Таким образом, срок заключения договора купли-продажи с момента подписания протокола о результатах проведения торгов составляет 10 дней.
Даже если учитывать сроки, необходимые для регистрации права собственности на имущество, они не соотносятся с установленными сроками получения предварительного согласия в антимонопольном органе (3 месяца при принятии решения о продлении срока рассмотрения ходатайства).
Возникает правовая неопределенность: даже если потенциальный участник торгов обратится с ходатайством в антимонопольный орган в первый день размещения извещения о проведении торгов, то, учитывая описанные выше сроки, он все равно может не получить одобрение (неодобрение) сделки со стороны антимонопольного органа в нужное время.
Не менее важным аспектом в рамках процедуры банкротства, в совокупности с необходимостью подачи ходатайства в антимонопольный орган, является вопрос: входит ли арбитражный управляющий в одну группу лиц с должником?
Напомним, что при подаче ходатайства в антимонопольный орган раскрытие группы лиц обязательно <7>.
--------------------------------
<7> Часть 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции.
Согласно Закону о банкротстве на разных стадиях банкротства арбитражный управляющий может быть:
- временным управляющим;
- административным управляющим;
- внешним управляющим;
- конкурсным управляющим;
- финансовым управляющим.
В отношении временного управляющего Арбитражный суд Волго-Вятского округа в Постановлении от 18 сентября 2017 г. по делу N А39-2735/2016 указал, что факт исполнения обязанностей временного управляющего иных организаций сам по себе не может свидетельствовать о его заинтересованности либо аффилированности по отношению к должнику и его кредиторам.
При этом Закон о банкротстве не содержит запрета на осуществление одним и тем же лицом одновременно обязанностей временного управляющего в различных организациях. Данная ситуация не свидетельствует о том, что временный управляющий входит в одну группу лиц с должником.
Таким образом, вхождение временного управляющего в группу лиц с должником должно оцениваться с учетом объема передаваемых полномочий.
В отношении внешнего управляющего отметим, что Закон о банкротстве (ст. 94) указывает на переход полномочий руководителя должника и иных органов управления к внешнему управляющему после введения процедуры внешнего управления.
Некоторые полномочия органов управления, которые прямо указаны в виде исключений (в п. 2 и 3 названной статьи), не переходят к внешнему управляющему.
Закон о банкротстве предусматривает исчерпывающий перечень вопросов, по которым такие органы управления могут принимать решения, оказывающие влияние на деятельность хозяйственного общества - должника.
Так, акционеры (участники) и единоличный исполнительный орган, иные органы управления хозяйственного общества - должника при конкретных обстоятельствах могут участвовать в голосовании (принимать решения) по соответствующим вопросам в установленном законодательством и учредительными документами порядке.
С учетом изложенного в случае, если такие лица, согласно учредительным документам, могут реализовывать те полномочия, которые прямо предусмотрены Законом о банкротстве, причин для прекращения их вхождения в группу лиц по основаниям, указанным в п. 1 и 2 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, не имеется.
В отношении конкурсного управляющего Арбитражный суд Северо-Западного округа в Постановлении от 22 июня 2017 г. по делу N А52-2178/2016 отметил, что конкурсный управляющий в соответствии с п. 1 ст. 129 Закона о банкротстве, единолично осуществляющий полномочия руководителя предприятия-должника, входит в одну группу лиц с юридическим лицом, являющимся предприятием-должником, по признаку, установленному п. 2 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции.
В отношении финансового управляющего Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в Постановлении от 31 января 2018 г. по делу N А53-28958/2015 отметил его особый статус: при проведении процедуры реструктуризации долга и реализации имущества финансовый управляющий действует самостоятельно, одновременно с должником.
Кроме того, должник является самостоятельным участником арбитражного спора, который не лишается возможности использовать все процессуальные права, предоставленные ему Законом о банкротстве.
С учетом объема передаваемых прав и роли финансового управляющего он не может рассматриваться в качестве заинтересованного лица по отношению к должнику по признаку принадлежности к одной группе лиц.
Вместе с тем необходимо учитывать публично-правовой характер полномочий конкурсного и финансового управляющих, при котором реальная деятельность арбитражного управляющего составляет осуществление преимущественно публичных функций.
Именно в силу этой особенности арбитражный управляющий, к которому переходят полномочия руководителя должника, не может быть полностью отождествлен с руководителем, действующим исключительно в частных интересах возглавляемого им предприятия.
Таким образом, вхождение в группу лиц хозяйствующих субъектов определяется с учетом объема передаваемых полномочий.
В заключение данной статьи обозначим основные тезисы. Если у хозяйствующего субъекта существует обязанность в силу превышения пороговых значений и предмета сделки получить одобрение антимонопольного органа на такую сделку, то факт ее совершения по результатам банкротных торгов не освобождает хозяйствующего субъекта от такой обязанности.
Решением обозначенной проблемы в части сроков отчасти стала позиция антимонопольного органа об ускоренном рассмотрении ходатайств (без продления до 3 месяцев).
