Банкротство группы компаний: future is coming
Хотя все большие обсуждения банкротства группы компаний сейчас утихли, градус актуальности вопроса не снизился. В профессиональных кругах при обсуждении неэффективности оспаривания сделок и проблем перекрестного включения требований в реестры аффилированных компаний теперь в финале зачастую вспоминается спасительный вариант материальной консолидации. Вероятно, юридическому сообществу нужно еще немного времени, чтобы осознать необходимость внесения изменений в Закон о банкротстве в части регулирования банкротства группы компаний. В настоящей статье проведен анализ зарубежного и международного регулирования банкротства группы компаний, дана оценка основным достоинствам и недостаткам существующих механизмов: координации, материальной и процессуальной консолидации, а также подготовлен проект внесения изменений в Закон о банкротстве.
Ключевые слова: группа компаний, материальная консолидация, процессуальная консолидация.
Although all the big discussions about the bankruptcy of a group of companies have now subsided, the urgency of the issue has not diminished. Professionals in this area discuss the ineffectiveness of contesting transactions and the problems of cross-inclusion of claims in the registers of affiliated companies. The option of material consolidation is now often mentioned in these discussions as a possible solution to the problems. Probably, the legal community needs a little more time to realise the need to amend the Bankruptcy Law in terms of regulating the bankruptcy of a group of companies.
This article analyses foreign and international regulation of bankruptcy of a group of companies, assesses the main advantages and disadvantages of the existing mechanisms: coordination, substantive and procedural consolidation, and drafts amendments to the Bankruptcy Law.
Key words: group of companies, substantive consolidation, procedural consolidation.
Законопроект <1>, регулирующий банкротство предпринимательских групп, был подготовлен еще в 2011 году Минэкономразвития России, но не был внесен в Государственную Думу РФ на рассмотрение. ВАС РФ указал, что до разрешения насущных проблем в виде повышения эффективности институтов оспаривания сделок и привлечения к субсидиарной ответственности в подобных новеллах нет необходимости <2>.
--------------------------------
<1> Проект федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части установления особенностей банкротства предпринимательских групп" (текст по состоянию на 04.04.2011.
<2> См.: ВАС не спешит с банкротством предпринимательских групп // РАПСИ. 2011. 21 июня.
Усовершенствование законодательства и развитие судебной практики по обособленным спорам об оспаривании сделок и привлечении к субсидиарной ответственности, однако, так и не смогли обеспечить повышение эффективности процедур банкротства (согласно данным Федресурса, процент удовлетворения требований кредиторов по завершенным делам в 2017 году составлял 5,5%, а в 2022-м - 5,9% <3>). Вероятно, настал черед разрешения вопроса о необходимости внедрения в российский правопорядок института материальной консолидации, процессуальных механизмов банкротства группы компаний.
--------------------------------
<3> См.: Результаты процедур в делах о банкротстве за 2017 год // Федресурс. 2018. 15 янв.; Результаты процедур в делах о банкротстве за 4-й кв. 2022 г. и весь 2022 г. // Федресурс. 2023. 12 янв.
Рассмотренный Судебной коллегией по экономическим спорам ВС РФ спор <4> о субординации текущих требований ООО "ЭкспрессЛогистик" в рамках дела о банкротстве ООО "СкладЛогистик", направленный на новое рассмотрение в целях вынесения судебного акта с учетом "сложившейся бизнес-модели отношений в группе", породил череду обсуждений вопросов банкротства группы компаний на профильных интернет-порталах <5> и даже в подкастах <6>.
--------------------------------
<4> См.: Определение ВС РФ от 10.02.2022 N 305-ЭС21-14470(1,2).
<5> См.: Банкротство холдингов: проблема и ее решение // Право.ру. 2021. 20 дек.; Банкротство группы компаний: отечественные механизмы и зарубежный опыт // Право.ру. 2022. 26 сент.
<6> См.: Материальная консолидация в банкротстве // Закон.ру. 2023. 7 апр.
Единственным комплексным исследованием банкротства группы компаний является диссертация И.В. Горбашева <7>, не содержащая, однако, конкретных предложений по реформированию российского Закона о банкротстве <8> или указанию направления развития судебной практики.
--------------------------------
<7> См.: Горбашев И.В. Особенности несостоятельности (банкротства) корпоративных групп на основе материальной консолидации: сравнительно-правовое исследование: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2022.
<8> Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".
В рамках настоящей работы автор предлагает пути реформирования российского Закона о банкротстве в части регулирования несостоятельности группы компаний на основании опыта зарубежных правопорядков.
1. Понятие и правосубъектность группы компаний по российскому праву
В российском законодательстве не встретить универсальное определение или критерии для группы компаний либо предпринимательской группы.
Отраслевое законодательство содержит ряд понятий, определяющих отношения между зависимыми лицами в конкретной сфере отношений. Так, в корпоративном праве используется термин "аффилированные лица" (ст. 53.2 ГК РФ, ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 года N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"), налоговое право оперирует понятием "взаимозависимые лица" (ст. 20 НК РФ), антимонопольное право регулирует отношения группы лиц (ст. 9 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции"). Специальное правовое регулирование группы лиц предусмотрено также в банковском законодательстве в отношении банковских холдингов и банковских групп (ст. 4 Федерального закона от 2 декабря 1990 года N 395-1 "О банках и банковской деятельности").
Закон о банкротстве содержит понятия "заинтересованное по отношению к должнику лицо" (ст. 19) и "контролирующее должника лицо" (ст. 61.10). Причем сложившийся в судебной практике по делам о несостоятельности подход позволяет отнести к этим категориям чрезвычайно широкий круг лиц: в частности, фактически аффилированных лиц <9>, а также выгодоприобретателей по сделкам с имуществом должника <10>.
--------------------------------
<9> См.: Определение ВС РФ от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475.
<10> См.: абз. 4 п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53).
При этом используемое в корпоративном праве понятие "аффилированные лица" поглощается понятием "заинтересованные лица" по Закону о банкротстве и существенно расширяется в судебной практике, что свидетельствует о невозможности простого заимствования термина из какого-либо узкоотраслевого законодательства в банкротство.
Таким образом, российское законодательство дает лишь узкоотраслевые термины для определения группы компаний для применения специального налогового, антимонопольного, корпоративного законодательства.
Вопрос необходимости внесения изменений в законодательство о банкротстве и введения понятия "группа компаний" или "предпринимательская группа" (как предлагалось в п. 1 ст. 201.1 упомянутого выше законопроекта Минэкономразвития) длительное время является дискуссионным ввиду различных точек зрения относительно как конкурсоспособности (способности быть участником дела о несостоятельности) группы компаний, так и наличия у нее правосубъектности.
Профессор Н.В. Козлова отмечает, что "никакое объединение людей, никакой трудовой коллектив, никакое имущество или организационное образование сами по себе не являются субъектами гражданского права. Обладателем субъективных прав, в том числе вещных, исключительных и прочих, должником и кредитором в обязательственных и иных гражданско-правовых отношениях могут быть: само юридическое лицо (ст. 48 ГК РФ); физическое лицо (ст. 17, 21 ГК РФ); государство - Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования (ст. 124 ГК РФ)" <11>. Сходной позиции об отсутствии у группы компаний самостоятельной правосубъектности придерживается и профессор Е.А. Суханов <12>.
--------------------------------
<11> Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. М., 2005. С. 195.
<12> См.: Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. М., 2014. С. 14 - 15.
Зарубежные авторы также высказывают сомнения относительно возможности наделения группы компаний правосубъектностью. Например, П. Дидье пишет: "Мы относимся к группе как к объединению самостоятельных юридических лиц либо считаем группу субъектом" <13>.
--------------------------------
<13> Didier P. Droit commercial. T. 2. Paris, 1999. P. 534; Pariente M. The Evolution of the Concept of "Corporate group" in France // European Company and Financial Law Review. 2007. Vol. 4. No. 3. P. 319.
Иные юристы <14> отмечают, что группа компаний может выступать самостоятельным субъектом в ряде предпринимательских отношений, включая, в частности, отношения в области налогового и антимонопольного регулирования, а также банкротства <15>.
--------------------------------
<14> См., напр.: Лаптев В.А. Предпринимательские объединения: холдинги, финансово-промышленные группы, простые товарищества. М., 2008. С. 31 - 32; Кузнецов К.И. Понятие "хозяйствующий субъект" в предпринимательском праве // Право и экономика. 2018. N 12. С. 18 - 25.
<15> См.: Сеньшин А.Е. Понятие и признаки предпринимательской группы как особого субъекта правоотношений несостоятельности (банкротства) // Актуальные проблемы российского права. 2021. N 10. С. 84 - 92.
Следует согласиться, что группа компаний не является самостоятельным субъектом гражданского права, поскольку не может самостоятельно приобретать гражданские права и нести обязанности, - соответствующей возможностью обладают лишь отдельные юридические лица, образующие группу компаний. Наличие у нескольких лиц единого экономического интереса не свидетельствует о возникновении нового субъекта.
Между тем такое положение дел не исключает возможности введения единой процедуры банкротства в отношении нескольких связанных конкурсных масс, группы компаний.
В соответствии с п. 1 ст. 131 Закона о банкротстве в конкурсную массу подлежит включению все имущество должника, а согласно абз. 7 п. 1 ст. 126 с даты признания должника банкротом все требования кредиторов подлежат трансформации в денежные. Нужно сказать, что с даты открытия конкурсного производства сам должник не является участником дела о банкротстве, представителем конкурсной массы становится конкурсный управляющий (п. 2 ст. 129 Закона о банкротстве), а права участников должника защищает специально избранный представитель (п. 3 ст. 126).
Приведенные положения Закона о банкротстве позволяют сделать вывод о том, что процедура банкротства проводится не в отношении конкретного юридического лица, а в отношении его имущественной массы (активов) и имеющихся к ней притязаний кредиторов (пассивов). В доктрине подобная позиция получила название теории персонифицированной конкурсной массы, согласно которой конкурсоспособностью обладает не сам должник, а его имущество <16>.
--------------------------------
<16> См.: Анашкин С.П. Теория персонифицированной конкурсной массы // Вестник экономического правосудия РФ. 2022. N 10. С. 191 - 208.
Применение теории персонифицированной конкурсной массы дает возможность говорить не о наделении группы компаний в рамках банкротства правосубъектностью, а о конкурсоспособности имущественных масс связанных юридических лиц, являющихся самостоятельными субъектами права. Поэтому надлежит вести речь не о необходимости введения в законодательство о банкротстве понятия группы компаний как субъекта отношений несостоятельности, а о выработке критериев для объединения конкурсных масс компаний группы. Подобное решение не противоречит положениям гражданского законодательства и одновременно учитывает специфику отношений несостоятельности, а также экономические реалии ведения крупного бизнеса через несколько связанных юридических лиц с распределением производственных функций.
Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в 2020 году разработан Типовой закон о банкротстве предпринимательских групп <17>. В статье 2 указанного Закона даны такие основные понятия, как предприятие (п. a) и предпринимательская группа (п. b), анализ которых подтверждает ранее высказанную гипотезу о наличии статуса субъекта лишь у самого предприятия, в отношении которого может быть введена процедура банкротства, и определение предпринимательской группы как двух или нескольких предприятий, связанных между собой одним из двух критериев: контролем или существенными отношениями собственности.
--------------------------------
<17> Типовой закон ЮНСИТРАЛ о несостоятельности предпринимательских групп и Руководство по его принятию.
Сформулированные ЮНСИТРАЛ критерии для определения группы компаний представляются верными, однако вынесение альтернативного критерия наличия общей собственности в определение видится не совсем целесообразным для прикладных целей. Наличие существенных отношений собственности, таких как запутанность внутригрупповых сделок с активами, общая собственность, владение компаниями группы акциями друг друга, может быть квалифицировано в качестве признака общности экономических интересов, единого центра контроля и, следовательно, поглощено первым критерием приведенного понятия. Кроме того, видится чрезвычайно сложным представление кредитором-заявителем доказательств наличия существенных отношений собственности между компаниями группы (допустимо говорить лишь о необходимости подтверждения мотивов совершения кредитором сделки с должником в расчете не только на его обособленное имущество, но и на имущество членов группы компаний должника), равно как и исследование соответствующих обстоятельств на этапе возбуждения консолидированного производства по делу о банкротстве в отношении нескольких компаний группы.
Более удачным следует признать термин "группа компаний" (Unternehmensgruppe), предусмотренный Законом Германии об облегчении управления банкротством группы компаний <18> от 13 апреля 2017 года. Под группой компаний понимаются несколько юридически независимых компаний, которые прямо или косвенно связаны друг с другом на основе возможности осуществления контролирующего влияния либо нахождения под единым управлением <19>.
--------------------------------
<18> Gesetz zur Erleichterung der von Konzerninsolvenzen (KIG).
<19> См.: Шайдуллин А.И. Банкротство группы компаний в США и Германии (сравнительно-правовое исследование). М., 2020. С. 18.
В отечественной доктрине перечень признаков группы компаний тем не менее расширяется. И.В. Горбашев перечисляет следующие признаки группы компаний:
1) правосубъектность компаний, образующих группу, и отсутствие правосубъектности у самой группы компаний;
2) общий экономический интерес группы компаний;
3) единый центр контроля над компаниями, образующими группу <20>.
--------------------------------
<20> См.: Горбашев И.В. Указ. соч. С. 38 - 60.
Первый из этих признаков был отмечен нами ранее, относительно двух иных нужно сказать следующее.
Российский правопорядок признает приоритет интересов группы компаний над интересом отдельного ее участника. Как указывает И.С. Шиткина, при руководстве общим экономическим интересом группы компаний отдельные сделки могут быть невыгодными (убыточными, безвозмездными) для некоторых компаний группы <21>.
--------------------------------
<21> См.: Шиткина И.С. Решение корпоративных споров в уголовных делах // Закон. 2020. N 11. С. 45 - 62.
Как в ранее действовавшем п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 года N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством", так и в действующем п. 29 Постановления Пленума ВС РФ от 24 декабря 2020 года N 45 "О некоторых вопросах разрешения споров о поручительстве" говорится, что заключение договора поручительства может быть вызвано наличием у поручителя и должника общих экономических интересов (например, основное и дочернее общества; преобладающее и зависимое общества; общества, взаимно участвующие в капиталах друг друга; лица, совместно действующие на основе договора простого товарищества).
Аналогичная позиция в отношении экономической целесообразности обеспечительных сделок сформулирована и в п. 15.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 апреля 2009 года N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)", где в качестве примера реализации нормальных экономических интересов должника при выдаче поручительства или залога приводилось получение заинтересованным лицом кредита для развития общего с должником бизнеса.
Текущая практика ВС РФ также подтверждает примат общегруппового интереса: "...наличие корпоративных либо иных связей между поручителем (залогодателем) и должником объясняет мотивы совершения обеспечительных сделок. Получение поручительства от лица, входящего в одну группу лиц с заемщиком, с точки зрения нормального гражданского оборота является стандартной практикой, и потому указанное обстоятельство само по себе не свидетельствует о наличии признаков неразумности или недобросовестности в поведении кредитора даже в ситуации, когда поручитель испытывает финансовые сложности (Определение ВС РФ от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475). Предполагается, что при кредитовании одного из участников группы лиц в конечном счете выгоду в том или ином виде должны получить все ее члены, так как в совокупности имущественная база данной группы прирастает" <22>.
--------------------------------
<22> Пункт 22 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2018) (утв. Президиумом ВС РФ 14.11.2018). Аналогичная позиция содержится в Определениях ВС РФ от 25.03.2021 N 310-ЭС20-18954, от 04.10.2018 N 305-ЭС18-9321, от 25.05.2017 N 306-ЭС16-17647(8).
Аналогичный подход применяется в англосаксонских и скандинавских правопорядках <23>. Между тем прямо противоположным является немецкий подход (Германия, Австрия), где приоритет имеют интересы дочернего общества, а у материнской компании есть обязанность возместить убытки, причиненные исполнением указания дочерней компанией <24>.
--------------------------------
<23> См.: Горбашев И.В. Указ. соч. С. 45.
<24> См.: там же. С. 44.
Сбалансированный подход так называемой доктрины Розенблюма, применяемый в Италии, Испании, Нидерландах и пр., не дает четкого понятия общего интереса группы компаний и основан на критериях, сформулированных в одноименном деле 1985 года Уголовной коллегии Кассационного суда Франции <25>. Некий г-н Розенблюм являлся контролирующим лицом группы компаний, при управлении которой перераспределял активы внутри группы в целях недопущения банкротства убыточных компаний. При рассмотрении вопроса о привлечении г-на Розенблюма к ответственности были сформулированы следующие условия допустимости совершения внутригрупповых сделок: необходимо установление факта наличия группы (дочерней и материнской компаний), наличия общегруппового интереса на совершение сделки, недопустимость совершения явно убыточной (безвозмездной, при существенном дисбалансе предоставлений сторон) и влекущей банкротство дочерней компании сделки. Данный подход представляется справедливым, однако он лучше подходит для целей оспаривания внутригрупповых сделок и привлечения к ответственности контролирующих лиц за их совершение, чем для определения общего интереса группы компаний в целях введения консолидированной процедуры банкротства.
--------------------------------
<25> Cass. crim. 4. 2. 1985, Rev. soc. 1985.
Резюмируя, следует признать, что общий интерес группы компаний состоит в наращивании имущественной массы группы в целом и максимизации ее прибыли, при этом российский правопорядок допускает возможность игнорирования самостоятельных интересов компаний группы. Обращение к этому признаку является обоснованным, поскольку он предполагает возможность выделения группы компаний и, соответственно, используемых ими производственных активов из нескольких несвязанных бизнесов (например, ресторанного и медицинского), подконтрольных одному лицу.
Для определения единого центра контроля у группы компаний надлежит установить контролирующее лицо каждой из компаний группы по правилам ст. 61.10 Закона о банкротстве с учетом разъяснений п. 3 Постановления N 53.
Таким образом, группу компаний можно определить как два или более юридических лица (за исключением юридических лиц, поименованных в ст. 65 ГК РФ), обладающих общим экономическим интересом и находящихся под едиными контролем одного лица или группы лиц.
2. Рассмотрение дел о банкротстве группы компаний: процессуальная консолидация и координация дел
Следует отметить, что российский правопорядок знает случаи объединения нескольких дел о банкротстве. Допускается объединение в порядке ст. 130 АПК РФ дел о банкротстве супругов, а также обсуждается возможность объединения дел о банкротстве крестьянского (фермерского) хозяйства (КФХ) и гражданина, обладающего статусом индивидуального предпринимателя и являющегося главой КФХ.
Так, в п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 года N 48 "О некоторых вопросах, связанных с особенностями формирования и распределения конкурсной массы в делах о банкротстве граждан" содержится разъяснение о том, что суд может рассмотреть вопрос об объединении двух дел о банкротстве супругов по правилам ст. 130 АПК РФ с назначением финансового управляющего из того дела, что было возбуждено первым. Объединение дел должно осуществляться в целях процессуальной экономии и упрощения порядка реализации имущества, удовлетворения требований кредиторов супругов. Объединение дел о банкротстве супругов предполагает избрание кредиторами одного арбитражного управляющего, на которого возлагается обязанность ведения реестра требований кредиторов по общим обязательствам, а также реестров по личным обязательствам каждого из супругов. Смешение конкурсных масс супругов при объединении дел о банкротстве не происходит, что подтверждает запрет погашения личных обязательств супруга за счет средств от продажи личного имущества второго супруга.
Последствия объединения дел о банкротстве главы КФХ и КФХ отличаются и могут предполагать объединение конкурсных масс должников. По общему правилу п. 3 ст. 221 Закона о банкротстве не подлежит включению в конкурсную массу КФХ имущество главы и членов КФХ, приобретенное ими за счет личных средств, не относящихся к общему имуществу членов КФХ. При этом в п. 12 Рекомендаций Научно-консультативного совета при АС Уральского округа <26> указано на допустимость как сегрегированного, так и объединенного по правилам ст. 130 АПК РФ рассмотрения дел о банкротстве гражданина и КФХ. В качестве критериев для объединения дел предлагается принимать во внимание характер предъявляемых к должнику требований (личные либо связанные с деятельностью КФХ), количество кредиторов, а также возможность разделения имущественных масс гражданина и КФХ. При таком объединении дел, вероятно, предполагается ведение арбитражным управляющим единого реестра требований кредиторов и удовлетворение их требований за счет объединенной конкурсной массы.
--------------------------------
<26> Рекомендации Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Уральского округа N 2/2021 по вопросам применения законодательства о несостоятельности (банкротстве) по итогам заседания, состоявшегося 29 октября 2021 года в г. Екатеринбурге.
Можно сделать вывод, что объединение дел о банкротстве супругов предполагает лишь их процессуальную консолидацию (реестры требований кредиторов и имущественные массы должников остаются раздельными, однако процедура банкротства вводится арбитражным судом в рамках одного дела о банкротстве и проводится одним арбитражным управляющим), в то время как объединение дел о банкротстве гражданина - главы КФХ и самого КФХ близко к материальной консолидации (в конкурсную массу включается имущество всех должников, и требования их кредиторов включаются в единый реестр), однако обусловленной фактическим совпадением конкурсных масс гражданина и КФХ. Следует отметить, что объединение дел гражданина и КФХ является лишь теоретической концепцией, подобной судебной практики автору найти не удалось.
Банкротство групп компаний в порядке как материальной консолидации (substantive consolidation), так и процессуальной консолидации (joint administration) широко применяется в праве США <27>. Процессуальная консолидация регулируется в США п. 1015 Федеральных правил процедуры банкротства (Federal Rules of Bankruptcy Procedure) и применяется в отношении нескольких связанных компаний, обладающих признаками банкротства, в целях упрощения проведения процедуры.
--------------------------------
<27> См.: Шайдуллин А.И. Указ. соч. С. 21.
Аналогичные цели объединения дел обозначены в ч. 2.1 ст. 130 АПК РФ, которая может являться основанием для объединения нескольких дел о банкротстве компаний группы.
В современном обороте довольно часто банкротство одной из компаний влечет за собой цепную реакцию банкротства всей группы. В частности, на портале "Право.ру" освещалось возбуждение по заявлениям ООО "СБК Геофизика" в 2019 году 21 дела о банкротстве компаний, входящих в группу автодилера АО "Модус" <28>, в арбитражных судах Москвы, Ставропольского и Краснодарского краев, Ростовской, Воронежской и Липецкой областей. При этом в каждом из дел утверждался свой управляющий, обособленно проводились финансовый анализ и определение момента объективного банкротства, а кредитор ООО "СБК Геофизика" был вынужден несколько раз устанавливать требования из связанных кредитных договоров и обеспечительных сделок в реестре каждого заемщика, а также гарантировать финансирование каждой из процедур банкротства в случае отсутствия у должника имущества, достаточного для покрытия расходов по делу.
--------------------------------
<28> См.: Сбербанк подал 21 иск о банкротстве автодилера // Право.ру. 2019. 25 сент.
Объединение дел о банкротстве группы компаний АО "Модус" на основании ч. 2.1 ст. 130 АПК РФ позволило бы минимизировать количество судебных заседаний, способствовало бы исключению риска принятия противоречащих друг другу судебных актов в части установления причин и даты банкротства компаний группы, существенно сократило бы расходы кредиторов и должника на судебных представителей.
Аналогичные плюсы процессуальной консолидации отмечают и зарубежные авторы, В частности, М. Корс пишет, что "цель совместного управления состоит в том, чтобы сделать рассмотрение дела более простым и дешевым по сравнению с рассмотрением раздельных дел, не затрагивая материальных прав кредиторов" <29>.
--------------------------------
<29> Kors M.E. Altered Egos: Deciphering Substantive Consolidation // University Pittsburg Law Review. 1997 - 1998. N 59. P. 381.
Процессуальная консолидация, помимо США, встречается также в странах континентального права. Например, в Италии в 2021 году вступил в силу Кодекс корпоративного кризиса и банкротства <30>, в ст. 287 которого закреплена возможность банкротства участников группы в рамках одного дела без объединения их конкурсных масс в целях лучшего удовлетворения кредиторов. Во Франции ст. L621-2 Торгового кодекса (Code de commerce) <31> также предусматривает возможность распространения открытой процедуры банкротства на одного или нескольких других лиц в случае путаницы их активов с активами должника или фиктивности юридического лица - должника.
--------------------------------
<30> Codice della Crisi d'Impresa e dell'Insolvenza.
<31>
Между тем применение процессуальной консолидации вызывает ряд вопросов. В частности, в ранее описанном примере банкротства группы компаний "Модус" остается неясным выбор компетентного суда для объединения дел о банкротстве.
Если по аналогии с правилами о банкротстве супругов и объединением заявлений о признании должника банкротом указать, что компетентным судом будет являться первый суд, возбудивший дело о банкротстве одной из компаний группы, например, в Ростовской области, то едва ли издержки кредиторов из Москвы, Воронежской и Липецкой областей будут минимизированы таким объединением дел; напротив, наиболее вероятно, они увеличатся в результате роста транспортных расходов для обеспечения участия представителей в судебных заседаниях по делу и собраниях кредиторов. Хотя подход объединения всех дел с первым можно считать справедливым для случаев наличия нескольких дел о банкротстве компаний группы в одном суде.
При объединении дел о банкротстве компаний группы "Модус" из приведенного примера с первым делом также может быть не учтено, что имущество группы компаний преимущественно находится в другом субъекте. При этом следует отметить, что руководство критериями местонахождения центра основных интересов (COMI-стандарт <32>), получившими применение в делах о так называемом банкротном туризме <33>, или центра управления, применяемыми в отношении одного должника, не всегда корректно и допустимо в отношении группы компаний, активы которой в действительности могут находиться в нескольких субъектах, а центр управления и вовсе будет дистанционным и располагаться за рубежом.
--------------------------------
<32> См.: п. 3 ст. 16 Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности (принят в Вене 30.05.1997 на 30-й сессии ЮНСИТРАЛ).
<33> См.: Определения ВС РФ от 25.02.2019 N 305-ЭС18-16327, от 21.03.2019 N 308-ЭС18-25635, от 25.07.2019 N 306-ЭС19-3574.
Как верно отмечает А.И. Шайдуллин, объединение дел о банкротстве "в ситуации, когда компании группы не сильно взаимосвязаны между собой, может лишь создать основания для конфликта интересов между разными процедурами. В таких случаях более предпочтительным может являться лишь обмен информацией и координация" <34>.
--------------------------------
<34> Шайдуллин А.И. Указ. соч. С. 22.
Следует согласиться с утверждением А.И. Ахметова о том, что процессуальная консолидация является достаточно радикальным средством как некоторое "отступление от принципа самостоятельности юридического лица в интересах кредиторов" <35>, в связи с чем не может применяться повсеместно, в отношении любых дел о банкротстве группы компаний.
--------------------------------
<35> Ахметов А.И. Материальная консолидация при несостоятельности группы компаний как один из примеров игнорирования принципа ограниченной ответственности // Пробелы в российском законодательстве. 2018. N 7. С. 63.
Более мягким, чем процессуальная консолидация, является механизм координации дел о банкротстве компаний группы.
Ранее упоминавшийся Типовой закон ЮНСИТРАЛ о несостоятельности предпринимательских групп предлагает при банкротстве группы компаний использовать такие механизмы, как координация слушаний (ст. 12) и сотрудничество судов, арбитражных управляющих и представителей группы компаний (ст. 9 - 11, 13 - 15). Сотрудничество прежде всего понимается в качестве права перечисленных субъектов запрашивать информацию в отношении процедур банкротства компаний группы.
Сходные механизмы содержатся в Регламенте ЕС от 20 мая 2015 года N 2015/848 о производстве по делам о несостоятельности. Помимо кооперации и коммуникации арбитражных управляющих и судов, Регламент предусматривает также проведение координации путем выбора специального лица - координатора. Он должен подготовить рекомендации по скоординированному ведению производства по делам о банкротстве компаний группы и рекомендательный групповой план координации с указанием мер, которые необходимо принять для восстановления платежеспособности группы или ее части; предложить пути разрешения споров в отношении внутригрупповых сделок с активами; подготовить проект соглашения между компаниями группы (ст. 72 Регламента).
Координация дел о банкротстве компаний группы может послужить хорошим переходным механизмом к применению институтов материальной и процессуальной консолидации, что также отмечено разработчиками реформы банкротства в Индии в 2016 году <36>, предусмотревшими в качестве подготовительной стадии введения норм о банкротстве группы компаний применение процедурной координации дел о несостоятельности компаний группы.
--------------------------------
<36> Report of the Working Group on Group Insolvency. India. 23rd September, 2019.
Координация дел о банкротстве также может оказаться не просто хорошим переходным, а основным механизмом банкротства группы компаний. В частности, в принятом в 2017 году в Германии Законе, облегчающем управление делами о несостоятельности группы <37>, воплощен полный отказ от процессуальной и материальной консолидации в пользу координации сегрегированных процедур банкротства компаний группы <38>:
1) путем определения специальной подсудности дел о банкротстве компаний группы суду, первым возбудившему производство по делу о банкротстве в отношении какой-либо из компаний группы;
2) утверждения одного арбитражного управляющего во всех делах о банкротстве компаний группы;
3) в случае утверждения разных арбитражных управляющих в процедурах банкротства компаний группы - путем установления их обязанности по взаимодействию, раскрытию информации и участию в заседаниях по внутригрупповым спорам;
4) назначения координатора для подготовки плана координации мероприятий процедур банкротства компаний группы.
--------------------------------
<37> Gesetz zur Erleichterung der von Konzern-insolvenzen. URL: https://dserver.bundestag.de/brd/2017/0204-17.pdf.
<38> См.: Шайдуллин А.И. Указ. соч. С. 50 - 56.
На возможность назначения единого арбитражного управляющего в целях координации нескольких связанных дел о несостоятельности указано и в ст. 17 Типового закона ЮНСИТРАЛ о банкротстве предпринимательских групп.
Утверждение одного арбитражного управляющего во всех делах о банкротстве компаний группы позволит провести финансовый анализ компании с учетом состояния всей группы, определить момент объективного банкротства и его причину в отношении как всей группы компаний, так и ее отдельных членов, что даст возможность согласованно реализовать мероприятия процедур банкротства в части возврата неправомерно выведенных активов в пользу иных членов группы, а также проводить общие собрания кредиторов в целях утверждения мирового соглашения, введения реабилитационной процедуры в отношении всей группы компаний.
Подчеркнем, что применение процессуальной консолидации или координации дел о банкротстве путем утверждения одного арбитражного управляющего не требует внесения в Закон о банкротстве каких-либо изменений и уже на текущем этапе может использоваться судами в целях повышения эффективности процедур банкротства группы компаний.
3. Материальная консолидация как экстраординарный способ защиты прав кредиторов
Под материальной консолидацией понимается эффективное слияние двух или более юридически отдельных (хотя и аффилированных) компаний в одного должника с общим пулом активов и общим объемом обязательств <39>. В отличие от процессуальной, материальная консолидация может применяться в отношении не только несостоятельных, но и платежеспособных компаний группы <40>. Сказанное позволяет сделать вывод о большей эффективности материальной консолидации, поскольку зачастую банкротство компании группы вызвано диспропорцией распределения активов, недобросовестным перемещением имущества внутри группы в целях его сокрытия от кредиторов, созданием так называемых центра прибыли и центра убытков <41>. Последствиями материальной консолидации являются прекращение обязательств между компаниями группы и конвертация обязательств перед кредитором с множественностью на стороне должника (в случаях, когда должниками по солидарным и субсидиарным обязательствам выступает несколько компаний группы) в одно обязательство <42>.
--------------------------------
<39> См.: Kors M.E. Op. cit.
<40> См.: In re Auto-Train Corporation, Inc., 810 F.2d 270 (D.C. dr., 1987).
<41> См.: Определение ВС РФ от 25.09.2020 N 310-ЭС20-6760.
<42> См.: Горбашев И.В. Указ. соч. С. 149.
Главный аргумент противников материальной консолидации - нарушение принципа имущественной обособленности и ограниченной ответственности юридических лиц. Например, Е.А. Суханов пишет, что вторжение в принцип отделения позволяет поставить под сомнение "само существование идеи юридического лица в том виде, в котором она формировалась и развивалась последние сотни лет с самого своего зарождения" <43>.
--------------------------------
<43> Суханов Е.А. Ответственность участников корпорации по ее долгам в современном корпоративном праве // Проблемы современной цивилистики: Сб. ст., посвященных памяти проф. С.М. Корнеева / Отв. ред. Е.А. Суханов, М.В. Телюкина. М., 2013.
Следует возразить, что простое противоречие материальной консолидации принципам корпоративного права не может являться достаточно убедительным аргументом.
Например, в деле Owens Corning (2005) в качестве критериев для применения материальной консолидации суд указал на необходимость оценки позиционирования компаний группы в обороте как единого бизнеса, а также смешение внутригрупповых активов и невозможность их разделения без причинения вреда кредиторам какой-либо компании группы <44>. Таким образом, материальная консолидация подлежит применению в случае, если сами должники - компании группы пренебрегали имущественной обособленностью, не соблюдали принцип отделения и использовали групповую структуру недобросовестно, в целях сокрытия имущества от кредиторов путем смешения права собственности на активы. Справедливо ли в такой ситуации защищать интересы должников группы компаний формальными ссылками на положения корпоративного законодательства о сущности юридического лица? Отрицательный ответ очевиден, "ключевое преимущество консолидации состоит в том, что мы относимся к корпорации так же, как и она относится к себе" <45>. И.В. Горбашев верно отмечает: "Базовые нормы корпоративного права в ситуации, когда они уже нарушены и попраны, не могут и не должны быть препятствием для восстановления справедливости - той итоговой цели, которой подчинено правовое регулирование" <46>.
--------------------------------
<44> См.: In re Owens Corning, 419 F.3d 195 (3d Cir. 2005).
<45> Benjamin H.R. Federalism in Bankruptcy: Relocating the Doctrine of Substantive Consolidation // Minnesota Law Review. 2011. Vol. 96. P. 727. См. также: In re WorldCom, Inc. (Bankr. S.D.N.Y. Oct. 31, 2003).
<46> Горбашев И.В. Указ. соч. С. 100.
Применение материальной консолидации всегда обусловлено судейским усмотрением. Так, специальных норм о применении материальной консолидации законодательство США не содержит. Суды обосновывают наличие права на применение материальной консолидации ссылкой на положения § 105 (a) Банкротного кодекса США (Bankruptcy Code), согласно которому суд вправе выдавать любой приказ, принимать решение или совершать действие, необходимые или должные для осуществления положений титула о банкротстве <47>.
--------------------------------
<47> См.: Семикова Л.Е. Институт substantive consolidation в США как модель материальной консолидации в банкротстве // Вестник гражданского права. 2011. N 1. С. 160 - 198.
Приведенная норма дает суду США право на применение любых средств защиты, однако некоторые ученые тем не менее отмечают, что средство защиты должно быть предусмотрено Банкротным кодексом или хотя бы не противоречить ему, коль скоро под должником в нем понимается конкретная компания или гражданин <48>. Однако подобная доктринальная точка зрения не может противостоять сложившейся в США судебной практике по применению материальной консолидации. Как указывает в уже упоминавшемся деле Owens Corning (2005) <49> судья Амбро, "ни один суд не признал, что он не уполномочен применять substantive consolidation..." <50>.
--------------------------------
<48> См.: Willett S. The Doctrine of Robin Hood: A Note on Substantive Consolidation // DePaul Bus. & Comm. L.J. 2005. Vol. 4. Iss. 1. P. 87 - 115.
<49> In re Owens Corning, 419 F.3d 195 (3d Cir. 2005).
<50> Семикова Л.Е. Указ. соч.
Российский Закон о банкротстве в текущей редакции оснований для применения материальной консолидации не содержит, напротив, четко регламентирует понятие должника (абз. 3 ст. 2) и следует принципу "один должник - одна процедура" <51>. Кроме того, Россия относится к континентальной правовой семье, что исключает наличие у суда правотворческих функций. В связи с чем, полагаем, в российском правопорядке необходимо принятие специальных норм, определяющих условия (критерии) применения материальной консолидации.
--------------------------------
<51> Сеньшин А.Е. Указ. соч.
Проводя аналогию с доктриной снятия корпоративной вуали, противники материальной консолидации указывают, что исходной предпосылкой для начала использования доктрины, закрепления ее в законодательстве является необходимость выработки судебной практикой критериев применения. Так, Д.В. Ломакин пишет, что "доктрина снятия корпоративного покрова формировалась в судебной практике очень медленно и осторожно путем создания различных тестов, которые бы существенно ограничивали ее применение в тех ситуациях, когда эти тесты не соблюдаются" <52>.
--------------------------------
<52> Ломакин Д.В. Концепция снятия корпоративного покрова: реализация ее основных положений в действующем законодательстве и проекте изменений Гражданского кодекса РФ // Вестник ВАС РФ. 2012. N 9. С. 8 - 15.
Как отмечает И.В. Горбашев, всеобщих одобренных стандартов, которые бы повсеместно применялись, для доктрины материальной консолидации не существует <53>. Между тем в судебной практике США (к слову, являющейся наиболее развитой в вопросе применения материальной консолидации) сформировался ряд условий, при которых применение рассматриваемой доктрины является обоснованным и эффективным, в связи с чем целесообразно рассмотреть эти условия внимательнее с точки зрения возможного заимствования в отечественный правопорядок.
--------------------------------
<53> См.: Горбашев И.В. Указ. соч. С. 71.
Подробный анализ американской судебной практики по применению материальной консолидации (substantive consolidation) был проведен Л.Е. Семиковой <54>. В качестве основных вех развития практики выделены следующие дела.
--------------------------------
<54> См.: Семикова Л.Е. Указ. соч.
В деле 1941 года Sampsell v. Imperial Paper & Color Corporation <55> первый случай применения substantive consolidation обусловлен недобросовестным поведением должника. Верховный суд поддержал решение суда первой инстанции о консолидации имущества компании Downey Wallpaper & Paint Co. и гражданина Дауни, указав на отсутствие у кредиторов компании приоритетного режима удовлетворения требований в связи с их осведомленностью о получении компанией имущества в "корпоративный карман", используемый гражданином для сокрытия активов от кредиторов по личным обязательствам.
--------------------------------
<55> In re Sampsell v. Imperial Paper & Color Corporation, 313 U.S. 215 (1941).
В деле Stone v. Eacho (1942) <56> материальная консолидация была применена в связи с использованием дочерних компаний в качестве "инструментов", alter ego должника. Так называемый критерий mere instrumentality имеет место в случае, если должники являлись лишь условными структурными подразделениями головной компании, не могли самостоятельно осуществлять бизнес-процессы и генерировать прибыль.
--------------------------------
<56> In re Tip Top Tailers, Inc., 127 F.2d 284 (4th Cir., 1942).
Этот критерий получил развитие в деле Soviero v. Franklin National Bank of Long Island (1964) <57>, где активы группы компаний под управлением Raphan Carpet Corporation были объединены в связи с восприятием кредиторами компаний группы как единого лица (в частности, отмечены наличие единого элемента в фирменном наименовании всех компаний группы Raphan; ведение материнской компанией бухгалтерского учета всех компаний, подготовка консолидированной отчетности группы; осуществление материнской компанией заемного финансирования дочерних компаний; регистрация на материнскую компанию основных активов, использовавшихся в деятельности дочерних; реклама деятельности всего холдинга, а не отдельных компаний). При этом суды указали, что применение материальной консолидации может быть обусловлено не только неправомерностью действий группы компаний, но и интересами кредиторов, необходимостью обеспечения равномерного удовлетворения требований кредиторов отдельных компаний группы.
--------------------------------
<57> In Soviero v. Franklin National Bank of Long Island, 328 F.2d 446 (2d Cir., 1964).
В деле Chemical Bank New York Trust Company v. W. Kheel, J. Seatrade Corporation (1966) <58> отмечено, что материальная консолидация может быть применена при безнадежном смешении (hopelessly obscured) активов компаний группы, обусловливающем высокую стоимость и сложность проведения сегрегированного банкротства.
--------------------------------
<58> Chemical Bank New York Trust Company v. W. Kheel, J. Seatrade Corporation, 369 F.2d 845 (2d. Cir., 1966).
В деле Flora Mir Candy Corporation v. R.S. Dickson (1970) <59> суды, напротив, отказали в применении материальной консолидации и указали на разумные ожидания кредиторов о наличии у должника обособленного имущества, поскольку на дату приобретения кредиторами облигаций должника он не входил в холдинг Flora Mir Distributing Co., Inc.
--------------------------------
<59> In re Flora Mir Candy Corporation v. R.S. Dickson, 432 F.2d 1060 (2d Cir., 1970).
Дальнейшее развитие практики позволило сформулировать тесты (условия) применения substantive consolidation:
1) балансирующий тест - необходимо установить, существуют ли явные выгоды материальной консолидации, перевешивающие причиняемый ею вред <60>. Например, проведение балансирующего теста возможно путем сравнения размера процента удовлетворения требований кредиторов в случаях сегрегированного банкротства и применения материальной консолидации;
2) субъективный тест - необходимо оценить разумные ожидания кредитора, наличие у него оснований рассчитывать на возможность удовлетворения требований за счет активов всей группы компаний при вступлении в отношения с должником <61>. Здесь нужно отметить, что тест может считаться пройденным, если распределение активов внутри группы компаний было чрезвычайно хаотичным, транзитным <62> и конкурсные массы отдельных компаний сформировались совершенно произвольно. В подобной ситуации, по справедливому замечанию А.И. Шайдуллина, "справедливых оснований для различного правового положения кредиторов группы не усматривается" <63>;
3) факторный тест (check-list approach) - необходимо установить перечень определенных факторов, свидетельствующих о действии в обороте в качестве единого лица группы компаний (например, сложность разделения активов компаний; консолидированная финансовая отчетность; единый экономический интерес у должника и группы компаний; предоставление перекрестных гарантий, обеспечений компаниями группы; наличие внутригрупповых обеспечительных сделок; совершение внутригрупповых сделок с активами без соблюдения норм корпоративного права; смешение функций компаний группы) <64>. Разработанные американской судебной практикой факторы вошли в перечень элементов, которые предлагается учитывать для принятия решения о материальной консолидации, установленный п. 112 раздела D Руководства ЮНСИТРАЛ о режиме предпринимательских групп при несостоятельности <65>;
4) гибридный тест - необходимо установить, что кредитор не только воспринимал компании группы в качестве единого экономического субъекта, но и был осведомлен об игнорировании внутри группы корпоративных стандартов и правил <66>. Логичным решением здесь является установление презумпции наличия у кредитора разумных ожиданий платежеспособности группы компаний, а не конкретной компании группы <67>, поскольку должник обладает объемом информации относительно своего положения группы и может представить доказательства обособленности своего имущества.
--------------------------------
<60> In re Auto-Train Corporation, Inc., 810 F.2d 270 (D.C. dr., 1987).
<61> In re Augie/Restivo Baking Company, Ltd., 860 F.2d 515 (2d Cir., 1988).
<62> См.: Определение ВС РФ от 25.09.2020 N 310-ЭС20-6760.
<63> Шайдуллин А.И. Указ. соч. С. 14 - 15.
<64> In re Vecco Construction Industries, Inc. (1980) (ссылка: 4 B.R. 407).
<65> Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности. Часть третья. Режим предпринимательских групп при несостоятельности.
<66> In re Owens Corning, 419 F.3d 195 (3d Cir., 2005).
<67> См.: Горбашев И.В. Указ. соч. С. 132.
Применение этих тестов позволит осуществить справедливое применение процедуры материальной консолидации.
Относительно процессуальных аспектов нужно сказать, что принятие решения о материальной консолидации должно быть одобрено квалифицированным большинством кредиторов компаний группы, следовательно, решение не может быть принято ранее проведения первого собрания кредиторов в отношении каждой из компаний группы. При этом процессуальная консолидация, как отмечалось ранее, может иметь место уже на этапе возбуждения производства по делу о банкротстве.
В случае принятия одной из компаний группы решения о материальной консолидации арбитражному суду надлежит, например, приостановить производство по делу о банкротстве и направить в арбитражный суд, в производстве которого находится дело о банкротстве другой компании группы, запрос о решении первого собрания кредиторов по вопросу материальной консолидации либо запросить соответствующее решение непосредственно у компаний группы. С учетом решений, принятых компаниями группы на собраниях кредиторов, арбитражный суд по первому делу о банкротстве, где кредиторами принято решение о материальной консолидации, назначает судебное заседание по вопросу об объединении дел о банкротстве группы компаний в порядке материальной консолидации.
Решения собраний кредиторов компаний группы при разрешении вопроса о материальной консолидации надлежит учитывать в совокупности с иными обстоятельствами дела. По справедливому замечанию И.В. Горбашева, "оттого что мажоритарный кредитор примет решение о несогласии с консолидацией, объективные признаки смешения активов (дел группы) либо мнимого характера распределения собственности никуда не исчезнут, окончательное решение о применении консолидации должно оставаться за банкротным судьей, как лицом, которое объективно и независимо может учесть все существенные факторы при соблюдении баланса интересов лиц, участвующих в банкротстве" <68>. При принятии решения о материальной консолидации арбитражный суд должен учитывать, что ее целью являются повышение эффективности судопроизводства по делам о банкротстве компаний группы и обеспечение баланса интересов кредиторов компаний группы, увеличение процента удовлетворения требований кредиторов.
--------------------------------
<68> Горбашев И.В. Указ. соч. С. 139.
Материальная консолидация является экстраординарным средством защиты прав кредиторов, применение которого должно быть обусловлено наличием в деле ряда факторов, подтверждающих пренебрежение группой компаний имущественной обособленностью ее членов (факторный тест), а также допустимо лишь в случае наличия явных преимуществ в сравнении с защитой прав кредиторов компаний группы путем использования классических инструментов банкротного права - привлечения к субсидиарной ответственности и оспаривания подозрительных сделок (балансирующий тест).
Как указывает профессор А. Йонкерс, "обычно материальная консолидация используется, чтобы объединить имущество различных несостоятельных членов корпоративных групп, а не для того, чтобы привлечь к ответственности состоятельных членов группы" <69>.
--------------------------------
<69> Jonkers A. Insider Guarantees in Corporate Finance: an Economic Analysis of Dutch, US and German Law: doct. diss. Amsterdam, 2020. P. 195.
Злоупотребление корпоративной формой является лишь одним из возможных условий применения материальной консолидации, в то время как субсидиарная ответственность всегда предполагает совершение привлекаемым к ответственности лицом деликта. Ю. Элкин пишет, что "единственная цель консолидации состоит в обеспечении справедливого отношения ко всем кредиторам, а не только к конкретному истцу. В результате для применения этой доктрины не требуется обнаружения мошенничества или намерения причинить вред кредиторам" <70>.
--------------------------------
<70> Elkin J. Lifting the Veil and Finding the Pot of Gold: Piercing the Corporate Veil and Substantive Consolidation in the United States // Dispute Resolution International. 2012. Vol. 6. No. 2. P. 138.
Между тем нельзя не заметить, что разрешение вопроса о материальной консолидации или применении классических механизмов банкротного права может являться краеугольным камнем. Ярким примером тому служит преломление фабулы дела Sampsell v. Imperial Paper & Color Corporation (1941) <71> - первого в практике судов США дела о материальной консолидации в связи с переводом бизнеса на российский правопорядок, в котором перевод бизнеса стал основанием для привлечения к субсидиарной ответственности компании, на которую такой бизнес переведен, - выгодоприобретателя <72>, "центра прибыли" <73>.
--------------------------------
<71> In re Sampsell v. Imperial Paper & Color Corporation, 313 U.S. 215 (1941).
<72> См.: абз. 4 п. 7 Постановления N 53.
<73> Определение ВС РФ от 25.09.2020 N 310-ЭС20-6760.
При разрешении вопроса защиты прав кредиторов путем привлечения компании группы к субсидиарной ответственности или материальной консолидации группы необходимо руководствоваться ранее описанным балансирующим тестом. Так, если в качестве причины банкротства компании установлен перевод бизнеса, следует установить, в какой из ситуаций кредиторы обеих компаний окажутся в наименее плохом положении.
Первостепенно нужно оценить, приведет ли привлечение центра прибыли к субсидиарной ответственности к его банкротству. Если ответ отрицательный, то справедливо говорить об отсутствии оснований для материальной консолидации должника с платежеспособной компанией группы. Платежеспособный "центр прибыли" даже после привлечения его к субсидиарной ответственности будет способен удовлетворить требования собственных кредиторов, а кредиторы "центра убытков" справедливо получат удовлетворение за счет незаконно перенесенных активов должника от "центра прибыли". Профессор А. Йонкерс указывает, что "требование о прокалывании корпоративной вуали более интересно для истца тогда, когда акционер не является банкротом" <74>. Здесь, однако, стоит указать, что в теории материальная консолидация допустима не только в отношении несостоятельных компаний, но и в отношении компании-банкрота и платежеспособной компании группы <75>.
--------------------------------
<74> Jonkers A. Op. cit. P. 195.
<75> См.: Squire R. The 800-Pound Gorilla: Limits to Group and Asset Partitioning in Insolvency. The Hague, 2019. P. 9 - 10.
В случае банкротства "центра прибыли" в реестре требований кредиторов появится новый мегакредитор по субсидиарной ответственности, в результате чего процент удовлетворения требований кредиторов существенно снизится. При этом очевидно, что добросовестные кредиторы "центра прибыли" не должны страдать, что отмечено, в частности, в деле ООО "СкладЛогистик". ВС РФ указал, что кредиторы компании alter ego должника справедливо рассчитывали на его имущество, а притязания кредиторов должника в любом случае должны быть ограничены размером не полученной в конкурсную массу потенциальной прибыли. При этом подобное компромиссное решение высшей судебной инстанции было обусловлено как обстоятельствами дела, свидетельствующими о "невозможности восприятия членов группы как самостоятельных, имущественно обособленных субъектов гражданского оборота" (наличием оснований для материальной консолидации, факторный тест), так и отсутствием норм о материальной консолидации: "С точки зрения корпоративного права должник и компания продолжают оставаться разными организациями (их конкурсные массы не объединены), соответствующие имущественные последствия могут быть достигнуты путем обособления выручки, полученной от торгового дома (что правомерно и осуществлено конкурсным управляющим), и предоставления кредиторам компании прямых требований к этой обособленной сумме" <76>. Применение материальной консолидации способствовало бы получению более простого и не менее справедливого решения.
--------------------------------
<76> Определение ВС РФ от 10.02.2022 N 305-ЭС21-14470(1,2).
Вместе с тем в случае возможности достижения баланса интересов участников дела о банкротстве классическими методами следует использовать именно их, поскольку увеличение общего процента удовлетворения требований при материальной консолидации происходит за счет отдельных кредиторов, из-за чего материальную консолидацию в зарубежной литературе стали именовать доктриной Робина Гуда: "Когда конкурсные массы консолидируются, богатые платят налог в пользу бедных" <77>. Как справедливо отмечает Л.Е. Семикова, "substantive consolidation является экстремальной (и может серьезно повлиять на права и удовлетворение требований кредиторов) и неточной мерой, применение этого... средства должно быть редким, и в любом случае оно должно использоваться одним из последних, после рассмотрения возможности применения других средств правовой защиты и их отклонения" <78>.
--------------------------------
<77> Willett S. Op. cit. P. 89.
<78> Семикова Л.Е. Указ. соч.
Говоря о материальной консолидации как доктрине Робина Гуда, следует разобрать аргумент главных ее противников в лице банковского лобби <79> об удорожании кредита. Рассмотрим этот аргумент на примере.
--------------------------------
<79> См.: Горбашев И.В. Указ. соч. С. 103.
В рамках двух дел о банкротстве компаний группы, конкурсная масса каждой из которых составляет 100 руб., установлены требования банка на 600 руб. к одной компании на основании кредитного договора, ко второй - на основании договора поручительства, а также в реестр первой компании включена задолженность перед иными кредиторами на сумму 400 руб., второй - на 500 руб. Размер удовлетворения требований кредиторов в первом деле будет составлять 10%, во втором - 9%. При этом банк получит удовлетворение своих требований из двух конкурсных масс и, в отличие от иных кредиторов компаний, получит удовлетворение требований на 19%.
При материальной консолидации требования банка к связанным должникам будут конвертированы в единое и произойдет объединение конкурсных масс, в результате чего ординарные кредиторы компаний выиграют и процент удовлетворения их требований возрастет до 13%, в то время как требования банка будут погашены не на 19, а лишь на 13%.
В случае сегрегированного банкротства требования кредитора, обладающего большими переговорными возможностями и установившего солидаритет в отношениях с компаниями группы (в приведенном примере - банка), удовлетворяются в большем размере за счет миноритариев, которые к тому же парализуются в правах в связи с наличием у банка большинства голосов на собраниях кредиторов, который, к слову, может принять решение против материальной консолидации. Такое положение дел нельзя признать справедливым по отношению к ординарным кредиторам - представителям малого и среднего бизнеса, поддержка и развитие которого являются приоритетными направлениями государственной политики РФ <80>, как любой развитой рыночной экономики мира.
--------------------------------
<80> См.: Национальный проект "Малое и среднее предпринимательство и поддержка индивидуальной предпринимательской инициативы".
Руководство интересами банков, безусловно обладающими большими лоббистскими ресурсами, не может являться определяющим, поскольку повышение среднего процента удовлетворения требований кредиторов повлечет нормализацию положения среднего и малого бизнеса, на защиту интересов которого должно быть направлено нормальное право, регулирующее рыночные отношения.
Банкиры отмечают, что будут вынуждены доформировывать резервы <81> в связи со снижением процента потенциального удовлетворения требований компаниями группы (как правило, крупным бизнесом) при материальной консолидации, что является предпосылкой удорожания кредита, повышения кредитной ставки. Однако, как справедливо пишет И.В. Горбашев, такой вывод является лишь умозрительным, расчетами он не подкреплен <82>.
--------------------------------
<81> См.: Положение Банка России от 11.01.2021 N 753-П "Об обязательных резервах кредитных организаций" (зарегистрировано в Минюсте России 28.05.2021 N 63663).
<82> См.: Горбашев И.В. Указ. соч. С. 103.
При материальной консолидации повышается средний процент удовлетворения требований кредиторов и, как следствие, стабилизируется экономическое состояние закредитованного малого и среднего бизнеса, улучшается их статус как потребителей банковских продуктов. Повышение вероятности возврата кредитов малым и средним бизнесом повлечет необходимость перерасчета, снижения банком резервов, формирование которых напрямую зависит от платежеспособности заемщика.
Таким образом, резервы банка могут быть снижены за счет повышения платежеспособности среднего и малого бизнеса и одновременно увеличены ввиду снижения потенциального процента удовлетворения требований в процедурах банкротства группы компаний при материальной консолидации.
Сказанное позволяет сделать вывод о том, что, вероятнее всего, произойдет не удорожание кредита как следствие удовлетворения банками потребности по доформированию резервов за счет заемщиков, а возникнет необходимость в пересчете показателей для определения банковских резервов по различным категориям заемщиков (малому и среднему бизнесу, крупному бизнесу - холдингам).
Иными словами, материальная консолидация некоторым образом меняет расклад сил в делах о банкротстве в пользу слабых кредиторов, что стоит оценить положительно. Аргумент банков о повышении ставки по кредитам как последствии материальной консолидации служит скорее орудием устрашения, нежели реальным препятствием и негативным элементом рассматриваемой доктрины.
4. Предложения по регулированию банкротства группы компаний в РФ
На основании проведенного исследования зарубежного опыта регулирования вопросов банкротства группы компаний с учетом потребностей российского оборота автор предлагает внести в Закон о банкротстве следующие изменения в части регулирования банкротства группы компаний:
1) статью 2 дополнить новым абзацем четвертым следующего содержания:
"группа компаний - два или более юридических лица (за исключением юридических лиц, поименованных в статье 65 Гражданского кодекса Российской Федерации), обладающие общим экономическим интересом и находящиеся под единым контролем одного лица или группы лиц";
2) главу IX дополнить § 9 следующего содержания:
"§ 9. Банкротство группы компаний
Статья 201.18. Материальная консолидация
1. При наличии обстоятельств, указанных в статье 201.19 настоящего Федерального закона, при открытии ликвидационной процедуры банкротства (конкурсного производства, внешнего управления) арбитражный суд может принять решение об объединении имущества группы компаний в единую конкурсную массу (материальной консолидации).
2. В случае принятия арбитражным судом решения о материальной консолидации требования кредиторов группы компаний подлежат предъявлению к единой конкурсной массе в срок, установленный статьей 142 настоящего Федерального закона, и рассматриваются в рамках дела о банкротстве группы компаний.
Требования кредиторов, установленные в реестрах требований кредиторов юридических лиц, в отношении имущества которых принято решение о материальной консолидации, подлежат учету арбитражным управляющим по делу о банкротстве группы компаний в едином реестре требований кредиторов группы компаний.
3. Сведения о принятии арбитражным судом решения о материальной консолидации подлежат опубликованию конкурсным (внешним) управляющим в порядке, предусмотренном статьей 28 настоящего Федерального закона, не позднее чем в течение 10 дней с даты принятия указанного решения.
Публикация решения о материальной консолидации в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве осуществляется конкурсным управляющим для каждого юридического лица, в отношении имущества которого принято указанное решение.
Статья 201.19. Основания для применения материальной консолидации
1. По ходатайству лиц, указанных в статье 201.20 настоящего Федерального закона, арбитражный суд может принять решение о материальной консолидации в отношении имущества юридических лиц, входящих в группу компаний, при наличии одного или совокупности следующих условий:
1) активы или пассивы юридических лиц, входящих в группу компаний, настолько смешаны, что установление права собственности конкретного юридического лица путем оспаривания внутригрупповых сделок повлечет существенное увеличение срока рассмотрения дел о банкротстве или издержек кредиторов группы компаний либо создаст необоснованные преимущества для кредиторов отдельных юридических лиц, входящих в группу компаний;
2) структура ведения бизнеса через группу компаний обусловлена целью нарушения прав кредиторов, а иные способы защиты прав кредиторов не позволяют достигнуть восстановления нарушенных прав, либо в результате их применения возникает ситуация существенного дисбаланса в удовлетворении требований кредиторов отдельных юридических лиц, входящих в группу компаний.
2. В случае если решение о материальной консолидации принято 2/3 голосов независимых кредиторов всех юридических лиц, входящих в группу компаний, не требуется установление условий, указанных в пункте 1 настоящей статьи, для принятия арбитражным судом решения о материальной консолидации.
Статья 201.20. Порядок принятия решения о материальной консолидации
1. Решение о материальной консолидации принимает арбитражный суд по делу о банкротстве, в рамках которого решение собрания кредиторов о материальной консолидации принято первым.
Решение о материальной консолидации должно быть одобрено 2/3 голосов независимых кредиторов на первом собрании кредиторов юридического лица, входящего в группу компаний.
2. Ходатайство о материальной консолидации имущества юридических лиц, входящих в группу компаний, направляется в арбитражный суд, уполномоченный принимать решение о материальной консолидации, временным управляющим, осуществлявшим подготовку и проведение собрания кредиторов, которым решение о материальной консолидации принято первым.
3. После поступления в арбитражный суд, уполномоченный принимать решение о материальной консолидации, ходатайства, указанного в пункте 2 настоящей статьи, назначается судебное заседание по рассмотрению вопроса о материальной консолидации.
В определении о назначении судебного заседания арбитражный суд указывает на необходимость проведения юридическими лицами, входящими в группу компаний, в отношении имущества которых принято решение о материальной консолидации, собрания кредиторов по вопросу одобрения решения о материальной консолидации и представления в арбитражный суд материалов таких собраний.
В случае если решение о материальной консолидации принято в отношении платежеспособного юридического лица, входящего в группу компаний, на собрании кредиторов такого юридического лица надлежит также избрать представителя кредиторов.
Статья 201.21. Последствия принятия решения о материальной консолидации
Принятие арбитражным судом решения о материальной консолидации влечет следующие последствия:
1) дела о банкротстве юридических лиц, в отношении которых утверждено решение о материальной консолидации, подлежат объединению и передаются на рассмотрение арбитражного суда, принявшего решение о материальной консолидации;
2) имущество юридических лиц, входящих в группу компаний, включается в конкурсную массу;
3) требования кредиторов юридических лиц, входящих в группу компаний, подлежат учету в едином реестре требований кредиторов группы компаний;
4) связанные основные и акцессорные требования кредиторов к юридическим лицам, в отношении которых утверждено решение о материальной консолидации, учитываются в едином реестре требований кредиторов группы компаний в качестве единого требования;
5) имущественные обеспечения, выданные кредиторам юридических лиц, в отношении которых утверждено решение о материальной консолидации, сохраняются;
6) взаимные обязательства юридических лиц, в отношении которых утверждено решение о материальной консолидации, прекращаются".
