Особенности продажи цифровых активов (биткойн, внутриигровые активы) при проведении торгов в процедуре несостоятельности (банкротства)
В статье рассматриваются вопросы, связанные с хранением, передачей, реализацией цифровых активов в рамках процедуры несостоятельности (банкротства).
Так, в рамках реализации цифровых активов рассмотрены вопросы оптимального хранения криптоактивов (аппаратный кошелек), порядка их передачи от должника арбитражному управляющему (нотариальная форма передачи), оплаты комиссии за транзакции с цифровыми финансовыми активами (кто должен нести эти расходы).
Даются характеристика и описание плюсов и минусов возможных моделей реализации цифровых финансовых активов. Проанализированы актуальность и реальность моделей, дан прогноз их применения в РФ с ссылкой на актуальную судебную практику.
Ключевые слова: несостоятельность, банкротство, реализация активов, цифровые активы, криптовалюта, блокчейн, биткойн, NFT, внутриигровое имущество, GameFi.
The article reviews the issues of storage, transfer, sale of digital assets within the framework of the insolvency (bankruptcy) procedure.
The paper studies such matters of sale of digital assets as optimal storage of crypto assets (hardware wallet), the procedure of their transfer from a debtor to an official receiver (notarial transfer form), payment of a fee for transactions with digital financial assets (who bears such expenses).
The author characterizes and describes advantages and shortcomings of potential models of sale of digital financial assets. The publication analyzes relevance and feasibility of models, forecasts their use in the Russian Federation, gives a reference to the relevant judicial practice.
Key words: insolvency, bankruptcy, sale of assets, digital assets, cryptocurrency, blockchain, bitcoin, NFT, in-game property, GameFi.
В рамках данной статьи не будут рассмотрены и проанализированы вопрос возможности розыска цифровых активов с технической точки зрения и вопрос обращения на них взыскания. Единственное, что стоит сказать в отношении этого вопроса, что существуют методы как скрытия следов транзакций с цифровыми активами, так и розыска и анализа таких транзакций. В настоящий момент существует возможность у арбитражного управляющего проанализировать транзакции, переводы, информацию из банковских выписок должника, осуществить запросы на криптобиржи, в регулирующие органы иностранного правопорядка и т.п. Существуют механизмы и программы, направленные на розыск цифровых активов. Мы предположим ситуацию, что цифровые активы есть у должника и мы знаем об их наличии.
В данной статье термин "цифровые активы" будет использоваться как общий, собирательный термин для обозначения всех электронных активов, которые могут возникнуть в виртуальной сети Интернет вне зависимости от их правовой природы и их легального закрепления в настоящий момент. По содержанию статьи к цифровым активам относятся биткойн, альткойны, стейблкойны, NFT, иные токены и внутриигровое имущество.
Как было указано выше, мы презюмируем факт наличия информации о цифровых активах у должника, т.е. арбитражный управляющий узнал о наличии и принадлежности неких цифровых активов должнику. Дальше может возникнуть два варианта развития событий. Первая ситуация: должник сотрудничает и хочет реализовать имущество. Вторая ситуация - должник не идет на контакт и препятствует реализации таких активов.
При обеих моделях поведения действия должника можно обосновать с точки зрения логики. В первом случае должнику есть что терять, сумма его долга не превышает пределов разумности и может быть погашена за счет реализации цифровых активов. В данном случае, когда известно, что деньги выводились в цифровые активы, должник сам заинтересован в реализации цифровых активов, чтобы его не привлекли к убыткам на основании ст. 61.20 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <1> (далее - Закон банкротстве).
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".
Во втором случае должник не идет на контакт, так как отсутствует на настоящий момент при соблюдении ряда условий технология принудительного взыскания этих активов. Данную модель поведения выбирает должник, которому нечего терять, он понимает, что будет и так привлечен к субсидиарной ответственности или к убыткам, которые он будет не в состоянии покрыть. В таком случае зачем ему давать доступ к активам, которые потихоньку можно будет тратить? Тут можно было бы поставить вопрос о постбанкротном наблюдении за поведением должника, но это не является темой рассмотрения настоящей работы.
Рассмотрим первую модель поведения должника в ситуации, когда у него есть цифровые активы (за скобки вынесем внутриигровое имущество, оно будет рассмотрено отдельно). Считаю, что в настоящий момент нецелесообразно поднимать вопрос о том, можно ли и нужно ли включать криптовалюту в конкурсную массу, практика является уже устоявшейся по этому вопросу <2>. Я считаю, что с ней нельзя не согласиться. Криптовалюта должна включаться в конкурсную массу, так как это актив. Не будем затрагивать его природу, в рамках процедуры банкротства нам важен факт того, что этот актив можно реализовать и получить удовлетворение, а все, что служит задаче удовлетворения требований кредиторов и не приносит процедуре банкротства и ее субъектам ущерба, должно рассматриваться позитивно.
--------------------------------
<2> Первый раз вопрос о включении криптовалюты в конкурсную массу возник в рамках дела Царькова (А40-124668/2017). Суд апелляционной инстанции обязал должника предоставить доступ к криптокошельку (передать пароль) для пополнения конкурсной массы. Дальше был период турбулентности, когда отсутствовала единая судебная практика по данному вопросу из-за неопределенности правовой природы этих активов. После принятия Федерального закона от 31 июля 2020 г. N 259-ФЗ "О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" неопределенность пропала и криптоактивы включаются в конкурсную массу.
Перейдем к этапу, на котором должник готов передать свои криптоактивы. Что делать дальше? В соответствии с абз. 5 п. 2 ст. 129 Закона о банкротстве арбитражный управляющий должен принять все возможные меры для обеспечения сохранности имущества должника. Первый вопрос возникает о том, как и где хранить эти активы.
Считаю, что в связи с нестабильностью бирж и отсутствием их официального присутствия в РФ, возможностью взлома и иных недостатков систем безопасности активы должника должны храниться на аппаратных холодных кошельках. Холодный кошелек - это кошелек, на котором хранятся криптоактивы, при этом он не подключен к Интернету, что обеспечивает безопасность активов от онлайн-угроз. Аппаратный кошелек - физическое устройство, предназначенное для хранения криптоактивов в автономном режиме. Такие кошельки создают ключи с помощью генератора случайных чисел, обеспечивая дополнительный уровень безопасности. Аппаратный кошелек всегда холодный кошелек, но холодный кошелек не всегда аппаратный.
Однако покупка таких кошельков каждому арбитражному управляющему и возложение на последних необходимости обеспечения их сохранности, на мой взгляд, является не совсем верным решением. Считаю, что холодные кошельки должны находиться у руководителей саморегулируемых организаций (СРО), на последних должна возлагаться ответственность по физической сохранности холодного кошелька. Даже если физически холодный кошелек будет уничтожен, его возможно восстановить с помощью seed-фразы <3>. Доступ к кошельку обеспечивается путем ввода кода, часть этого кода должны знать разные люди руководства СРО, за сохранность этого кода они должны нести солидарную ответственность. Это меры предосторожности от несанкционированного доступа. Дальше в рамках одного кошелька можно создавать разные счета в разных сетях для различных процедур, видов активов и т.п.
--------------------------------
<3> Seed-фраза - это мнемоническая фраза из 12 и более слов английского языка (обычно 24), которые расположены в строго определенном порядке. Seed-фраза используется для генерирования закрытого ключа при асимметричной криптографии. Основное предназначение seed-фразы - это восстановление криптовалютного кошелька при утере закрытого ключа или физического доступа к кошельку (например, вследствие его кражи или выхода из строя).
Руководство СРО должно настроить криптокошелек один раз. Во время настройки они получают seed-фразу и устанавливают код доступа. Дальше для создания новых счетов и подтверждения транзакций нужен будет только код доступа. В рамках всей процедуры прибегнуть к кошельку нужно будет всего два раза. Первый раз с целью создания, получения адреса, уточнения сети нового счета и дальнейшей передачи этой информации арбитражному управляющему. Второй доступ к кошельку происходит после завершения процедуры реализации имущества для отчуждения криптоактивов конечному покупателю или для распределения активов между кредиторами.
Как происходит процесс передачи криптоактивов со счета должника на счет, который будет предоставлен арбитражным управляющим? На настоящий момент есть устоявшаяся практика, которая пока легально нигде не закреплена. Должник в присутствии нотариуса входит в свой криптокошелек, после этого делается скриншот и нотариально заверяются сумма криптоактивов, логин и пароль для доступа к криптокошельку. Считаю, что в этот же момент при нотариусе нужно создать запрос на перевод денег с кошелька должника на кошелек, который находится под управлением арбитражного управляющего (АУ). В противном случае после выхода от нотариуса ничего не мешает должнику перевести денежные средства на иной адрес.
Немаловажным является вопрос о комиссии, связанный с процедурами перевода криптоактивов. Нужно не забывать о них, так как при определенных условиях они могут составлять существенную сумму. Кроме того, в каждой сети в роли комиссии выступает только одна какая-то конкретная валюта. Та сумма денежных средств, которая уходит на эту комиссию, называется топливом <4>. Проблемы могут возникнуть в момент перевода денежных средств с кошелька должника на кошелек АУ, так как возможна ситуация, при которой на счету должника есть ценные активы, но их невозможно перевести, поскольку отсутствует необходимое количество топлива. Кто в такой ситуации должен нести эти расходы? Должен ли арбитражный управляющий сам платить за это, брать деньги из конкурсной массы, нужно ли спрашивать разрешение у кредиторов? Эта ситуация порождает массу вопросов.
--------------------------------
<4> Это наименование пошло из сети Ethereum, где для оплаты комиссии используется собственная криптовалюта ETH. Единица измерения вычислительной работы внутри сети Ethereum называется "газ" (Gas). Газ сравнивают с топливом, необходимым автомобилям для любой поездки. Поэтому Gas условно называют топливом сети и сравнивают с АЗС для автомобилей.
Видится следующий путь решения данного вопроса. За арбитражным управляющим должно быть закреплено право обмена имеющихся криптовалют в эквивалент криптовалюты, которая используется в качестве топлива, в количестве, необходимом для совершения транзакции по переводу денежных средств на счет, подконтрольный арбитражному управляющему. Данные операции должны происходить на децентрализованных биржах, таких как Uniswap или PancakeSwap, чтобы исключить возможность злоупотребления, так как на этих биржах отражается рыночная цена. Могут поступить возражения о том, что на них высокие комиссии за совершение обмена, но это цена за скорость и гарантии исполнения обмена.
В случае если есть несколько криптовалют для обмена, то встает вопрос о том, какую из них выбрать для обмена и как гарантировать максимальную выгоду обмена того или иного токена. Считаю, что так как на этом этапе нужна небольшая сумма для оплаты комиссии при переводе активов на безопасный счет, то потери будут не так велики (даже с учетом огромной волатильности токенов). Кроме того, можно закрепить следующий порядок обмена средств для оплаты комиссии. Если есть стейблкойны, то сначала нужно обменивать их для оплаты комиссии, так как их волатильность привязана к национальным валютам, и она меньше, чем у остальных криптовалют. В случае если в кошельке отсутствуют стейблкойны, то нужно обменивать тот токен, сумма которого в кошельке должника на момент проведения операции в пересчете в национальную валюту имеет наибольшую стоимость. Такая сложная конструкция необходима, на мой взгляд, для минимизации процента потерь на случай резких скачков цены того или иного токена.
К сожалению, вышеперечисленные пути решения данного вопроса не помогут при наличии на кошельке только NFT <5> и отсутствии топлива для его перевода на кошелек АУ. В данном случае необходимо провести расчеты и принять решение о целесообразности переноса и реализации этих NFT. Если это целесообразно, то комиссия за такой перенос должна оплачиваться из конкурсной массы.
--------------------------------
<5> Невзаимозаменяемый токен представляет собой криптографический сертификат цифрового объекта с возможностью передавать сертификат через механизм, применяемый в криптовалютах.
Альтернативой такой сложной и громоздкой инструкции является спонсирование оплаты комиссии за счет арбитражного управляющего с дальнейшим внесением этих расходов в первую очередь текущих платежей, как платежей, связанных с судебными расходами по делу о банкротстве. Но здесь возникает еще больше вопросов. Они связаны с тем, на какую дату делать перерасчет средств: на дату совершения транзакции или на дату взыскания этих средств? В чем выражать взысканные деньги: в пересчете на рубли или в криптовалюте? Где арбитражному управляющему покупать топливо? Также необходимость поиска и выделения денежных средств может служить существенным препятствием для отчуждения криптоактивов должника на безопасный счет.
Кроме того, для избежания споров с приобретателями криптоактивов отдельно в законе должно быть закреплено (вне зависимости от модели реализации), что комиссия за перевод криптоактивов ложится на покупателей. В дальнейшем сам рынок скорректирует цены на тот или иной актив с учетом этой особенности.
Дальше возникает основной вопрос: как продать активы, до которых получилось добраться? Целесообразно выделить пять возможных моделей.
Первая модель, на мой взгляд, самая простая и доступная для реализации на данный момент. Я думаю, что в ближайшем будущем именно по этому пути у нас в стране будет развиваться практика. Эта модель похожа на процедуру реализации ценных бумаг в процедуре банкротства. Между ценными бумагами и криптоактивами можно найти много общего, в связи с чем хотелось бы провести некую параллель. Оба актива торгуются на специальных биржах, оба инструмента могут быть достаточно волатильными (хоть акции и не так сильно, как криптоактивы). В рамках данной модели криптоактивы разделяются на лоты, оцениваются по рынку и выставляются на продажу. Дальше происходят торги по обычной процедуре. После определения цены и покупателя руководитель СРО с холодного кошелька переводит деньги на счет покупателя. Этот способ реализации не требует внесения серьезных изменений и прибегает к уже известной всем модели. Нельзя не отметить, что при выборе и развитии данной модели большим преимуществом будет обладать голландский тип аукциона, который сможет корректировать волатильность криптоактивов как вверх, так и вниз на протяжении всей процедуры торгов. Минусом такой модели является долгий промежуток времени между утверждением плана продажи и цены с моментом продажи имущества, а из-за волатильности цена может значительно измениться. На декабрь 2023 г. не удалось найти уже осуществленных торгов по данной модели, но есть дело, которое сейчас находится на стадии утверждения разногласий в суде по утверждению плана продажи, который очень похож на описываемый выше порядок.
Вторая модель является наиболее утопической в наших реалиях, так как это сложно реализовать, ресурсозатратно и нецелесообразно до момента увеличения оборота криптоактивов в рамках процедур несостоятельности. Эта модель подразумевает введение аналога криптобирж на банкротных площадках или создание единой централизованной биржи для продажи криптоактивов из процедур банкротства, арестованного имущества. Плюсами такой модели при достижении определенного уровня оборота можно будет выделить максимальную приближенность цены реализуемых активов к рыночной. К минусам относится сложность реализации данной модели как с технической, так и с законодательной точки зрения. Кроме того, будет необходимо продвижение данного подраздела площадок среди специализированных участников рынка, которые заинтересованы в покупке такого рода активов, что тоже скажется на стоимости таких процедур.
Третья модель - это продажа криптоактивов на специализированных биржах. В данном случае снимается вопрос рыночной стоимости, так как где цена устанавливается, если не на бирже? На таких биржах уже находятся люди, которые являются специальными участниками рынка и нацелены на покупку такого рода активов, их не нужно отдельно привлекать и заманивать в процедуру банкротства. Последнее может стать останавливающим фактором для многих непрофессиональных участников рынка банкротства. В рамках описания этой модели я подразумеваю торговлю на криптобирже, и тут важно не смешивать данную модель с инструментами b2b, которые также, как правило, доступны на биржах. В последнем случае (b2b) возможны злоупотребления. Так, при этом способе реализации активов есть возможность самому устанавливать цену и отдавать преимущество в покупке тому или иному покупателю. В рамках данной модели встает очевидный вопрос выбора криптобиржи и регистрации на ней арбитражного управляющего. В настоящий момент нет ни одной криптобиржи, которая официально бы присутствовала на территории РФ. В связи с этим и возникают все сложности реализации данной модели. Полагаю, что официальный выход криптобирж на рынок России или создание отечественных - это вопрос времени, одним из факторов является более четкое правовое регулирование данной сферы. Для воплощения данной модели нужно будет внести поправки в Закон о банкротстве, предусматривающие возможность реализации активов вне рамок процедуры электронных торгов. При этом в правовом регулировании деятельности таких бирж целесообразно закрепить возможность самостоятельной регистрации арбитражного управляющего или регистрацию от имени должника. Данная модель представляется достаточно перспективной и обоснованной для ее имплементации в будущем.
Четвертая модель - прямое заключение договора. Рассмотрим данную модель как возможный вариант. Если не относить криптоактивы к имущественным правам (или предусмотреть специальное исключение для них), то согласно п. 3 ст. 111 Закона о банкротстве вещь, стоимость которой меньше 500 тыс. рублей, можно продать вне рамок процедуры электронных торгов. Так было сделано в деле N А50-6372/2018, где цифровой актив продали без торгов, заключив договор купли-продажи. В итоге криптовалюта была продана за 21 000 рублей. Из плюсов данной модели можно выделить быстроту и простоту данной модели. Однако встает вопрос о соотношении данной модели с действующим законодательством, так как можно по-разному подходить к трактовке данных действий. Немаловажным фактором является и то, что я просматриваю в рамках данной процедуры широкую возможность для злоупотреблений. С кем будет заключаться прямой договор и по какой цене? Считаю, что данный механизм в крайнем случае можно использовать при условии реализации сделок b2b на специальных площадках, однако тут возникает тот же ряд вопросов, что и в модели выше. Данную модель можно рассматривать как временный способ решения проблемы при условии непревышения определенной суммы до разработки более детального правового регулирования.
Основываясь на зарубежной практике, можно выделить пятую модель. Рассмотрим ее на примере банкротства в 2014 г. крупной криптовалютной биржи MtGox, зарегистрированной в Токио. Биржа объявила о неспособности рассчитаться по долгам кредиторов в связи с взломом и хищением с их счетов 800 000 биткойнов. Попечителем по делу был Нобуаки Кобаяши, и он сразу отказался от продажи имущества через аукцион, криптовалюта реализовывалась через специализированные криптобиржи. Позже было принято решение о выплате пользователям биржи и корпоративным кредиторам суммы требований по претензиям в биткойнах. Это значительно упростило процесс реализации имущества. Кредиторы и пользователи не возражали, так как курс с момента приобретения пользователями активов на бирже существенно вырос. Данный способ распределения активов среди кредиторов является достаточно интересным. Также стоит отметить, что по законодательству Японии криптовалюта не является деньгами, однако деятельность криптобирж и криптокомпаний, их лицензирование, транзакции с криптоактивами получили подробное регламентирование. Уверен, что это позволило попечителю по делу распределить активы между кредиторами в виде биткойнов.
Интересным является пример Сальвадора, где биткойн официально приравнен к средству платежа. В стране существует Chivo Wallet - официальный электронный кошелек, разработанный правительством Сальвадора. В данном случае, когда криптовалюта признается официальным средством платежа, не обнаруживается препятствий для распределения такого рода активов среди кредиторов без его реализации.
Как было сказано ранее, мы рассматриваем ситуацию добровольного предоставления доступа к криптоактивам должника, если он не сотрудничает, то получить доступ к холодному кошельку будет невозможно. Можно рассчитывать на биржи, что они могут предоставить доступ к активам, но для этого в юрисдикции, где зарегистрирована биржа, должен быть признан банкротный процесс по местным правилам и соблюдены все местные законодательные требования.
Представляется, что самой рациональной и перспективной является продажа криптоактивов на биржах (не через b2b) с промежуточным их хранением на аппаратном кошельке. Это снижает затраты, повышает скорость реализации активов. Кроме того, на биржах присутствует специальная целевая аудитория.
Открытым для всех моделей остается вопрос выбора даты продажи из-за волатильности криптоактивов. Этот вопрос не стоит так остро в первой модели, в пятой модели этот вопрос неактуален. При этом в ситуации с биржами данный вопрос можно решить на общем собрании кредиторов путем утверждения в плане условия продажи через достижение определенной цены с пресекательным сроком ожидания. Например, можно закрепить, что при достижении определенной цены на бирже такого-то актива выставляем его на продажу, актив должен быть продан по цене не менее n денег за одну единицу. В случае если желаемая цена не была достигнута, активы распределяются среди всех кредиторов пропорционально их требованиям или реализуются по рыночной цене на момент истечения срока ожидания.
Отдельного рассмотрения требует также внутриигровое имущество. Тут вопрос немного сложнее, так как при скачивании игры все пользователи соглашаются с пользовательским соглашением. Как правило, во всех соглашениях прописана невозможность отчуждения учетной записи пользователя, а передача ее в пользование третьим лицам ведет к автоматической блокировке учетной записи. Однако при всем этом внутриигровое имущество может иметь значительную стоимость. Вопрос в том, можно ли его как-то реализовать.
Предположим, что проблему с переходом аккаунта удалось решить. Как реализовывать это имущество? Сейчас нет официальных общепринятых площадок для продажи такого рода имущества. В настоящий момент весь рынок нелегальный. Каждый покупает имущество на свой страх и риск. Как же продать имущество дорогостоящее в рамках процедуры? Это сделать сложно, а если даже продать, то пользоваться таким имуществом, скорее всего, будет невозможно. Кроме того, большинство имуществ можно продать в рамках игры и получить за него только игровые деньги. Встает вопрос о том, как их вывести в реальные деньги.
Большинство игровых компаний и их серверы находятся за пределами РФ и подчиняются иностранным юрисдикциям. Таким образом, проще и выгоднее идти по пути признания покупки/оказания услуг во внутриигровом пространстве недействительными и оспаривать сами эти сделки. Однако данные сделки можно оспорить только при явном и целенаправленном выводе денежных средств, т.е. при доказывании явного злоупотребления. Проблемы при таком подходе заключаются в ограниченности в реальности исполнения последействий признания таких сделок недействительными, а также тем, что дорогостоящее имущество могло быть приобретено задолго до наступления сроков, в которые мы можем оспаривать сделки по банкротным основаниям.
В настоящее время активно развивается направление GameFi, которое объединяет децентрализованные финансы (DeFi) и онлайн-игры. Данные игры используют блокчейн-технологии и позволяют зарабатывать на игре различными путями. Суть заключается в том, что, как правило, те объекты, которые можно использовать, получить, заработать в рамках такой игры, принадлежат непосредственно человеку, который играет. Это имущество можно перевести с одного аккаунта (кошелька) на другой, продать открыто. Как правило, в таких играх можно зарабатывать криптовалюту и награды NFT за выполнение заданий, битвы с другими игроками и прохождение уровней в игре. Поскольку эти награды представлены в виде различных цифровых активов (в том смысле, в котором они были определены в начале этой работы), полагаю, что механизм их реализации ничем не будет отличаться от моделей, перечисленных ранее.
Для обеспечения реализации криптоактивов в рамках процедуры банкротства в настоящее время в РФ необходимо разработать стандарты и руководства для арбитражных управляющих, СРО о том, как хранить и передавать такие активы. Как было предложено в настоящей статье, необходимо хранить активы на аппаратных кошельках с распределением ответственности и доступа среди высшего руководства СРО.
Ответ на вопрос, кто должен платить комиссии за транзакции при переводе криптоактивов, также должен получить легальное закрепление с целью предотвращения споров по данному вопросу в будущем.
Кроме того, законодатель должен выбрать единую модель реализации криптоактивов. Сейчас заключаются прямые договоры на небольшие суммы. Представляется, что дальнейшее развитие пойдет по первой модели, описанной в данной статье. Считаю, что это оптимальный вариант на текущий момент, так как криптоактивы еще не так часто реализуются в рамках дел о банкротстве. Как логическое развитие и качественное совершенствование этого процесса хотелось бы выделить третью модель, но для этого нужно комплексное развитие отрасли, связанной с криптоактивами. Представляется, что третья модель является идеальной формой продажи криптоактивов в рамках процедуры банкротства.
В том, что касается внутриигрового имущества, мы сталкиваемся с рядом ограничений, которые вводят создатели и собственники игр. Данная ситуация может измениться с большим развитием и распространением GameFi.
Технологии развиваются быстро, важно за ними успевать, в противном случае мы придем к ситуации как в римском праве, когда у нас есть ряд формул, к которым мы будем пытаться подогнать правовые отношения, уже вышедшие за рамки этих формул.
