Законодательство России и КНР о публичных закупках
В статье проводится анализ общих положений законодательства о публичных закупках России и Китая, сравниваются различные институты друг с другом с целью определения сходств и различий между ними и установления более эффективных механизмов соответствующего правового регулирования. Автором определен положительный опыт разрешения некоторых правовых проблем в сфере публичных закупок в России и Китае с целью его возможного заимствования. Российскому законодателю следует обратить внимание на развитость института нормирования в сфере закупок КНР, а также на жесткую систему поддержки отечественных производителей в Китае. В закупочной системе КНР вполне возможен учет российского опыта построения единой информационной системы и установления различных правовых режимов государственных (муниципальных) и "корпоративных" закупок.
Ключевые слова: публичные закупки России и КНР, виды закупок, способы закупок, единая информационная система, поддержка отечественных производителей, нормирование.
В последнее время изучение китайского опыта правового регулирования отношений в различных отраслях экономики стало особенно актуальным. И дело не только в том, что Россия и КНР являются союзниками на внешнеполитической арене, а также важными экономическими партнерами. И не только в наметившейся переориентации России с Запада на Восток. Необходимость изучения китайского опыта продиктована также тем, что Китай является как минимум "не совсем капиталистической" страной, в связи с чем его законодательство во многих случаях существенно отличается от современного российского (в том числе в сфере закупок).
Введение
Публичные закупки - институт капиталистический. В плановой экономике вместо закупок используется иной институт - государственный заказ. Такой "заказ" отличается от "закупок" тем, что он "доводится" до исполнителей и является для них обязательным, т.е. заказ - это своего рода приказ <2>. "Закупки" же по общему правилу осуществляются среди неопределенного круга потенциальных субъектов, которые самостоятельно принимают решение о заключении договора с заказчиком.
--------------------------------
<2> Российский законодатель в период действия Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. I). Ст. 3105. Утратил силу; далее - Закон N 94-ФЗ), т.е. в 2006 - 2013 гг., пытался использовать прежнюю терминологию для описания новых отношений: заказчики "размещали заказ", а не "осуществляли закупки". "Размещение заказов" в настоящее время существует также в Федеральном законе от 29 декабря 2012 г. N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (СЗ РФ. 2012. N 52 (ч. I). Ст. 7600), т.к. этот специальный Закон был принят во время действия общего Закона N 94-ФЗ. Но в целом логика законодателя ясна: от "заказа" мы переходим (почти перешли) к "закупкам".
Хорошо известно, что в китайской политике провозглашен принцип "Одна страна - две системы". Одной из этих систем является система капиталистическая, в связи с чем в КНР проводятся закупки. Но эти закупки, повторимся, обладают существенной спецификой, изучение которой представляется не просто полезным, а необходимым как с точки зрения построения экономических и иных отношений с КНР, так и с точки зрения изучения соответствующего положительного опыта с целью его возможного заимствования.
Китайская Народная Республика является современным "экономическим гигантом" <3>. Генеральный секретарь ЦК КПК Си Цзиньпин при этом отмечает, что "если раньше экономическое развитие Китая характеризовалось чрезмерной зависимостью от инвестиций и экспорта, то теперь оно все больше опирается на внутренний спрос, в частности потребительский спрос" <4>.
--------------------------------
<3> Китай в качестве "экономического гиганта" характеризуют как российские, так и иностранные специалисты. См., например: Дейч Т.Л. Африка в стратегии Китая. М.: Институт Африки РАН. 2008. С. 5; Rana Eijaz Ahmad, Abida Eijaz. China as an Emerging Economic Giant and its Impact on the Region // British Journal of Economics, Finance and Management Sciences. 20 September 2011, Vol. 1 (2). P. 20; Cable Vincent, Peter Ferdinand. China As an Economic Giant: Threat or Opportunity? // International Affairs (Royal Institute of International Affairs 1944), vol. 70, no. 2, 1994, P. 243 - 261 и др.
<4> Си Цзиньпин. О государственном управлении. Пекин, 2017. С. 467.
Публичные закупки в КНР представляются одними из самых эффективных в мире <5>, о чем свидетельствует статистика <6>.
--------------------------------
<5> См.: Для государственных нужд. Система закупок должна включать плюсы капитализма и плановой модели хозяйствования (интервью с Кичиком К.В.) // Бюллетень оперативной информации "Московские торги". С. 42 - 45.
<6> См.: Темпы роста ВВП Китая в 2021 году достигли максимума за 10 лет.
Весьма внушительными являются объемы проводимых в КНР государственных закупок. Согласно данным Министерства финансов КНР, за последние два десятилетия объемы государственных закупок значительно возросли: 3,1 млрд юаней в 1998 году, 213,57 млрд юаней в 2004 году, 310,89 млрд юаней в 2016 году и 330,67 млрд юаней в 2019 году. Объем закупок в 2019 году более чем в 1 000 раз превышает показатели 1998 года, а среднегодовые темпы роста государственных закупок в стране составляют около 11% <7>.
--------------------------------
<7> Wu Hua. Brief introduction to the legal system of government procurement in China // Public procurement law around the world: collection of articles / ed. by K. Kichik and G. Mordokhov; Procurement Law Center of MSU. Vol. II. Moscow: Yustitsinform, 2022. P. 35.
Представляется очевидным, что темпы экономического роста в КНР за последние 20 лет являются беспрецедентными. Ни одна страна мира не продемонстрировала такой же внушительный экономический рост, как КНР за указанный период.
Хорошо известно, что большая часть экономики КНР (как, впрочем, и в России) является государственной (или "огосударствленной"). Это значит, что основным "двигателем" экономического роста в КНР явились государственные субъекты хозяйствования (государственные органы, учреждения и др.), которые во всех странах, включая КНР, относятся к категории государственных заказчиков в соответствии с законодательством о закупках.
Другими словами, законодательство КНР о закупках все это время "сопровождает" процесс экономического роста Китая. В связи с этим, казалось бы, система закупок КНР должна "автоматически" получать положительную оценку у научно-практического сообщества. Но не все так просто.
Встречается и весьма жесткая критика системы закупок КНР со стороны самих китайских специалистов. Так, Цзинчжао Фань пишет: "Сектор государственных закупок в Китае характеризуется высоким уровнем коррупции, отсутствием добросовестности, низким качеством проектов (особенно с точки зрения качества и безопасности общественных работ) и неудовлетворенностью общественности обеспечением соблюдения законов о государственных закупках" <8>. Отмечаются и иные проблемы: "ненаучность составления бюджета закупок; недостаточность планирования закупок; неясность целеполагания в закупках; несоответствие процедур закупок установленным нормам и т.д." <9>.
--------------------------------
<8> Fan Jingzhao. Coupling of Public-Private Partnerships in the Public Procurement Law in China // Public procurement law around the world: collection of articles / ed. by K. Kichik and G. Mordokhov; Procurement Law Center of MSU. Vol. II. Moscow: Yustitsinform, 2022. P. 60 - 68.
<9> Сюй Чушэнь. Процедура государственных закупок, исследование системы закупок и их возможные альтернативы // China Academic Journal Electronic Publishing House. 2021. Ноябрь. P. 38 - 40.
По мнению китайских специалистов, государственные закупки КНР "были учреждены в связи с переходом от плановой экономики к разумной рыночной экономической системе" <10>, ведь "в 2013 году 3-й Пленум 18-го Съезда Коммунистической партии Китая (КПК) провозгласил исключительно главенствующее место рынка в развитии экономики страны" <11>. В то же время эксперты из КНР до сих пор указывают на "плановый характер китайской экономики" <12>.
--------------------------------
<10> Fan Jingzhao. Ibid.
<11> Ziwei Zhang. Foreign Investment and Public-Private Partnerships in China // European Procurement & Public Private Partnership Law Review. 2017. Vol. 12. Iss. 1. P. 29 - 39.
<12> Ibid.
В целом характер китайской экономики (рыночная она или нет) определить достаточно сложно. Подтверждением этого являются следующие слова Генерального секретаря ЦК КПК Си Цзиньпина: "На 3-м пленуме ЦК КПК 18-го созыва была внесена поправка в понимание роли рынка - "основополагающая роль" в распределении ресурсов заменена формулировкой "решающая роль". Хотя разница только в двух словах, однако в этом выражено, что роль рынка оценивается совсем по-новому. Две оценки - "решающая роль" и "основополагающая роль" - взаимосвязанные, в них отражаются преемственность и последовательность. Это органическое единство. Они не отрицают друг друга и их нельзя разделить и противопоставить друг другу. С одной стороны, нельзя заменить или даже отказаться от решающей роли правительства, чтобы подчеркнуть решающую роль рынка в распределении ресурсов, с другой стороны, также нельзя заменить или отказаться от решающей роли рынка в распределении ресурсов для того, чтобы сильнее выявить роль правительства в этой сфере" <13>.
--------------------------------
<13> Си Цзиньпин. О государственном управлении. Пекин, 2017. С. 467.
В связи с этим представляют большой интерес изучение правового регулирования отношений в сфере публичных закупок в КНР, специфики соответствующих "закупочных" институтов, сравнение закупочных систем России и КНР, выявление сходств и различий между ними.
Сравнение закупочных систем России и КНР
По состоянию на 1 сентября 2022 г. в КНР действуют два основных специальных закона в сфере публичных закупок: 1) Закон КНР от 29 июня 2002 г. "О правительственных закупках", вступил в силу с 1 января 2003 г. (далее - Закон КНР "О правительственных закупках"); 2) Закон КНР от 30 августа 1999 г. "О торгах", вступил в силу 1 января 2000 г. (далее - Закон КНР "О торгах").
Как мы видим, оба Закона КНР были приняты более 20 лет назад и их действие пришлось как раз на период "китайского экономического чуда".
Однако в сфере закупок, как пишут китайские ученые, имеются серьезные проблемы. Так, Сюй Чушэнь пишет: "Законом КНР "О государственных закупках" установлено, что публичные торги являются основным способом государственных закупок и что деятельность по проведению торгов должна осуществляться в соответствии с Законом КНР "О торгах", однако между этими двумя Законами существуют значительные противоречия <14> в части регулирования круга лиц, квалификации участника торгов, уполномоченного контролирующего органа и т.д." <15>.
--------------------------------
<14> Здесь и далее по тексту все выделения полужирным или курсивом - автора (К.К.).
<15> Сюй Чушэнь. Там же. Автор также приводит конкретные примеры противоречий между указанными двумя Законами: "Итак, Закон КНР "О государственных закупках" четко устанавливает, что при осуществлении государственных закупок необходимо применять Закон КНР "О торгах", но никак не определяется возможность применения в отношении закупок товаров и услуг. Однако в Законе КНР "О торгах" предусматривается, что данный Закон подлежит применению ко всем закупкам на территории страны. Также, например, в Законе КНР "О государственных закупках" предусматривается, что физические лица допускаются к участию в торгах, но в то же время по Закону КНР "О торгах" допускаются к участию физические лица только при осуществлении ими научно-исследовательских проектов. Еще одним примером может послужить то, что по Закону КНР "О государственных закупках" для проведения закрытых торгов предусматривается необходимость получения одобрения финансового органа, а по Закону КНР "О торгах" для приглашения к участию в закрытых торгах одобрение финансового органа не требуется" (там же).
Принципиальная разница в сферах применения указанных Законов состоит в том, что "Закон о тендерах применим исключительно при реализации строительных ГЧП-проектов, а Закон о госзакупках - ко всем иным проектам. Таким образом, в зависимости от типа проекта к нему будут применяться разные процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя)" <16>.
--------------------------------
<16> Ziwei Zhang. Ibid.
Ван Цзявэй отмечает, что "на практике из-за того, что объекты регулирования в Законе "О правительственных закупках" и в Законе "О торгах" содержат "строительные работы", в сфере правоприменения они пересекаются, поэтому все возникающие проблемы правоприменения требуют дальнейшей определенности" <17>.
--------------------------------
<17> Ван Цзявэй. Правовая система правительственных закупок в Китайской Народной Республике и основные текущие проблемы правового регулирования закупочной деятельности государственных предприятий // Публичные закупки в зарубежных странах: динамика правового регулирования: монография / отв. ред. О.А. Беляева, В.А. Вайпан, К.В. Кичик. М., 2017. С. 301.
Нормативное регулирование закупок в КНР дополняется многочисленными подзаконными актами, зачастую весьма объемными.
Как мы знаем, в России тоже действуют два специальных Закона о закупках: 1) Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" <18> (далее - Закон N 44-ФЗ); 2) Федеральный закон от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" <19> (далее - Закон N 223-ФЗ). В связи с этим в России принято выделять несколько видов публичных закупок: государственные и муниципальные (Закон N 44-ФЗ), "корпоративные" (Закон N 223-ФЗ) и иные публичные (общие положения гражданского законодательства). В КНР разделения публичных закупок на какие-либо виды нет (впрочем, такого разделения нет и в большинстве стран мира).
--------------------------------
<18> СЗ РФ. 2013. N 14. Ст. 1652.
<19> СЗ РФ. 2011. N 30 (ч. I). Ст. 4571.
Также следует отметить, что в КНР отсутствует специальное законодательство о государственно-частном партнерстве (ГЧП), т.к. отношения в сфере ГЧП в КНР регулируются указанными выше двумя Законами о закупках <20>.
--------------------------------
<20> См.: Ziwei Zhang. Foreign Investment and Public-Private Partnerships in China // European Procurement & Public Private Partnership Law Review. 2017. Vol. 12. Iss. 1. P. 29 - 39. Стоит заметить, что в Японии, Южной Корее, Малайзии и Вьетнаме отношения в сфере ГЧП также включены в предмет регулирования законодательства о закупках (см.: Предпринимательское право России: итоги, тенденции и пути развития: монография, коллектив авторов / МГУ имени М.В. Ломоносова / отв. ред. Е.П. Губин. М.: Юстицинформ, 2019. С. 344 (автор главы - Кичик К.В.)).
Как мы видим, предметы регулирования двух Законов КНР о закупках и двух Законов России о закупках в полном объеме не совпадают. Это различие прослеживается далее при определении перечня заказчиков по рассматриваемым законам КНР и России.
Закон КНР "О правительственных закупках" определяет в качестве заказчиков "государственные органы всех ступеней, а также бюджетные учреждения и корпорации, занимающиеся деятельностью в сфере государственных закупок на территории КНР" <21>. Заказчиками же по Закону КНР "О торгах" являются "заинтересованные лица, государственно-частные лица, которые включают в себя как правительственные учреждения, так и частные предприятия" <22>.
--------------------------------
<21> Ван Цзявэй. Там же. С. 299 - 300. Некоторые специалисты из КНР предлагают расширить область применения Закона КНР "О правительственных закупках", а именно "включить закупки монопольных или государственных, частично некоммерческих, организаций в круг регулирования государственных закупок, что сможет еще больше расширить сферу применения норм о государственных закупках" (Сюй Чушэнь. Там же).
<22> Ван Цзявэй. Там же. С. 300. Закон КНР "О торгах" "регулирует закупочную деятельность как государственных, так и частных организаций (включая государственные предприятия), связанную с крупными инфраструктурными работами, финансируемыми государством, и связанными с ними поставками и услугами" (Ghossein T., Hoekman B., Shingal A. Public Procurement, Regional Integration, and the Belt and Road Initiative // The World Bank Research Observer, Volume 36, Issue 2, August 2021. P. 131 - 163).
Исходя из изложенного, получается, что заказчиками по Закону КНР "О правительственных закупках" являются субъекты, которые следует считать государственными и с экономической, и с юридической точки зрения (за исключением, пожалуй, указанных выше "корпораций"). Таким образом, перечень заказчиков по этому Закону почти повторяет перечень заказчиков по российскому Закону N 44-ФЗ.
Перечень же заказчиков по Закону КНР "О торгах" соответствует перечням российских "корпоративных" заказчиков (т.е. заказчиков по Закону N 223-ФЗ) и "иных" заказчиков (т.е. заказчиков, не подпадающих под действие Закона N 44-ФЗ и Закона N 223-ФЗ).
Итак, на первый взгляд Закон КНР "О правительственных закупках" очень похож по перечню заказчиков на российский Закон N 44-ФЗ (можем с известной долей условности назвать его китайским аналогом Закона N 44-ФЗ), а Закон КНР "О торгах" - на российский Закон N 223-ФЗ (аналог Закона N 223-ФЗ).
Однако следует учитывать важный элемент, отличающий указанные законы друг от друга, - источник финансирования закупок, проводимых по этим законам.
В России источник финансирования, как правило, не влияет на выбор подлежащего применению закона о закупках: и по Закону N 44-ФЗ, и по Закону N 223-ФЗ закупки могут осуществляться из бюджетных и внебюджетных источников (в связи с этим, кстати, мы еще со времен Закона N 94-ФЗ не рассматриваем бюджетные источники финансирования в качестве признака государственного заказа (государственных закупок) <23>, что до сих пор, однако, делают некоторые авторы <24>).
--------------------------------
<23> См.: Кичик К.В. Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения: монография. М.: Юстицинформ, 2012. С. 29.
<24> См., например: Шмелева М.В. Концепция государственных (муниципальных) закупок в Российской Федерации: дис. ... д-ра юрид. наук. Саратов, 2022. С. 21. Кстати, Д.А. Чваненко отмечает, что "источник финансирования" не может быть признаком государственного контракта, т.к. законодатель позволяет заключать государственный контракт с ценой, равной нулю (Чваненко Д.А. Государственный контракт как особая модель гражданско-правового договора: дис. ... канд. юрид. наук. Москва, 2021. С. 69 - 70).
В КНР же ситуация иная: "государственные закупки должны осуществляться за счет бюджетных средств, Закон о правительственных закупках не применяется в отношении закупок, осуществляемых за счет внебюджетных средств... Заемные средства, погашенные за счет бюджетных средств, считаются бюджетными средствами. На практике, если в закупке используются как бюджетные, так и внебюджетные средства, сначала необходимо определить, можно ли разделить проект закупки в соответствии с различными источниками финансирования. Если его можно разделить, то есть если проекты закупок можно разделить на различные независимые подпроекты, то часть, использующая бюджетные средства, должна регулироваться Законом и постановлением о правительственных закупках; если часть, использующая бюджетные средства, и часть, использующая внебюджетные средства, не могут быть разделены, то закупка должна регулироваться Законом и постановлением о правительственных закупках в полном объеме" <25>.
--------------------------------
<25> Wu Hua. Brief introduction to the legal system of government procurement in China // Public procurement law around the world: collection of articles / ed. by K. Kichik and G. Mordokhov; Procurement Law Center of MSU. Vol. II. Moscow: Yustitsinform, 2022. P. 35 - 50.
В этой связи представляется уместным говорить о том, что законодатель КНР определяет "уровень публичности" <26> заказчиков по Закону КНР "О правительственных закупках" максимально строго - используя оба критерия этого "уровня публичности": и организационно-правовую форму, и источник финансирования.
--------------------------------
<26> Подробнее о категории "уровень публичности" см.: Кичик К.В. "Уровень публичности" хозяйствующих субъектов как критерий их отнесения к числу заказчиков в публичных закупках // Предпринимательское право: современный взгляд: монография, коллектив авторов / МГУ имени М.В. Ломоносова / отв. ред. С.А. Карелина, П.Г. Лахно, И.С. Шиткина. М.: Юстицинформ, 2019. С. 503 - 514.
В России же, как мы знаем, организационно-правовая форма является определяющим критерием при отнесении субъектов к числу заказчиков по Закону N 44-ФЗ или Закону N 223-ФЗ. И лишь в предусмотренных ст. 15 Закона N 44-ФЗ случаях этот Закон распространяет свое действие и на других (любых) субъектов-заказчиков (речь как раз о получении бюджетных средств).
Интересно отметить, что при "смешении" источников финансирования (бюджетные и внебюджетные) при проведении закупок приоритет имеет Закон КНР "О правительственных закупках", а не Закон КНР "О торгах".
Указанная логика, очевидно, применима и в российской системе закупок: если хозяйствующий субъект, не отнесенный Законом N 44-ФЗ к числу заказчиков, получает средства, указанные в ст. 15 Закона N 44-ФЗ, он обязан проводить закупки с учетом положений Закона N 44-ФЗ. Если же этот субъект проводит закупку за счет указанных бюджетных средств и внебюджетных средств (одновременно), то он тоже должен руководствоваться положениями Закона N 44-ФЗ, т.к. эти бюджетные средства повышают "уровень публичности" всей закупки до уровня государственной (муниципальной) (даже если их соотношение с внебюджетными будет 1 к 100).
Отдельного внимания заслуживает сравнение способов закупок, применяемых в КНР и России.
Законом КНР "О правительственных закупках" предусмотрены следующие способы закупок (ст. 26): публичные торги, выборочные закупки, конкурентные переговоры, запрос котировок и закупки у единственного поставщика. Допускается использование также и иных способов закупок, если они утверждены Органом по контролю за государственными закупками (GPRA) Государственного совета <27>.
--------------------------------
<27> См.: Wu Hua. Ibid.
Законом КНР "О торгах" предусмотрены следующие способы закупок (ст. 10): открытые торги, выборочные торги.
Как мы видим, перечень способов закупок в соответствии с Законом КНР "О правительственных закупках" является открытым.
В России ситуация похожая: в первом Законе (Закон N 44-ФЗ) перечень способов закупок является закрытым, во втором Законе (Закон N 223-ФЗ) - открытым. Разница, однако, заключается в том, кто вправе дополнять этот открытый перечень: в КНР такими полномочиями наделен государственный орган (Орган по контролю за государственными закупками (GPRA) Государственного совета), а в России - сами заказчики по Закону N 223-ФЗ (т.е. не государственные органы). Также разница заключается в том, что открытый перечень закупок в КНР предусмотрен аналогом Закона N 44-ФЗ (Законом КНР "О правительственных закупках), а не аналогом Закона N 223-ФЗ (Законом КНР "О торгах").
В то же время следует отметить, что Правительство РФ в соответствии с Законом N 44-ФЗ вправе определить особенности осуществления конкретной закупки, в том числе установить способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), не предусмотренный Законом N 44-ФЗ (ст. 111 Закона N 44-ФЗ). Более того, Президент РФ и Правительство РФ вправе определять своими указами или распоряжениями единственных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) закупаемой продукции (п. 2 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ).
Согласно статистике Минфина КНР, в 2018 году национальный объем государственных закупок составил 35,8614 млрд юаней. Публичные торги, выборочные закупки, конкурентные переговоры, конкурентный диалог, запрос котировок и закупки у единственного поставщика составили соответственно 70,5%, 1,1%, 3,6%, 8,3%, 2,3% и 11,8% от национального объема государственных закупок <28>.
--------------------------------
<28> Wu Hua. Ibid.
Как мы видим, более 70% общего объема закупок в КНР занимают публичные торги. В России объемы торгов в сфере государственных (муниципальных) закупок примерно такие же: от общего объема конкурентных способов закупок в 2021 г. доля торгов в общем стоимостном объеме закупок, проведенных в соответствии с Законом N 44-ФЗ, составила примерно 70%. В сфере же "корпоративных" закупок (Закон N 223-ФЗ) от общего объема конкурентных способов закупок в 2021 г. доля торгов составила 43% <29>.
--------------------------------
<29> Согласно данным Минфина России, способы конкурентных закупок в общем стоимостном объеме за 2021 г. распределены следующим образом (Закон N 44-ФЗ): электронный аукцион - 64%; открытый конкурс в электронной форме - 24%; конкурс с ограниченным участием в электронной форме - 6%; закрытый аукцион - 2%; совместные конкурсы и аукционы - 3%; иные формы конкурентных закупок - менее одного процента. Закупка у единственного поставщика - 31%. По Закону N 223-ФЗ цифры следующие: конкурентные "иные способы" в электронной форме - 32%; конкурентные "иные способы" в неэлектронной форме - 4%; неконкурентные "иные способы" в электронной форме - 6%; неконкурентные "иные способы" в неэлектронной форме - 15%. Следовательно, все другие способы закупок - это торги, 43% (см.: Сводный аналитический отчет о результатах мониторинга закупок товаров, работ, услуг, осуществляемых в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", за 2021 г.
Китайский исследователь Сюй Чушэнь полагает, что законодатель КНР осуществляет "чрезмерное акцентирование" на открытых торгах, в связи с чем, по мнению автора, следует наделить заказчиков правом выбора способов закупок <30>. Похожая точка зрения была более десяти лет назад озвучена и в России. Более того, эта идея была реализована в первые годы применения Закона N 223-ФЗ: регулирующий орган (до 2017 г. это было Минэкономразвития России) регулярно выпускал отчеты о применении Закона N 223-ФЗ, согласно которым среди всего объема "корпоративных" закупок доля неконкурентных способов закупок составляла более 95%. По нашему мнению, китайским ученым следует учесть соответствующий негативный российский опыт и отказаться от указанной идеи.
--------------------------------
<30> Сюй Чушэнь. Там же.
Представляется весьма положительным развитие института нормирования в законодательстве КНР о закупках. В подзаконных актах КНР подробно описано, на какое имущество (например, на автомобили) за государственный счет могут претендовать чиновники, занимающие различные должности в государственных органах власти различных уровней. Так, профессор Лю Сяохун отмечает, что в соответствии с положениями "Административных мер в отношении служебных транспортных средств партийных и правительственных органов" партийные и правительственные органы, оснащенные служебными транспортными средствами, должны строго соблюдать следующие стандарты: (1) основные транспортные средства могут быть автомобилями или небольшими автобусами стоимостью менее 120 000 юаней с рабочим объемом двигателя менее 1,6 литра (включительно); (2) транспортные средства экстренной помощи и другие официальные транспортные средства, оборудованные в соответствии с правилами, могут быть автомобилями или небольшими автобусами стоимостью менее 180 000 юаней с рабочим объемом двигателя менее 1,8 литра (включительно). При "особых обстоятельствах" допускается закупка малых автобусов, автобусов среднего размера с ценой менее 250 000 юаней с рабочим объемом двигателя менее 3,0 литра (включительно) или большими автобусами с ценой менее 450 000 юаней; (3) дежурные транспортные средства правоохранительных органов могут быть автомобилями или небольшими автобусами стоимостью менее 120 000 юаней с рабочим объемом двигателя менее 1,6 литра (включительно). В связи с "рабочими потребностями" допускается закупка автомобилей или небольших автобусов стоимостью менее 180 000 юаней с рабочим объемом двигателя менее 1,8 литра (включительно). При наличии "особых обстоятельств" допускается закупка малых автобусов, автобусов среднего размера с ценой менее 250 000 юаней с рабочим объемом двигателя менее 3,0 литра (включительно) или больших автобусов с ценой менее 450 000 юаней <31>.
--------------------------------
<31> См.: Интервью с ректором Шанхайского политико-юридического университета, профессором Лю Сяохун // Закупки и право. 2023. N 1. С. 9.
Опыт Китая в построении системы нормирования в сфере закупок вызывает большой интерес. В России тоже есть институт нормирования в сфере закупок (ст. 19 Закона N 44-ФЗ). Правительство РФ приняло Постановление, которым утвердило показатели, которым должно соответствовать имущество (например, те же автомобили), закупаемое для нужд некоторых заказчиков по Закону N 44-ФЗ <32>. Однако столь подробного нормирования в сфере закупок, которое имеется в Китае, в России в настоящий момент нет, что вряд ли можно считать правильным.
--------------------------------
<32> См.: Постановление Правительства РФ от 2 сентября 2015 г. N 927 (ред. от 09.12.2020) "Об определении требований к закупаемым заказчиками отдельным видам товаров, работ, услуг (в том числе предельных цен товаров, работ, услуг)" // СЗ РФ. 2015. N 37. Ст. 5142.
Следует обратить внимание на важнейшую составляющую любой закупочной системы - информационную открытость. В России единая информационная система в сфере закупок функционирует уже много лет. В Китае в настоящий момент только формируется такая система.
Китайские специалисты отмечают проблему отсутствия "единой открытой информационной платформы по правительственным закупкам" <33>.
--------------------------------
<33> Ван Цзявэй. Указ. соч. С. 310.
В Китае информация о закупках должна быть размещена не только в интернет-источниках, но и в некоторых "бумажных" СМИ. Так, информация о закупках, проводимых в соответствии с Законом КНР "О правительственных закупках", должна размещаться Центральным правительственным центром закупок на сайте (кроме того, местные органы власти имеют свои собственные правительственные платформы закупок). Информация о закупках, проводимых в соответствии с Законом КНР "О торгах", должна размещаться в следующих газетах, "информационных сетях и других СМИ": China Procurement and Bidding Net; China Daily; China Economic Herald; China Construction News. Объявления о международных торгах должны быть опубликованы в английской версии газеты China Daily и доступны по адресу:. Строительные проекты, находящиеся в ведении Министерства жилищного строительства и городского и сельского развития КНР, публикуются Китайской ассоциацией управления строительными предприятиями на сайте. Информация о торгах на закупку машинного оборудования и электротехнической продукции публикуется на сайте.
--------------------------------
<34> См.: Rademacher S., Wang-Metzner J., Cheng J., Henke S., Li C. China: Public procurement - opportunities and challenges // Beiten Burkhardt. 11/2018.
На большое количество интернет-сайтов, на которых размещается информация о публичных закупках в КНР, обращает внимание П.В. Трощинский, отмечая, в частности, что "в каждом крупном регионе КНР также созданы свои интернет-площадки по государственным закупкам (например: в провинции Цзянсу:; в провинции Гуандун:; в провинции Хэнань: " <35>.
--------------------------------
<35> Трощинский П.В. Правовое регулирование государственных закупок в Китае: взгляд из России // Публичные закупки в зарубежных странах: динамика правового регулирования: монография / отв. ред. О.А. Беляева, В.А. Вайпан, К.В. Кичик. М., 2017. С. 331.
С 2020 года в Китае наметилась тенденция отказа от "бумажных" источников информации о публичных закупках. Как отмечает Ву Хуа, Приказ Минфина КНР от 27 ноября 2019 г. N 101 (вступил в силу 1 марта 2020 г.) "определяет Сеть государственных закупок Китая и ее региональные подсети в качестве платформы для сбора информации о государственных закупках, требуя, чтобы информация о государственных закупках публиковалась в Сети государственных закупок Китая или ее региональной подсети, исключая положения... о том, что газеты, журналы и другие бумажные СМИ могут использоваться в качестве источников для раскрытия информации" <36>.
--------------------------------
<36> Wu Hua. Ibid.
Важной отличительной особенностью закупочной системы КНР является жесткая поддержка отечественных производителей, на что обращают внимание многие авторы <37>. В Китае государственные закупки товаров (работ, услуг) за рубежом возможны только в том случае, если отсутствуют китайские аналоги этой продукции (см. ст. 10 Закона КНР "О правительственных закупках"). Этот правовой режим очень напоминает закупки в России, проводимые в рамках государственного оборонного заказа (в соответствии со специальным Законом о гособоронзаказе). В остальных случаях в России (не при гособоронзаказе) применяются более "мягкие" инструменты поддержки отечественных производителей (в основном преференции в 15 - 20% от начальной цены контракта; ст. 14 Закона N 44-ФЗ).
--------------------------------
<37> См.: Трощинский П.В. Там же. С. 321; Rademacher S., Wang-Metzner J., Cheng J., Henke S., Li C. Ibid.; Erixon F., Guildea A., Guinea O., Lamprecht Ph. China's Public Procurement Protectionism and Europe's Response: The Case of Medical Technology // ECIPE Policy Brief. 2021. N 12; Ghossein T., Hoekman B., Shingal A. Ibid. и др.
Следует отметить еще одну важную особенность закупочной системы КНР, которая заключается в особой роли Коммунистической партии Китая в отношениях, складывающихся при проведении публичных закупок. В КНР контроль за деятельностью субъектов публичных закупок осуществляется со стороны государственно-партийных и правоохранительных органов. Правящая Коммунистическая партия Китая определяет вектор развития института закупок. Как отмечает П.В. Трощинский, свобода договора в сфере государственных закупок, в отличие от России, в КНР ограничивается решениями партийных чиновников на местах, которые преимущественно поддерживают те государственные предприятия, которые приносят наибольший доход в региональный бюджет <38>. Представители КПК обладают существенными полномочиями при формировании заказов и проведении закупок.
--------------------------------
<38> Трощинский П.В. Там же. С. 334 - 335.
Выводы
Исходя из проведенного анализа, можно сделать следующие выводы.
1. В России существует три вида публичных закупок: государственные (муниципальные), "корпоративные" и иные. К разным видам закупок применяются разные законы, действуют разные правовые режимы. В КНР подобного разделения на виды закупок нет, два основных закона КНР о закупках регулярно "пересекаются" друг с другом в связи с нечетким разделением сфер их применения, что порождает проблемы на практике.
2. Законы России о закупках не совпадают в полном объеме по предмету регулирования с законами КНР о закупках: в частности, в КНР в законодательство о закупках включены отношения, складывающиеся при государственно-частном партнерстве; определены различные перечни заказчиков; установлены различные правовые режимы закупок за счет средств из внебюджетных источников и др.
3. Перечни способов закупок в России и КНР во многом схожи. Отличие же заключается в том, что в России в сфере государственных (муниципальных) закупок перечень способов закупок является закрытым, а в КНР - открытым (уполномоченные государственные органы вправе дополнять этот перечень). И в России, и в КНР законодатель ставит акцент на проведении торгов.
4. В КНР нормирование в сфере закупок касается всех "партийных и правительственных" органов, в России - только часть заказчиков по Закону N 44-ФЗ. Представляется необходимым учет китайского опыта нормирования в закупочной системе России, а именно распространение института нормирования на всех государственных (муниципальных) и "корпоративных" заказчиков.
5. В России сформирована единая информационная система в сфере закупок. В КНР указанная система находится в стадии формирования.
6. В КНР - самая жесткая система поддержки отечественных производителей (покупать можно только такую продукцию, аналог которой не производится в КНР). Аналогичный правовой режим в России существует только при закупках в рамках государственного оборонного заказа. В остальных случаях в России применяются более "мягкие" инструменты поддержки отечественных производителей (в основном преференции в 15 - 20% от начальной цены контракта).
7. В КНР в отношениях в сфере публичных закупок особую роль играет Коммунистическая партия Китая. Представители КПК обладают существенными полномочиями при формировании заказов и проведении закупок. В России аналогичных полномочий нет ни у одной политической партии.