Электронные доказательства в Китае
С быстрым развитием науки и техники, популяризацией Интернета и социальных сетей электронные доказательства, такие как электронные письма, постеры в блогах, мгновенные сообщения, электронные торговые записи, записи о переписке и логи входа в систему, стали новым дополнением к совокупности доказательств во всем мире. Китай официально признал электронные данные одной из категорий доказательств в 2012 г., когда были пересмотрены Уголовно-процессуальный закон и Закон о гражданском судопроизводстве. Обычно считается, что использование этих новых доказательств должно соответствовать правилам доказывания, поскольку электронные данные обладают некоторыми особенностями, отличающими их от других традиционных доказательств. Чтобы регулировать использование электронных доказательств в уголовных делах, Верховный народный суд Китая (SPC), Верховная народная прокуратура (SPP) и Министерство общественной безопасности (MPS) совместно издали Положения по ряду вопросов, касающихся сбора, изъятия, изучения электронных данных и вынесения решения по ним при рассмотрении уголовных дел в 2016 г. Затем в 2019 г. Министерство общественной безопасности опубликовало более подробные Правила получения электронных данных в качестве доказательств, пытаясь решить практические проблемы, возникающие при сборе, изъятии и проверке электронных данных.
Верховный народный суд Китая включил некоторые новые положения об использовании электронных доказательств при рассмотрении гражданских дел, когда пересматривал Правила доказывания по гражданским делам в 2019 г. Эти юридические документы не только обеспечивают общую правовую основу для использования электронных доказательств как в гражданском, так и в уголовном судопроизводстве, но и содержат полезные технические рекомендации и процессуальные правила по сбору и исследованию цифровых доказательств.
Однако очень немногие исследователи права в Китае проводят углубленные исследования по этой теме из-за ее междисциплинарного характера. В статье предпринята попытка рассмотреть ключевые вопросы, касающиеся сбора, принятия, изучения и вынесения судебного решения по электронным доказательствам в уголовных и гражданских делах, выявить слабые места действующего законодательства и выдвинуть некоторые предложения для будущих реформ.
Ключевые слова: электронные доказательства, использование электронных доказательств, нормативные акты.
1. Введение
Китай официально признал электронные данные одной из категорий юридических доказательств в 2012 г., когда были внесены поправки в Уголовно-процессуальный закон и Гражданско-процессуальный закон о гражданском судопроизводстве.
Соответственно, в последующие годы был обнародован ряд постановлений. Верховный народный суд (ВНС), Верховная народная прокуратура (ВНП) и Министерство общественной безопасности (МОБ) совместно издали Положения по ряду вопросов, касающихся сбора, принятия, рассмотрения и вынесения судебного решения на основании электронных доказательств при рассмотрении уголовных дел, в 2016 г.
В 2019 г. депутаты парламента приняли более подробные Правила получения электронных данных в качестве доказательств. Они регулируют практические вопросы, возникающие при сборе, изъятии и проверке электронных данных. Что касается гражданских дел, то ВНС включил некоторые новые положения об использовании электронных доказательств при рассмотрении гражданских дел, когда пересматривал Правила доказывания по гражданским делам в 2019 г.
Эти нормативные правовые акты не только обеспечивают общую правовую основу для использования электронных доказательств как в гражданском, так и в уголовном судопроизводстве, но и содержат технические рекомендации и процессуальные правила о том, как собирать, сохранять, представлять, изучать и оценивать цифровые доказательства.
В предыдущих исследованиях было достаточно полно обобщено применение цифровых доказательств в китайских судебных разбирательствах, но они устарели, так как были написаны до выхода вышеупомянутых новых законодательных актов (Zhang and Chen, 2012) <1>.
--------------------------------
<1> Zhang Baosheng, Chen Huangxun. Applications and trends of digital/electronic evidence in Chinese litigation. In: Kengyel M., Nemessanyi Z., editors. Electronic Technology and Civil Procedure. Ius Gentium: Comparative Perspective on Law and Justice 15.
Статья Du, Ding & Chen 2020 г. касалась недавно опубликованных правил, но обсуждения, по-видимому, были структурированы привычным для правовой науки Китая образом (Du, Ding and Chen, 2020) <2>.
--------------------------------
<2> Du Jin, Ding Liping, Chen Guangxuan. Research on the rules of electronic evidence in Chinese criminal proceedings. Int J Digital Crime Forensics. Vol. 12. Is. 3. July - September 2020.
Статья Пэна и Дурантиса 2020 г. исследовала допустимость электронных доказательств в Китае, но она была написана с исторической точки зрения <3>.
--------------------------------
<3> Pan Weimei, Duranti Luciana. Sitting in limbo or being the flaming Phoenix: the relevance of the archival discipline to the admissibility of digital evidence in China. Arch Manuscripts 2020.
В настоящем исследовании предпринята попытка рассмотреть ключевые вопросы сбора, изъятия, изучения и оценки электронных (цифровых) доказательств по уголовным и гражданским делам, выявить слабые места действующего законодательства и выдвинуть некоторые законодательные предложения для будущих реформ.
2. Постановка задачи
Появляется все больше литературы, в которой признается важность электронных данных в уголовных делах. В настоящее время исследования в основном касаются концепции, положения и особенностей электронных доказательств. К сожалению, очень немногие исследователи права в Китае проводят углубленные исследования по этой теме из-за ее междисциплинарного характера.
3. Методология
В исследовании представлено всестороннее изучение проблем и перспектив использования в китайском суде электронных доказательств, связанных со сбором, изъятием, исследованием и оценкой электронных доказательств по уголовным и гражданским делам.
В исследовании использовались диалектический, формально-правовой и сравнительно-правовой, конкретно-исторический, индуктивный, дедуктивный методы, системный подход, анализ, синтез, методы исторического и логического анализа, которые охватывают изучаемое явление во всех его проявлениях.
Авторами были выявлены слабые места действующего законодательства и выдвинуты предложения по его совершенствованию, чтобы при реформировании законодательства учесть разнообразные правовые вопросы, возникающие в правовой реальности. Нормативная основа включает законодательство Китая, а также доктрину, национальную и международную правоприменительную практику.
Это научное исследование было проведено в период с декабря 2019 по декабрь 2022 г.
4. Обсуждение
Прежде всего надо отметить, что три теоретических вопроса привлекли наибольшее внимание и вызвали наибольшие споры среди ученых и практиков: определение, положение и особенности электронных доказательств.
Концепции электронных доказательств занимают центральное место в дальнейшем изучении и использовании электронных (или цифровых) данных. Некоторые исследователи гражданского и коммерческого права впервые использовали этот термин, когда изучали электронный обмен данными в международной торговле.
Только после того, как компьютерная преступность была признана правонарушением, особенно после того, как в Уголовное законодательство КНР в 1997 г. были включены компьютерные преступления, электронные данные привлекли внимание ученых в области уголовного права. Вначале электронные данные также упоминались как электронные доказательства или компьютерные данные.
Исследователи уголовного права, изучающие компьютерные преступления, предпочитают использовать термин "компьютерные данные" или "компьютерные доказательства" <4>. При исследовании доказательств чаще использовался термин "электронные доказательства" <5>.
--------------------------------
<4> Wei You & Yuanlin Xia. Evidentiary Value of Computer Data and Xi'an Zhang, Several Issues on Computer Evidence, see Changjiang Zhao & Cui Li (2015), Dianzi shuju gainian zhi chongshu [Reconstructing the Concept of Digital Data], Chongqing youdian daxue xuebao (shehui kexue ban). Vol. 27. No. 6. 2015. P. 61.
<5> Pinxin Liu (2002), Lun dianzi zhengju de dingwei - jiyu zhongguo xianxing zhengju falv de sibian [Status of Electronic Evidence: A Deliberation Based on China's Current Evidence Law], Fashang Yanjiu. Vol. 4. 2002. P. 37 - 44.
В положениях МОБ о процедурах рассмотрения уголовных дел органами общественной безопасности (1998) термин "электронные данные" впервые был включен в уголовно-правовые акты в качестве юридического термина. В положениях МОБ о процедурах рассмотрения уголовных дел органами общественной безопасности (1998) повторяется термин "электронные данные", которые определяются как "данные, хранящиеся, обрабатываемые и передаваемые в цифровой форме" <6>.
--------------------------------
<6> Article 2, the MPS Rules for Forensic Examination of Electronic Evidence (2005).
Однако в Положении о процедурах рассмотрения административных дел органами общественной безопасности (2006) "электронные доказательства" наряду с аудиовизуальными материалами перечислены в качестве одного из видов доказательств, признаваемых в административном производстве.
Термин "электронные доказательства" также использовался в Правилах, касающихся вопросов изучения и оценки доказательств по делам о смертной казни (2010), и в заключениях по ряду вопросов, касающихся применения закона при рассмотрении уголовных дел, связанных с азартными играми в Интернете (2010).
Поправка к уголовно-процессуальному законодательству 2012 г. использовала термин "электронные данные", включив их вместе с аудиовизуальными материалами в качестве восьмого обязательного доказательства в уголовном судопроизводстве. С тех пор наиболее часто употребимым стал термин "электронные данные".
Более того, наиболее спорным вопросом является то, к какой категории доказательств должны относиться электронные данные, если они утверждены законом. Существуют три основных мнения относительно того, к какой категории относятся электронные доказательства.
Первое. Считалось, что электронные доказательства относятся к определенной традиционной категории доказательств. Существует два аспекта этой точки зрения.
Наиболее распространенное мнение заключается в том, что электронные доказательства должны быть "аудиовизуальными материалами", поскольку электронные доказательства используют тот же носитель, что и аудиовизуальные материалы. Ни электронные доказательства, ни аудиовизуальные материалы не могут быть восприняты или поняты без использования определенных инструментов или определенных средств. Следовательно, электронные доказательства должны подпадать под категорию аудиовизуальных материалов <7>.
--------------------------------
<7> Yuqian Bi (2016). Dianzi shuju tingshen zhengju diaocha moshi shibian) [The Distinguishing of Trial Evidence Investigation Mode of Electronic Data], Guojia jianchaguan xueyuan xuebao, Vol. 24. No. 1. 2016. P. 126.
Аудиовизуальные материалы были признаны в качестве установленной законом категории доказательств с момента принятия Закона о гражданском судопроизводстве 1982 г. Китайские ученые считали, что аудиовизуальные материалы включают аудиоматериалы, визуальные материалы, материалы, хранящиеся в компьютере, и другие аудиовизуальные материалы. Эта точка зрения была также отражена в некоторых юридических документах.
Например, правила ВНП по применению уголовно-процессуального законодательства предусматривали, что аудиовизуальные материалы включают информацию, хранящуюся в памяти компьютера. Правило ВНС о гражданских доказательствах (2001) говорило о "данных, хранящихся в мобильных телефонах или компьютерах" наряду с "аудиовизуальными материалами", как и правило ВНС об административных доказательствах (2002).
Возможно, именно обычай упоминать электронные доказательства совместно с аудиовизуальными материалами заставил подумать, что это может быть широко истолковано, как понятие, охватывающее электронные доказательства, и наоборот.
Другой популярный аспект заключался в том, что электронные доказательства должны относиться к документальным доказательствам.
Сторонники этой точки зрения рассматривали компьютерные записи как документальные доказательства в цифровой форме, поскольку эти доказательства подтверждают факт своим содержанием, а не форматом <8>. У этой точки зрения есть сторонники в других юрисдикциях <9>.
--------------------------------
<8> Xi'an Zhang (2000). Lun jisuanji zhengju de jige wenti [Several Issues on Computer Evidence], Renmin Fayuanbao. Vol. 1107. 2000. P. 3.
<9> Pinxin Liu (2002). Lun dianzi zhengju de dingwei - jiyu zhongguo xianxing zhengju falv de sibian [Status of Electronic Evidence: A Deliberation Based on China's Current Evidence Law], Fashang Yanjiu Vol. 4. 2002. P. 39.
Некоторые ученые склонны классифицировать электронные доказательства как вещественные доказательства или заключение судебно-медицинской экспертизы, например, Лиген Сюй считал, что электронные доказательства относятся к документальным доказательствам, если нет необходимости в судебно-медицинской оценке; электронные доказательства могут быть вещественными доказательствами, поскольку иногда для них требуется аутентификация.
В случае если одна из сторон оспаривает достоверность определенных электронных доказательств, суд должен предоставить рассматриваемые доказательства экспертам, тогда электронные доказательства становятся экспертным заключением.
Однако у этих двух точек зрения слишком мало сторонников, чтобы быть репрезентативными. Вторую точку зрения можно назвать механизмом "доктрины смешанных доказательств". Считалось, что электронные доказательства относятся к различным традиционным категориям доказательств, а не к одной определенной категории.
Пин Цзян разделил электронные доказательства на четыре группы, которые относятся к четырем традиционным категориям доказательств, а именно: документальные доказательства, аудиовизуальные материалы, стенограммы преступления, осмотр места происшествия и экспертное заключение <10>.
--------------------------------
<10> Ping Jiang (2000). Jisuanji fanzui wenti yanjiu [A Study of Computer Crime]. Shangwu yinshuguan. 2000. P. 16.
Пиньсинь Лю придерживался мнения, что определение того, к какой категории относятся электронные доказательства, должно зависеть от механизма доказывания. Если механизм доказывания напоминает механизм некоторых традиционных доказательств, электронные доказательства должны принадлежать к этим традиционным доказательствам; в противном случае это новый тип доказательств.
Поскольку электронные доказательства не создали нового механизма доказывания, они отличаются от традиционных доказательств только форматом и не должны рассматриваться как независимые доказательства. Лю также считал, что каждая традиционная категория доказательств имеет электронную форму <11>.
--------------------------------
<11> Pinxin Liu (2002). Lun dianzi zhengju de dingwei - jiyu zhongguo xianxing zhengju falv de sibian [Status of Electronic Evidence: A Deliberation Based on China's Current Evidence Law], Fashang Yanjiu. Vol. 4. 2002. P. 42.
Цзунчжи Лонг поддерживал доктрину смешанных доказательств, но согласно его пониманию сохраненные в компьютере данные должны быть документальными доказательствами, если их можно распечатать. Однако, если для получения компьютерных доказательств используется расследование, инспекция или судебно-медицинская экспертиза, результатами являются либо рукописи расследования и инспекции, либо заключение эксперта <12>.
--------------------------------
<12> Zongzhi Long (2005). Zhengju fenlei zhidu jiqi gaige [Categories of Evidence and Its Reforms]. Faxue Yanjiu. Vol. 5. 2005. P. 15.
Некоторые ученые считали, что электронные доказательства следует рассматривать как новую форму доказательств. Эта точка зрения называется доктриной независимых доказательств.
С одной стороны, электронные доказательства обладают уникальными характеристиками, отличающими их от других видов доказательств <13>, следовательно, они не могут быть охвачены никакими традиционными доказательствами. Например, электронные доказательства отличаются от документальных тем, что они хранятся в электронном виде, и их отображение должно зависеть от определенных устройств и программного обеспечения.
--------------------------------
<13> Minyan Wang. Electronic Evidence in China, 5 Digital Evidence & Elec. Signature L. Rev. 45 (2008). P. 46. In this article, the author explained how electronic evidence is different from documentary evidence and audiovisual materials.
Кроме того, изменение электронного документа невозможно обнаружить по самому документу, в отличие от изменения бумажного документа, где изменение всегда оставляет какой-либо след.
Другой пример: электронные доказательства хранятся не так, как аудиовизуальные материалы. Как отмечали некоторые ученые, аудио- или видеоматериалы, хранящиеся в компьютере или аналогичных устройствах с помощью цифровых сигналов, должны быть электронными доказательствами. Однако аудио- или видеоматериалы, хранящиеся на кассетах или магнитофонных лентах с использованием аналоговых сигналов, все равно должны подпадать под категорию аудиовизуальных материалов <14>.
--------------------------------
<14> Jiahai Zhou & Haisong Yu (2017). Guan yubanli xingshi anjian shouji tiqu he shencha panduan dianzi shuju ruogan wenti de guiding de lijie yu shiyong [The Understanding and Application of the Provisions on Several Issues concerning the Collection, Taking, Examination, and Judgment of Electronic Data in the Handling of Criminal Cases]. Renmin Sifa Yingyong. Vol. 4. 2017. P. 31 - 38.
С другой стороны, разнообразие электронных доказательств растет с развитием Интернета и информационных технологий. Поскольку электронные доказательства все чаще используются в современных судебных процессах, они будут играть все более важную роль в доказывании фактов. Следовательно, электронные доказательства заслуживают того, чтобы их рассматривали как одну из независимых категорий доказательств <15>.
--------------------------------
<15> Yuqian Bi (2016). Dianzi shuju tingshen zhengju diaocha moshi shibian [The Distinguishing of Trial Evidence Investigation Mode of Electronic Data]. Guojia jianchaguan xueyuan xuebao. Vol. 24. No. 1.2016. P. 127.
Кроме того, неудивительно, что особенности электронных доказательств стали предметом большого исследовательского интереса.
Согласно Стивену Мейсону и Дэниелу Сенгу <16>, во-первых, электронные данные зависят как от машин, так и от программного обеспечения, и они должны быть преобразованы в удобочитаемую форму с помощью технологий. Однако операционные системы, прикладное программное обеспечение и аппаратные технологии быстро меняются. Важно, чтобы эксперт обладал современными знаниями и проходил постоянное обучение.
--------------------------------
<16> See Stephen Mason & Daniel Seng. Electronic Evidence and Electronic Signatures. 5th edition. Institute of Advanced Legal Studies for the SAS Humanities Digital Library, School of Advanced Study, University of London, 2021.
Во-вторых, в отличие от традиционных доказательств, для которых наблюдение или анализ места преступления ничего не меняют, в случае электронных доказательств простой запуск компьютера и открытие документа изменяют их, трансформируя метаданные. Поэтому специалисты по цифровым доказательствам используют протоколы и процедуры, чтобы свести к минимуму, если не устранить, искажения, которые создает расследование.
В-третьих, компьютерные сети позволяют создавать электронные данные и обмениваться ими в гораздо больших объемах, чем это было возможно ранее, и быстро преодолевать физические и географические границы. Простота передачи и тиражирования увеличила потенциальный объем данных, которые необходимо идентифицировать для получения соответствующих доказательств.
В-четвертых, носители, на которых хранятся электронные данные, являются хрупкими. Они также подвержены риску случайного или преднамеренного повреждения или удаления. Компьютеры, системы и цифровые устройства в настоящее время работают в основном в сетевой среде. Практически все, что кто-либо делает на устройстве, подключенном к Сети, может распространяться и дублироваться с исключительной легкостью. В результате один и тот же элемент цифровых данных может находиться практически в любом месте.
Хрупкость и повсеместное распространение электронных носителей информации превратили современные исследования в сложный процесс. Китайские ученые описывали электронные доказательства с разных точек зрения. Одни считали, что электронные доказательства - это высокотехнологичные, уязвимые, сложные доказательства с графиками, рисунками, текстом, анимацией, аудио и видео в одном флаконе <17>.
--------------------------------
<17> Chongyi Fan & Siyuan Li (2016). Lun dianzi zhengju shidai de daolai [Arrival of Electronic Evidence Era]. Suzhou daxue xuebao (zhexue shehui kexue ban). Vol. 37. No. 2. 2016. P. 101.
Другие исходили из того, что электронные доказательства обладают такими характеристиками, как разнообразие, неосязаемость, мгновенность и объективность (электронные доказательства оставляют след в компьютерной системе или сети Интернет с помощью регистрационной информации после их создания). Они также обладают дисперсностью и непрерывностью, т.е. электронные доказательства могут существовать в разных местах, но они по-прежнему сохраняют свою непрерывность во времени и пространстве, поскольку передача и хранение компьютерных данных являются непрерывными.
Некоторые полагали, что электронные доказательства хранятся в виде цифровых или двоичных кодов в различных вычислительных, телекоммуникационных или информационных средах. Таким образом, их работа зависит от конкретных устройств и программных платформ <18>.
--------------------------------
<18> Jianjie Liu & Lin Wang (2013). Wangluo fanzui zhong de dianzi zhengju quzheng xiangguan wenti tanxi [Probing Issues on the Collection of Electronic Evidence in Cyber Crime Cases]. Xueshujie. Vol. 4. 2013. P. 141 - 145.
В то же время были такие, кто считал, что электронные доказательства существуют в виртуальном или цифровом пространстве, которое является неосязаемым пространством, где электронные доказательства недоступны напрямую. Электронные данные можно получить, только полагаясь на высокотехнологичные устройства.
Те же ученые также полагали, что электронные доказательства систематичны и стабильны. Любые электронные доказательства содержат данные, прикрепленную информацию и данные отслеживания; отдельные исследователи считали, что электронные доказательства подвержены изменению и манипулированию <19>.
--------------------------------
<19> Xianpeng (2012). Dianzi zhengju zhi kecaixing tanxi: you yinsiquan baohu de jiaodu qieru [Admissibility of Electronic Evidence: Perspective of Privacy Rights Protection]. Xuexi yu shijian. Vol. 4. No. 9. 2012. P. 49 - 55.
Второе. Использование электронных доказательств в уголовных делах является еще одним важным вопросом, который включает сбор, изъятие, представление, экспертизу и оценку электронных доказательств в уголовных делах в Китае. Два аспекта использования электронных доказательств в уголовных делах в настоящее время стали наиболее популярными в юридических и академических дискуссиях.
Что касается вопроса о том, кто имеет право собирать электронные данные, то одним из аспектов здесь является сбор электронных доказательств, в котором в основном обсуждаются процедурные требования к сбору и изъятию электронных данных.
Важный аспект - компетенция сборщика данных. В Заключениях ВНС, ВНП и МОБ по некоторым вопросам, касающимся применения уголовно-процессуальных норм при рассмотрении дел о киберпреступлениях (2014 г.) указано: "Сбор и изъятие электронных данных должны проводиться двумя или более следователями, имеющими соответствующие профессиональные знания".
Но в Положениях 2016 г. было исключено кажущееся слишком строгим требование о наличии "соответствующих профессиональных знаний", и было указано, что "методы получения доказательств должны соответствовать соответствующим техническим стандартам".
Хотя большинство исследователей рассматривают это как сигнал об ослаблении требований к субъекту, собирающему электронные данные <20>, некоторые ученые по-прежнему считают, что профессиональные знания являются предварительным условием соответствия техническим стандартам, поэтому настаивают на сборе электронных данных следователями, обладающими профессиональными знаниями <21>.
--------------------------------
<20> Jiao Feng (2018). Hulianwang dianzi zhengju de shouji [Collection of Internet Electronic Evidence]. Guojia jianchaguan xueyuan xuebao. Vol. 26. No. 5. 2018. P. 33.
<21> Dengke Xie (2018). Dianzi shuju de quzheng zhuti: hefaxing yu hejishuxing zhijian [Collector of Electronic Evidence: between the Legality and Conformity to Technical Standards]. Huanqiu Falv Pinglun. Vol. 40. No. 1. 2018. P. 84.
Среди китайских ученых существуют три точки зрения относительно того, влияет ли компетентность сборщика доказательств непосредственно на допустимость электронных данных. Отдельные исследователи считают, что электронные доказательства недопустимы, если они собраны лицами, не являющимися следователями, или менее чем двумя следователями <22>.
--------------------------------
<22> Ruihua Chen (2012). Xingshi zhengju faxue [Criminal Evidence]. Peking University Press, 2012. P. 87 - 88.
Очевидно, что такое понимание является слишком безапелляционным. Некоторые ученые считают, что компетентность сборщика не имеет отношения к приемлемости электронных доказательств, поскольку здесь важна законность процесса сбора <23>.
--------------------------------
<23> Yi Wan (2010). Quzheng zhuti hefaxing lilun pipan [Criticism on the Theory of Evidence Collecting Subject Competency]. Jiangsu xingzheng xueyuan xuebao. Vol. 4. No. 5. 2010. P. 110 - 115.
Существовало мнение, что компетентность сборщика должна просто выступать фактором при определении того, являются ли электронные доказательства приемлемыми. Другие факторы включают в себя информацию о том, к какой категории доказательств относятся электронные данные и насколько серьезным является процессуальное нарушение, если таковое имеется, и т.д. <24>
--------------------------------
<24> Zongzhi Long (2007). Quzheng zhuti hefaxing ruogan went [Several Issues on the Competency of Evidence Collecting Subject]. Faxue Yanjiu. Vol. 4. No. 3. 2007. P. 133 - 143.
Методы сбора и изъятия электронных данных являются острой проблемой. В китайских нормативных актах рассматриваются пять типов таких методов.
1. Изъятие оригинального носителя информации.
Положения 2016 г. позволяют следователям собирать электронные данные путем изъятия исходного носителя. При этом следует принимать меры по "их замораживанию", если электронные данные не могут быть собраны или изъяты напрямую.
Положения 2016 г. сделали изъятие исходного носителя приоритетным методом сбора электронных данных. Согласно ст. 8, оригинальный носитель информации должен быть изъят и опечатан, должна быть подготовлена расшифровка для фиксации статуса опечатывания такого оригинального носителя информации, а также сделаны фотографии до и после опечатывания.
В дополнение к процедурным требованиям эта же статья предусматривает опечатывание; т.е. должно быть обеспечено, чтобы электронные данные не могли быть добавлены, удалены или изменены без снятия опечатывания. При использовании мобильного телефона или любого другого носителя информации с функциями беспроводной связи должны быть приняты такие меры, как экранирование сигнала, блокировка сигнала или отключение питания.
2. Получение электронных данных прямым способом.
В тех случаях, когда по установленным законом обстоятельствам невозможно изъять исходный носитель информации, вторым по эффективности методом является прямой сбор электронных данных. Однако при этом должны соблюдаться процедурные правила, такие как указание причин невозможности изъятия оригинального носителя информации, места хранения оригинального носителя информации или источника электронных данных в расшифровке, а также расчет значения проверки целостности электронных данных.
Это означает, что электронные доказательства по-прежнему допустимы, когда исходный носитель информации не может быть изъят, но целостность электронных данных становится решающим фактором при оценке их достоверности и надежности. Положения 2016 г. также разрешают следователям замораживать электронные данные, если они не могут быть получены из-за большого объема или их изъятие может привести к подделке или потере электронных данных, поскольку это занимает слишком много времени, и т.д.
Электронные данные могут быть заморожены путем вычисления значения проверки целостности электронных данных, блокировки учетной записи сетевого приложения или принятия других мер для предотвращения добавления, удаления и модификации электронных данных.
3. Печать, фотосъемка или видеозапись.
Этот метод является дополнительным способом, широко используемым в китайской практике в качестве средства фиксации доказательств перед изъятием электронных данных, поскольку эти методы более эффективны и рентабельны.
4. Удаленная проверка Сети. Там, где получение электронных данных на месте невозможно, следователям необходимо получать электронные данные через Интернет и при необходимости проводить удаленную проверку Сети. Положения 2016 г. содержат расплывчатое положение о применимых обстоятельствах получения электронных данных в режиме онлайн, т.е. когда исходный носитель находится за границей или электронные данные находятся в удаленной компьютерной информационной системе.
Однако исходя из уважения Китая к кибернетическому суверенитету Правила МОБ 2019 г. ограничивают онлайн-доступ к внутренним электронным данным и обнародованным иностранным данным. Что касается иностранных электронных данных, которые еще не были обнародованы, следователям, возможно, придется попросить иностранную полицию получить необходимые электронные данные в соответствии с международными договорами, механизмами сотрудничества, взаимной помощью в области уголовного правосудия или другими каналами международного сотрудничества полиции.
5. Требование к владельцу электронных данных или поставщику онлайн-услуг предоставить электронные данные. В исключительных обстоятельствах следователи также могут попросить владельца электронных данных или поставщика онлайн-услуг предоставить им электронные данные. В заключениях за 2022 г. отсутствует статья о том, как поставщик сетевых услуг должен предоставлять электронные данные по запросу органов общественной безопасности. Там, в частности, указано, что как запрос, так и предоставление электронных данных принимают формат сообщения данных.
Третий вопрос - это процедурные гарантии для сбора электронных данных. Положения 2016 г. также предусматривают процедурные гарантии для сбора электронных данных. Например, при сборе и изъятии электронных данных должна быть подготовлена расшифровка для записи причины действия, объекта, содержания, времени, места, методов и процесса сбора и изъятия электронных данных.
Кроме того, должен быть приложен список электронных данных, в котором указываются категория, формат файла и значение проверки целостности. Расшифровка и список должны быть скреплены подписями или печатями следователей и владельца (поставщика) электронных данных. И если владелец (поставщик) электронных данных не может или отказывается подписать свое имя, это должно быть указано в расшифровке с подписью или печатью следователя.
Там, где позволяют условия, должны храниться видеозаписи соответствующих действий. Еще более важно, чтобы в ходе сбора электронных данных в качестве свидетеля выступало лицо, имеющее на это право. Среди этих процессуальных гарантий выделяются два механизма.
Одним из них является "процессуальный свидетель" (он должен быть свидетелем процесса расследования или сбора доказательств, чтобы гарантировать законность этих действий. Процессуальный свидетель должен быть нейтральным и объективным и не должен быть связан ни с одной из сторон судебного разбирательства).
Другой механизм - видеозапись. Согласно китайскому уголовно-процессуальному законодательству и судебным толкованиям при проведении выемки или осмотра места преступления общим требованием является присутствие лица, имеющего право быть свидетелем судебного разбирательства. В случае, если процессуальный свидетель недоступен по уважительным причинам, это должно быть отмечено в протоколе, и соответствующие действия должны быть записаны на видео.
Следовательно, при сборе электронных данных должна быть предусмотрена по крайней мере одна процессуальная мера: либо присутствие процессуального свидетеля, либо видеозапись процесса. В Правилах МОБ 2019 г. содержатся подробные положения о видеозаписи сбора электронных данных.
С одной стороны, весь процесс должен быть записан на видео, когда изымается оригинальный носитель информации или электронные данные берутся на месте.
С другой стороны, для онлайн-сбора электронных данных весь процесс должен быть записан на видео, если:
1) дело угрожает национальной или общественной безопасности; или
2) электронные данные являются ключевым доказательством по делу, влияющим на определение вины или вынесение решения о пожизненном заключении или смертной казни;
3) дело имеет общественное значение;
4) подозреваемый может быть приговорен к тюремному заключению на срок более пяти лет;
5) другие крупные дела требуют видеозаписи всего процесса.
В других случаях на видео следует записывать только основные шаги. Правила МОБ 2019 г. также разъясняют, что действия, выполняемые вручную, считаются основными и должны записываться полностью. Соответственно, действия, не требующие ручного управления, не нуждаются в видеозаписи.
Однако академические исследования, касающиеся процессуальных гарантий сбора электронных доказательств, более критичны. Многие исследователи рассматривают электронный сбор данных как особый вид расследования или поиск и изъятие специальных доказательств.
Следовательно, процессуальные гарантии должны отличаться в зависимости от того, ведется ли обязательное или добровольное расследование. Очевидно, что необходимы дополнительные процедурные гарантии, если электронные доказательства собираются независимо от согласия владельца электронных данных.
Например, может потребоваться ордер от судебного органа, прежде чем следователи начнут собирать электронные данные. Другой пример: сторона защиты должна иметь право просматривать, изучать и копировать электронные данные, собранные следователями. Кроме того, для демонстрации подлинности и надежности электронных данных должен быть принят ряд мер для их хранения <25>.
--------------------------------
<25> Yongsheng Chen (2014). Dianzi shuju soucha kouya de falv guizhi [Legal Control over Search and Seizure of Electronic Data]. Xindai Faxue. Vol. 36. No. 5. 2014. P. 111 - 127.
Другой аспект в основном сосредоточен на руководстве и проблемах представления, изучения и оценки электронных данных в уголовном процессе. Как и в случае со всеми другими видами доказательств, изучение и оценка электронных данных сосредоточены на трех аспектах: подлинности, законности и актуальности.
А. Подлинность электронных доказательств и правила аутентификации.
Наиболее важным фактором при изучении и оценке электронных данных в Китае является аутентичность, которая представляет собой концепцию, объединяющую объективность, подлинность и надежность. В юрисдикциях общего права аутентичность обычно означает, что доказательства являются подлинными, а не подделкой. Китайские ученые полагают, что подлинность электронных данных зависит главным образом от оригинальности, тождественности и целостности.
Из этих трех факторов целостность представляется наиболее важным, поскольку в положениях 2016 г. предусмотрен отдельный пункт, регулирующий проверку целостности электронных данных. Целостность означает, что электронные данные остаются неизменными или неповрежденными. Необходима проверка целостности.
Существует некоторое совпадение между идентичностью и целостностью. Электронные данные, идентичные оригиналу, обычно рассматриваются как целостные <26>.
--------------------------------
<26> Fumin Chu (2018). Dianzi zhengju zhenshixing desange cengmian: yi xingshisusong weili de fenxi [Three Facets of Authenticity of Electronic Evidence: Taking Criminal Proceeding as An Example]. Faxue Yanjiu. Vol. 40. No. 4. 2018. P. 132.
При изучении и оценке подлинности электронных данных следует принимать во внимание следующие факторы: способ утилизации исходного носителя информации, как это регулируется статьей 22(1) Положений 2016 г.; существуют ли специальные идентификаторы (цифровая подпись и цифровой сертификат); может ли быть процесс сбора или изъятия электронных данных воспроизведен, независимо от того, были ли произведены изменения, удаление или модификация электронных данных (если да, то прилагается ли объяснение), может ли быть гарантирована целостность электронных данных.
Положения 2016 г. также предусматривали методы проверки целостности электронных данных, включая в том числе:
1) изучение статуса изъятия или опечатывания исходного носителя информации;
2) изучение процесса сбора или изъятия электронных данных и проверку видеозаписей;
3) сравнение результатов проверки целостности электронных данных;
4) сравнение электронных данных с резервной копией;
5) изучение журналов доступа и операций после замораживания.
Заключения 2022 г. требуют использовать электронные подписи или цифровые водяные знаки в юридических документах и электронных сертификационных документах в формате сообщений данных для обеспечения полноты электронных данных.
На практике при проверке подлинности электронных данных специалисты-практики проверяют сначала носитель, затем формат и, наконец, содержание электронных данных.
Что касается аутентификации, то в контексте электронных доказательств осуществить ее сложнее. Китайская судебная система не приняла аутентификацию в качестве обязательной процедуры для определения приемлемости всех доказательств. Однако аутентификация широко используется в контексте электронных доказательств.
В Китае приняты следующие методы аутентификации:
- первый метод заключается в проверке подлинности электронных данных путем проверки цепочки поставок;
- второй метод - предположение подлинности электронных данных путем проверки специальных идентификаторов, таких как электронная подпись и электронный сертификат;
- третий метод - доказательство подлинности электронных доказательств путем проверки их целостности;
- четвертый метод заключается в проверке подлинности электронных данных путем получения отчетов от судебных экспертов, поскольку показания квалифицированного специалиста по цифровым доказательствам помогают в работе судей.
Аутентификация электронных данных зависит от надежности методов, используемых для генерации, хранения или передачи данных, методов, используемых для сохранения полноты содержимого, и методов различения адресатов.
Однако существуют некоторые проблемы с китайскими правилами аутентификации. Например, основной метод основан на доказательстве цепочки поставок. Проверка цепочки поставок в основном основывается на различных рукописных доказательствах. Низкий процент дачи показаний свидетелями в китайских судах напрямую влияет на процедуру аутентификации электронных доказательств.
Другая проблема заключается в том, что электронные доказательства в нарушение правил аутентификации все еще могут быть представлены в суд с помощью "мер по исправлению положения", таких как "разумное объяснение". Некоторые проблемы были решены в ходе развития технологий.
Например, NetEase, интернет-провайдер в Китае, запустил "Честную почту", первое решение для аутентификации по электронной почте и нотариального заверения. Утверждается, что "Честная почта" решила проблему аутентичности традиционной электронной почты, подключив третью сторону, контролирующую базу данных электронной почты, доступ к которой имеет нотариальная контора.
Основываясь на исходных данных из этой базы данных, нотариальная контора может в любое время предложить сохранение доказательств в электронном виде путем нотариального заверения. Таким образом, можно напрямую проверить подлинность электронной почты как электронных данных <27>.
--------------------------------
<27> Hejun Deng (2015). Lun gongzhengyou de zhengju zhengshixing ji dui dianzi shuju jianzhen guize de qishi [The Authenticity of Gongzhengyou and Its Implication upon Authentication Rules of Electronic Evidence]. Gansu shehui kexue. Vol. 4. No. 5. 2015. P. 179 - 182.
Эта практика, по-видимому, обеспечивает потенциальное решение правил аутентификации электронных данных. Однако некоторые проблемы не могут быть решены даже с развитием технологий.
Например, поскольку пользователь может оставлять информацию, не отслеживая ее реальную идентификацию в контексте облачных технологий, трудно собирать, извлекать, анализировать или идентифицировать такие данные. Другой пример: в контексте VPN или VPS трудно проверить IP-адрес, потому что он постоянно меняется <28>.
--------------------------------
<28> Ming Hu (2019). Dianzi shuju zai xingshi zhengju tixi zhong de dingwei yu shencha panduan guize: jiyu wangluo fanzui anjian caipan wenshu de fenxi [The Standing of Electronic Data in Criminal Evidence System and the Rules on Examination and Evaluation: An Analysis Based on Judgements of Counterfeit Commodity Related Cyber Crimes]. Faxue Yanjiu. Vol. 41. No. 2. 2019. P. 172 - 187.
Технологический прогресс позволяет решать многие вопросы, но и создает новые проблемы. Это, вероятно, самая сложная функция экспертов по электронным доказательствам, поскольку показания квалифицированного специалиста по цифровым доказательствам помогают в работе судей.
Б. Законность электронных данных и правила исключения.
Общим требованием является сбор всех доказательств компетентным субъектом, с использованием разрешенных методов и в соответствии с установленной процедурой. Электронные доказательства не являются исключением. Поскольку электронные доказательства легко копируются, изменяются и удаляются, не оставляя ощутимых следов, для обеспечения подлинности электронных данных особенно важно знать, соответствует ли процесс сбора электронных доказательств процедуре, установленной законом.
Получение, подтверждение, доставка и хранение электронных доказательств должны соответствовать закону. Положения 2016 г. предусматривают некоторые приоритетные требования при проверке законности электронных данных, большинство из которых касаются того, собираются ли электронные данные в соответствии с процедурой и соответствуют ли техническим стандартам.
Положения ВНП о рассмотрении дел о киберпреступлениях народными прокуратурами (2021) содержат более всеобъемлющее положение о проверке законности электронных данных, которое предусматривает, что для проверки законности электронных данных следует уделять внимание изучению следующих вопросов:
1) являются ли методы и процессы сбора, получение и хранение электронных данных хорошо регламентированы;
2) завершены ли юридические процедуры дознания, осмотра места преступления, изъятия, получения и замораживания;
3) являются ли полными протоколы сбора доказательств, такие как протоколы осмотра места преступления, протоколы обыска и протоколы изъятия;
4) соответствует ли участие сборщиков доказательств, свидетелей и владельцев (или поставщиков) закону, и если по объективным причинам нет подписи или печати свидетеля или владельца (или поставщика), объясняются ли причины;
5) производятся ли одновременные аудио- и видеозаписи в соответствии с соответствующими положениями;
6) соответствуют ли электронные данные, собранные и извлеченные за рубежом, требованиям международного (регионального) судебного сотрудничества и соответствующим законам.
Следствием непрохождения проверки на законность обычно является сокрытие доказательств. Однако китайское законодательство применяет дискреционную модель исключения электронных доказательств. Согласно Положениям 2016 г., электронные данные будут исключены только при самых серьезных обстоятельствах, в частности:
1) если электронные данные подделаны или их подлинность не может быть определена;
2) электронные данные добавлены, удалены или изменены, что влияет на подлинность электронных данных;
3) любые другие обстоятельства, при которых подлинность электронных данных не может быть гарантирована.
Электронные доказательства, которые должны быть исключены, имеют общую черту - процессуальное нарушение повлияло на подлинность электронных данных.
Другой пункт тех же Положений касается допустимости электронных данных с незначительными процедурными нарушениями, в котором говорится: "При наличии недостатков в процедуре сбора или изъятия электронных данных, после их дополнения и исправления или разумного объяснения такие электронные данные могут быть приняты; если же дополнение или исправление не были внесены или разумного объяснения дано не было, такие электронные данные недопустимы".
Незначительными процедурными нарушениями считаются:
1) электронные данные не могут быть переданы в состоянии опечатывания;
2) в протоколе или списке нет подписи или печати следователей, владельца (поставщика) электронных данных или свидетеля;
3) название, категория и формат электронных данных указаны нечетко;
4) есть какие-либо другие недостатки.
В целом исключение незаконно полученных электронных доказательств в Китае направлено не на обеспечение законности сбора доказательств, а на гарантию подлинности электронных доказательств.
В. Актуальность электронных данных.
Согласно положениям ВНП о рассмотрении дел о киберпреступлениях народными прокуратурами (2021) проверка уместности электронных доказательств должна включать вопросы соответствия электронных данных фактам дела и актуальности электронных данных и носителя, на котором они хранятся, для стороны в деле.
Это означает, что в контексте электронных доказательств релевантность относится не только к взаимосвязи между доказательствами и фактом, но и к взаимосвязи между электронными доказательствами (особенно носителем информации) и стороной судебного разбирательства.
Особенностью проверки релевантности электронных данных является то, что также следует доказать, что обвиняемый в совершении преступления на самом деле является тем же лицом, которое использовало онлайн-идентификатор и соответствующий носитель информации для совершения преступлений.
В Положениях 2016 г. содержалось конкретное положение о том, как проверять идентичность онлайн-идентификации и реальной личности подозреваемого в совершении преступления или обвиняемого, а также как проверять соответствие между подозреваемым в совершении преступления или обвиняемым в совершении преступления и носителем информации.
Первое может быть оценено путем проверки соответствующего IP-адреса, записей о сетевой активности, атрибуции интернет-терминалов, показаний соответствующего свидетеля, а также признания и аргументации подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления. Последнее может быть оценено путем проверки показаний соответствующего свидетеля, а также признания и аргументации подозреваемого или обвиняемого в совершении уголовного преступления.
Некоторые эмпирические исследования показали, что актуальность играет более важную роль в определении приемлемости электронных доказательств, чем законность. Суды часто исключают электронные доказательства скорее из-за проблем с релевантностью, чем из-за проблем с законностью <29>.
--------------------------------
<29> Pinxin Liu (2017). Dianzi zhengju de guanlianxing [Relevancy of Electronic Evidence]. Zhongguo jianchagua. Vol. 4. No. 9. 2017. P. 75.
Опять же, конечная цель проверки релевантности в контексте электронных доказательств заключается не в том, чтобы просто убедиться, что электронные данные могут подтверждать факты по делу, но и в том, чтобы убедиться в подлинности электронных данных.
Кроме того, необходимо провести сравнение с ранее упомянутыми тремя аспектами рассмотрения вопроса о приемлемости доказательств в Китае и в других юрисдикциях. Юрисдикции общего права обычно уделяют особое внимание вопросу приемлемости, когда речь идет об электронных доказательствах. Общим мнением в странах общего права является то, что правила доказывания применяются в равной степени к доказательствам, представленным в электронном формате и на бумаге <30>.
--------------------------------
<30> Lorraine, 241 F.R.D. at 538; Jonathan D. Frieden & Leigh M. Murray. The Admissibility of Electronic Evidence under the Federal Rules of Evidence, 17 RICH. J.L. & TECH. 5, 2 (2010).
Правила, регулирующие допуск документальных доказательств, требуют соответствия шести критериям, таким как актуальность, подлинность, надежность, достоверность (доказательство, полученное из проверенного источника), правило наилучших доказательств/оригинальных доказательств и доказательная ценность в сравнении с возможностью причинить ущерб.
Поскольку информация в электронной форме, по сути, является документальным доказательством, такие доказательства подлежат трем проверкам, прежде чем они будут приняты для целей судебного разбирательства: должны быть реализованы проверка подлинности, правило наилучшего доказательства и достоверности доказательств. В отличие от этого, китайское законодательство об электронных доказательствах уделяет больше внимания регулированию сбора и изучения таких доказательств.
Безусловно, проблема приемлемости доказательств не является ключевой для китайского законодателя. Китайское законодательство обращает внимание на три важных аспекта, которые также встречаются в юрисдикциях общего права.
Во-первых, аутентификация электронных доказательств в Китае больше ориентирована на подлинность по существу, чем на поверхностные требования к формату.
Во-вторых, в большинстве англоязычных публикаций считалось, что правило наилучшего доказательства стало менее важным для электронных доказательств, поскольку исходное доказательство имеет небольшое преимущество перед производным доказательством, если идентичность может быть проверена <31>.
--------------------------------
<31> The Uniform Electronic Evidence Act Revisited (by Archivists) - Slaw. (The notion of an 'original' document, as contemplated by the "best evidence" rule, was not helpful in the electronic world, being either meaningless or irrelevant to the purpose of the rule.)
Однако китайские суды по-прежнему отдают предпочтение "оригиналам" и "печатным копиям" и доверяют электронным доказательствам. Это проявляется как в законодательстве, так и на практике.
В-третьих, Китай не принял правило о надежности источника получения доказательства. Таким образом, электронные данные не должны проходить тест надежности источника, чтобы быть приемлемыми для судов.
Использование электронных доказательств в гражданских делах. И последнее, но не менее важное - широко обсуждаются правила использования электронных доказательств в гражданских делах. Интересный парадокс заключается в том, что в гражданском законодательстве меньше норм, касающихся электронных доказательств, чем в уголовном законодательстве. Однако это не означает, что электронные доказательства используются редко в гражданских делах в Китае. Практика гражданского судопроизводства доказывает обратное.
Рассмотрим кратко соответствующие положения в Правилах доказывания по гражданским делам 2019 г.
Во-первых, ст. 14 определяет объем признаваемых электронных данных в гражданском судопроизводстве. Они включают следующую информацию и цифровые документы:
1) информацию, опубликованную на таких сетевых платформах, как веб-страницы, блоги, микроблоги и т.д.;
2) коммуникационную информацию в таких сервисах сетевых приложений, как SMS, электронная почта, мгновенные сообщения и группы в мессенджерах;
3) информацию, включающую регистрацию пользователя, аутентификацию личности, электронные торговые записи, записи о связи и журналы входа в систему;
4) электронные документы, включая документы, изображения, аудио- и видеозаписи, цифровые сертификаты и компьютерные программы;
5) другую информацию, которая хранится, обрабатывается и передается в цифровом виде и может подтверждать факты, имеющие значение по делу. Определение и объем электронных данных в гражданских делах почти такие же, как и в уголовных делах, поскольку они оставляют сферу применения открытой.
Во-вторых, разд. 2 ст. 15 предусматривает "правило наилучшего доказательства" для электронных доказательств в гражданских делах. В тех случаях, когда стороны используют электронные данные в качестве доказательства, следует представить оригинал. "Оригинал" здесь означает "дубликат, идентичный оригиналу, изготовленный производителем электронных данных, или распечатку непосредственно с электронных данных или любого другого отображаемого, идентифицируемого носителя вывода".
Это положение содержит гибкое определение "оригинала" и могло бы стать отличным примером "правила наилучшего доказательства" с оговорками в контексте электронных доказательств.
В-третьих, ст. 23 требует, чтобы владелец электронных данных предоставил оригинальный носитель для хранения, на котором суд исследует и собирает электронные данные. Если оригинальный носитель информации не может быть предоставлен, допускается дубликат электронных данных. Происхождение и процесс изготовления дубликатов должны быть указаны в протоколе. Это положение соответствует методам сбора и изъятия электронных данных в уголовных делах.
Более того, Правила доказывания по гражданским делам 2019 г. содержат две статьи, касающиеся проверки подлинности электронных данных. В ст. 93 перечислены факторы, которые суд должен учитывать при изучении и оценке электронных данных (но не ограничиваться ими):
1) является ли аппаратная и программная среда полной и надежной, в которой генерируются, сохраняются и передаются электронные данные;
2) находится ли та же среда в нормальном рабочем состоянии, а если нет, то повлияло ли это на генерацию, хранение и передачу электронных данных;
3) имеются ли в одной и той же среде эффективные средства мониторинга и проверки для предотвращения ошибок;
4) были ли электронные данные полностью сохранены, переданы и изъяты, и являются ли методы сохранения, передачи и изъятия надежными;
5) генерируются ли электронные данные и сохраняются ли они в ходе обычных транзакций;
6) является ли субъект, который сохраняет, передает или принимает электронные данные, компетентным;
7) другие факторы, влияющие на полноту и надежность электронных данных.
Статья 93 также позволяет суду использовать такие методы, как судебно-медицинская экспертиза или опрос, для изучения и оценки подлинности электронных данных.
Наконец, ст. 94 предусматривает обстоятельства, при которых электронные данные могут считаться аутентифицированными, если иное не следует из представленных доказательств. К таким обстоятельствам относятся:
1) неблагоприятные электронные данные, представленные или сохраненные одной стороной;
2) электронные данные, предоставленные или проверенные нейтральной сторонней платформой;
3) электронные данные, полученные в ходе обычной коммерческой деятельности;
4) электронные данные, сохраненные в архивах;
5) электронные данные, сохраненные, переданные и полученные способами, согласованными обеими сторонами;
6) электронные данные, заверенные нотариусом.
Концептуальные основы исследования
Статья базируется на следующем: дается общее введение в правовую базу электронных доказательств в Китае, рассматриваются некоторые теоретические дискуссии по электронным доказательствам и рассматривается, как Китай регулирует сбор и экспертизу электронных доказательств по уголовным и гражданским делам.
Первое. Что касается определения, категории и особенностей электронных доказательств, то в настоящем документе используется законодательное определение, содержащееся в Положениях 2016 г., которое гласит в статье 1: "Электронные данные - это данные, которые формируются в процессе возбуждения дела, хранятся, обрабатываются и передаются в цифровой форме и могут подтверждать/опровергать факты по делу. Электронные данные включают следующие информацию и электронные документы (но не ограничиваются ими):
1) информацию, опубликованную через такие сетевые платформы, как веб-страница, блог, микроблог, Moments, панель сообщений и сетевой диск;
2) коммуникационную информацию в таких службах сетевых приложений, как SMS, электронная почта, мгновенные сообщения и группы в мессенджерах;
3) информацию, включающую регистрационную информацию пользователя, информацию для аутентификации личности, электронные торговые записи, записи о связи и журналы входа в систему;
4) электронные документы, включая документы, фотографии, аудио- и видеозаписи, цифровые сертификаты и компьютерные программы".
Во избежание путаницы в том же пункте далее разъясняется, что "показания свидетеля, заявление потерпевшего, а также признание и доводы подозреваемого в совершении преступления или обвиняемого, записанные в цифровой форме, и другие доказательства не являются электронными данными".
Очевидно, что электронные данные являются независимыми доказательствами в правовом контексте Китая, а не какой-либо информацией в электронной форме. В этом документе предпринята попытка рассмотреть ключевые вопросы сбора, изъятия, экспертизы и вынесения судебного решения по электронным доказательствам в уголовных и гражданских делах, выявить слабые места действующего законодательства и выдвинуть некоторые законодательные предложения для будущих реформ.
Кроме того, в этой статье электронные данные взаимозаменяемы с электронными доказательствами, цифровые данные или цифровые вещественные доказательства впервые были включены в уголовно-правовые акты в качестве юридического термина.
При рассмотрении вопроса о том, к какой категории доказательств относятся электронные доказательства, существуют четыре доктрины:
1) электронные доказательства относятся к аудиовизуальным материалам;
2) электронные доказательства относятся к документальным доказательствам;
3) электронные доказательства относятся к различным традиционным категориям доказательств, которые называются доктриной смешанных доказательств;
4) электронные доказательства относятся к новой форме доказательств, которая называется доктриной независимых доказательств.
Преобладает доктрина независимых доказательств. Большинство законодательных актов, касающихся электронных доказательств, исходят из этой доктрины. Закон о гражданском судопроизводстве 2012 г. перечислил электронные доказательства в качестве независимой категории доказательств в ст. 63(5), а Закон об уголовном судопроизводстве 2012 г. перечислил электронные доказательства наряду с аудиовизуальными материалами в качестве новой формы доказательств в ст. 48(8).
В определении электронных доказательств в Положениях 2016 г. подчеркивалось, что "электронные данные - это данные, которые формируются в процессе возбуждения дела", и исключались традиционные доказательства в цифровой форме в качестве электронных доказательств, что явно противоречило доктрине смешанных доказательств. Считалось, что электронные доказательства относятся к различным традиционным категориям доказательств, а не к одной определенной категории.
Второе. Сбор электронных доказательств в уголовных делах Китая является одним из важнейших вопросов. Несколько аспектов были полностью рассмотрены в предыдущей части. Выводы могут быть следующими:
1. В документе утверждается, что компетентность сборщика должна выступать в качестве фактора приемлемости электронных доказательств. Другие факторы определяют, к какой категории доказательств относятся электронные данные и насколько серьезным было бы процессуальное нарушение, поскольку большинство сотрудников китайской полиции не обладают соответствующими профессиональными знаниями и вынуждены полагаться на технических специалистов для сбора электронных доказательств. Правила МОБ по получению электронных данных в качестве доказательств (2019) (the MPS Rules 2019) учитывают эту точку зрения, оговаривая, что здесь необходимо, чтобы профессиональные технические специалисты были назначены или наняты для сбора электронных данных под руководством следователей.
2. Методы обработки электронных данных должны проверяться путем восстановления, взлома, подсчета, корреляции и сравнения после их сбора. При необходимости может быть проведен следственный эксперимент для сортировки электронных данных, чтобы их можно было лучше отобразить. Положения 2016 г. требуют, чтобы процесс записывался на видео, для подключения носителей информации использовалось устройство с защитой от записи, а во время проверки создавались резервные копии электронных данных.
В тех случаях, когда трудно определить какую-либо особую проблему, связанную с электронными данными, учреждение судебно-медицинской идентификации должно выдать экспертное заключение. Правила МОБ 2019 предусматривают три этапа сбора электронных доказательств, т.е. сбор или изъятие, осмотр или следственный эксперимент и судебно-медицинскую оценку электронных данных.
3. Должны быть приняты специальные правила, гарантирующие сбор и изъятие электронных данных. Доказательства не будут нарушать права владельцев данных на собственность и неприкосновенность частной жизни. Поиск и изъятие электронных данных можно разделить на два этапа: изъятие физического носителя электронных данных и последующий поиск данных, хранящихся на нем. Первый шаг сопряжен с риском нарушения прав собственности, а второй шаг - с риском нарушения конфиденциальности, если для каждого шага нет конкретных ограничивающих правил.
Третье. Решение об оценке электронных доказательств принимается судьей. Отношение судей к электронным доказательствам тесно связано с их пониманием современных компьютерных технологий; т.е. менее технически осведомленные судьи с большей осторожностью относились к электронным доказательствам, чем их более технически грамотные коллеги.
Несмотря на то что электронные доказательства допустимы в качестве вещественных доказательств, их вес часто остается меньшим, чем других категорий доказательств, таких как документальные или вещественные доказательства. Считается, что электронные доказательства должны быть использованы в сочетании с другими доказательствами.
В случае предоставления электронных доказательств суд требует от сторон предоставить и другие доказательства, подтверждающие подлинность электронных доказательств, их оригинальность, надежность или другие характеристики. В противном случае электронным доказательствам будет отказано в доказательственной ценности. В гражданских делах электронные доказательства часто подтверждаются путем обращения к нотариусу с просьбой заверить их нотариально.
Статья 69 Гражданского процессуального кодекса Китая предусматривает, что на нотариально заверенные доказательства следует полагаться как на факты, за исключением случаев, когда имеются доказательства, опровергающие нотариально заверенные доказательства.
Таким образом, стороны, как правило, обращаются за нотариальным заверением электронных доказательств, чтобы гарантировать, что такие доказательства в целом принимаются в качестве доказательств. С появлением интернет-судов в Китае доказательства на основе блокчейна официально принимаются в этих судах. По мнению технических специалистов, технология блокчейн повысит доказательственную ценность электронных доказательств. Эта новая область выходит за рамки цели данной статьи, но явно заслуживает дальнейшего изучения.
И последнее, но не менее важное: существуют правила использования электронных данных в гражданских делах, но их слишком недостаточно, учитывая растущий объем и растущую распространенность электронных данных в гражданских судебных процессах. Необходимы дополнительные законодательные акты, чтобы справиться с бурным ростом числа судебных разбирательств онлайн.
Заключение
Нельзя отрицать, что электронные доказательства станут самыми важными и популярными доказательствами в суде в будущем, когда онлайн-слушания станут более распространенными и мейнстримными.
Однако, поскольку прогресс науки и техники всегда является палкой о двух концах, быстрое и непрерывное развитие информационных технологий создаст как возможности, так и проблемы для использования электронных доказательств в судебных разбирательствах. Разумное использование электронных доказательств зависит от сотрудничества между юристами и экспертами в области технологий.
С ростом знаний и опыта мы не должны быть ни слишком скептичными, ни слишком доверчивыми в отношении доказательной ценности электронных доказательств. Нам не нужно создавать набор совершенно новых правил допустимости электронных доказательств, потому что большинство правил доказывания по-прежнему применимы к ним.
