Реализация участниками синдиката кредиторов своих прав на инициирование процедуры банкротства должника и участие в ней
Автор анализирует возможные подходы к реализации участниками синдиката кредиторов своих прав на инициирование процедуры банкротства заемщика и участие в ней. В статье определены различные модели реализации такого кредиторского права, рассмотрены нормы российского законодательства, регулирующие отношения участников синдиката, а также принятая в зарубежных правопорядках практика реализации лицами, входящими в синдикат, правомочий по инициированию процедуры банкротства заемщика и участию в ней. Автором выделены основные проблемы и недостатки, имеющиеся у обеих моделей синдиката кредиторов, а также продемонстрированы намерения российского законодателя по стимулированию участников рынка синдицированного кредитования к установлению коллегиального принятия решений по определению стратегий работы с кредитом.
Ключевые слова: синдикат кредиторов, процедура банкротства, кредиторские правомочия, право США, право Великобритании.
In this article the author analyses possible approaches to the implementation by the participants of a syndicate of creditors of their rights to initiate the bankruptcy of the borrower and participate in it. The article defines various models for the implementation of this creditor's right, considers the norms of Russian legislation governing the relations of syndicate participants, as well as the practice adopted in foreign legal orders for the exercise by persons belonging to a syndicate of the powers to initiate a bankruptcy procedure for a borrower and participate in it. The author highlights the main problems and shortcomings that both models of the syndicate of creditors have, and also demonstrates the intentions of the Russian legislator to encourage participants in the syndicated lending market to establish collegial decision-making to determine strategies for working with a loan.
Key words: syndicate of creditors, bankruptcy procedure, creditor's rights, US law, UK law.
Актуальность проблемы
Одним из важных направлений в деятельности по оценке правовых рисков при использовании механизма синдицированного кредитования является определение условий, при которых кредиторы - участники синдиката имеют право взыскать долг путем инициирования признания должника несостоятельным и введения в его отношении банкротных процедур. Право на инициирование признания должника банкротом является, по справедливому замечанию Верховного Суда РФ <2>, одной из форм защиты права кредитора на получение от должника причитающегося надлежащего исполнения. При наличии у должника множества различных обязательств с единственным кредитором по каждому из них, когда при этом такие кредиторы не состоят друг с другом ни в каких правоотношениях, вопрос о наличии у каждого из них права на самостоятельную подачу заявления о признании должника банкротом не вызывает сложностей: любой из этих кредиторов может единолично осуществлять свои кредиторские права исключительно по своему собственному усмотрению. В данном случае ограничителями для инициирования кредитором запуска судом банкротного процесса в отношении должника могут выступать императивно установленная законодателем минимальная сумма долга и срок неисполнения должником своих обязательств, а также возможное введение правительством моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами.
--------------------------------
<2> См.: п. 21 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N 3 (2018) (утв. Президиумом ВС РФ 14.11.2018).
В случае же наличия у кредиторов некоторых взаимных обязательств, возникших еще в ходе структурирования заключения сделки с должником, порядок реализации ими своего права на инициирование процедуры несостоятельности должника не является очевидным. Российский Закон, регулирующий синдицированное кредитование, позволяет кредиторам - участникам синдиката самостоятельно определить в договоре наличие у каждого из них права на самостоятельное обращение в арбитражный суд с иском о банкротстве должника. Между тем подобное решение законодателя сопряжено с некоторыми правовыми последствиями, которые наступают в отношении участника синдиката, воспользовавшегося этим правом. Необходимость рассмотрения данных последствий с политико-правовой точки зрения и предоставление участникам рынка синдицированного кредитования достаточно широких возможностей на основе принципа свободы договора неизбежно сталкивают нас с некоторыми сложными ситуациями, которые автор планирует рассмотреть в рамках настоящей статьи.
1. Инициирование участниками синдиката кредиторов процедуры банкротства должника
Пожалуй, одним из самых интересных с точки зрения влияния на контроль за деятельностью должника правомочий кредитора является право на признание должника несостоятельным и введение в отношении него процедуры конкурсного производства. Это действие, по справедливому замечанию О.Р. Зайцева и Е.А. Павлодского, является весьма важным способом защиты гражданских прав кредиторов <3>. Представляется необходимым рассмотреть, как регулируется возможность инициирования членами синдиката кредиторов процедуры банкротства заемщика, а также ключевые аргументы, которые могли бы обосновывать целесообразность предоставления каждому члену синдиката безусловного права на самостоятельное инициирование признания должника несостоятельным и введение в отношении него банкротных процедур.
--------------------------------
<3> См.: Павлодский Е.А., Зайцев О.Р. Правовое положение кредитора в деле о банкротстве // Журнал российского права. 2004. N 7. С. 31.
1.1. Подходы к механизмам инициирования процедуры банкротства должника кредиторами - участниками синдиката по российскому праву
Российское законодательство, регулирующее правовое положение синдиката кредиторов в случае банкротства заемщика, появилось сравнительно недавно - лишь в конце 2020 года Государственной Думой были приняты соответствующие поправки в действовавший на тот момент почти уже три года Закон о синдицированном кредите <4> и в Закон о банкротстве <5>, где появилась целая отдельная глава "Особенности участия кредиторов по договору синдицированного кредита (займа)". До этого кредиторские действия участников синдиката при несостоятельности заемщика никак не были подвергнуты законодательной регламентации, за что многие представители юридического и банковского сообщества критиковали Закон о синдицированном кредите, не считая умышленное молчание законодателя в подобных ситуациях уместным <6>. Некоторые исследователи обращали внимание на необходимость и высокую значимость внесения соответствующих дополнений в законодательство России о банкротстве <7>. Введенные впоследствии правила позволили участникам синдиката самостоятельно определить возможность реализации ими своих правомочий по признанию должника банкротом. Рассмотрим возможные модели реализации таких правомочий, которые доступны кредиторам для выбора по действующему российскому праву.
--------------------------------
<4> Федеральный закон от 31.12.2017 N 486-ФЗ "О синдицированном кредите (займе) и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".
<5> Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".
<6> Такой существенный недостаток прежней редакции Закона о синдицированном кредите отмечался в деловой прессе, см.: Булыгин А., Губарев Д. Как работает совместное кредитование в России // Forbes.ru. 2018. 19 марта.
<7> См.: Попкова Л.А. Правовая конструкция синдицированного кредита: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2018. С. 151.
1.1.1. Самостоятельное инициирование банкротства заемщика одним из участников синдиката (модель "мягкого" синдиката)
Первая модель предполагает, что участники синдиката при принятии решения об инициировании применения процедур несостоятельности к заемщику могут действовать автономно друг от друга. Мы назовем такую модель отношений в синдикате "мягким" синдикатом, потому что участники не связаны друг с другом строгими, жесткими обязательствами всегда действовать совместно при появлении у них желания применить в отношении заемщика банкротные процедуры. Так, действующая редакция ч. 4.1 ст. 4 Закона о синдицированном кредите предусматривает, что условиями договора синдицированного кредита право на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом и на участие в деле о банкротстве должника может быть предоставлено как одному из кредиторов - участников синдиката, так и нескольким участникам, за исключением кредитного управляющего, который обязан осуществлять свои полномочия при банкротстве должника исключительно от имени синдиката в соответствии с принятым ими решением, если каждый из них не наделен условиями договора возможностью действовать самостоятельно.
Следовательно, участники синдиката могут по своему усмотрению определить возможность самостоятельной реализации каждым из них своих прав по инициированию процедуры банкротства в отношении должника на этапе заключения ими сделки. Описанный запрет для кредитного управляющего можно счесть вполне обоснованным, ведь его роль состоит именно в администрировании синдицированного кредита в строгом соответствии с получаемыми им указаниями от участников синдиката. В свою очередь, эти указания способны давать именно участники - те лица, которые предоставили собственные денежные средства, а потому и имеют возможность определять основные направления работы с заемщиком, одним из которых и является введение в отношении него процедуры банкротства.
Даже в ситуациях, когда кредитным управляющим в синдикате выступает один из его непосредственных участников, предоставивших наравне с другими кредиторами определенную долю финансирования заемщику (а как известно, возможность совмещения роли участника синдиката и кредитного управляющего прямо предусмотрена в ч. 1 ст. 4 Закона о синдицированном кредите, и на практике такое совмещение далеко не является редкостью), указанный запрет видится вполне логичным. В случае выполнения разных ролей одним и тем же лицом трудно не заметить очевидную проблему наличия конфликта интересов: кредитор-инициатор может самостоятельно подать иск о признании должника несостоятельным, приобретя тем самым статус заявителя по делу, в то же время имеющаяся у него роль кредитного управляющего предполагает совершение действий в рамках участия в деле о банкротстве должника исключительно от лица и в интересах всех кредиторов (всего сообщества кредиторов).
Таким образом, в тех случаях, когда участники синдиката в соответствии с условиями договора предоставили каждому возможность самостоятельного инициирования признания должника банкротом, Закон обособляет лишь участника синдиката, выполняющего функцию кредитного управляющего, не наделяя его таким правом, что лишает его некоторых преимуществ кредитора-заявителя, о которых более подробно будет сказано далее.
Говоря о самостоятельной возможности инициирования каждым участником синдиката в отдельности процедуры банкротства в отношении должника, нельзя не отметить одно весьма значимое императивно закрепленное правовое последствие, предусмотренное для кредитора, являющегося залогодержателем, который самостоятельно обратился в арбитражный суд с иском о банкротстве должника. После самостоятельного предъявления им своих требований к должнику изменяется старшинство залогов: со дня, когда его требование было включено судом в реестр требований кредиторов, он признается последующим залогодержателем по отношению к оставшимся участникам синдиката кредиторов, требования которых обеспечены залогом имущества должника (предшествующие залогодержатели). Отдельно законодатель указывает, что общий размер требований всех оставшихся участников синдиката кредиторов, которые теперь признаются предшествующими залогодержателями, уменьшается на сумму требований кредитора, инициировавшего процедуру, а залог при этом сохраняется в первоначальном объеме и обеспечивает требования участников синдиката кредиторов - предшествующих залогодержателей и кредитора-инициатора, признанного теперь залогодержателем последующим.
Описанное правовое последствие весьма существенно улучшает позицию участников синдиката, решивших воздержаться от самостоятельного инициирования банкротной процедуры в отношении должника, за счет того участника, который не счел для себя необходимым последовать их примеру. Для банков (основных участников рынка синдицированного кредитования) такое улучшение их залогового статуса по данному кредиту является очень значимым ввиду того, что оно позволяет им не только увеличить размер удовлетворения своих требований на случай неплатежа заемщика, но и уменьшить предусмотренные нормами регулирования банковской деятельности размеры резервирования денежных средств на возможные будущие потери по выданным кредитам. Кредитор - инициатор дела о банкротстве, наоборот, будет вынужден досоздавать такие резервы, потому что качество обеспечения его требования по кредитному договору к должнику ухудшилось.
Теперь затронем процедурные аспекты рассматриваемого в этом разделе вопроса. Следует отметить, что для реализации кредитором - участником синдиката своего права на самостоятельное возбуждение дела о несостоятельности в отношении должника необходимо выполнить обязанность соблюдения уведомительного порядка при взаимодействии с другими членами синдиката. До того как участник единолично направит исковое заявление в суд, ему будет необходимо направить в адрес кредитного управляющего соответствующее уведомление, и начиная с того дня, когда последним такое уведомление будет получено, кредитор сможет обратиться в суд и самостоятельно осуществлять все иные права в деле о банкротстве, за исключением права на получение исполнения по кредитному обязательству. Полагающиеся ему денежные средства, полученные в ходе конкурсного производства от реализации конкурсной массы, будут перечислены на счет кредитного управляющего и впоследствии распределены им между всеми участниками синдиката согласно правилам, закрепленным в ч. 2 ст. 7 Закона о синдицированном кредите.
Такова суть первой рассмотренной модели - модели "мягкого" синдиката.
1.1.2. Коллективное инициирование банкротства заемщика всеми участниками синдиката (модель "жесткого" синдиката)
Вторая модель, предусмотренная российским регулированием синдицированного кредита, предусматривает, что участники синдиката принимают решения об инициировании банкротства должника коллегиально. Такую модель можно назвать моделью "жесткого" синдиката. В ст. 5.1 Закона о синдицированном кредите предусмотрено, что по условиям договора каждый участник синдиката имеет право обратиться к другим участникам через кредитного управляющего с соответствующим предложением. При этом кредитный управляющий также наделен таким правомочием. Действительно, в данном случае трудно найти какие-либо аргументы, обосновывающие запрет на предоставление подобной возможности кредитному управляющему: совершение этих действий не предопределяет механизм работы с требованием, а лишь предлагает кредиторам рассмотреть целесообразность такого варианта работы с задолженностью.
По общему правилу кредиторы принимают решения об инициировании банкротства должника 2/3 голосов от их общего числа. Диспозитивность этого правила, которая фактически дает кредиторам возможность установления единогласного принятия решения о банкротстве должника или, наоборот, принятия такого решения меньшим числом голосов, безусловно, является важным преимуществом российского регулирования, значение которого будет подчеркнуто далее. Как и в любом другом гражданско-правовом сообществе, члены синдиката наделены правом оспаривать решения собрания участников синдиката, включая и решение о необходимости совершения действий для признания должника банкротом.
Представляется, что перечень оснований для такого оспаривания определен нормами ГК РФ, регулирующими основания для оспаривания решений собраний: нарушение порядка созыва, подготовки, проведения и принятия решений; отсутствие полномочий у лиц, выступавших от имени участников; нарушение принципа равенства прав участников, а также иные основания, указанные в ст. 181.4 ГК РФ.
После принятия кредиторами решения о банкротстве должника кредитный управляющий обязан в указанный кредиторами срок подать соответствующее заявление в арбитражный суд, даже если кто-то из кредиторов пытается оспорить решение синдиката об инициировании процедуры. Фактически кредитный управляющий продолжает исполнять волеизъявление большинства кредиторов, как это и происходило ранее. Однако, помимо прежнего функционала, у кредитного управляющего появляются и новые дополнительные обязанности: ч. 3 ст. 4 Закона о синдицированном кредите говорит о том, что к нему переходят и полномочия по осуществлению прав залогодержателей - участников синдиката кредиторов, которыми ранее был наделен управляющий залогом на основании заключенного с ним договора.
Таким образом, в рамках второй рассмотренной модели (модели "жесткого" синдиката) каждый участник синдиката может реализовывать свои правомочия на инициирование признания должника несостоятельным только в рамках рассмотрения данного вопроса и голосования на общем собрании участников синдиката.
Можно заключить, что российский законодатель стремился дать кредиторам максимально широкие возможности по самостоятельному определению в договоре механизма возбуждения участниками синдиката кредиторов дела о банкротстве должника, императивно ограничивая их только в тех случаях, когда имеется очевидный конфликт интересов у одного из участников. В то же время законодателем предусмотрены некоторые последствия, направленные на дестимуляцию участника синдиката к самостоятельному инициированию процедуры банкротства должника. К их числу относятся невозможность самостоятельного получения денежных средств по итогам конкурсного производства, что во многом лишает такое обособление от других участников синдиката смысла, а также ухудшение обеспечения выданного им кредита путем понижения его в залоговом старшинстве. Обоснованность такого подхода будет проанализирована нами в рамках следующего раздела, где будет осуществлено сравнение отечественного подхода к регулированию инициирования участниками синдиката процесса несостоятельности должника с подходами, применяемыми в англо-американском праве, где регулирование отношений участников синдиката имеет более длительную историю, чем в России.
1.2. Англо-американские подходы к механизмам инициирования процедуры банкротства должника кредиторами - участниками синдиката
Как указывает О.М. Иванов, исторически своими корнями сама идея синдицированного кредитования уходит во времена Древней Греции и Рима <8>. Однако в связи с активным развитием капиталистических отношений в XVII - XIX веках в Соединенном Королевстве, а также по причине бума железнодорожного строительства в 30-е и в 60-е годы XIX века в США востребованность синдицированного кредитования в этих странах возросла особенно <9>. Это обстоятельство порождало необходимость правового регулирования отношений участников таких сделок. Разумеется, правила проделывали такой же эволюционный путь, что и экономический смысл конструкции синдицированного кредита, в связи с чем вполне обоснованно обратиться к изучению решения рассматриваемого нами вопроса в англо-американском праве.
--------------------------------
<8> См.: Иванов О.М. История регулирования синдицированного кредита // Вестник МГЮА. 2018. N 10. С. 106.
<9> См.: Там же. С. 110.
Известный исследователь регулирования синдицированного кредитования в Великобритании, профессор Эссекского университета А. Мугаша в своей работе пишет, что в рамках английского Insolvency Act абсолютно любой кредитор - участник синдиката, включая даже банк, который выполняет функции агента, имеет право инициировать ликвидационный процесс банкротства (winding-up procedure) компании-заемщика, не способной платить по своим долгам <10>. Суд, решая вопрос о введении данной процедуры, привлечет к делу иных участников синдиката и запросит их позицию относительно рассматриваемого требования. Судьба заявленного требования будет зависеть от волеизъявления входящих в синдикат кредиторов, обладающих большинством голосов. Только при наличии их поддержки такое требование может быть удовлетворено судом, после чего назначается ликвидатор, ответственный за работу с активами компании-должника, а также за другие аспекты проведения ликвидационной процедуры.
--------------------------------
<10> См.: Mugasha A. The Law of Multi-financing. Syndicated Loans and the Secondary Loan Market. Oxford, 2007. P. 446 - 448.
Описанный порядок предполагает, что решение о введении данной процедуры в отношении должника не может быть принято без учета мнения всех участников, входящих в синдикат. Участники синдиката, обладающие в соответствии с размером принадлежащих им требований к должнику большинством голосов, определяют итоговую позицию, что полностью укладывается в логику принятия решений корпорации. Заметим, что все участники синдиката привлекаются к делу о рассмотрении вопроса о необходимости начала банкротной процедуры и наделяются соответствующими процессуальными правами участников дела, т.е. у них имеются все необходимые возможности для того, чтобы их позиция была услышана судом.
Стоит учитывать, что одним из способов реализации права участника синдиката на самостоятельное инициирование банкротства должника является осознанный отказ от его реализации. Судья Р. Крэнстон указывает, что такой отказ способен дать кредиторам большие выгоды, чем проведение ликвидационной процедуры должника, поскольку может поддержать бизнес должника в репутационном контексте (подробнее об этом речь пойдет в следующем разделе) <11>. Английские исследователи также отмечают, что возможность инициирования ликвидационной банкротной процедуры эффективна скорее в качестве инструмента для оказания давления с целью стимулирования должника исполнять свои обязательства, поскольку процедура winding-up позволяет установить дружественный кредиторам контроль над деятельностью должника <12>.
--------------------------------
<11> См.: Cranston R. Principles of Banking law. 2nd ed. Oxford, 2003. P. 225.
<12> См.: Belcher A. Corporate rescue: A Conceptual Approach to Insolvency Law. London, 1997. Ch. 8.
Английским банкротным законодательством предусматривается несколько различных вариантов реструктуризационных процедур <13>, в связи с чем профессор А. Мугаша подчеркивает, что на практике участники синдиката в большинстве случаев готовы осуществлять работу с проблемными заемщиками путем применения подобных механизмов; в свою очередь, процедуры ликвидационного свойства (аналог российского конкурсного производства) не способны отвечать требованиям кредитных организаций, а потому в тех ситуациях, когда по каким-либо причинам участники синдиката не могут воспользоваться ими, банки стремятся к выходу к уступке своих прав (требований) к заемщику другим игрокам финансового рынка - хедж-фондам и фондам, специализирующимся только на управлении проблемными активами (vulture funds) <14>.
--------------------------------
<13> К примеру, одной из весьма распространенных процедур является заключение между должником и всеми его кредиторами CVA (company voluntary arrangement), в рамках которого компания-должник обязуется рассчитаться с кредиторами за счет вырученных средств от предпринимательской деятельности или от реализованного имущества, а кредиторы обязуются не инициировать в ее отношении ликвидационные банкротные процедуры. Английские исследователи называют множество преимуществ использования такого соглашения, подробнее см.: Keenan D. Smith and Keenan's Company Law. Harlow, 2005. P. 510; Fletcher I.F. The Law of Insolvency. 3rd ed. London, 2002.
<14> См.: Mugasha A. Op. cit. P. 469 - 470.
Кроме того, некоторые английские юристы отмечают, что зачастую при инициировании одним из участников синдиката ликвидационного процесса банкротства (winding-up procedure) в отношении должника условие о пропорциональном распределении участниками синдиката всех платежей, поступающих от заемщика, прекращает свое действие, что также может подталкивать участника синдиката к уступке его требований иным лицам <15>. Осуществление такой уступки иногда может приводить к весьма конфликтным ситуациям между прежними участниками синдиката (банками) и новыми (фондами), когда последние предлагают различные варианты реструктуризации долга <16>. Прежние договоренности, которые могли пусть предварительно, но быть достигнуты между банками, теперь не действуют; участники синдиката, являясь разными субъектами финансового рынка, имеют различные представления об устраивающем их сценарии реструктуризации, о приемлемых показателях возвратности и допустимом уровне риска - соответственно, предъявляемые ими требования к реструктуризации не совпадают. Это приводит к вынужденному введению банкротной процедуры в отношении заемщика, прекращение которой путем смены сценария на реструктуризацию будет гораздо более затруднительным процессом, чем согласие кредиторов на реструктуризацию с самого начала появления у заемщика признаков проблемности <17>.
--------------------------------
<15> См.: Toluwani A., Magaret S. Solving Issues of Default Under Syndicated Loan Transactions: A Detailed Legal Analysis. 2014.
<16> См.: Wood P. International Loans, Bonds, Guarantees and Legal Opinions. 2nd ed. London, 2007. P. 126 - 127.
<17> Ibid.
Аналогичным образом дело обстоит в США. Отметим, что американские суды очень бережно и внимательно относятся к процессам реструктуризации участниками синдиката долга их заемщика. Как отмечает американский исследователь М. Грасон, проанализировавший множество прецедентов Окружного суда США по Южному округу Нью-Йорка, на практике, если участниками синдиката запускается процесс реструктуризации задолженности, суды будут полностью игнорировать какие-либо подразумеваемые условия кредитного договора, которые могли бы свидетельствовать о наличии у отдельного из кредиторов - участников синдиката права на инициирование в отношении должника банкротной процедуры <18>. Однако автор отмечает, что суд не во всех случаях будет постоянно поддерживать участников синдиката, инициировавших процесс реструктуризации долга. Так, в рамках одного из дел суд сперва фактически приостановил на определенное время процедуру банкротства должника по заявлению одного из участников синдиката, чтобы способствовать созданию благоприятных условий для проведения другим участником синдиката реструктуризации его части долга, но по прошествии достаточного, по мнению суда, времени возобновил данную процедуру, несмотря на то что реструктуризация на тот момент еще не была завершена. При толковании условий конкретного договора синдицированного кредита суд сделал вывод, что наличие у одного из участников синдиката права на удовлетворение своего требования за счет средств, вырученных в ходе ликвидационной процедуры, имеет правовую ценность, чем то, что другой кредитор будет терпеть неудобства, поскольку он не успел уложиться в срок в рамках проведения реструктуризации, на которую он изначально рассчитывал.
--------------------------------
<18> См.: Gruson M. Restructuring syndicated loans: the effect of restructuring negotiations on the rights of the parties to the loan agreement // International Law: Revista Colombiana de Derecho International. 2004. Vol. 3. P. 341 - 342.
Следовательно, порядок и целесообразность проведения реструктуризационных процедур в рамках англо-американского подхода являются сферой весьма широкого судейского усмотрения, когда каждый раз при анализе формулировок условий договора синдицированного кредита судья решает, как именно учесть интересы участников синдиката, желающих проведения реструктуризации долга, и тех, кто настаивает на применении банкротной процедуры ликвидационного типа. Суд может самостоятельно определить целесообразность приоритетного учета интересов того или иного кредитора, входящего в синдикат, исходя из оценки справедливости такого приоритета. Подобный подход отражает широту дискреции судейского усмотрения, которая в целом характерна для англо-американской правовой системы.
1.3. Проблемы наделения участников синдиката самостоятельной возможностью инициирования процедуры банкротства должника (проблемы модели "мягкого" синдиката)
В рамках этого раздела мы постараемся обозначить ряд важных, по мнению автора, проблем, с той или иной степенью вероятности возникающих в связи с наличием у участников синдиката кредиторов предусмотренной российским законодательством возможности самостоятельного обращения в суд с заявлением о банкротстве должника. Иными словами, здесь будут рассмотрены основные недостатки так называемой "мягкой" модели синдиката.
1.3.1. Влияние наделения участников синдиката кредиторов правом самостоятельного инициирования процедуры банкротства должника на перспективу размера удовлетворения их требований
Сначала хотелось бы обозначить то, как самостоятельное инициирование банкротства должника одним из кредиторов - участников синдиката способно повлиять на размеры возможных удовлетворений требований иных участников синдиката.
Прежде всего необходимо еще раз подчеркнуть, что в ситуации, когда должник впадает в просрочку и не исполняет свои обязательства по договору синдицированного кредита, кредиторы могут рассмотреть и принять решение либо (1) о реструктуризации долга путем пересмотра графика погашения задолженности, частичного прощения отдельной части долга, образовавшегося из некоторых начисленных финансовых штрафных санкций, пересмотра размера начисляемых процентов, либо (2) о подаче в арбитражный суд заявления об инициировании процедуры банкротства в отношении должника.
В первом случае кредиторы, как правило, понимают, что финансовые сложности у заемщика, вероятно, возникли по причине внезапного изменения рыночной конъюнктуры, сложившейся именно на текущий момент, при этом по истечении определенного времени темпы предпринимательской деятельности заемщика, скорее всего, будут улучшаться. В банковской практике для большей уверенности в реалистичности реализации того или иного разрабатываемого и предлагаемого крупному заемщику плана реструктуризации долга прогнозируют потенциальные потоки денежных средств, которые может получить должник в ходе своей предпринимательской деятельности, а также оценивают то, каким образом эти потоки могут расходоваться на потребности должника (расчеты с контрагентами, выплату заработной платы и т.д.). Смысл реструктуризации состоит в том, чтобы временно снизить долговую нагрузку заемщика, оказавшегося в сложной экономической ситуации, с целью дальнейшей максимизации показателей возврата долга. Кредиторы в данном сценарии рассчитывают на дальнейшее продуктивное сотрудничество с должником и на получение исполнения в прогнозируемом объеме. Соглашаясь на реструктуризацию долга, кредитор фактически принимает на себя риск, ведь любые прогнозируемые сценарии носят вероятностный характер и могут не реализоваться, но нельзя забывать о том, что кредитная деятельность в целом носит рисковый характер, и кредитные организации непрерывно учитывают это обстоятельство во всех направлениях своей деятельности.
Во втором случае кредитор считает для себя нереалистичным и (или) нецелесообразным проведение реструктуризации, так как принятие риска видится ему необоснованным. Такое мнение могло сложиться у него по итогам тщательного и кропотливого анализа финансовых документов должника или, например, в связи с тем, что менеджмент компании заемщика совершал действия, в результате которых стали нарушаться включенные в кредитный договор ковенанты: активно отчуждалось принадлежащее компании имущество, заключались невыгодные для нее сделки и совершались иные действия в ущерб заемщику и его кредиторам. Тогда кредитор понимает, что ему целесообразнее банкротить должника, поскольку такая процедура предоставляет ему довольно широкий инструментарий для взыскания долга. Введение в его отношении конкурсного производства позволит отстранить от принятия решений текущее руководство, привлечь его представителей к субсидиарной ответственности за совершенные ими неразумные и недобросовестные действия, приведшие к невозможности полного погашения кредита, а также оспорить сделки, которыми выводились активы из имущественной массы заемщика. Удовлетворение требований кредитора при этом будет осуществляться за счет средств, вырученных на торгах от продажи залогового имущества и от конкурсной массы, сформированной прежде всего также за счет денежных средств, вырученных от продажи оставшегося незалогового имущества должника.
Как демонстрирует имеющаяся многолетняя российская практика, даже залоговые кредиторы в ходе конкурсного производства получают по итогам процедуры совсем небольшой процент удовлетворения от своих требований <19>. Это обусловлено несколькими факторами. Во-первых, в связи с высокой изменчивостью рыночной стоимости предмета залога она может уменьшиться по сравнению с той, которая указывалась в отчетах об оценке и договоре залога при выдаче кредита, а во-вторых, реализация имущества на банкротных торгах, за счет которой удовлетворяются требования залоговых кредиторов, всегда осуществляется с весьма значительным дисконтом в сравнении с рыночной стоимостью, поскольку является проблемной продажей имущества. Кроме того, сложно ожидать, что лицо, заинтересованное в приобретении того или иного имущества, располагая денежными средствами для его покупки по рыночной стоимости, будет участвовать в банкротных торгах, проходящих по сложным правилам.
--------------------------------
<19> См.: Статистический бюллетень Федресурса по банкротству на 31 декабря 2022 года.
Итак, для кредитора разумно прибегнуть к банкротству должника в условиях отсутствия реальных перспектив у иных способов работы с проблемной задолженностью. Следовательно, в случае неплатежа у кредитора есть выбор: рискнуть и попробовать получить от должника денежные средства, сопоставимые с полной суммой долга, или не рисковать и ограничиться весьма небольшим процентом удовлетворения.
При предоставлении кредитору - участнику синдиката права на самостоятельное действие по инициированию несостоятельности должника вполне допустимо возникновение следующей ситуации. Заемщик не исполнил свои обязательства, после чего участники синдиката приняли (или намеревались принять в самое ближайшее время) необходимым количеством голосов решение о реструктуризации долга. В рамках реструктуризации предполагалось, что должник получит возможность продолжать и в дальнейшем вести свою нормальную предпринимательскую деятельность, от результатов которой он сможет получить денежные средства и исполнить свои обязательства перед кредиторами на условиях, определенных соглашением о реструктуризации. Все контрагенты должника продолжают с ним обычное взаимодействие, так как они не знают, каковы размеры его проблемных обязательств и каков в действительности шанс, что этот должник может быть признан несостоятельным уже в скором времени.
Вдруг один из кредиторов - участников синдиката еще до принятия другими участниками синдиката решения о реструктуризации, на этапе разработки плана или уже после того, как план был утвержден, а он голосовал против этого, принимает решение о самостоятельной подаче иска о признании должника банкротом и о введении в его отношении процедуры конкурсного производства. В этой ситуации прежние условия хозяйственной деятельности должника вряд ли возможны. В действительности, когда такой кредитор еще только делает обязательную, предусмотренную Законом о банкротстве публикацию о своем намерении обратиться в арбитражный суд с иском о признании организации-должника банкротом, другие кредиторы, с которыми взаимодействует организация-должник, скорее всего, отреагируют на это крайне чувствительно. Разумно оценивая свои риски дальнейшего взаимодействия с будущим банкротом как в части заключения новых сделок, которые могут быть оспорены после введения процедуры, так и в части своего дальнейшего исполнения по ранее заключенным договорам, такие кредиторы, осознавая высокие шансы неполного удовлетворения своих требований, с огромной вероятностью прекратят со своей стороны предоставлять какое-либо исполнение такому контрагенту.
Особенно остро на информацию о возможной несостоятельности должника могут отреагировать участники фондовых рынков - к примеру, если должник является публичным акционерным обществом и планирует размещать свои акции, выпущенные в рамках дополнительной эмиссии, или другие ценные бумаги. Таким образом, коммерческая деятельность и финансовая модель этой деятельности заемщика сразу начинают сталкиваться с проблемами, он перестает получать выручку или утрачивает возможность привлечь новое финансирование, а значит, все сценарии спрогнозированных денежных потоков становятся полностью нежизнеспособными. Как следствие, заемщик не сможет исполнять свои обязательства в соответствии с планом по реструктуризации, что неизбежно приведет к ситуации, при которой и иные кредиторы - участники синдиката смогут получить гораздо меньший процент удовлетворения своих требований исключительно в рамках процедуры конкурсного производства.
Таким образом, решение одного участника синдиката в действительности распространилось на всех участников и предопределило возможный размер погашения требований последних, лишив их даже вероятностного шанса на большее удовлетворение в результате проведения процедуры реструктуризации.
Такое нетерпеливое поведение кредитора некоторые юристы, специализирующиеся в области банковского права, считают агрессивным - в частности, они пишут: "...при наличии проблемных долгов существует потенциальный риск банкротства заемщика в случае агрессивного поведения некоторых кредиторов и наличия признаков несостоятельности, предусмотренных законодательством. Таким образом, основной задачей заемщика и его консультантов является проведение переговоров с кредиторами для недопущения банкротства" <20>. В данном случае подобное поведение кредиторов рассматривается с точки зрения должника, желающего получить синдицированный кредит для реструктуризации уже имеющихся долгов. Соответственно, для того чтобы участники синдиката, по тем или иным причинам принявшие решение о целесообразности предоставления такому заемщику финансовых ресурсов для расчетов с другими кредиторами, не передумали заключать сделку, испугавшись перспектив введения процедуры конкурсного производства в отношении должника в самое ближайшее время, озаботиться предотвращением риска инициирования банкротства прежними кредиторами обязан сам должник. В рамках настоящего раздела мы сконцентрировали внимание на ситуации, при которой участники синдиката уже ранее вступили в отношения с должником, ставшим проблемным, предоставив ему финансирование, и рискуют получить меньше, чем могли бы. Для объективности попробуем представить доводы тех, кто не сочтет "мягкую" модель синдиката рисковой конструкцией.
--------------------------------
<20> Клементьев А.П., Кукоба А.И., Плющик А.В. Синдицированный кредит как инструмент реструктуризации финансовой задолженности // Банковское право. 2020. N 2. С. 35.
Сторонники предоставления участникам синдиката максимально широкого спектра прав, которые могут реализовываться ими самостоятельно (сторонники "мягкой" модели синдиката), возразили бы, приведя аргумент о том, что с заявлением о признании должника несостоятельным мог бы обратиться и любой иной сторонний кредитор должника, который не входил в синдикат, а последствия для репутации заемщика на рынке и в результате для возможности проведения реструктуризации участниками синдиката были бы такими же. Действительно, сторонний кредитор уж точно не связан никакими обязательствами с иными кредиторами своего должника. В этом случае описанный риск на самом деле существует, поэтому кредитные организации, заинтересованные в успешном проведении реструктуризации, будут стремиться к тому, чтобы у заемщика не возникало просрочек при расчетах с иными кредиторами, т.е. при определении долговой нагрузки должника в тот или иной период будет учитываться необходимость наличия у должника средств для расчетов с его иными контрагентами.
Кроме того, в ответ на описанный аргумент сторонников модели "мягкого" синдиката разумно возразить, вспомнив о том, что синдикат имеет природу гражданско-правового сообщества, которая отсутствует в ситуации наличия у одного должника нескольких кредиторов, не имеющих друг с другом каких-либо договоренностей. Гражданско-правовое сообщество не образуется между всеми кредиторами одного должника по умолчанию. Как совершенно справедливо пишет М.Д. Тяжбин, "...независимое (без предварительной договоренности) предоставление кредита двумя лицами третьему не создает каких-либо отношений между кредиторами в силу относительности обязательства. И наоборот, любая случайная общая собственность (например, в силу смешения, что можно наблюдать в рамках нескольких договоров иррегулярного хранения) образует соответствующее сообщество" <21>. В случае синдиката кредиторов между участниками может и не образовываться общего имущества.
--------------------------------
<21> Тяжбин М.Д. Соглашение кредиторов одного должника о субординации в системе частного права // Вестник гражданского права. 2021. N 3.
Так, по умолчанию ч. 3 ст. 6 Закона о синдицированном кредите предусматривает, что каждый участник синдиката кредиторов имеет самостоятельные права (требования) по отношению к заемщику в размере, пропорциональном размеру предоставленных им заемщику и не возвращенных денежных средств, которые не зависят от прав (требований) иных участников синдиката. Однако между участниками синдиката установлен ряд предварительных договоренностей, включая и рассматриваемую нами договоренность о порядке инициирования банкротства должника, а кроме того, такие кредиторы объединены как минимум еще и тем, как удовлетворяются их требования - путем распределения кредитным управляющим между ними средств, поступающих от должника. Не стоит забывать и о том, что все участники синдиката обязаны подчиняться воле большинства, а также учитывать интересы друг друга при совершении самостоятельных действий. Следовательно, и действия по самостоятельному инициированию процедуры банкротства должника должны осуществляться участником синдиката не во вред другим членам этого сообщества, оставшимся в стороне от такой инициативы. Представляется, что закрепленный уведомительный порядок инициирования участником синдиката процедуры несостоятельности должника не может в полной мере отвечать этой потребности.
Более справедливым механизмом взаимодействия, который бы учитывал интересы всех участников синдиката, могла бы стать обязанность участника, обладающего правом на самостоятельную подачу банкротного иска, сразу при возникновении ситуации неплатежа предложить рассмотреть всем участникам синдиката такую инициативу и только после этого реализовывать свое право. В таком случае иные участники синдиката могут согласиться с его позицией об обоснованности принятия такого стратегического решения, а если нет, то как минимум будут своевременно уведомлены о том, что один из участников синдиката намеревается обратиться с иском о признании должника банкротом. Своевременное обладание подобной информацией позволит участникам принимать во внимание это обстоятельство и не тратить временные и финансовые ресурсы для оценки и разработки возможных планов по реструктуризации долга. Если один из участников синдиката вдруг решится на инициирование банкротства должника, тем самым уменьшив процент полученного удовлетворения другими кредиторами в сравнении с реструктуризационным сценарием, а также фактически сделает бессмысленными их затраты на привлечение сторонних консультантов для моделирования условий реструктуризационного соглашения, участники синдиката окажутся в столь же затруднительной позиции для защиты своих прав, что и в ситуации со взысканием убытков с кредитного управляющего за совершенные им действия в рамках процедуры банкротства (она будет подробно рассмотрена нами далее).
Стоить отметить, что во многих зарубежных правопорядках информация о планировании применения к должнику процедур несостоятельности не воспринимается участниками гражданского оборота столь алармистским образом <22>. Так, американские юристы не сталкиваются с описанной проблемой. В частности, ими отмечается следующее: "Существует мнение, что подача заявления о банкротстве или ведение переговоров о внесудебной реструктуризации может подорвать репутацию компании, а также доверие ее поставщиков, клиентов, сотрудников и иных лиц. Обычно это не так: в США использование главы 11 [Банкротного кодекса США] чаще рассматривается как стратегическое решение менеджмента, позволяющее компании воспользоваться множеством преимуществ, предусмотренных Банкротным кодексом, позволяющих компании реструктурировать свои долги, реорганизовать свой бизнес и выйти из банкротства здоровым и финансово стабильным бизнесом" <23>. Они именуют такие идеи стигматизированными представлениями о банкротстве (Public perceptions/stigma of bankruptcy) <24>.
--------------------------------
<22> При этом, как указывают зарубежные авторы, все равно участники синдиката стараются предусмотреть такой порядок принятия решений об определении стратегий по работе с задолженностью из договора синдицированного кредита, который основан на коллегиальном взаимодействии для поиска взаимовыгодного решения, предусматривающего в том числе возможность отказа от реализации некоторых кредиторских правомочий, предусмотренных условиями договора, см.: Rhodes T. Syndicated Lending: Practice and Documentation. 4th ed. London, 2004. P. 265.
<23> Campbell M., Weaver C. Syndicated Lending, Practice and Documentation. 6th ed. London, 2013. P. 534.
<24> Ibid.
Следует полагать, что такое отношение кредиторов может быть обусловлено наличием в главе 11 Банкротного кодекса США довольно эффективных механизмов и правил реструктуризации, включая правило о так называемом механизме cram down, предполагающем возможность проведения реструктуризации долгов по решению суда даже при наличии возражений отдельных классов кредиторов в том случае, если суд сочтет предложенный в отношении должника план справедливым и равноправным по отношению к возражающим против него кредиторам.
Иными словами, воля некоторых кредиторов на утверждение предлагаемого плана подавляется решением суда, но при этом происходит такая реструктуризация задолженности, которая позволяет должнику и далее осуществлять свою коммерческую деятельность и продолжать исполнять отдельные обязательства перед кредиторами.
Очевидно, что подобное регулирование в существенно большей степени направлено на защиту интересов должника, а также на возможность за счет кредиторов с большим объемом требований к должнику простимулировать дальнейшее взаимодействие с ним миноритарных кредиторов. Некоторые американские исследователи, занимающиеся экономическим анализом банковского права, с помощью экономико-математических методов моделирования доказывают, что правила главы 11 Банкротного кодекса США весьма отрицательно сказываются на готовности крупных банков к предоставлению заемщикам синдицированных кредитов на более комфортных для них условиях, подразумевающих меньшую процентную ставку и менее строгие ковенанты <25>. Это обусловлено тем, что кредиторы по договору синдицированного кредита, как, вероятно, самые крупные кредиторы заемщика, столкнутся с наибольшим ущемлением своих прав в сравнении с иными кредиторами при реализации в отношении заемщика процедуры реструктуризации, предусмотренной правилами главы 11 Банкротного кодекса США.
--------------------------------
<25> См.: Staraci G., Pouraghdam M. Chapter 11 Bankruptcy and Loan Covenant Strictness. 2017. Заметим, что исследования экономических метрик (с особым вниманием именно к трансакционным издержкам) реструктуризации корпоративных долгов весьма распространены в англо-американской литературе, что не может не свидетельствовать о востребованности реструктуризационных механизмов работы с задолженностью. См., напр.: Campello M., Ladika T, Matta R. Debt Restructuring Costs and Firm Bankruptcy: Evidence from CDS Spreads. 2015.
В российских реалиях отмеченное нами восприятие кредиторами информации о возможном грядущем банкротстве компании, являющейся их контрагентом, вряд ли представляется возможным. Количество случаев в России, когда в отношении компаний применяются механизмы реструктуризации задолженности, крайне незначительно. Практически повсеместно используется процедура конкурсного производства, заканчивающаяся, как мы отмечали ранее, очень низким процентом удовлетворения требований кредиторов. В целом непопулярность применения механизмов реструктуризации долгов исследователи в области банковского права объясняют трудностями кооперативного взаимодействия между субъектами предпринимательской деятельности в связи со сложившейся в России предпринимательской культурой <26>. В качестве примера, подтверждающего данный тезис, приводят совершение отдельными кредиторами при банкротстве заемщика столь оппортунистических действий, которые исключают любое, даже минимальное доверие между сторонами <27>. Одну из ярких иллюстраций конкурирующего взаимодействия профессиональных кредиторов, которая также является отражением проблемы предоставления права участникам синдиката по самостоятельному инициированию процедуры банкротства должника, мы рассмотрим далее.
--------------------------------
<26> См.: Аксаков А.Г., Иванов О.М. Экономические, правовые и социокультурные предпосылки развития синдицированного кредитования в России // Банковское право. 2020. N 2. С. 9 - 10.
<27> См.: там же.
1.3.2. Наделение участников синдиката кредиторов правом самостоятельного инициирования процедуры банкротства должника и право кредитора на выбор кандидатуры арбитражного управляющего
Ранее мы подчеркивали, что участнику синдиката кредиторов, выполняющему функции кредитного управляющего, запрещено выступать заявителем по делу о банкротстве. А значит, он также лишен имеющегося у заявителя права предоставить суду кандидатуру арбитражного управляющего или саморегулируемую организацию, из числа членов которой может быть выбран арбитражный управляющий для утверждения его судом в деле о банкротстве. Норма, закрепленная в абз. 2 п. 9 ст. 42 Закона о банкротстве, предусматривает, что кредиторы имеют право указать в заявлении выбранную ими саморегулируемую организацию или конкретную кандидатуру арбитражного управляющего. Кандидатура того из кредиторов, чье заявление будет рассмотрено первым, и будет подлежать утверждению судом при отсутствии к этому каких-либо ограничений. Следовательно, если один из членов синдиката, наделенный правом самостоятельного инициирования процедуры банкротства, решит реализовать свое право, он получит возможность выбора кандидатуры арбитражного управляющего.
Нередко в российской банкротной практике можно обнаружить, что предлагаемая профессиональным кредитором кандидатура арбитражного управляющего или саморегулируемой организации арбитражных управляющих ранее по заявлению данного кредитора назначалась и на процедуры банкротства других его должников. То есть определенная кредитная организация на системной основе сотрудничает с определенными управляющими или саморегулируемыми организациями управляющих. Логично, что банки очень внимательно относятся к выбору тех лиц, которым они могут доверить управление конкурсной процедурой в отношении крупных должников. Ввиду систематического сотрудничества конкретных банков с конкретными арбитражными управляющими в ходе проводимых ими процедур конкурсного производства такие управляющие могут действовать преимущественно в интересах своих основных "клиентов".
Отечественные суды в последнее время все чаще и чаще борются с такой практикой, стремясь обеспечить равноудаленность арбитражного управляющего от всех кредиторов и применяя для достижения этих целей механизм так называемой случайной выборки, когда саморегулируемая организация арбитражных управляющих, предоставляющая кандидатуру управляющего, выбирается судом совершенно рандомным образом <28>. Суды обращают внимание на неоднократное предложение одним кредитором одного и того же управляющего с последующим безразличным отношением к процессу. Это, по их мнению, может свидетельствовать о том, что данный управляющий действовал преимущественно в интересах данного кредитора и что именно этим была обусловлена такая безучастная позиция кредитора в процессе.
--------------------------------
<28> См.: Постановления Седьмого ААС от 10.09.2019 по делу N А02-1492/2018; АС Северо-Западного округа от 30.12.2019 по делу N А66-4528/2018; Решение АС Удмуртской Республики от 30.07.2020 по делу N А71-2085/2020.
Между тем представляется, что само по себе желание кредитора выбрать ту или иную кандидатуру лица, которое будет проводить банкротную процедуру, является вполне правомерным при условии, что управляющий будет действовать в интересах всех конкурсных кредиторов. К отдельным арбитражным управляющим, которые очень хорошо зарекомендовали себя и заслужили высокую деловую репутацию среди профессиональных кредиторов, у кредитных организаций будет больше доверия, что позволит им сократить временные издержки на всесторонний контроль за каждым совершаемым ими действием.
Если участники синдиката инициируют процесс несостоятельности должника коллективно, они могут договориться друг с другом о компромиссной для них кандидатуре арбитражного управляющего или саморегулируемой организации. В результате в ходе голосования на собрании кредиторов должника количеством голосов, которым они наделены по единому требованию всех участников синдиката к должнику, они получают возможность выбрать именно того арбитражного управляющего, который, по их мнению, проведет процедуру без затягивания сроков и с наилучшими финансовыми результатами. При самостоятельном же инициировании одним из участников синдиката кредиторов дела о банкротстве оставшиеся участники могут быть недовольны выбранной им для утверждения судом кандидатурой. Поскольку суды все чаще и чаще применяют случайную выборку везде, где имеется любой конфликт кредиторов по вопросу кандидатуры арбитражного управляющего <29>, существенно возрастает вероятность того, что суд применит ее и в описанном случае. В итоге суд утвердит арбитражного управляющего, который не устроит ни кредитора-заявителя, ни остальных участников синдиката. Описанный пример демонстрирует ценность и значимость умения участников синдиката кредиторов кооперироваться и договариваться друг с другом.
--------------------------------
<29> См., напр.: Решение АС г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.07.2021 по делу N А56-29405/2020.
Справедливости ради отметим, что проблема права выбора кредитором - заявителем по делу о банкротстве кандидатуры арбитражного управляющего будет закрыта в том числе и для ситуаций с синдикатом кредиторов в случае возможного принятия и вступления в силу законопроекта, вносящего кардинальные перемены в российский Закон о банкротстве <30>. В частности, предлагается лишить кредиторов права указывать арбитражного управляющего или саморегулируемую организацию для утверждения судом, разделить всех должников на три группы (в зависимости от типа должника и стоимости принадлежащих ему активов) и назначать арбитражного управляющего случайным образом из числа заранее отобранных на основании балльного ранжирования арбитражных управляющих для каждой группы должников. По мнению экспертов Минэкономразвития России, разрабатывавших данный законопроект, такой механизм выбора управляющего минимизирует риски нарушения прав кредиторов.
--------------------------------
<30> См.: законопроект N 1172553-7.
1.4. Краткие выводы о моделях инициирования участниками синдиката кредиторов процедуры банкротства должника
По итогам рассмотренных нами проблем наделения участников синдиката правом самостоятельного инициирования процедуры банкротства должника можно заключить следующее.
Возможность как самостоятельного, так и коллегиального инициирования участниками синдиката процедуры банкротства должника служит проявлением принципа свободы договора и находит свое отражение не только в российском, но и в англо-американском праве, где, однако, все участники синдиката изначально наделены процессуальными правами еще на стадии рассмотрения судом заявления одного из участников синдиката о признании должника банкротом. Стоит учитывать, что наделение участников синдиката кредиторов правом самостоятельного инициирования признания должника банкротом способно создавать предпосылки для нарушения одним из участников прав других кредиторов, входящих в синдикат. Для предотвращения подобных ситуаций целесообразно законодательно установить такой порядок реализации участниками синдиката этих прав, который бы позволил избежать появления у оставшихся участников синдиката убытков в связи с непредвиденностью реализации одним из кредиторов - членов синдиката своего права на самостоятельную подачу иска о возбуждении банкротного дела в отношении должника.
В целом модель, при которой участники синдиката действуют обособленно при осуществлении своих намерений в отношении признания несостоятельности должника, имеет существенные недостатки, заключающиеся в противоречии целям конструкции синдицированного кредита в качестве инструмента распределения рисков кредиторов и коллегиального принятия решений об управлении ими. Изначально кредиторы объединялись в синдикат для этих целей, но затем, когда риск неисполнения заемщиком своих обязательств уже реализовался, гражданско-правовое сообщество кредиторов, образовавших синдикат, не прекратило свое существование - для такого прекращения нет ровным счетом никаких политико-правовых причин. Напротив, управление уже реализовавшимся риском неисполнения обязательств заемщика подразумевает совершение действий, направленных на минимизацию его негативных последствий.
Совершенно справедливо мнение авторитетных российских исследователей, специализирующихся в области правового регулирования банковской деятельности, о том, что кредиторы должны быть готовы тесно сотрудничать не только на этапе заключения договора в процессе конкурентного поиска клиента, но и в случае нарушения заемщиком отдельных условий договора, неплатежа, реструктуризации или, напротив, взыскания заложенности, обращения взыскания на предмет залога, процедур несостоятельности <31>. Их слаженное, коллективное взаимодействие способно принести им же самим гораздо больше пользы, чем агрессивное стремление к получению преференций за счет друг друга, уже хотя бы в силу того, что вероятность совершения ошибочных действий по выбору сценария и стратегии работы с проблемной задолженностью ниже, когда к разработке сценариев подключены аналитические службы сразу нескольких кредитных организаций.
--------------------------------
<31> См.: Аксаков А.Г., Иванов О.М. Указ. соч. С. 11.
Российский законодатель обоснованно не счел необходимым ввести ограничение свободы договора синдицированного кредита по запрету на включение в него условий о самостоятельности участников синдиката в рамках вопроса о банкротстве должника и совершенно разумно установил дестимулирующие кредиторов последствия при выборе такого подхода к структурированию сделки, однако недоработал регулирование той части, которая связана с порядком реализации отдельным кредитором своего права на инициирование признания должника несостоятельным.
2. Реализация участниками синдиката кредиторов своих прав в процедуре банкротства должника
Далее рассмотрим возможные варианты реализации участниками синдиката своих кредиторских правомочий в рамках уже начатой процедуры банкротства должника. В этом разделе также обратимся к проблемам, с которыми может столкнуться участник синдиката кредиторов при выборе им того или иного способа реализации своих кредиторских прав в процедуре несостоятельности.
2.1. Реализация кредиторами - участниками синдиката своих прав в процедуре банкротства должника по российскому праву
2.1.1. Раздельное участие кредиторов, входящих в синдикат, в процедуре банкротства должника (модель "мягкого" синдиката)
В рамках модели "мягкого" синдиката, т.е. когда каждый кредитор-участник наделен возможностью самостоятельного осуществления своих прав на инициирование банкротства должника, ч. 4.1 ст. 4 Закона о синдицированном кредите предусматривает, что участники синдиката, узнав о том, что в отношении должника введена первая процедура в деле о его банкротстве по заявлению кредитного управляющего или стороннего кредитора, который не входит в синдикат, могут в течение 10 рабочих дней со дня публикации об этом событии уведомить кредитного управляющего о самостоятельном осуществлении своих прав в рамках дела о банкротстве. С того дня, когда уведомление будет направлено в адрес кредитного управляющего, такой кредитор может самостоятельно обращаться в суд для включения его требования в соответствующий реестр требований кредиторов должника, а также осуществлять иные свои права в деле о банкротстве, за исключением права на получение положенных ему денежных средств из конкурсной массы. Эти денежные средства поступают на счет к кредитному управляющему и затем распределяются им между участниками синдиката.
Такое же ограничение установлено и для кредитора, который решил действовать самостоятельно при рассмотрении собранием участников синдиката вопроса об инициировании банкротства должника, что является вторым случаем, когда участник синдиката наделен возможностью реализовать свои кредиторские правомочия в деле о банкротстве непосредственно и самостоятельно. Обратим внимание, что такую возможность для кредитора Закон о синдицированном кредите предусматривает вне зависимости от того, наделен ли кредитор в соответствии с условиями договора правом самостоятельного инициирования дела, и от того, указана ли она напрямую в договоре. Следовательно, она есть у кредитора всегда.
В ходе обособленного участия кредиторов в деле о несостоятельности создается ситуация, при которой синдикат кредиторов фактически начинает распадаться: требования кредиторов учитываются кредитным управляющим отдельно, в качестве не вошедших в единое требование кредиторов из договора синдицированного кредита, а коллегиальный механизм принятия кредиторами всех значимых решений перестает существовать в том виде, в котором он был изначально сформирован при структурировании кредитной сделки. В то же время некоторая связь отделившихся кредиторов с кредиторами, оставшимися в синдикате, все равно продолжает сохраняться. Она касается самого главного вопроса, который и определяет смысл действий кредиторов в участии в процедуре банкротства должника, - получения исполнения в результате процедуры. Здесь законодатель фактически установил привязку кредиторов друг к другу, избавиться от которой они не в состоянии ни при каких обстоятельствах. Получение денежных средств, поступивших от должника в счет погашения кредита, независимо от того, были они получены от него добровольно или в ходе процедур принудительного взыскания (в том числе в рамках конкурсного производства), возможно только путем их распределения кредитным управляющим - такова логика Закона, последовательно отраженная в регулировании каждой ситуации, когда участники синдиката должны получить исполнение от должника. Иное бы создавало предпосылки для возможностей некорректного и (или) несправедливого и непропорционального удовлетворения требований каждого из лиц, предоставивших финансирование.
Также имеется другая причина, по которой законодатель ограничил участника синдиката, действующего в процедуре банкротства самостоятельно, в праве на получение им денежных средств. В Пояснительной записке к законопроекту, которым было введено регулирование отношений участников синдиката при банкротстве должника, отмечалось: "...раздельное осуществление всеми кредиторами своих требований в деле о банкротстве должника не только нецелесообразно, но и противоречит существу материально-правового отношения, складывающегося между сторонами договора синдицированного кредита (займа)" <32>. Авторам рассматриваемых норм ситуация, при которой участники синдиката кредиторов действуют в рамках банкротства заемщика раздельно, совершенно обоснованно видится некорректной, следовательно, возникает потребность в установлении такого регулирования, которое бы во многом лишало целесообразности участие одного из членов синдиката в процедуре банкротства обособленно от других членов.
--------------------------------
<32> Пояснительная записка к законопроекту N 808189-7.
2.1.2. Совместное участие кредиторов, входящих в синдикат, в процедуре банкротства должника (модель "жесткого" синдиката)
Если при рассмотрении собранием участников синдиката кредиторов вопроса об инициировании признания должника несостоятельным никто из них не озвучил свое намерение самостоятельно участвовать в банкротном деле, они будут действовать совместно, принимая все решения на собрании участников, а их требование к заемщику будет являться единым. От лица всех кредиторов по такому единому требованию в банкротном процессе выступает кредитный управляющий, по заявлению которого в реестр требований кредиторов должника включается единое требование, возникшее из договора синдицированного кредита. Закон о банкротстве признает в этих случаях самого кредитного управляющего конкурсным кредитором должника (ч. 3 ст. 223.8). Кредитный управляющий наделен всеми соответствующими процессуальными правами для участия в арбитражном деле о банкротстве. Он также в интересах синдиката участвует в собраниях кредиторов, выступает и голосует по всем вопросам повестки дня, принимая решение в соответствии с ранее полученной волей участников синдиката.
Самих участников синдиката Закон о банкротстве наделяет лишь правами на получение информации о банкротном деле (путем возможности ознакомления с материалами дела, рассматриваемого в арбитражном суде), о проведенных собраниях кредиторов и принятых на них решениях, а также о результатах работы арбитражного управляющего.
Возможность получения участниками синдиката, которые не являются при этом самостоятельными участниками дела, такой информации крайне важна для их предпринимательской деятельности. Во-первых, это позволяет им контролировать деятельность кредитного и арбитражного управляющих, состав иных кредиторов должника и размер их требований, а также в целом понимать ход движения процедуры. Во-вторых, наличие подробных сведений о процедуре позволяет банкам прогнозировать возможные показатели возвратности проблемной задолженности. Учитывая, что синдицированный кредит предполагает весьма значительный размер обязательств заемщика, грамотное прогнозирование уровня возвратности долга способно повлиять на надлежащее управление банковскими рисками и разумное планирование дальнейшей деятельности банка в целом. Конечно, банки, входящие в синдикат, могли бы получать нужную и интересующую их информацию о том, как идет процесс банкротства, от кредитного управляющего. Тем не менее запрос и предоставление информации через него могут занять некоторое время, а кроме того, если предположить, что кредитный управляющий вдруг намеревается утаить часть сведений, нарушая тем самым свои обязанности перед участниками синдиката, то может сложиться так, что банки - члены синдиката будут находиться в информационном вакууме.
Обобщая, можно констатировать, что кредитный управляющий является самостоятельным участником банкротного процесса, который, однако, действует не в собственных интересах, а в интересах отдельного сообщества кредиторов, которое уполномочило его на совершение этих действий. В этом фигура кредитного управляющего очень схожа с фигурой агента, действующего от собственного имени, но в интересах принципалов, которые выплачивают ему вознаграждение, а также компенсируют расходы, понесенные им в связи с исполнением возложенных на него обязанностей.
В рамках использования "жесткой" модели синдиката фактически образуется единая воля самостоятельного субъекта - синдиката кредиторов. При такой модели действительно можно говорить о том, что синдикат кредиторов является корпорацией, в которой есть участники (кредиторы), определяющие ее волю, ее представитель в лице кредитного управляющего, который такую волю реализует в отношениях с третьими лицами, а также ее имущество в виде единого требования всех участников синдиката к должнику.
Обратимся к тому, как формируется единое волеизъявление кредиторов, входящих в синдикат, по вопросам, выносимым для голосования на собраниях кредиторов должника. Участники синдиката определяют позицию на собрании кредиторов 2/3 голосов от общего числа. Подчеркнем, что количество голосов, необходимое для определения позиции для голосования на собрании кредиторов, равно количеству голосов, которое необходимо для коллегиального принятия всеми кредиторами решения о начале процедуры банкротства должника. Логично предположить, что законодатель ориентировался на то обстоятельство, что поскольку среди участников синдиката нашлось такое количество кредиторов, которые смогли коллективно прийти к согласию и договоренности относительно необходимости признания должника банкротом в принципе, то эти же самые кредиторы смогут принять взвешенное и устраивающее их решение при определении общей позиции для голосования на собраниях кредиторов в ходе самой процедуры. В этом смысле предпринята попытка минимизации риска появления ситуаций так называемого дедлока, когда, по весьма меткому замечанию Д.И. Степанова, возникает "невозможность исполнения обязательства участниками многостороннего договора в связи с тем, что его стороны не могут достигнуть необходимых для исполнения договорных обязательств соглашений, когда это предусмотрено самим договором" <33>.
--------------------------------
<33> Степанов Д.И. Дедлоки в непубличных корпорациях: возможные варианты развития законодательства и судебной практики // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. N 9. С. 62.
Принимая во внимание то значимое обстоятельство, что в отечественном правопорядке для института синдицированного кредитования еще не выработаны специализированные, отдельные способы разрешения подобных конфликтов между кредиторами, а из числа тех, которые применяются в российском корпоративном праве, далеко не все подходят для синдиката кредиторов, гораздо рациональнее не допускать таких ситуаций в принципе, законодательно закрепив для решения большинства смежных или логически связанных друг с другом вопросов одинаковое количество голосов.
2.2. Проблемы совместного участия кредиторов, входящих в синдикат, в процедуре банкротства должника (проблемы "жесткой" модели синдиката кредиторов)
Поскольку от лица участников синдиката в ходе процедуры выступает кредитный управляющий, сами участники лишены многих прав, которыми обладают иные кредиторы, выражающие свою волю не опосредованно (через уполномоченного лица), а напрямую. Например, у кредиторов, входящих в синдикат, нет возможности оспаривать совершаемые кредитным управляющим действия в рамках процедуры, закрепленной в ч. 6 ст. 5.1 Закона о синдицированном кредите. Представляется, что это ограничение возможностей участников синдиката по защите своих прав при неправомерных действиях кредитного управляющего направлено прежде всего на обеспечение интересов третьих лиц, в особенности сторонних кредиторов, участвующих в деле о банкротстве должника. Если кредитный управляющий, наделенный соответствующими полномочиями, проголосовал на собрании кредиторов вопреки волеизъявлению участников синдиката, такое решение собрания не должно быть признано недействительным, поскольку ни арбитражный управляющий, проводящий собрание (в рамках конкурсного производства), ни иные участники собрания не обязаны проверять соответствие его волеизъявления первоначальному волеизъявлению участников синдиката. Отношения между участниками синдиката и кредитным управляющим не затрагивают третьих лиц и не распространяются на них, вменение третьим лицам дополнительной обязанности по проведению такой проверки было бы для них необоснованным и излишне обременительным.
В качестве доступных средств правовой защиты Закон о синдицированном кредите наделяет участников синдиката только возможностью взыскания убытков с кредитного управляющего, если последний действует нарушая порядок осуществления своих полномочий, и при условии, что ответственность кредитного управляющего не была ограничена заранее договором в объеме реального ущерба и фиксированной законной неустойки. При этом некоторые юристы говорят о том, что требования участников синдиката к кредитному управляющему о взыскании с него убытков должны быть реализованы путем подачи так называемого группового иска в порядке, предусмотренном главой 28.2 АПК РФ <34>, а также подчеркивают имеющуюся в связи с этим особенность: "Следовательно, участник синдиката, не воспользовавшийся правом присоединиться к такому иску, рискует остаться без судебной защиты ввиду того, что в силу части 7 статьи 225.16 АПК РФ суд должен прекратить производство по самостоятельному иску, если будет установлено, что имеется принятое судом решение по групповому иску к тому же ответчику и по тому же предмету" <35>.
--------------------------------
<34> См.: Коловоротная С.Н., Лукьянова М.А. Правовые риски кредитора при синдицированном кредитовании по российскому праву // Банковское право. 2020. N 2. С. 47 - 48.
<35> Там же. С. 48.
Представляется, что, помимо процессуальных трудностей, описанный способ защиты сложен также и в силу материально-правовых причин. Участники синдиката в данном случае могут оказаться в весьма затруднительном положении, так как при взыскании убытков необходимо определить, обосновать и доказать их размер, что может быть крайне проблематично для отдельных случаев, особенно когда убытки вызваны принятием на собрании кредиторов некоего решения, в результате которого кредиторы не получили удовлетворение своих требований в том размере, в каком могли бы (упущенная выгода).
Допустим, на собрании кредиторов кредитный управляющий проголосовал за утверждение положения о порядке, условиях и сроках реализации имущества должника в редакции, отличной от утвержденной участниками синдиката. По итогам проведения торгов имущество было реализовано по цене, которая оказалась ниже той, которую рассчитывали выручить участники. Кредиторам, состоящим в синдикате, нужно будет доказывать весь полноценный состав, необходимый для взыскания убытков. В своих многочисленных определениях Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ указывает: "...лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками. Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков" <36>.
--------------------------------
<36> См., напр.: Определения ВС РФ от 26.07.2021 N 306-ЭС21-9499, от 07.10.2021 N 305-ЭС21-17520, от 28.09.2021 N 301-ЭС21-16398, от 28.09.2021 N 309-ЭС21-16351.
Наиболее острой в этом контексте видится проблема доказывания точного размера убытков и причинно-следственной связи между нарушением договора и возникшими убытками. Она является довольно старой для российского права: об этом писали ученые, составлявшие комментарий к договорной части первой редакции ГК <37>, и на нее продолжают обращать свое внимание современные исследователи, отмечая, однако, что после проведенной реформы гражданского законодательства у кредиторов в таких случаях появилось больше шансов на удовлетворение исковых требований <38>. Тем не менее в приведенных примерах совершения кредитным управляющим действий в ходе процедуры банкротства вопреки воле участников синдиката для представления в суд всех необходимых для удовлетворения иска доказательств и аргументов участникам придется организовывать комплексную экспертизу, которая предполагает крайне значительные временные и финансовые издержки. При этом эксперт в любом случае будет вынужден исходить из множества предпосылок и допущений, с которыми суд может не согласиться, полагая вероятность их гипотетической реализации слишком низкой.
--------------------------------
<37> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. 3-е изд., стереотип. М., 2001. С. 395.
<38> См., напр.: Короткова В.А. Предвидимость договорных убытков // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. N 1. С. 113 - 151.
Кроме того, некоторые действия кредитного управляющего, совершенные вопреки волеизъявлению участников синдиката, могут повлечь для участников убытки еще более опосредованным и косвенным образом, и тогда участникам синдиката будет практически невозможно их доказать.
Иллюстрацией здесь может стать выбор кредитным управляющим иной кандидатуры арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из числа членов которой судом может быть назначен управляющий должника, чем та, которую утвердили члены синдиката. Представим, что затем этот арбитражный управляющий своими действиями или бездействием причиняет ущерб кредиторам. В такой ситуации у всех кредиторов есть право на подачу иска к арбитражному управляющему о взыскании убытков с него, но вряд ли можно говорить о том, что суд согласится привлечь к ответственности и кредитного управляющего, по инициативе которого была утверждена кандидатура, он не будет по умолчанию отвечать за действия арбитражного управляющего.
Следовательно, имеющаяся в настоящее время норма о возможности у кредиторов, входящих в синдикат, взыскания убытков с кредитного управляющего за совершенные им действия в процедуре банкротства в реальности будет предоставлять им эффективный способ защиты прав лишь в весьма ограниченном количестве случаев, когда связь между действиями кредитного управляющего и убытками, а также их размер очевидны. К примеру, это ситуация, когда кредитный управляющий распорядился правом требования о привлечении контролировавших заемщика лиц к субсидиарной ответственности путем его продажи со значительным дисконтом по правилам п. 2 ст. 140 Закона о банкротстве, в то время как участники синдиката кредиторов, обладая сведениями о наличии у контролировавших лиц активов, обращение взыскания на которые способно удовлетворить их требования, голосовали за применение в отношении контролирующих должника лиц по такому требованию процедур взыскания.
Сложности, с которыми могут столкнуться участники синдиката при взыскании убытков с кредитного управляющего за совершенные им в рамках банкротных процедур действия, могут быть рассмотрены финансовыми организациями, действующими на рынке синдицированного кредитования, в качестве одного из рисков, на который они добровольно соглашаются при первоначальном структурировании кредитной сделки на условиях, не предполагающих самостоятельного осуществления ими прав в рамках процедур банкротства должника, а также при последующем принятии ими решения о дальнейшем коллективном участии в рамках банкротного процесса заемщика. Наличие данного риска может сделать такую модель синдиката для них непривлекательной и стимулировать их к самостоятельным действиям в процедуре несостоятельности заемщика, что противоречит уже отмеченным нами ранее целям законодателя. Поскольку предоставление им возможности для оспаривания действий кредитного управляющего в силу ранее изложенных причин было бы крайне несправедливым по отношению к другим кредиторам и подрывало бы фундаментальный принцип правовой определенности, целесообразно рассмотреть установление в Законе ряда опровержимых презумпций для возможности более эффективного взыскания убытков с кредитного управляющего в таких ситуациях, возложив при этом бремя опровержения этих презумпций на кредитного управляющего. Иными словами, при сознательном нарушении им волеизъявления участников синдиката в рамках голосования на собраниях кредиторов и неполучения участниками того размера удовлетворения, на который они могли рассчитывать, убытки предполагаются, если кредитным управляющим не доказано иное. Разумеется, такой механизм требует серьезной и значительной проработки, а также уточняющих принцип его действия коррективов для того, чтобы не поставить кредитного управляющего в излишне неблагоприятные обстоятельства.
2.3. Англо-американские подходы к участию кредиторов, входящих в синдикат, в процедуре банкротства должника
Применительно к реализации кредиторами своих правомочий в самой процедуре зарубежные авторы отмечают, что в английской модели участники синдиката имеют непосредственное обязательственное отношение с должником, в связи с чем каждый участник после дефолта заемщика наделен возможностью действовать самостоятельно, если иное не предусмотрено условиями договора между кредиторами, образовавшими синдикат <39>. Таким образом, английская модель допускает прекращение синдиката, однако профессор А. Мугаша подчеркивает, что на практике кредиторы не используют это право и продолжают действовать опосредованно через банк, выполняющий функции агента, в рамках процедуры <40>. На это же указывают и российские специалисты в области банковского права, занимающиеся исследованием английского регулирования синдицированного кредитования: "Именно агент обеспечения является получателем всех выплат, связанных с реализацией обеспечения, которые он обязан распределить между членами синдиката пропорционально их доле, именно он представляет всех кредиторов синдиката в процессе банкротства заемщика, именно он голосует от имени синдиката на собрании кредиторов должника. Тем не менее его полномочия не безграничны. В частности, агент обеспечения не может без согласия большинства кредиторов участвовать в судебных процессах в отношении должника, кроме тех ситуаций, которые касаются реализации или регистрации обеспечения" <41>.
--------------------------------
<39> См.: Mugasha A. Op. cit. P. 449.
<40> См.: Mugasha A. Op. cit. P. 449.
<41> Гравин Д.И. Синдицированные кредиты по английскому праву // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2013. N 1. С. 133.
Логично предположить, что накопленный английскими банками опыт участия в сделках синдицированного кредитования продемонстрировал им все преимущества коллективного принятия решений относительно управления задолженностью и действия через кредитного управляющего независимо от того, в каком финансовом состоянии пребывает должник.
2.4. Краткие выводы о реализации участниками синдиката своих кредиторских полномочий в процедуре банкротства должника
Итак, рассмотрев механизмы реализации участниками синдиката своих прав в рамках дела о банкротстве должника, мы приходим к следующему выводу. Российский Закон предоставляет участникам синдиката кредиторов на выбор два варианта того, как они будут принимать решения, относящиеся к компетенции собрания кредиторов, при банкротстве должника, ставя их в зависимость от выбранного порядка принятия участниками синдиката решения об инициировании процедуры банкротства должника:
1) при установлении возможности единоличного принятия решения о подаче заявления в отношении должника о его несостоятельности ("мягкая" модель синдиката) все участники синдиката могут самостоятельно реализовывать свои кредиторские права в рамках банкротных процедур, вводимых в отношении должника, как только будут опубликованы сведения о введении в отношении должника первой процедуры (независимо от того, кто является заявителем по делу) и такие участники направят соответствующее уведомление кредитному управляющему в установленный срок;
2) в случае фиксации в договоре коллегиального принятия всеми участниками решения о подаче заявления о признании должника банкротом ("жесткая" модель синдиката) участники синдиката могут сделать заявление о самостоятельной реализации своих прав в деле о банкротстве при рассмотрении собранием участников вопроса об инициировании процедуры, в противном случае они реализуют свои права совместно в рамках единого требования к должнику.
Однако при любых условиях все участники синдиката лишены самостоятельной возможности получения денежных средств при распределении конкурсной массы, минуя их пропорциональное распределение кредитным управляющим. Это сделано с целью стимулирования участников синдиката к совместным действиям в рамках осуществления процедур банкротства заемщика. При выборе совместного механизма принятия решений о реализации кредиторских прав в рамках принадлежащего участникам единого требования к должнику синдикат становится практически корпоративной структурой.
Стремление кредиторов - участников синдиката к раздельному осуществлению своих прав в рамках процедуры банкротства должника во многом бы лишало смысла их первоначального объединения в синдикат. Между тем, поскольку при совместном осуществлении кредиторских правомочий в рамках процедур банкротства должника участники синдиката не являются конкурсными кредиторами и без посредника в лице кредитного управляющего, действия которого они оспорить не могут, имеют право лишь получать информацию о действиях арбитражного управляющего, ходе банкротной процедуры и самого банкротного дела в суде, необходимо предоставление им реально действующего, более эффективного механизма защиты их прав путем взыскания с кредитного управляющего убытков в связи с нарушением им своих обязанностей. Это будет способствовать привлекательности выбора участниками рынка синдицированного кредитования совместной модели действий.
Заключение
Подведем итоги проведенного в рамках настоящей работы исследования реализации участниками синдиката кредиторов своих прав на инициирование процедуры банкротства должника, а также на участие в ней. Основные выводы таковы.
Во-первых, российским Законом о синдицированном кредите предусмотрены две возможные модели взаимодействия участников синдиката кредиторов при банкротстве заемщика, которые могут быть выбраны участниками в ходе структурирования сделки. Первая модель - "мягкая", она подразумевает возможность инициирования процедуры банкротства заемщика самостоятельно отдельным участником синдиката кредиторов (за исключением участника, который выполняет функции кредитного управляющего в связи с наличием у него конфликта интересов). Вторая модель - "жесткая", в ее рамках участники синдиката могут инициировать процедуру банкротства должника только коллективно, приняв на общем собрании соответствующее решение 2/3 всех голосов. Такой подход отечественного законодателя, предоставляющий широкую свободу договора участникам синдиката, соответствует англо-американскому подходу к регулированию рассматриваемого вопроса.
Во-вторых, возможность самостоятельной реализации кредиторских прав участниками синдиката кредиторов в процедуре банкротства должника поставлена в зависимость от выбранной ими модели синдиката. В условиях "жесткой" модели эта возможность может быть реализована, только если участники синдиката заявили об этом на собрании, на котором был рассмотрен вопрос об инициировании признания заемщика несостоятельным. Если этого сделано не было, то участники синдиката обладают единым требованием к должнику, в связи с чем принимают все решения относительно реализации своих кредиторских прав по данному требованию на общем собрании. При этом в рамках такой модели участники не обладают статусом конкурсных кредиторов и имеют право только на получение информации о ходе банкротной процедуры и банкротного дела, рассматриваемого арбитражным судом. Все остальные кредиторские права в их интересах реализует кредитный управляющий.
В-третьих, российский законодатель стремился стимулировать участников синдиката кредиторов к коллективному принятию решения об инициировании процедуры банкротства должника и к совместному осуществлению кредиторских прав в ходе этой процедуры. Для этих целей были установлены правовые последствия, делающие для кредиторов, входящих в синдикат, экономически невыгодным самостоятельное инициирование процедуры банкротства (инициатор при наличии у него залогового статуса признается последующим залогодержателем по отношению к иным участникам синдиката) и во многом бессмысленным обособленное от других членов синдиката участие в банкротной процедуре (возможность получения денежных средств в результате процедуры только от кредитного управляющего в пропорционально распределенном между всеми участниками размере). Данный подход отвечает смыслу и целям объединения кредиторов в синдикат для распределения рисков и взвешенного коллективного управления ими путем принятия именно совместных решений.
В Соединенном Королевстве при рассмотрении судом вопроса о введении по заявлению одного из участников синдиката кредиторов по отношению к заемщику банкротной процедуры ликвидационного свойства позиция других кредиторов будет запрошена и учтена судом, что во многом позволяет соблюсти интересы всех членов синдиката. При этом и в Великобритании, и в США участники могут выбрать удовлетворяющую их потребностям процедуру реструктуризации долга, которая подразумевает необходимость коллегиального принятия решений при применении тех или иных стратегий по работе с проблемной задолженностью. Кроме того, суд при наличии между участниками синдиката конфликта и разногласий относительно того, применять банкротную или реструктуризационную процедуру, будет также взвешивать справедливость удовлетворения интересов и желаний разных кредиторов, входящих в синдикат. Относительно участия англо-американских кредиторов, входящих в синдикат, в процедуре банкротства должника замечено, что, несмотря на наличие у них права действовать раздельно, на практике предпочтение отдается совместному принятию решений и его реализации через кредитного агента, что может свидетельствовать о более высокой эффективности такого механизма действий.
Наконец, в-четвертых, и "жесткая", и "мягкая" модели синдиката кредиторов имеют свои недостатки. В случае "жесткой" модели они проявляются при совместной реализации участниками синдиката кредиторов своих прав в ходе процедуры банкротства должника и состоят в наличии у участников трудного для практической реализации единственного способа защиты прав в виде взыскания убытков с кредитного управляющего. Недостатки "мягкой" модели связаны с самостоятельным инициированием процедуры банкротства должника и заключаются в том, что кредитор - участник синдиката, решивший воспользоваться своим правом самостоятельно инициировать процедуру банкротства заемщика, может таким образом лишить других участников возможности проведения успешной реструктуризации задолженности, по итогам которой они могли бы удовлетворить больший процент своих требований к должнику, чем в ходе конкурсного производства.
Эти проблемы можно решить на законодательном уровне, внеся в Закон о синдицированном кредите поправки, устанавливающие специальный порядок реализации кредитором в "мягкой" модели синдиката своего права на инициирование признания должника несостоятельным, а также введя в него нормы, облегчающие участникам синдиката взыскание убытков с кредитного управляющего при умышленном искажении им их волеизъявления в процедуре банкротства должника. Таковыми нормами могли бы стать презумпции наличия причинной связи между действиями кредитного управляющего и размером убытков членов синдиката, бремя опровержения которых возложено на самого управляющего.
