Москва
+7-929-527-81-33
Вологда
+7-921-234-45-78
Вопрос юристу онлайн Юридическая компания ЛЕГАС Вконтакте

Банкротный комплаенс как правовой инструмент в делах о банкротстве

Обновлено 25.07.2024 06:03

 

Статья посвящена банкротному комплаенсу как одному из правовых инструментов, используемых и в делах о банкротстве, и вне их рамок. В статье приводятся примеры актуальной судебной практики по использованию данного механизма.

 

Ключевые слова: комплаенс, управление рисками, несостоятельность (банкротство), конкурсные кредиторы, судебная практика по вопросам защиты прав кредиторов, оспаривание сделок, субсидиарная ответственность, финансовый анализ, заключение о наличии признаков преднамеренного (фиктивного) банкротства.

 

Современные экономические условия характеризуются крайне высоким уровнем неопределенности и повышенными рисками для менеджмента компаний и участников рынка. В таких реалиях при усилении рисков неплатежеспособности хозяйствующих субъектов значимую роль приобретает диагностика вероятности потенциального банкротства компании.

Одним из инструментов для просчета возможных рисков может выступать банкротный комплаенс.

 

Понятие комплаенса и комплаенс-рисков

 

Термин "комплаенс" происходит от английского compliance (соответствие).

Несмотря на отсутствие в российском законодательстве единого определения комплаенса, дефиниции некоторых его видов можно обнаружить в нормативно-правовых актах, например:

- антимонопольный комплаенс - это система внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства (абзац второй раздела I разъяснений Федеральной антимонопольной службы от 02.07.2021 N 20 "О системе внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства");

- антикоррупционный комплаенс - это обеспечение соответствия деятельности организации требованиям, налагаемым на нее российским и зарубежным законодательством, иными обязательными для исполнения регулирующими документами, а также создание в организации механизмов анализа, выявления и оценки рисков коррупционно опасных сфер деятельности и обеспечение комплексной защиты организации (пункт 2 раздела I Методических рекомендаций по разработке и принятию организациями мер по предупреждению и противодействию коррупции);

- банковский комплаенс - это инструмент анализа и контроля, который нацелен на проверку действующего или потенциального клиента на предмет благонадежности и реальности деятельности (статья 11.1-2 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности", абзацы восьмой - десятый статьи 3 Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", письмо Банка России от 02.11.2007 N 173-Т "О рекомендациях Базельского комитета по банковскому надзору", Положение Банка России от 16.12.2003 N 242-П "Об организации внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах", Положение Банка России от 02.03.2012 N 375-П "О требованиях к правилам внутреннего контроля кредитной организации в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма");

- налоговый комплаенс - это совокупность организационной структуры, методик и процедур, утвержденных организацией для упорядоченного и эффективного ведения финансово-хозяйственной деятельности (в том числе достижения финансовых и операционных показателей, сохранности активов), выявления, оценки, минимизации и (или) устранения рисков неправильного исчисления (удержания), неполной и (или) несвоевременной уплаты (перечисления) налогов, сборов, страховых взносов организации в целях выявления, исправления и предотвращения ошибок и искажения информации при исчислении (удержании) налогов, сборов, страховых взносов, полноты и своевременности их уплаты (перечисления), а также для своевременной подготовки бухгалтерской (финансовой), налоговой и иной отчетности организации (пункт 7 статьи 105.26 Налогового кодекса Российской Федерации, Приказ Федеральной налоговой службы от 25.05.2021 N ЕД-7-23/518@ "Об утверждении Требований к организации системы внутреннего контроля, а также форм и форматов документов, представляемых организациями при раскрытии информации о системе внутреннего контроля").

Как видим, термин "комплаенс" часто заменяет собой словосочетание "внутренний контроль".

Комплаенс в широком смысле - это часть системы управления и контроля в компании, связанная с возможными рисками несоблюдения требований законодательства, нормативных документов, различных правил и стандартов надзорных органов и т.д. (комплаенс-риски).

Комплаенс-риски могут проявляться в форме применения санкций (юридических, регулирующих органов), финансовых или репутационных потерь.

Такие риски можно систематизировать по различным видам и группам, например:

- операционные (убытки, возникшие вследствие несоблюдения сотрудниками компании внутренних правил и нормативов. Зависят как от деятельности работников, так и от наступления форс-мажора);

- правовые (несоблюдение законодательства, которое может быть допущено сотрудниками или возникнуть вследствие имеющихся пробелов в нормативно-правовом регулировании);

- репутационные (потеря деловой репутации вследствие опубликования в СМИ сведений негативного характера).

Существуют и иные классификации комплаенс-рисков (гражданско-правовые, регламентные, поведенческие).

 

Цели банкротного комплаенса

 

Значимость банкротного комплаенса как одной из систем комплаенс-контроля сложно переоценить. Практика применения системы контроля за предпринимательскими рисками издавна и вполне успешно применяется в странах с рыночной экономикой, где банкротство практически на минимальном уровне, не наблюдается снижения предпринимательской активности, не считая кризисных явлений в экономике некоторых государств, которые обусловлены их макроэкономическими проблемами. Подобный контроль за предпринимательскими рисками проводится в рамках комплаенс-контроля - специального вида внутреннего контроля хозяйствующего субъекта, осуществляемого в целях предотвращения всевозможных предпринимательских рисков, а при необходимости - в целях их устранения. Комплаенс-контроль имеет положительный эффект для хозяйствующего субъекта, предотвращая большие финансовые потери, а также банкротство, а значит, и связанные с ним риски.

Целесообразность применения в предпринимательской деятельности хозяйствующего субъекта системы комплаенс-контроля заключается прежде всего в экономическом эффекте, так как затраты на организацию и внедрение комплаенс-контроля весьма незначительны, можно сказать, минимальны, а финансовый результат от этого весьма ощутимый. Более того, комплаенс-контроль развивает правовую культуру ведения и управления бизнес-процессами при осуществлении хозяйственной деятельности. Соответственно, игнорирование данного весьма эффективного механизма контроля порождает у хозяйствующих субъектов массу финансовых потерь и проблем, о чем свидетельствует статистика <1>.

--------------------------------

<1> Абрамов В.Ю., Абрамов Ю.В. Правовое регулирование новых видов предпринимательской деятельности: Практ. Пособие. Электронный ресурс. М.: Юстицинформ, 2023.

 

Фактически банкротный комплаенс можно отнести к одному из видов вышеописанной системы комплаенс-контроля финансово-хозяйственной деятельности компании, направленной на своевременное выявление соответствующих рисков менеджмента.

Целью банкротного комплаенса является снижение, предупреждение и нивелирование рисков, вытекающих из вероятного несоблюдения норм Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) (например, связанных с несостоятельностью компании или возможностью введения какой-либо процедуры банкротства в принципе).

Банкротный комплаенс может иметь совершенно разные цели для различных субъектов бизнеса - собственников компаний, исполнительных органов или инвесторов.

 

Банкротный комплаенс для собственника организации

 

Основным стремлением любого предпринимателя всегда является сохранение и развитие его дела. Бизнес может подпасть под прицел недобросовестных кредиторов, которые с помощью возникшей (иногда формально) кредиторской задолженности хотят захватить предприятие и (или) перевести на себя права на основные ликвидные активы компании.

Кроме того, собственнику необходимо предвидеть вхождение его компании в кризисное финансовое состояние.

Верховный Суд Российской Федерации (далее - ВС РФ) в пункте 4 Постановления от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53) ввел понятие "объективное банкротство" - момент, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов.

Данное понятие необходимо для установления надлежащего ответчика и оснований по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности.

Существуют "маркеры", которые могут свидетельствовать о вхождении предприятия в кризисное состояние, например:

- появление стабильных просрочек по расчетам с контрагентами;

- наличие крупной задолженности перед налоговыми органами;

- отсутствие увеличения прибыли в компании в течение длительного периода или увеличение ее в режиме, не позволяющем рассчитываться по обязательствам;

- значительное изменение в статьях баланса;

- образование задержек по выплатам заработной платы;

- появление необходимости в привлечении дополнительных инвестиций.

Помимо рисков привлечения собственника компании к субсидиарной ответственности по ее обязательствам существует также вероятность признания сделок, совершенных компанией, недействительными.

В таком случае целями банкротного комплаенса для собственника бизнеса могут выступать:

- предупреждение и минимизация рисков привлечения менеджмента к ответственности в случае несостоятельности компании;

- защита активов/сделок;

- превенция действий недружественных кредиторов.

Основными рекомендуемыми мероприятиями при проведении банкротного комплаенса в вышеуказанных целях будут являться:

- финансово-экономический анализ деятельности компании, выявление признаков объективного банкротства;

- анализ на предмет наличия налоговых рисков;

- анализ на предмет наличия уголовно-правовых рисков, связанных с банкротством компании;

- выявление рисков привлечения к субсидиарной ответственности и (или) оспаривания сделок в случае банкротства компании;

- подготовка дорожной карты, направленной на минимизацию выявленных рисков.

Еще один повод провести банкротный комплаенс в целях прогнозирования возможных рисков - это планируемая реорганизация общества.

Приведем примеры из судебной практики.

К управлению присоединилось общество. Однако при реорганизации не были учтены будущие риски банкротства, поскольку фактически к финансово стабильному управлению вслед за обществом присоединилась и его кредиторская задолженность, но при отсутствии ликвидных активов.

Таким образом, произошедшая реорганизация в форме присоединения привела к несостоятельности должника - вновь образованной компании, так как присоединенный долг не обеспечивался соразмерными активами, без указанной задолженности компания не имела бы неисполненных денежных обязательств.

В результате участники обществ, принимавших соответствующие решения о реорганизации, были привлечены к субсидиарной ответственности по долгам вновь образованной компании (Определение ВС РФ от 25.08.2022 N 302-ЭС20-22571(2)).

При добросовестном подходе к формированию передаточного акта и прогнозировании соответствующих рисков такого исхода дела можно было бы избежать.

В другом деле арбитражный суд кассационной инстанции указал на необходимость сопоставления имущественного положения должника до реорганизации с имущественным положением после реорганизации.

Суд округа, в частности, отметил: "Суды, признавая действия Т. по реорганизации должника путем присоединения общества... причиной банкротства должника без оценки приводимых ответчиком доводов, не учли, что риск изменения положения кредитора, который влечет за собой реорганизация, существует лишь в том случае, когда при присоединении кредитор оказывается перед лицом нового должника, качество активов которого может быть ниже, чем было у первоначальных заемщиков, в том числе в связи с уменьшением объема имущества, доступного для обращения взыскания со стороны кредиторов, или увеличением числа самих кредиторов; отсутствие вреда во вменяемых контролирующему должника лицу действиях предполагает, что имущественные интересы кредиторов не пострадали, что, в свою очередь, исключает возможность привлечения ответчика к субсидиарной ответственности независимо от наличия иных признаков, формирующих состав такой ответственности (невозможность полного погашения обязательств перед кредиторами, противоправность действий/бездействия делинквента, а также причинно-следственная связь между инкриминируемыми контролирующему должника лицу деяниями (бездействием) и объективным банкротством организации-должника)" (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 13.10.2022 по делу N А55-882/2020; Определением ВС РФ от 11.01.2023 N 306-ЭС22-4502(3) отказано в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра в порядке кассационного производства).

Корпоративный конфликт - один из довольно частых предвосхищающих риски будущего банкротства компании сигналов о целесообразности проведения банкротного комплаенса. Подобное исследование может помочь одному из участников/акционеров общества, в котором так называемая патовая ситуация (равные доли в уставном капитале) не позволяет принять ни одного решения. То есть нельзя одобрить сделку, необходимую для повышения эффективности финансово-хозяйственной деятельности, согласовать годовой отчет, сменить руководителя.

В результате невозможности принятия стратегически важных решений может сложиться ситуация, например, с непроведением расчетов по обязательствам перед контрагентом и, как следствие, возбуждение процедуры банкротства по инициативе кредитора. Впоследствии возникнет вопрос: чьи именно действия/бездействие привели к неисполнению таких обязательств и кто виноват - директор, который функционировал недобросовестно в ущерб обществу и кредиторам, или участники, которые не инициировали вовремя необходимые процессы, в том числе самостоятельно подав заявление о признании банкротом при очевидных признаках неплатежеспособности?

Когда у компании складывается четкое понимание, что банкротство (по крайней мере на данном этапе) неизбежно, необходимо начинать готовиться к процедуре сразу, не откладывая на потом:

- сделать предбанкротный анализ деятельности компании за прошедший период (минимум за три предшествующих данному моменту года);

- провести банкротный комплаенс, в том числе планируемых сделок и принимаемых решений, с учетом положений законодательства о банкротстве, тщательно обосновывая деловую цель и экономическую целесообразность.

Когда готовиться к банкротству поздно? Когда суд ввел процедуру наблюдения или, что еще хуже, процедуру конкурсного производства. Однако и такая ситуация не критична. Необходимо собирать и анализировать доступную информацию в целях подтверждения добросовестности действий руководства и собственников организации, отслеживать действия арбитражного управляющего и кредиторов, не допуская неправомерного увеличения реестра требований и необоснованного завышения расходов на проведение процедуры. В результате негативные последствия могут быть минимизированы.

 

Банкротный комплаенс для инвестора

 

Для инвестора, нового собственника/акционера, планирующего войти в уже существующий бизнес или приобрести интересующий его актив, банкротный комплаенс также имеет большое практическое значение. Подобное исследование направлено на предупреждение рисков как собственной ответственности, так и потенциальных финансовых потерь, в том числе не всегда очевидных рисков возврата актива в случае несостоятельности продавца.

В такой ситуации целями банкротного комплаенса будут:

- предупреждение и минимизация рисков ответственности, связанной с вхождением в уставный капитал общества в случае его банкротства;

- оптимизация сделки по приобретению доли в уставном капитале, направленная на снижение вышеуказанных рисков;

- выявление рисков, связанных с приобретением активов у собственника;

- выявление рисков, связанных с участием в торгах на этапе исполнительного производства/банкротства;

- приобретение активов в рамках обращения взыскания на заложенное имущество или путем отступного/цессии;

- превенция и минимизирование рисков обращения взыскания на собственные активы инвестора.

Основными рекомендуемыми мероприятиями при проведении банкротного комплаенса в вышеуказанных целях будут являться:

- финансово-экономический анализ деятельности общества, определение признаков объективного банкротства;

- выявление возможных налоговых и уголовно-правовых рисков;

- анализ структуры сделки по вхождению в уставный капитал компании на предмет возможных рисков оспаривания/расторжения в случае банкротства компании;

- анализ рисков привлечения к субсидиарной ответственности самого инвестора;

- формирование плана мероприятий, направленных на минимизацию выявленных рисков инвестора.

 

Банкротный комплаенс для контролирующих должника лиц в деле о банкротстве

 

Согласно пункту 4 Постановления N 53 для целей применения специальных положений законодательства о субсидиарной ответственности по общему правилу учитывается контроль, имевший место в период, предшествующий фактическому возникновению признаков банкротства, независимо от того, скрывалось действительное финансовое состояние должника или нет, то есть принимается во внимание трехлетний период, предшествующий моменту объективного банкротства.

Таким образом, банкротный комплаенс фактически может стать для контролирующего должника лица одним из возможных будущих контрдоказательств отсутствия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности. По своей сути это исследование в первую очередь выявляет наличие признаков объективного банкротства - одного из обязательных и ключевых факторов, необходимых для привлечения к субсидиарной ответственности.

Например, как следует из Постановления Арбитражного суда Центрального округа от 28.08.2023 по делу N А14-6488/2016, судом при рассмотрении вопроса о привлечении к субсидиарной ответственности, а именно при установлении фактического контроля, было учтено руководство по комплаенсу компании.

Не стоит забывать и о том, что Федеральным законом от 21.11.2022 N 452-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" контролирующим должника лицам предоставлено право участвовать в деле о банкротстве при рассмотрении вопросов, которые могут повлиять на привлечение их к субсидиарной ответственности и ее размер.

 

Банкротный комплаенс в отношении контрагента

 

Еще одна полезная функция банкротного комплаенса - его проведение в отношении своего контрагента с целью снижения собственных рисков в случае банкротства субъекта.

Если вашего контрагента признают банкротом в будущем, это несет для вас следующие риски:

- риск неполучения денежных средств. Согласно статистике в процедурах несостоятельности кредиторы в среднем получают не более 5% от суммы долга;

- риск оспаривания сделок (то есть потенциального возврата имущества или эквивалентной суммы денежных средств), которые были заключены с должником.

В процедуре несостоятельности арбитражный управляющий обязан проанализировать финансово-хозяйственную деятельность должника как минимум за три года до его банкротства.

Арбитражный управляющий проверяет сделки по следующим основным критериям:

- равноценна ли сделка;

- причинила ли сделка имущественный вред иным кредиторам;

- повлекла ли сделка преимущественное удовлетворение требований одного кредитора перед другими.

Специальные нормы Закона о банкротстве для целей оспаривания сделки по некоторым основаниям предполагают необходимость доказывания осведомленности контрагента должника о признаках несостоятельности (например, о сделке, совершенной с целью причинения вреда, или сделке, совершенной с предпочтением в течение шести месяцев, предшествующих возбуждению дела о банкротстве). Такая осведомленность является презумпцией при доказывании, в частности, информированности стороны о наличии цели причинения вреда оспариваемой сделкой, и она предполагается, если общество обладало достаточной информацией/документами о своем контрагенте, из которых можно сделать эти выводы (бухгалтерская отчетность, переписка, иные документы). Кроме того, если в компании сложились определенные правила проверки контрагентов, но по каким-то причинам такое исследование в отношении будущего должника не было проведено, это не освобождает общество от соответствующих последствий неосведомленности.

Конкурсный управляющий обратился в суд с заявлением об оспаривании нескольких сделок, заключенных между рядом обществ и должником. При рассмотрении спора среди прочих решался вопрос о том, надлежащему ли кредитору была выплачена задолженность.

Как следует из материалов дела, одна из сторон основывала свою позицию именно на проведенном комплаенсе контрагента: "По пояснениям АО "ННК-Приморнефтепродукт", после того, как от должника поступило уведомление о заключенном с ООО "ПСК" договоре об уступке требований (цессии) и об оплате задолженности в размере 16 074 475 рублей 99 копеек новому кредитору ООО "ПСК", общество провело процедуру комплаенс в отношении ООО СК "Лабиринт", в результате чего от должника были получены заверения о том, что он не является неплатежеспособным, банкротом, не находится в процессе ликвидации, а также обладает имуществом и имеет работников, состоит в СРО. Из открытых источников (сайт: fssp.gov.ru) на момент совершения цессии не следовало, что в отношении должника возбуждено исполнительное производство, а на сайте kad.arbitr.ru отсутствовала информация о поданном в отношении должника заявлении о банкротстве. Из справочной системы "СПАРК" в отношении должника была получена информация о его финансово-хозяйственной деятельности (в том числе бухгалтерский баланс и финансовая отчетность за 2019 год), которая в достаточной мере позволила сделать вывод о его благонадежности и отсутствии признаков неплатежеспособности. Аналогичная проверка проводилась и в отношении ООО "ПСК", по результатам которой последнее также было признано благонадежным контрагентом. В этой связи АО "ННК-Приморнефтепродукт" пришло к выводу об отсутствии причин для оспаривания договора цессии от 05.08.2020".

В другом случае оспаривались сделки, совершенные путем безналичного перечисления должником в пользу общества денежных средств, а также договоры субподряда. Одним из обстоятельств, принятых во внимание судом, было установление в ходе мониторинга по результату анализа клиентских операций Центром комплаенс признаков проведения сомнительных операций клиентом (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17.08.2021 по делу N А70-3391/2018).

 

Процессуальное значение банкротного комплаенса

 

Будут ли результаты банкротного комплаенса являться надлежащим доказательством в деле о банкротстве? Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом статья 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации говорит, что в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Поскольку банкротный комплаенс не имеет специально утвержденной формы, результаты такого исследования могут быть оформлены различным образом. Например, комплаенс, направленный на выявление признаков объективного банкротства, может лечь в основу финансового анализа или, наоборот, стать письменным пояснением для ходатайства о проведении такого исследования в судебном порядке.

Чтобы стать допустимым отдельно взятым доказательством, комплаенс может быть облечен в финансово-экономическую экспертизу или исследование. Для целей подготовки правовой позиции при оспаривании сделок или привлечении к субсидиарной ответственности и (или) взыскании убытков в зависимости от формы проведения он может быть представлен как отдельным доказательством, так и лечь в основу ходатайства о проведении необходимой экспертизы (например, судебно-бухгалтерской и т.п.).

В соответствии с пунктом 2 статьи 34 Закона о банкротстве лица, участвующие в деле о банкротстве, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, вправе обращаться в арбитражный суд с ходатайством о назначении экспертизы в целях выявления признаков преднамеренного или фиктивного банкротства и совершать предусмотренные данным Федеральным законом процессуальные действия в арбитражном процессе по делу о банкротстве и иные необходимые для реализации предоставленных прав действия.

В пункте 3 статьи 50 Закона о банкротстве предусмотрено, что при подготовке дела о банкротстве к судебному разбирательству, а также при рассмотрении дела о банкротстве для решения вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд вправе назначить экспертизу.

По смыслу указанных норм назначение экспертизы в целях выявления преднамеренного или фиктивного банкротства должника возможно на любой стадии рассмотрения дела о банкротстве.

Тут следует учесть, что простого несогласия с выводами финансового анализа и (или) экспертизы о наличии признаков преднамеренного и (или) фиктивного банкротства, которую провел арбитражный управляющий, будет недостаточно для назначения судебно-финансовой экспертизы в рамках дела о банкротстве. В материалы дела необходимо представить доказательства возможной недостоверности проведенных управляющим исследований. Заранее проведенный банкротный комплаенс как раз может стать таким доказательством.

В свою очередь, экономическая экспертиза может помочь кредиторам установить факты злоупотребления со стороны менеджмента при ведении финансово-хозяйственной деятельности, а менеджменту, наоборот, доказать добросовестность и экономическую обоснованность своих действий/бездействия. Вопросы перед экспертом могут быть поставлены самые разные: от общего выявления признаков преднамеренного и (или) фиктивного банкротства до точечного установления экономической целесообразности заключения конкретной сделки. При этом в юридической среде идет полемика относительно правильности постановки таких вопросов и проведения подобных экспертиз как именно экономических. В частности, Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ в Определении от 28.09.2020 N 310-ЭС20-7837 указывает, что неплатежеспособность с точки зрения законодательства о банкротстве является юридической категорией, определение наличия которой относится к исключительной компетенции судов, равно как и категории добросовестности, разумности, злоупотребления, вины и пр. По мнению коллегии, по смыслу положений арбитражного процессуального законодательства перед экспертом может быть поставлен только вопрос факта (в данном случае оценка финансового состояния должника), в то время как установление признаков неплатежеспособности относится к вопросам права.

 

Отличие банкротного комплаенса от других аналитических процедур

 

Чем банкротный комплаенс отличается от due diligence? Due diligence призван проверить текущую хозяйственную деятельность по разным направлениям: налоговые риски, корпоративные отношения, вопросы трудового законодательства и т.д. Но важным моментом является то, что due diligence не учитывает (и по общему правилу не должен учитывать) особенности процедуры банкротства.

Процедура банкротства - нестандартный судебный процесс. В силу специфики принципов нормативного регулирования этой сферы правоотношений, сложившихся правил делового оборота и особой динамики и "креативности" системных участников (в том числе и недобросовестных), а также повышенных стандартов доказывания к ведению такой категории дел предъявляются особые требования. Нередко сделки, которые не имеют с точки зрения общего гражданского законодательства каких-либо пороков (и, соответственно, due diligence не выявит риск их оспаривания), могут стать предметом пристального внимания со стороны лиц, участвующих в деле о банкротстве, именно в связи с наличием оснований для их оспаривания по специальным нормам Закона о банкротстве.

Отсутствие оснований для взыскания убытков с контролирующих лиц по гражданскому законодательству, которые мог бы выявить due diligence, также не означает отсутствие оснований для взыскания убытков, связанных с неисполнением требований законодательства о банкротстве.

Таким образом, именно банкротный комплаенс позволяет выявить на ранней стадии риски, связанные с вероятностью введения процедуры банкротства, поскольку учитывает все правовые (как материальные, так и процессуальные) особенности, характерные для такой процедуры.

Чем банкротный комплаенс отличается от аудита? Аудит решает иные задачи, не связанные с выявлением рисков.

Аудитор должен выполнить процедуры аналитического обзора:

- получить информацию о характере деятельности компании;

- провести опрос с целью сбора информации относительно классификации и отражения выводов финансовой отчетности;

- сравнить выводы и результаты отчетности с ожидаемыми показателями;

- сравнить финансовую отчетность с отчетностью за предшествующие периоды;

- изучить соотношение различных элементов финансовой отчетности и влияние этих элементов на итоговый результат.

Аналитические процедуры аудита в ходе предварительного ознакомления с бизнесом клиента сводятся к следующим типовым действиям:

- сравнение текущих данных с данными предшествующих периодов;

- сравнение текущих данных с данными плана и прогноза;

- сравнение текущих данных с нормативными (или оптимальными) значениями;

- сравнение текущих данных со средними отраслевыми значениями;

- сравнение финансовых коэффициентов с нефинансовыми показателями.

Цель применения аналитических процедур - определение нетипичных ситуаций в деятельности компании и ее отчетности.

Иными словами, аудит - это укрупненное исследование соответствия отчетности первичным документам без изучения отдельно взятых сделок и (или) действий, которые могли причинить ущерб.

В свою очередь, банкротный комплаенс как раз подробно исследует каждое отдельно взятое событие (сделку, платеж и т.д.) на предмет возможного оспаривания и ответственности контролирующих должника лиц.

С экономической точки зрения банкротный комплаенс как способ комплаенс-контроля может рассматриваться в качестве одной из основных технологий системы управления рисками и концепции стабильного развития экономической системы компании. Как и любая система управления рисками, банкротный комплаенс включает в себя действия, связанные с выявлением, предупреждением и реагированием. Комплаенс, в отличие от внутреннего аудита, работает не со свершившимися событиями, а в предупредительном режиме, что является критически важным для прогнозирования и предупреждения соответствующих рисков.

Помимо правовой и экономической составляющей комплаенса, следует отметить, что он является важнейшей частью корпоративной культуры компании. По наличию и эффективности комплаенс-программ можно судить о безопасности сотрудничества с тем или иным партнером и отдавать предпочтение лучшим, вытесняя с рынка худших <2>.

--------------------------------

<2> Малкина В.И. Конфликт интересов в юридических лицах: монография / Под ред. О.А. Беляевой. Электронный ресурс. М.: Юстицинформ, 2022.