Защита нерожденного и новорожденного в деле о банкротстве. Комментарий к Определению Судебной коллегии по экономическим спорам от 8 июня 2023 года N 305-ЭС23-1000
В комментируемом Определении рассматривается вопрос о допустимости компенсации морального вреда физическому лицу, в момент причинения вреда уже зачатому, но не рожденному. Судебная коллегия по экономическим спорам, продолжая логику известного Постановления КС РФ от 2 марта 2023 года N 7-П, допустила включение этого требования в реестр. Возникает вопрос: не означает ли данное Определение признание частичной или фрагментарной правоспособности насцитуруса? В статье предложен вывод о том, что субъектом охраны является уже родившийся гражданин, а не плод, пока не обладающий правосубъектностью; тем не менее, если из обстоятельств следует, что охрана будущих прав ребенка не может быть отложена до его рождения, меры, направленные на предотвращение нарушения будущих прав, могут быть приняты и до рождения ребенка.
Ключевые слова: деликт, насцитурус, компенсация морального вреда, попечительство в пользу будущего ребенка.
The commented judgment addresses the issue of the admissibility of compensation for moral harm to an individual who, at the time of the infliction of harm, had already been conceived but not born. The Chamber for Economic Disputes, developing the logic of the well-known ruling of the Constitutional Court of the Russian Federation of 2 March 2023, No. 7-П, allowed the inclusion of this claim in the bankruptcy register. The question is whether this ruling means the recognition of partial or fragmentary legal capacity of nasciturus? The article proposes the conclusion that the subject of protection is a citizen who has already been born, not a foetus, which does not yet possess legal personality; nevertheless, if it follows from the circumstances that the protection of the future rights of the child cannot be postponed until its birth, measures aimed at preventing the violation of future rights may be taken before the birth of the child.
Key words: tort, nasciturus, compensation for moral harm, custody in favour of the future child.
Введение
В марте 2023 года Конституционный Суд РФ принял Постановление N 7-П <1>, которое оживленно обсуждалось юридическим сообществом. В этом Постановлении Суд согласился с тем, что компенсация морального вреда может быть взыскана и в том случае, когда противоправное действие было совершено до рождения потерпевшего.
--------------------------------
<1> Постановление КС РФ от 02.03.2023 N 7-П "По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 17 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки М.В. Григорьевой".
Обстоятельства дела, дошедшего до Конституционного Суда, были следующими. В пользу сына М.В. Григорьевой, родившегося 12 апреля 2015 года, взыскана компенсация морального вреда в связи со смертью его отца, наступившей до его рождения, 17 марта того же года, в результате случившегося 5 марта дорожно-транспортного происшествия.
Суд первой инстанции при определении размера компенсации учел обстоятельства, свидетельствующие о причинении сыну потерпевшего нравственных страданий (ребенок лишился возможности общения с отцом, его заботы), индивидуальные особенности ребенка, включая возраст, а также фактические обстоятельства, при которых был причинен вред.
Судом апелляционной инстанции решение суда первой инстанции было отменено, в иске отказано. Кассационная инстанция согласилась с этим. В обоснование отказа суды указали на отсутствие достаточных оснований для удовлетворения заявленного требования, поскольку к моменту смерти отца ребенок еще не родился, правоспособностью не обладал, а потому гибель отца не могла вызвать физические и нравственные страдания у неродившегося ребенка. Кроме того, как отметил суд кассационной инстанции, не представлено доказательств причинения несовершеннолетнему физических и нравственных страданий, связанных со смертью отца.
Такое толкование п. 2 ст. 17 ГК РФ истица сочла противоречащим ст. 7, 19, 38, 55 и 67.1 Конституции РФ в той мере, в какой он не позволяет не родившемуся к моменту смерти отца ребенку взыскать с виновного лица компенсацию морального вреда, причиненного смертью родителя.
Конституционный Суд РФ, проанализировав ситуацию, указал, что действующее правовое регулирование не предполагает безусловного отказа в компенсации морального вреда лицу, которому физические или нравственные страдания причинены в результате утраты близкого человека, в том числе когда к моменту его смерти или наступления обстоятельств, приведших к ней, член семьи потерпевшего (его ребенок) еще не родился. Эти принципы аналогичны регулированию возмещения имущественного вреда ребенку потерпевшего (кормильца), родившемуся после его смерти (п. 1 ст. 1088 ГК РФ).
На этом основании Конституционный Суд признал норму п. 2 ст. 17 ГК не противоречащей Конституции РФ, поскольку по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего правового регулирования она не предполагает оснований для отказа в компенсации морального вреда, причиненного ребенку, родившемуся после смерти его отца.
Данная позиция получила продолжение в обсуждаемом Определении Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ <2> (далее также - СКЭС, Коллегия).
--------------------------------
<2> См.: Определение от 08.06.2023 N 305-ЭС23-1000.
Обстоятельства дела
В результате несчастного случая на производстве в сентябре 2018 года погиб гражданин. В октябре 2018 года у этого гражданина родился сын. В 2019 году решением суда общей юрисдикции установлено, что несчастный случай со смертельным исходом произошел в рабочее время при исполнении пострадавшим своих трудовых обязанностей, обусловленных производственным заданием и заявками общества. В конце 2020 года подано заявление о признании общества банкротом по упрощенной процедуре банкротства ликвидируемого должника, в феврале 2021 года открыто конкурсное производство. Вероятно, опасаясь не успеть к закрытию реестра в случае обращения с требованием о компенсации морального вреда в суд общей юрисдикции в обычном порядке, вдова погибшего обратилась непосредственно в суд, рассматривающий дело о банкротстве. В интересах несовершеннолетнего было предъявлено требование о включении в реестр долга, составляющего компенсацию морального вреда.
Решения разных инстанций
Суд первой инстанции в удовлетворении требования отказал, указав на необходимость рассмотрения вопроса о взыскании морального вреда вне рамок дела о банкротстве судом общей юрисдикции. Суд апелляционной инстанции рассмотрел дело по существу <3>, но, установив, что ребенок, в чьих интересах предъявлено требование, рожден после смерти отца, сделал вывод, что ребенок не имел к отцу глубокой устойчивой привязанности, не осознавал его утраты и не мог испытывать физических и нравственных страданий; поэтому суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении требования. Суд кассационной инстанции это решение поддержал. В определении о передаче дела на рассмотрение СКЭС ВС РФ обращается внимание на довод жалобы о том, что гибель отца в результате виновных действий общества является невосполнимой утратой для ребенка, в интересах которого предъявлено требование. Сын лишен поддержки, душевного тепла, воспитания и содержания со стороны своего ближайшего родственника, в связи с чем будет испытывать нравственные страдания.
--------------------------------
<3> Требование о компенсации морального вреда было предъявлено после открытия конкурсного производства. Согласно ст. 126 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, указанных в п. 1 ст. 134 Закона, и требований о признании права собственности, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства. До вступления в силу Федерального закона от 29.06.2015 N 186 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" среди исключений, подлежащих рассмотрению судом общей юрисдикции, было также требование о компенсации морального вреда, так что в этой части можно предположить, что суд первой инстанции упустил из внимания изменение законодательства.
Позиция СКЭС ВС РФ
Доводы комментируемого Определения во многом повторяют доводы, изложенные в Постановлении N 7-П. Во-первых, Коллегия обращает внимание на отсутствие в законе запрета компенсировать моральный вред лицу, которое родилось после наступления обстоятельств, приведших к смерти близкого родственника:
"Действующее правовое регулирование не предполагает безусловного отказа в компенсации морального вреда лицу, которому физические или нравственные страдания причинены в результате утраты близкого человека, в том числе когда к моменту его смерти или наступления обстоятельств, приведших к ней, член семьи потерпевшего (его ребенок) еще не родился".
Во-вторых, несколько завуалированно предложена презумпция, согласно которой в случае смерти родителя страдания ребенка предполагаются:
"Установленный действующим законодательством механизм защиты личных неимущественных прав и нематериальных благ, предоставляя гражданам возможность самостоятельно выбирать адекватные способы судебной защиты, не освобождает их по общему правилу от бремени доказывания самого факта причинения морального вреда и от обоснования размера денежной компенсации. Однако обстоятельства дела могут свидетельствовать о причинении гражданину физических или нравственных страданий действиями, которые явным образом нарушают его личные неимущественные права либо посягают на принадлежащие ему нематериальные блага. Эта позиция в полной мере применима в конкретной жизненной ситуации, обусловленной смертью одного из родителей, когда факт причинения морального вреда ребенку во всяком случае должен предполагаться, в том числе если на момент смерти отца ребенок еще не родился".
В-третьих, рассуждение СКЭС опирается на принцип равенства граждан перед законом или судом. Коллегия обращает внимание на то, что ребенок, рожденный после смерти отца, не должен быть поставлен в худшую ситуацию, чем ребенок, заставший живыми своих родителей. Аргумент о равной защите видится весьма убедительным:
"Иной подход к вопросу о компенсации морального вреда, причиненного ребенку, родившемуся после смерти отца, не только снижал бы уровень конституционно-правовой защищенности прав таких детей <...> но и создавал бы в системе действующего правового регулирования, призванного обеспечить эффективную защиту конституционно значимых ценностей (в первую очередь самого человека, его прав и свобод, а также достоинства личности), необоснованные препятствия для применения гарантий реализации прав детей на особую заботу и помощь... Занятая судами позиция недопустима с точки зрения правовой логики и ведет к ситуации, при которой умаляется юридическая и социальная значимость родственных связей между погибшим отцом и родившимся после его смерти ребенком, в том числе - в нарушение принципа юридического равенства - по сравнению с ситуацией, когда ребенок родился до смерти отца".
Итак, значение анализируемого Определения в первую очередь состоит в том, что Верховный Суд вслед за Конституционным Судом признал возможность взыскания компенсации морального вреда в пользу ребенка, родившегося после обстоятельств, приведших к смерти родителя, и даже мягко установил презумпцию: страдания ребенка в связи с утратой родителя предполагаются даже в том случае, если ребенок родился после смерти родителя.
Вопросы, возникающие из анализируемого Определения
Защита насцитуруса или защита будущих прав
Определение видится полным и обоснованным, и предложенный им подход можно только поддерживать. Тем не менее сформулированные в нем позиции побуждают к теоретическому анализу.
Прежде всего следует обсудить вопрос о том, что означает установленное Конституционным Судом и продолженное комментируемым Определением правило о том, что моральный вред компенсируется и в том случае, если противоправное действие имело место до рождения потерпевшего.
Означает ли это правило, что защита предоставлена плоду в теле матери?
Несмотря на то что Постановление N 7-П было вызвано именно доводами о защите насцитуруса, из его текста следует, что целью является защита прав уже рожденного ребенка. В этом отношении важно, что в Постановлении N 7-П Конституционный Суд ссылается на п. 1 ст. 1088 ГК РФ, а в комментируемом Определении Коллегия ссылается на это Постановление.
В п. 1 ст. 1088 ГК РФ сказано, что лицом, имеющим право на возмещение вреда, причиненного смертью кормильца, является ребенок умершего, родившийся после его смерти. Таким образом, если противоправное действие наступило до рождения, а вредоносный результат (отсутствие содержания) - после рождения, то вред подлежит возмещению. Между нормой п. 1 ст. 1088 ГК РФ и казусами Постановления N 7-П и комментируемого Определения нет существенной разницы. В обоих случаях анализируется ситуация, когда противоправное действие, случившееся до рождения потерпевшего, влечет умаление имущественных (в случае с п. 1 ст. 1088 ГК) или неимущественных (в случае Постановления N 7-П и комментируемого Определения) благ с момента рождения и далее.
Таким образом, предложенное комментируемым Определением решение соответствует идеям, заложенным в нормах ГК о деликтных обязательствах. Целью является защита прав ребенка.
Можно сопоставить это решение со сходными казусами. Поскольку защита будущей жизни - это универсальная задача, которую так или иначе решает каждое законодательство, видится уместным использование метода сравнительного правоведения.
Сравнительно-правовая справка
Германия
В 1972 году Верховный суд Германии рассмотрел требование о возмещении вреда, причиненного при следующих обстоятельствах: в результате ДТП, произошедшего по вине ответчика, беременная женщина получила травму, из-за которой пострадал плод, ребенок был рожден частично парализованным. Вред, причиненный матери, уже был возмещен на основании договора, обсуждалось возмещение вреда, причиненного ребенку. Удовлетворяя требование, ВС Германии отметил: то, что телесное повреждение было причинено плоду в теле матери, а следовательно, до начала правоспособности истца, никак не препятствует применению § 823 Германского гражданского уложения (далее - ГГУ) <4> и иных норм о деликтной ответственности. Если плод в теле матери испытал неправомерное воздействие, которое с момента рождения превратилось во вред здоровью ребенка, этот вред также должен быть возмещен. В решении указывалось, что плод в теле матери с момента рождения становится человеком, субъектом права, и право должно учитывать этот естественный порядок вещей. Гражданское право защищает становящуюся личность в нескольких специальных нормах; нет противоречия в том, чтобы взыскивать вред, причиненный противоправным действием, совершенным до рождения ребенка, по тем же правилам, по которым взыскивается вред, причиненный после рождения <5>.
--------------------------------
<4> Burgerliches Gesetzbuch; с изменениями от 14.03.2023.
<5> См.: BGH, 11.01.1972 - VI ZR 46/71.
В § 1 ГГУ закреплено правило о том, что "правоспособность человека начинается с момента рождения". Некоторые авторы критикуют это положение за то, что оно не учитывает "человеческую личность в процессе возникновения" <6>, но игнорировать норму невозможно. Отмечается, что гражданское право развивалось под влиянием римского права, не признававшего даже частичной правоспособности насцитуруса или плода, а уголовное право, напротив, развивалось под влиянием канонического права, стремившегося охранять жизнь с момента зачатия <7>. Результатом взаимного проникновения и согласования идей защиты насцитуруса с нормой § 1 ГГУ стали такие термины, как "частичная правоспособность" (Teilrechtsfahhigkeit), "относительная правоспособность" (relativen Rechtsfahigkeit), фрагментарная правоспособность <8>. В одном из известных комментариев к ГГУ сказано, что насцитурус обладает частичной дееспособностью в том смысле, что допускаются распоряжения по наделению насцитуруса правами, которые в конечном итоге будут приобретены им лишь с момента рождения, т.е. лишь с того момента, когда появится субъект с полной правоспособностью <9>.
--------------------------------
<6> Godde H. Die zukunftige Person im burgerlichen Recht und der Beginn ihrer Rechtsfahigkeit // Acta Universitatis Szegediensis: acta juridica et politica: publicationes doctorandorum juridicorum. 2001. N 1. S. 109 - 128.
<7> См.: Zeising M.E. Der Nasciturus im Zivilverfahren. Gottingen, 2004; Damm R. Personenrecht: Klassik Und Moderne Der Rechtsperson // Archiv Fur Die Civilistische Praxis. 2002. Vol. 202. N 4/5. S. 841 - 879.
<8> См.: Neuer F.K. Der Mensch zwischen Zeugung und Geburt als Rechtssubjekt. Koln, 1961. S.21 ff.; Lanz-Zumstein M. Die Rechtsstellung des unbefruchteten und befruchteten menschlichen Keimguts. Munchen, 1990. S. 161 ff.
<9> См.: Schwab D., Born W., Wagenitz Th. Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Munchen, 2008. BGB. § 1912. Rn. 1 - 3.
В литературе часто отмечается, что "нерожденный ребенок уже считается субъектом права в том смысле, что вред, причиненный плоду, подлежит возмещению" <10>.
--------------------------------
<10> Wolf E., Naujoks H. Anfang und Ende Rechtsfahigkeit des Menschen. Frankfurt am Mein, 1955. S. 177.
В 1993 году Конституционный суд Германии в одном из постановлений признал обязанность государства защищать жизнь нерожденного ребенка <11>.
--------------------------------
<11> См.: BVerfG, 28.05.1993. 2 BvF 2, 4/90, 5/92. Впрочем, предметом обсуждения в этом постановлении были вопросы скорее публичного, чем частного права.
До 1 января 2023 года, т.е. до реформы немецкого законодательства об опеке и попечительстве <12>, ГГУ содержало правило, допускающее назначение попечителя зачатому, но не рожденному ребенку. Согласно § 1912 ГГУ в прежней редакции "зачатому ребенку назначается попечитель для охраны его будущих прав в той мере, в какой эти права нуждаются в охране. Охрана прав при этом является обязанностью родителей в той мере, в какой на них возлагалась бы родительская забота, если бы ребенок уже родился".
--------------------------------
<12> 1 января 2023 г. вступили в силу нормы закона от 04.05.2021 (Gesetzes zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts), существенно изменившие нормы ГГУ и связанных с ним законов, регулирующих отношения опеки, попечительства, связанные с опекой и попечительством отношения. См.: Gesetzes zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts vom 04.05.2021 (BGBl. I S. 882), in Kraft getreten am 01.01.2023.
Существовала теоретическая дискуссия о том, какими правами управляют родители и попечитель. Наиболее популярная точка зрения состояла в том, что родители и попечитель управляют "будущими правами будущего ребенка", осуществляя тем самым предварительную родительскую заботу. Менее популярная позиция заключалась в том, что попечитель или родители управляют уже непосредственно правами насцитуруса <13>.
--------------------------------
<13> Обзор дискуссии см.: Schwab D., Born W., Wagenitz Th. Op. cit. BGB. § 1912. Rn. 1 - 3.
В 2023 году норма была сформулирована "более современным" (как отмечалось в комментариях) образом: для защиты будущих прав уже зачатого, но еще не родившегося ребенка может быть назначен попечитель, но только в том случае, если родители были бы ограничены в праве осуществлять родительскую заботу, если бы ребенок уже родился. Такое попечительство прекращается с момента рождения ребенка (§ 1810 ГГУ). Легко заметить, что изменение коснулось, во-первых, соотношения родительской заботы с назначением попечителя - установлено, что по общему правилу заботу о будущих правах будущего ребенка осуществляет родитель или родители, а для того, чтобы назначить специального попечителя, нужно доказать, что, будь ребенок уже рожденным, заботу об осуществлении именно этого права надо было бы передавать либо попечителю, либо другому родителю <14>. Во-вторых, кажется, дискуссия о том, какими правами управляют родители или попечитель, завершилась - в новой редакции § 1810 ГГУ прямо сказано, что они управляют будущими правами ребенка.
--------------------------------
<14> Словосочетание "ограничение родительских прав" в этой норме может навести на неправильные ассоциации с институтами лишения родительских прав и ограничения в родительских правах по российскому семейному праву. Нужно сделать оговорку, что здесь имеется отсылка к более мягким нормам ГГУ о распределении прав родительской заботы между родителями и о назначении специального попечителя в случае, если родители не справляются с управлением каким-то специфическим имуществом ребенка.
Австрия
В гражданском законодательстве Австрии имеется норма о том, что даже до момента рождения человек имеет право на защиту. В том, что касается их прав, а не прав третьих лиц, насцитурус рассматривается наряду с уже рожденным ребенком, но в случае, если после наделения насцитуруса какими-либо правами ребенок родится мертвым, считается, что права никогда не принадлежали насцитурусу (§ 22 Гражданского уложения Австрии, ABGB) <15>.
--------------------------------
<15> ABGB (Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch).
В § 277 ABGB предусмотрено, что в интересах будущего лица действуют его законные представители, а если по тем или иным причинам законный представитель не может "действовать в интересах нерожденного лица", должен быть назначен попечитель <16>.
--------------------------------
<16>
Великобритания, США
В одном из исследований в 1913 году сказано, что еще не рожденный воспринимается как рожденный для целей дарения и завещательного распоряжения <17>. Вред, причиненный здоровью ребенка противоправными действиями (бездействием), имевшими место до его рождения, влечет ответственность перед ребенком <18>. Если отец ребенка погиб в результате несчастного случая на производстве, право на возмещение вреда, причиненного смертью кормильца, имеют не только уже имеющиеся на момент несчастного случая дети, но и ребенок умершего, который родится позднее <19>.
--------------------------------
<17> См.: The Legal Status of Unborn Children // Harvard Law Review. 1913. Vol. 26. N 7. P. 639.
<18> См.: Rights of Unborn Children in the Law of Torts // Harvard Law Review. 1921. Vol. 34. N 5. P. 549 - 551.
<19> См.: Winfield P.H. The Unborn Child // The Cambridge Law Journal. 1942. Vol. 8. No. 1. P. 76 - 91.
Китай
Реформированное законодательство Китая <20> содержит правило, близкое тому, что установлено в § 22 ABGB. Согласно ст. 16 ГК Китая плод может обладать правоспособностью в части наследования имущества, принятия дара, в других ситуациях, когда речь идет о защите его интересов. Однако при рождении ребенка мертвым считается, что плод изначально не обладал такой способностью.
--------------------------------
<20> Civil Code of the People's Republic of China, adopted at the Third Session of the Thirteenth National People's Congress on May 28, 2020.
Страны Латинской Америки
Законодательства стран Латинской Америки, конечно, различаются между собой, в том числе и по регулируемому вопросу, но католические традиции заметно влияют на регулирование <21>.
--------------------------------
<21> См.: Steiner R.C. Rechtsfahigkeit, Menschenwurde Und Schutz Des Lebens in Brasilien: Eine Einleitung. Verfassung Und Recht in Ubersee // Law and Politics in Africa, Asia and Latin America. 2013. Vol. 46. No. 1. P. 46 - 59.
В ГК Мексики сказано, что правоспособность физического лица возникает с момента рождения и прекращается моментом смерти; но с момента зачатия лицо подпадает под охрану закона и приравнивается к уже рожденному для целей, указанных в этом Кодексе (ст. 22) <22>. То есть в случаях, прямо предусмотренных законом, Кодекс позволяет использовать фикцию того, что еще не родившийся приравнивается к тому, кто уже родился.
--------------------------------
<22> Codigo civil federal Mexico (с изм. от 13.04.2007).
Гражданское законодательство Перу различает имущественные права, приобретение которых допускается с момента рождения, и защиту жизни и здоровья, которые допускаются и до момента рождения (ст. 1): человек признается субъектом права с момента рождения; жизнь человека начинается с зачатия; зачатый, но не рожденный признается субъектом права в том, что направлено к его благу, но приобретение имущественных прав обусловлено его рождением живым <23>.
--------------------------------
<23> Codigo Civil peruano [realmente actualizado 2023].
В ст. 19 ГК Аргентины законодатель признает, что "существование человеческой личности начинается с момента зачатия", а в ст. 21 уточняет: права и обязанности приобретаются при условии рождения живым, в случае же мертворождения считается, что этой личности никогда не существовало <24>.
--------------------------------
<24> Codigo civil y commercial de la nacion. Ley 26.994.
ГК Бразилии закрепляет правило о том, что правосубъектность физического лица возникает с момента рождения, но закон защищает права нерожденного ребенка с момента зачатия (ст. 2) <25>; если отец умер и мать по каким-либо причинам не может защищать будущие права будущего ребенка, для охраны интересов насцитуруса может назначаться попечитель <26>.
--------------------------------
<25>
<26> См.: Marques C.L., Lixinski L. Family and Succession Law // Deffenti F., Barral W., eds. Introduction to Brazilian Law. 2nd ed. London, 2017. P. 51 - 72.
Дискуссия в отечественной доктрине
В отечественной литературе вопрос о том, может ли насцитурус считаться субъектом (или квазисубъектом) права, время от времени становится предметом дискуссии <27>, и если ранее эти дискуссии касались в основном наследственного права <28>, то теперь проблема может обсуждаться также и в контексте норм деликтного права.
--------------------------------
<27> См.: Беседкина Н.И. Конституционно-правовая защита прав неродившегося ребенка в Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005; Журавлева Е.М. Статус насцитуруса в гражданском праве Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2014.
<28> См.: Наследственное право: Постатейный комментарий к статьям 1110 - 1185, 1224 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. Е.Ю. Петров. М., 2018. С. 94, 269.
"Точка консенсуса"
Сравнительно-правовой обзор и краткий обзор отечественной литературы по рассматриваемому вопросу, кажется, позволяют назвать аргументы, которые разделяются большинством авторов (и частично отражены в некоторых законодательствах).
Во-первых, по всей видимости, никто не спорит с тем, что волей, желаниями и осознанными интересами обладает только уже рожденный, живущий человек. Те или иные способы защиты, предусмотренные законом в качестве предварительных, допускаются не потому, что законодатель видит в насцитурусе такого же самостоятельного участника гражданского оборота, как уже рожденный человек, а только потому, что это позволяет защитить будущие интересы будущего ребенка. Даже для тех авторов, которые отстаивают (например, в немецкоязычной литературе) правосубъектность насцитуруса, признание этой правосубъектности - не цель, а средство защиты интересов будущего лица.
Во-вторых, думается, никто не отрицает того, что вред, причиненный плоду, затем способен негативно сказаться на здоровье гражданина (после его рождения). В ситуации, когда причиненный в период беременности матери вред повлек смерть матери и врожденное заболевание ребенка, принятие момента рождения в качестве "точки отсечения" (так, что противоправное действие, совершенное до этого момента, не учитывалось бы и не принималось бы во внимание) повлекло бы явно несправедливое снижение ответственности причинителя вреда и еще более несправедливое снижение защиты потерпевшего.
В-третьих, все, кто признает, что будущие права будущего ребенка могут нуждаться в той или иной предварительной правовой защите, признают и то, что такую защиту может осуществлять родитель (или родители). Законодательства, которые предусматривают назначение попечителя, содержат оговорку о том, что к этому прибегают, если родитель по тем или иным причинам не может предпринять необходимые меры по предварительной защите.
"Протокол разногласий"
Дискуссия о том, является ли насцитурус квазисубъектом права, связана с весьма болезненным и не совсем гражданско-правовым вопросом. Иногда довод о правосубъектности насцитуруса используют в качестве аргумента, обосновывающего запрет искусственного прерывания беременности. Указывается, что насцитурус имеет право на жизнь, которое должно защищаться в том числе и против матери, следовательно, искусственное прерывание беременности должно быть ограничено. Возможно, в этом рассуждении есть некоторая логическая ошибка, поскольку право насцитуруса на жизнь в естественной последовательности событий реализуется не самостоятельно, а только при участии матери, которая выносит и родит. Так или иначе, эта часть дискуссии, к счастью, не относится к комментируемому Определению и для целей настоящей статьи ее можно оставить в стороне.
Промежуточные итоги
Итак, или меньшая защита будущих прав будущего ребенка - это вопрос в значительной степени политико-правовой. Когда обстоятельства складываются так, что для защиты интересов будущего ребенка требуется предпринять какие-то меры охраны или защиты еще до наступления события рождения, законодатель, очевидно, не должен без веских на то причин запрещать законным представителям предпринимать эти предварительные меры охраны или защиты.
Целью при этом является защита обладающего правоспособностью физического лица, с тем чтобы права ребенка, которые он приобретет с момента рождения, не были нарушены. Признание за насцитурусом каких-либо отдельных прав, или частичной правосубъектности, является лишь средством, причем это всего лишь одно из нескольких возможных средств. Другим вариантом может стать вывод, что до рождения ребенка родители (или родитель) выступают фидуциарными "держателями" прав, которые после рождения перейдут к ребенку. Еще одним вариантом мог бы стать вывод о том, что до рождения ребенка право находится в состоянии неопределенности: если ребенок родится живым, то право будет признано принадлежащим ребенку, если же он родится мертвым, то будет считаться, что именно это право никогда никому не принадлежало.
Можно обсуждать каждый из этих вариантов, его достоинства и недостатки.
В частности, автору видится, что третий вариант, частично реализованный в австрийском и китайском законодательстве, с одной стороны, не запрещает родителям при необходимости осуществлять предварительную охрану будущих прав будущих прав будущего ребенка, а с другой стороны, позволяет не умножать сущности, предполагая у насцитуруса или плода наличие частичной или фрагментарной правоспособности.
Возвращаясь к комментируемому Определению, хотелось бы подчеркнуть, что в нем речь шла о защите прав родившегося ребенка, поскольку событие рождения состоялось уже на момент предъявления требования о компенсации морального вреда несовершеннолетнему. О предварительной защите можно было бы говорить, если бы требование о включении в реестр компенсации морального вреда было бы заявлено и рассматривалось бы до рождения ребенка.
С учетом того что требование о включении в реестр в комментируемом Определении рассмотрено после рождения ребенка, можно с уверенностью сделать вывод, что им предоставлена защита не насцитурусу, а уже существующему физическому лицу, уже рожденному субъекту права.
Моральный вред и возраст потерпевшего
Второй вопрос, возникающий из анализируемого Определения, состоит в том, как доказывать нравственные страдания в этой ситуации с учетом возраста потерпевшего и принимая во внимание то, что связь между отцом и ребенком не образовалась. По мнению суда апелляционной инстанции, "причинение морального вреда как страданий означает, что действия причинителя вреда обязательно должны найти отражение в сознании потерпевшего, вызвать определенную психическую реакцию". Иными словами, суд исходил из того, что для компенсации морального вреда переживания должны быть осознанны, отрефлексированы.
Этот вывод представляется интересным, но все же ошибочным. Возможно, если бы речь не шла о деле о банкротстве, где спор о компенсации морального вреда - лишь один из множества, и если бы у суда и сторон было достаточно времени, тогда по ходатайству стороны суд, вероятно, назначил бы психологическую экспертизу и опросил бы специалиста по раннему развитию о влиянии не только матери, но и отца на психологический комфорт ребенка этого возраста, и о том, как отсутствие отцовской заботы уже повлияло на развитие несовершеннолетнего. При этом, возможно, отдельный вопрос состоял бы в том, насколько могут повлиять на благополучие ребенка переживания матери, утратившей мужа. Кажется некоторым упрощением представление о том, что моральный вред всегда должен быть артикулирован и не страдает тот, кто прямо сейчас не может рассказать о своих страданиях. В связи с этим сделанный Коллегией вывод о том, что моральный вред может предполагаться при утрате столь близкого родственника <29>, - более желательный результат.
--------------------------------
<29> "...Родившийся после смерти родителя ребенок с неизбежностью осознает лишение отцовской заботы (душевного тепла) и опеки со стороны самого близкого родственника, что предполагает возникновение у него физических и нравственных страданий".
В науке гражданского права есть несколько теорий причинно-следственных связей <30>, но ни одна из них не исключает признания причиной того противоправного действия, которое случилось до рождения потерпевшего.
--------------------------------
<30> См.: Михайлов В.С. Причинно-следственная связь как условие деликтной ответственности: Автореферат дис. ... канд. юрид. наук. М., 2021.
Влияние комментируемого Определения на последующую судебную практику
Анализируемое Определение показало, что компенсация морального вреда в пользу несовершеннолетнего допускается и в том случае, когда само по себе противоправное действие случилось до рождения ребенка. В целом оно полезно для развития отечественной доктрины деликтного права. Вместе с тем значение комментируемого Определения в совокупности с Постановлением N 7-П может несколько выйти за пределы споров о компенсации морального вреда. Высказанные в нем позиции могут учитываться в спорах о возмещении имущественного вреда ребенку умершего, а также при разрешении корпоративных споров в случае, если наследником доли в уставном капитале или акций является зачатый при жизни наследодателя, но родившийся после его смерти гражданин.
