Основные причины споров по проектам Государственно-частного партнерства на примере КНР
Предметом настоящей статьи является рассмотрение модели государственно-частного партнерства (ГЧП) в материковом Китае, анализ природы соглашения о ГЧП и возникающих в связи с ним споров.
Исследование основано на изучении китайской судебной и арбитражной практики по вопросам ГЧП.
Ключевые слова: государственно-частное партнерство, Китай, инфраструктура, спор, арбитражная оговорка.
Государственно-частные партнерства - это используемый во всем мире вид финансирования, который приносит многочисленные выгоды как государству, так и обществу. Участие частного оператора облегчает бюджетную нагрузку государства и повышает качество государственных услуг благодаря внедрению передовых технологий и управленческому опыту частных лиц <1>.
--------------------------------
<1> Carrillo P., Robinson H., Foale P., Anumba C., Bouchlaghem D. Participation, barriers, and opportunities in PFI: The United Kingdom experience // J. Manag. Eng. 2008. Vol. 24. Iss. 3. P. 138 - 145; Ismail S. Critical success factors of public private partnership (PPP) implementation in Malaysia. Asia Pac // J. Manag. 2013. Vol. 5. Iss. 1. P. 6 - 19; Dansoh A., Frimpong S., Ampratwum G., Oppong G.D., Osei-Kyei R. Exploring the role of traditional authorities in managing the public as stakeholders on PPP projects: A case study // Int. J. Proj. Manag. 2020. Vol. 20. P. 628 - 641.
После мирового финансового кризиса 2008 г. многие государства сделали ставку на развитие ГЧП <2>. Например, ГЧП или частные финансовые инициативы (ЧФИ) в настоящее время рассматриваются как новая форма распределения рисков в проектах государственной инфраструктуры в Великобритании <3> и Австралии <4>.
--------------------------------
<2> Osei-Kyei R., Chan A.P. Review of studies on the Critical Success Factors for Public-Private Partnership (PPP) projects from 1990 to 2013 // Int. J. Proj. Manag. 2015. Vol. 33. Iss. 6. P. 1335 - 1346.
<3> Bing L., Akintoye A., Edwards P.J., Hardcastle C. The allocation of risk in PPP/PFI construction projects in the UK // Int. J. Proj. Manag. 2005. Vol. 23. Iss. 1. P. 25 - 35.
<4> KPMG. PPP Procurement: Review of Barriers to Competition and Efficiency in the Procurement of PPP Projects.
Китай обладает уникальными политическими, экономическими, культурными и правовыми характеристиками <5>. До 1980-х годов в Китае была принята высокоцентрализованная социалистическая экономическая система <6>. Инфраструктурные инвестиции и строительство были исключительной обязанностью государства <7>. С момента проведения политики реформ и открытости в Китае после 1980-х годов возник большой спрос на капитал для развития китайской инфраструктуры, поскольку одни только государственные средства не могли удовлетворить большие инвестиционные потребности в строительстве. Таким образом, ГЧП было введено в Китае, чтобы восполнить дефицит финансирования. В отличие от западных стран, Китай более консервативен. Из-за отсутствия передовых технологий и управления в китайской строительной отрасли <8>, а также отсутствия зрелой системы управления проектами ГЧП, о чем свидетельствует отсутствие национального закона о ГЧП <9>, развитие данной области в Китае получило большое внимание со стороны практиков и ученых разных стран.
--------------------------------
<5> Mu R., Jong M., Koppenjan J. The rise and fall of Public-Private Partnerships in China: A path-dependent approach // J. Transp. Geogr. 2011. Vol. 19. Iss. 4. P. 794 - 806.
<6> Zhang S., Gao Y., Feng Z., Sun W. PPP application in infrastructure development in China: Institutional analysis and implications // Int. J. Proj. Manag. 2015. Vol. 33. Iss. 3. P. 497 - 509.
<7> KPMG. PPP Procurement: Review of Barriers to Competition and Efficiency in the Procurement of PPP Projects.
<8> Wang X., Chen Y., Liu B., Shen Y., Sun H. A total factor productivity measure for the construction industry and analysis of its spatial difference: A case study in China // Constr. Manag. Econ. 2013. Vol. 31. Iss. 10. P. 1059 - 1071.
<9> Chen C., Doloi H. BOT application in China: Driving and impeding factors // Int. J. Proj. Manag. 2008. Vol. 26. Iss. 4. P. 388 - 398.
В материковом Китае ГЧП определяется как партнерство между правительством и частным капиталом.
Правительство округа или вышестоящего уровня отвечает за реализацию проектов ГЧП на своей территории. Частный капитал - это капитал отечественных и иностранных юридических лиц, которые могут быть государственными предприятиями, частными предприятиями, предприятиями смешанной формы собственности и другими типами предприятий.
Китай прошел три этапа на пути к принятию модели ГЧП <10>.
--------------------------------
<10> Zhong Lun. A general introduction to public-private partnerships in China.
Первый этап пришелся на 1990-е годы и начался со строительства электростанций по модели "строительство - эксплуатация - передача", за которым последовали инвестиции в строительство платных дорог.
Второй этап начался со знаменательного издания в 2004 г. Министерством строительства Административных правил, касающихся вопросов управления концессиями, в том числе по моделям "строительство - эксплуатация - передача", "передача - эксплуатация - передача", "строительство - владение - эксплуатация". Указанные модели получили официальное признание в сфере коммунальных услуг, таких как дороги, объекты водоснабжения, канализационные или мусороочистные сооружения и автозаправочные станции.
В начале третьего этапа, 2010 - 2014 гг., наблюдался всплеск роста ГЧП в Китае. В конце 2013 г. китайское правительство начало продвигать ГЧП в других областях, связанных с общественными продуктами и услугами. Было рекомендовано применять различные типы ГЧП для предоставления государственных услуг в большем количестве секторов, включая энергетику, транспорт, водное хозяйство, охрану окружающей среды, сельское хозяйство, лесное хозяйство, науку и технику, доступное жилье, лечение, здравоохранение, уход за пожилыми людьми, образование, культуру и т.д.
Требования к инвестициям ГЧП постоянно росли. Так, согласно Национальной базе данных управления интегрированной информационной платформой проектов ГЧП Министерства финансов по состоянию на первое полугодие 2020 г. в базе данных было 9 062 проекта ГЧП с объемом инвестиций 14,8 трлн юаней <11>.
--------------------------------
<11> Cai Fuya, Mo Jiaxin, Xie Lizi & Ye Hao. Research on Performance Management of PPP Project in China.
В 2019 г. ГЧП получило умеренное развитие в Китае. С момента популяризации в Китае в 2014 г. модель ГЧП широко используется в различных областях инфраструктуры и государственных услуг после более чем трех лет активного роста и быстрого развития. В то же время, однако, такие проблемы, как злоупотребление ГЧП, выдача незаконных гарантий псевдо-ГЧП и нестандартные проблемы, такие как превышение красной черты финансовых расходов, выявили больший скрытый риск в проектах ГЧП.
Многие министерства и ведомства ожидали, что для устранения этих проблем, предотвращения и устранения основных рисков и содействия устойчивому развитию ГЧП в Китае 2017 г. и 2018 г. станут годами реформы ГЧП и разработки стандартов. Министерство финансов, Национальная комиссия по развитию и реформам, Комиссия по надзору за государственными активами и управлению ими и другие ведомства последовательно выпустили ряд нормативных документов и требований к управлению для ГЧП, а также провели исправление и управление проектами ГЧП.
В 2019 г. Минфин и Национальная комиссия по развитию и реформам продолжили дальнейшее исправление и стандартизацию проектов ГЧП. Примечательно, что на фоне реформирования Верховный народный суд 27 ноября 2019 г. вынес постановление по некоторым вопросам рассмотрения дел об административных соглашениях, в котором определил соглашение о ГЧП как административное соглашение, подлежащее административно-процессуальному порядку. Данное определение противоречит тому, которое дано Минфином, определяющим государство как сторону в соглашении о ГЧП, являющуюся гражданско-правовым субъектом, равным частному партнеру <12>.
--------------------------------
<12> Zhong Lun. A general introduction to public-private partnerships in China.
7 марта 2019 г. Минфин издал Исполнительное заключение Министерства финансов о содействии регулируемому развитию государственно-частного партнерства для дальнейшего регулирования и продвижения реализации проектов ГЧП <13>. Он предусматривает, что проекты ГЧП должны устанавливать механизм оплаты, который полностью взаимосвязан с результатами и эффективностью проекта и не должен фиксировать или закреплять расходные обязательства правительства посредством снижения стандарта оценки. Проекты, оплачиваемые государством, в сфере, где обязательства по финансовым расходам превышают 5%, проекты, оплачиваемые государством, которые не соответствуют вышеупомянутым ограничительным условиям, будучи связанными и оформленными как проект, оплачиваемый пользователями, оплачиваемый небольшим числом пользователей, или проекты, в которых доля оплаты пользователями менее 10%, не осуществляются.
--------------------------------
<13> Ministry of Finance of the People's Republic of China (PRC) (2018). Implementation Opinions on Promoting Regulated Development of Public-Private Partnerships. Cai Jin (2019) No. 10.
21 июня 2019 г. Национальная комиссия по развитию и реформам выпустила Циркуляр Национальной комиссии по развитию и реформам об ужесточении управления инвестициями и строительством проектов государственно-частного партнерства в соответствии с законами и правилами <14>. Он предусматривает, что все проекты, которые намерены принять модель ГЧП, должны пройти технико-экономическое обоснование, и он намеревается администрировать все проекты ГЧП через Национальную онлайн-платформу экспертизы, утверждения и регулирования инвестиционных проектов, это означает, что каждый проект ГЧП будет контролироваться и управляться Министерством финансов и Национальной комиссией по развитию и реформам.
--------------------------------
<14> Zhong Lun. A general introduction to public-private partnerships in China.
Политика ГЧП в 2019 - 2023 гг. в значительной степени стала продолжением и развитием политики 2017 и 2018 гг. Стандартизированное управление ведет к лучшему развитию. Однако стандартизированное управление в то же время приводит к строгому и жесткому регулированию и администрированию, и это в некотором роде препятствует развитию и инновациям ГЧП в Китае.
Согласно Закону об административных спорах и Разъяснению Верховного народного суда к нему соглашение ГЧП является административным договором, и судебные иски против невыполнения государством соглашения ГЧП, или незаконного изменения, или досрочного прекращения действия соглашения ГЧП должны быть рассмотрены судом в соответствии с Законом об административных спорах.
В соответствующих положениях о ГЧП Минфина и Национальной комиссии по развитию и реформам, если агентство по реализации проекта, победивший участник торгов и частный капитал имеют разногласия по поводу выполнения контракта по проекту ГЧП и не могут прийти к консенсусу путем консультаций, они могут обратиться в арбитраж или подать гражданский иск.
В Положении о ГЧП по инфраструктуре и коммунальным услугам предусмотрено:
"Споры, возникающие в связи с реализацией договора о кооперативном проекте, могут быть переданы на рассмотрение в арбитраж или народный суд в соответствии с законодательством... в отношении конкретных административных действий, связанных с реализацией, надзором и управлением совместными проектами, предпринятыми соответствующими государственными ведомствами, если сторона частного капитала считает, что они нарушили ее законные права и интересы, она имеет право делать представления... и может возбудить административное повторное рассмотрение или административное судебное разбирательство в соответствии с законом" <15>.
--------------------------------
<15> Public-private partnerships in urbanization in the People's Republic of China. Mandaluyong City, Philippines: Asian Development Bank, 2014.
Особый интерес представляет постановление об арбитрабельности соглашения о ГЧП, принятое Пекинским народным судом промежуточной инстанции N 4 в 2020 г. <16> Народное правительство округа (Сторона А) и промышленная компания с ограниченной ответственностью (Сторона Б) подписали соглашение о проекте международного туристического курорта, согласившись принять модель ГЧП. Договорились, что Сторона А будет нести основную ответственность за надзор за проектом и обеспечение внешних условий, таких как права землепользования, а Сторона Б зарегистрирует и создаст проектную компанию, отвечающую за финансирование, строительство и эксплуатацию проекта.
--------------------------------
<16> Zhou Elvis. Judgment assesses nature of PPP agreements // China business law journal. 25 January 2023.
В 2019 г. в соответствии со ст. 20.2 соглашения о ГЧП Сторона А обратилась в арбитраж на том основании, что Стороне Б не удалось восстановить исходное состояние и возместить убытки после расторжения соглашения.
Сторона Б обратилась в суд с заявлением о признании недействительной арбитражной оговорки по соглашению. Сторона Б утверждала, что в соответствии со ст. 1 судебного толкования соглашение, заключенное административным органом с любым гражданином, юридическим лицом или иной организацией путем переговоров, содержащее права и обязанности в соответствии с административным законодательством, будет административным соглашением в соответствии с Административно-процессуальным законом. Таким образом, соглашение о ГЧП было административным соглашением по следующим причинам.
Во-первых, в нем говорилось, что обязательства Стороны А включают: завершение процедур утверждения правительством создания, планирования и разработки проекта; реквизицию земли, переселение и компенсацию в рамках проекта; организацию строительного индекса проекта для обеспечения его плавного развития; выделение земли своевременным и законным образом в зависимости от хода и местоположения проекта, все из которых подпадают под функции и полномочия административного органа, предоставленные законом.
Во-вторых, соглашение о ГЧП касалось разработки крупномасштабного проекта экологического туризма и досуга, что делало его "государственным концессионным проектом" с характером государственной службы. Таким образом, договор о ГЧП являлся административным договором, и согласно ст. 26 судебного толкования, если в административном договоре предусмотрена арбитражная оговорка, он должен быть признан недействительным.
Сторона А, с другой стороны, утверждала, что соглашение о ГЧП было гражданско-правовым договором. Соглашение, в котором одна сторона является административным органом, не обязательно является административным соглашением, и в случае рыночных сделок государство будет иметь тот же статус, что и любое физическое или юридическое лицо; соглашение имело целью реализацию не административно-хозяйственного, а хозяйственного значения, а его суть заключалась в установлении равных правоотношений, ориентированных на имущественные права; по содержанию соглашение не касалось прав и обязанностей сторон в соответствии с административным законодательством, и их отношения не были отношениями административного управления. Их договор - это акт в рамках рыночной сделки, и здесь уместен принцип компенсации равной стоимости, его следует рассматривать как гражданско-правовой договор; и содержание соглашения о ГЧП заключалось в возврате уплаченных денежных средств, что придавало спору очевидные гражданско-правовые характеристики.
Суд, рассматривая дело, поставил перед собой следующие основные вопросы:
- было ли соглашение о ГЧП административным соглашением;
- действительна ли его арбитражная оговорка.
В итоге суд определил, что соглашение является гражданско-правовым договором и арбитражная оговорка имеет силу. Свои выводы суд основывал на следующем.
Во-первых, вопрос о том, является ли соглашение о ГЧП административным и является ли спор административным, следует рассматривать в соответствии с конкретным содержанием соглашения, спорными вопросами между сторонами и требованиями арбитража.
Во-вторых, с точки зрения содержания соглашения о ГЧП Сторона Б пользовалась полной автономией воли при заключении соглашения и обсуждении его положений. Соглашение заключено на принципах равенства, добровольности и равноценной компенсации. Пункты о правах и обязанностях сторон и компенсации за нарушение договора продемонстрировали консенсус, достигнутый сторонами путем переговоров. Их права и обязанности носили гражданско-правовой, а не административный характер. Таким образом, соглашение о ГЧП считалось гражданским и коммерческим соглашением между сторонами, имеющими равный статус по своему характеру, а не административным соглашением.
В-третьих, что касается арбитражных требований, предъявленных Стороной А арбитражному учреждению, и спорных вопросов между сторонами, заявление не касалось какого-либо административного акта административного органа. Что касается спора, обе стороны имеют равный правовой статус и могут обратиться в арбитраж.
Таким образом, спор был арбитражным и не являлся спором, который должен рассматриваться административным органом в соответствии с законом.
Данный кейс показателен тем, что соглашения о ГЧП в Китае не обязательно являются административными и таковыми считаются только те, которые соответствуют положениям ст. 1 судебного толкования.
В приведенном деле также были выявлены мотивы суда при определении того, является ли соглашение о ГЧП административным. Суды обычно выносят решение с учетом двух аспектов: конкретного содержания соглашения о ГЧП, а также предмета спора и арбитражных требований сторон. В отношении первого суды в основном рассматривают вопрос о том, имеют ли административный орган и его контрагент равный статус, а также подпадают ли права и обязанности, установленные соглашением, под административное право. Что касается последнего, крайне важно определить, направлены ли спорное дело и арбитражные иски на какой-либо конкретный административный акт административного органа.
Джонг Лун (Zhong Lun) в 2018 г. отметила, что "оглядываясь назад... с ужесточением политики регулирования ГЧП, эта сфера в Китае замедлилась до более стабильного уровня" <17>. Она спрогнозировала, что в будущем проекты ГЧП будут реализовываться медленнее, будет расти число споров по проектам ГЧП, и не только из-за нарушения условий договоров, но и из-за конфликта ведомств в регулировании сферы ГЧП. Она возложила большие надежды на Положение о ГЧП в сфере инфраструктуры и общественных услуг.
--------------------------------
<17> Zhong Lun. A general introduction to public-private partnerships in China.
Споры неизбежны в проектах ГЧП и на практике приводят к большим потерям как времени, так и денег. Если заранее получить глубокое понимание источников спора, процесс реализации проектов ГЧП может стать более стабильным и гладким.
Результаты изучения судебных и арбитражных дел по вопросам ГЧП показывают, что основными (решающими) причинами споров по ним являются:
- нарушение контрактов и/или отказ от их исполнения;
- отсутствие знаний и опыта работы на рынке ГЧП;
- неразумное (необоснованное) распределение рисков.
В информации, опубликованной Китайским центром государственно-частного партнерства (CPPPC), указано, что в октябре 2021 г. по стране было реализовано 10 103 проекта ГЧП с общим объемом инвестиций 15,8 трлн юаней <18>.
--------------------------------
<18> China Public Private Partnerships Center (CCPPC). National PPP Information Platform.
По данным China Judgments Online, за период с 2013 г. по 2022 г. через суды в Китае было разрешено более 1 500 дел, связанных с проектами ГЧП <19>. Тем не менее количество судебных исков продолжает ежегодно расти <20>. Данный рост споров, на наш взгляд, связан, в частности, со сложностью финансирования проектов ГЧП, особенно строительных проектов <21>, множеством заинтересованных сторон, каждая из которых преследует свои интересы и цели <22>, длительными сроками действия контрактов ГЧП <23>, в ходе исполнения которых происходят неожиданные для инвесторов изменения в законодательстве Китая, изменения тарифов, изменения рыночного спроса, акты национализации и экспроприации.
--------------------------------
<19> China Judgements Online.
<20> Zheng X., Liu Y., Jiang J., Thomas L.M., Su N. Predicting the litigation outcome of PPP project disputes between public authority and private partner using an ensemble model // J. Bus. Econ. Manag. 2021. Vol. 22. Iss. 2. P. 320 - 345.
<21> Osei-Kyei R., Chan A.P.C. Developing transport infrastructure in Sub-Saharan Africa through public-private partnerships: Policy practice and implications // Transp. Rev. 2016. Vol. 36. P. 170 - 186.
<22> Grimsey D., Lewis M.K. Evaluating the risks of public private partnerships for infrastructure projects // Int. J. Proj. Manag. 2002. Vol. 20. Iss. 2. P. 107 - 118; Zheng J., Roehrich J.K., Lewis M.A. The dynamics of contractual and relational governance: Evidence from long-term public-private procurement arrangements // J. Purch. Supply Manag. 2008. Vol. 14. Iss. 1. P. 43 - 54.
<23> Echternach M., Pellerin R., Joblot L. Litigation management rocess in construction industry // Procedia Comput. Sci. 2021. Vol. 181. P. 678 - 684.
Еще одной причиной споров является, по справедливому мнению аналитика Купера (Cooper D.F.), "неразумное распределение рисков" <24>. В идеале риски должны распределяться между сторонами, способными наилучшим образом управлять ими и с наименьшими затратами. Аналитик Дженг (Ms. Xiaoxiao Zheng) и ее коллеги приводят пример реализации проекта ГЧП по Ичанской электростанции, работающей на отходах. Контракт предусматривал, что частный партнер несет ответственность за все процедуры утверждения и одобрения проекта <25>. По мнению китайских коллег, "это несправедливо, поскольку предполагается, что ответственность за риск одобрения лежит на государстве". Несомненно, если обе стороны контракта неопытны, легко сделать неправильную оценку их способности справиться с риском.
--------------------------------
<24> Cooper D.F., Grey S., Raymond G., Walker P. Project Risk Management Guidelines: Managing Risk in Large Projects and Complex Procurements; Wiley: Chichester, UK, 2005.
<25> Xiaoxiao Zheng, Yisheng Liu, Ruijiao Sun, Jinzhao Tian and Qi Yu. Understanding the Decisive Causes of PPP Project Disputes in China.
На наш взгляд, чтобы свести к минимуму количество споров, как государственные, так и частные партнеры должны строго соблюдать контракт и выполнять свои обязательства. Необходимо соблюдать баланс интересов государственного и частного сектора.
