Почему нам нужно банкротство корпоративных групп
Тематика несостоятельности в последнее десятилетие приобретает все большую актуальность как в доктринальной плоскости, так и в сфере судебной практики. Банкротные дела уже много лет занимают первое место среди всех категорий споров, рассматриваемых арбитражными судами. Можно сказать, что правоприменительная практика в сфере банкротства на современном этапе переживает период расцвета или близка к этому. В то же время суды, сталкиваясь с несостоятельностью группы, располагают механизмами и правовыми подходами только применительно к банкротству одного из ее участников, не имея возможности находить справедливые решения в масштабах всей группы. В статье артикулированы недостатки такого подхода и предложено обсуждение идеи материальной консолидации как способа преодоления этих недостатков.
Ключевые слова: материальная консолидация, банкротство, группа лиц, корпоративная группа, ограниченная ответственность, субсидиарная ответственность.
The issue of insolvency has been acquiring greater relevance in the current decade both in the doctrinal sphere and in that of judicial practice. The cases of bankruptcy have occupied the top position among the cases considered by arbitration courts for a long time. It can be said that law enforcement practice in the sphere of bankruptcy at the present stage is living through the period of heyday or is very close thereto. At the same time courts, facing the cases of insolvency of a group, possess the remedies and legal approaches related only to bankruptcy of one of the participants of the above, being devoid of the possibility to reach just decisions on the scale of the whole group. The article articulates the shortcomings of such an approach and proposes to discuss the idea of substantive consolidation as a way to overcome these shortcomings.
Key words: substantive consolidation, bankruptcy, group of persons, corporate group, limited liability, subsidiary liability.
1. Введение
В последнее время в российском научно-правовом дискурсе развернулось обсуждение вопроса о необходимости имплементации в отечественный правопорядок института несостоятельности группы лиц. За несколько прошедших лет выполнен ряд научных работ по этой теме <1>, притом что ранее подобная проблематика в принципе не пользовалась вниманием научного сообщества.
--------------------------------
<1> См., например: Горбашев И.В. Особенности несостоятельности (банкротства) корпоративных групп на основе материальной консолидации: сравнительно-правовое исследование: дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2022; Сеньшин А.Е. Несостоятельность (банкротство) предпринимательской группы: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2023; Он же. Понятие и признаки предпринимательской группы как особого субъекта правоотношений несостоятельности (банкротства) // Актуальные проблемы российского права. 2021. N 10. С. 84 - 92; Шайдуллин А.И. Материальная консолидация при банкротстве группы компаний: история развития, аргументы в пользу его использования и первые шаги в российском праве // Сборник статей к 20-летию действующего Закона о банкротстве и 30-летию первого современного российского Закона о банкротстве. М., 2023. С. 202 - 233.
Мы далеки от мысли, что инициирование соответствующей дискуссии является неким совпадением, обусловленным субъективными факторами. Как известно, логика обстоятельств сильнее логики намерений, т.е. жизнь диктует свои условия, требуя от права (доктрины, практики и законодателя) экономически адекватных, доктринально обоснованных и нормативно реализуемых решений, направленных на поиск справедливости как итоговой юридической сущности. Применительно к банкротству справедливость выражается в установлении наиболее честного и рационально обоснованного механизма распределения активов между кредиторами.
Допустимо предположить, что обсуждение идей группового банкротства объективно обусловлено определенной неудовлетворенностью тем набором механизмов и инструментариев, который имеется в арсенале банкротного права на современном этапе его развития. Набор этих средств известен:
1) оспаривание сделок <2>;
2) привлечение к деликтной (в терминологии отечественного законодателя - к субсидиарной) ответственности лиц, виновных в банкротстве;
3) понижение очередности (субординация) требований контролирующих или иных аффилированных с должником лиц;
4) поражение аффилированного кредитора в правах в деле о банкротстве через лишение права голоса по всем или по некоторым <3> вопросам повестки собрания кредиторов.
--------------------------------
<2> Или, говоря более научно и классически, опровержение действий, совершенных должником до объявления несостоятельности (см.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. СПб., 1912. Т. IV. Отдел VII. Конкурсный процесс. Последствия объявления несостоятельности. § 205).
<3> Например, в России независимо от субординации аффилированный кредитор не вправе участвовать в выборе арбитражного управляющего, см.: пункт 12 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29 января 2020 года) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2020. N 7.
И тем не менее эмпирика повседневной судебной деятельности подсказывает, что этих средств стало недостаточно в крайне сложно устроенных и динамично развивающихся отношениях несостоятельности.
2. Постановка проблемы
2.1. Возьмем, например, ситуацию, когда группа компаний находится под контролем одного лица, которое крайне пренебрежительно относится к корпоративным формальностям, да и в принципе не особо понимает и уважает ценность "юридической личности" подконтрольных ему организаций. Такое неуважение может выражаться в том, что контролирующее лицо рассматривает средства этих компаний как свои собственные <4>, свободно (транзитно) перемещает их между счетами компаний, использует на свои личные нужды и т.д. В доктрине и практике зарубежных стран такие ситуации принято обозначать как alter ego или mere instrumentality <5>, показывая, что контролирующее лицо рассматривает подконтрольные организации как свое "другое я", продолжение своей личности в обороте либо просто как инструмент (орудие) для достижения собственных целей.
--------------------------------
<4> Сразу оговоримся: экономически вполне возможно, что это так и есть, однако не юридически. С правовой точки зрения собственность, закрепляющая отношения принадлежности, находится в руках конкретного субъекта права - юридического лица.
<5> Vandekerckhove K. Piercing the corporate veil. Alphen van den Rijn, 2007. P. 81 - 83.
Осуществление единого бизнеса под эгидой нескольких компаний приводит зачастую к тому, что эти организации начинают испытывать имущественные трудности и проблемы примерно в один момент времени, впадая в параллельное банкротство. При этом в силу банкротного принципа фиксации существующие на момент возбуждения дела кредиторы получают удовлетворение за счет имеющегося на эту дату имущества должника, которое и составляет его конкурсную массу <6>.
--------------------------------
<6> Подробнее про принцип фиксации см.: Bork R. Corporate insolvency law. A Comparative Textbook. Intersentia, 2020. P. 8, 30, 65.
Таким образом, сочетание факторов параллельного банкротства, фиксации и свободного перемещения активов между членами корпоративной группы может обусловливать самые неожиданные формирования конкурсных масс, т.е. сочетания активов и пассивов отдельно банкротящихся лиц на момент возбуждения нескольких дел. Прежде всего, проблема кроется в неравномерности распределения активов с точки зрения кредиторов конкретных лиц.
Предположим, генерация выручки происходила за счет компании "А", которая и вступала в отношения с кредиторами, далее имущество было выведено на компанию "Б", а от нее - на компанию "В". Применительно к классическим банкротным построениям все достаточно просто: необходимо оспорить цепочку сделок, вернув имущество компании "А", а также заявить иск о привлечении виновных к субсидиарной ответственности.
Но в жизни редко бывает так просто и линейно. Усложним приведенную фабулу запутанностью бухгалтерской и финансовой отчетности, многомиллионным характером оборота средств, не линейным, а круговым движением средств по счетам и распределением обязательств перед кредиторами по всем компаниям группы. Круговое движение средств приводит к тому, что компания "А" имеет право оспорить исходящие сделки с "Б", которая имеет такое же право по отношению к "В", а та в свою очередь может предъявить аналогичный иск к "А". Здесь у каждого из кредиторов группы есть своя правда и свое "право на иск", ведь экономически не обусловленные исходящие операции являются не чем иным, как выводом активов.
По итогу множественных оспариваний (операций может быть тысячи) возникнет такое же множество реституционных требований - как в случае, если сделки будут квалифицированы по банкротным основаниям (ст. 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве <7>), так и в ситуации, когда наиболее проворный управляющий успеет предъявить иск о мнимости исходящих операций (ст. 170 Гражданского кодекса Российской Федерации <8>), поскольку реституционное требование из ничтожности тоже будет носить реестровый характер. Вероятнее всего, эти реституционные требования будут субординированы <9>.
--------------------------------
<7> Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" // СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.
<8> СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301.
<9> См.: пункт 18 Обзора судебной практики разрешения споров о несостоятельности (банкротстве) за 2022 год (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26 апреля 2023 года) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2023. N 6.
В результате многочисленное количество судебных разбирательств по оспариванию сделок и дальнейшему включению требований в реестр, сопровождаемое выяснением даты неплатежеспособности, признаков аффилированности, момента возникновения имущественного кризиса, с таким же многочисленным количеством апелляционных и кассационных обжалований в каждом из дел приведут к тому, что экономически имущество, имевшееся в конкурсных массах на момент фиксации, там же и останется <10>. Подлинно правы были древние, когда говорили, что гора родила мышь (Parturient montes, nascetur ridiculus mus)! А ведь такие случаи нередки на практике <11>, что превращает банкротство в какой-то неимоверно сложный процесс ради процесса без положительного имущественного результата, в то время как кредиторы оказываются заложниками совершенно случайного и произвольного распределения активов на стадии фиксации.
--------------------------------
<10> Так как субординированное реституционное требование почти никогда не погашается.
<11> См., например: Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 20 октября 2022 г. N 308-ЭС18-21050(77,82).
2.2. Либо возьмем более простой пример, когда изначально на стадии создания бизнеса роли в корпоративной группе распределены таким образом, что выручку генерируют две компании, собственность на основные средства закреплена за третьей, а кредиторы имеют отношения со всеми членами группы. В подобном случае, ввиду отсутствия внутригруппового перемещения активов, не будет повода ни применять банкротное оспаривание, ни субординировать аффилированных лиц. Здесь также кредиторы вынуждены иметь дело с неравномерно распределенными активами.
2.3. Последний сюжет может иметь любопытное ответвление, если добавить в него отношения с потребителями как с более слабой группой кредиторов. Классический пример - банкротство застройщика. Известно, что нередки ситуации, когда единая экономическая деятельность застройщиков многоквартирных домов распределена между несколькими компаниями: первая "собирает" деньги с населения, т.е. заключает договоры купли-продажи будущей недвижимости; второй принадлежат права на участок (аренда или собственность); третья осуществляет непосредственно строительную деятельность.
По итогу дольщики, приходя в офисы продаж и видя торговые марки застройщика (группы компаний, в которую он входит), полагают, что вступают в отношения с держателем этой торговой марки, с лицом, которому принадлежит участок и которое ведет строительство. Однако юридически контрагентом дольщиков выступает организация, зачастую не имеющая достаточной имущественной базы для покрытия возможных убытков.
По смыслу Закона о банкротстве, с учетом сложившейся практики его применения, застройщиком для целей несостоятельности может быть признана как первая, так и вторая компания из приведенного выше списка группы. В одном из дел, рассмотренных Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, на этот счет сформулирована следующая позиция: "...несмотря на то, что пунктом 2 статьи 201 Закона о банкротстве предусмотрена возможность признания застройщиком лица, не обладающего правами на земельный участок и объект строительства, указанное регулирование не исключает признания застройщиком и того лица, которое является правообладателем названных объектов, но денежные средства напрямую не привлекает" <12>.
--------------------------------
<12> Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 22 августа 2016 г. N 304-ЭС16-4218.
Но возникает вопрос: как защитить права потребителей (дольщиков), если у них отсутствуют прямые договорные отношения с лицом, которому принадлежит участок? Иначе говоря, как кредиторам добраться до того имущества (участка с объектом незавершенного строительства), на которое истрачены их деньги, в том числе в целях применения специальных механизмов защиты (передачи недостроя кооперативу, привлечения приобретателя-инвестора и т.д.)?
В обозначенном деле Коллегия аргументировала соответствующую возможность через применение статьи 170 Гражданского кодекса РФ и п. 5 ст. 201.1 Закона о банкротстве, т.е. посредством признания притворными договоров с возможным контрагентом и вменения обязательств по договору (договорной позиции продавца) владельцу участка.
Исходя из этого может создаться впечатление, что концепции недействительности сделок вполне достаточно для решения возникающей на практике проблемы, а значит, действующий правовой инструментарий в целом справляется с имеющимися вызовами. Однако в строго цивилистическом понимании в подобной ситуации ничтожности сделки быть не может по той простой причине, что для квалификации притворности требуется воля (намерение) обеих сторон <13>, в то время как на прикрытие иных отношений нет воли ни одной из них. В отношении потребителя в крайнем случае можно вести речь о заблуждении относительно личности контрагента и наличия у него прав на участок. При этом у продавца нет заблуждения вовсе, сделка специально структурирована более сильной стороной таким образом, чтобы продавцом выступило не имеющее прав на участок лицо.
--------------------------------
<13> Абзац первый пункта 87 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2015. N 8.
Поэтому если погрузиться в существо вопроса более детально, доводя познавательный процесс до юридической вивисекции, то станет очевидно, что на самом деле под идеей притворности скрывается не классический случай ничтожности, а банальное игнорирование юридической личности контрагента и подразумеваемое отождествление его с владельцем участка в качестве одного лица <14>.
--------------------------------
<14> Выявление "действительного экономического субъекта" в терминологии Е.Д. Суворова см.: Суворов Е.Д. Банкротство связанных лиц на условиях материальной консолидации как альтернатива субсидиарной ответственности // Судья. 2018. N 4. С. 22 - 24. О критике подобной терминологии и кроящегося за ней подхода см.: Горбашев И.В. Материальная консолидация: pro et contra с точки зрения российского правопорядка // Экономическое правосудие в Уральском округе. 2021. N 3. С. 149, 152 - 153.
Приведенный пример с несостоятельностью застройщика и возможностью вменения договорной позиции продавца владельцу участка указывает на законодательное регулирование частного случая, что не препятствует индуктивному распространению такого регулирования на схожие ситуации восприятия кредиторами нескольких лиц в качестве одного, а также на те случаи, которые описаны в пунктах 2.1 и 2.2 настоящей статьи.
Если это рассуждение справедливо, то должно вести речь о совершенно ином, качественно отличающемся инструменте защиты прав кредиторов - банкротстве корпоративной группы.
3. Банкротство группы как самостоятельный механизм защиты прав кредиторов
3.1. В теории и практике ряда зарубежных государств, путь развития банкротного права которых превышает отечественную отметку в 30 лет, нашла воплощение идея банкротства нескольких лиц, входящих в одну группу.
Если обобщить зарубежные законодательные решения в части того, как должна выглядеть архитектура банкротства корпоративной группы, то можно вычленить два ключевых и концептуальных подхода. Критерий, который при этом используется, - допустимость либо недопустимость игнорирования юридической личности участников группы.
При строгом подходе к идее юридической обособленности возможна процессуальная консолидация, координация, кооперация, общая администрация и иные процедурные средства, имеющие целью согласование действий управляющих, кредиторов и судов при банкротстве нескольких членов группы. В случае применения процессуальной консолидации конкурсные массы членов группы не объединяются, т.е. сохраняется режим раздельного удовлетворения требований кредиторов из имущества их непосредственного контрагента-должника. Как отмечается, в подобном случае "сохраняет свое действие общий принцип "один должник, одна конкурсная масса и одна процедура" (eine Schuldner, eine und eine Verfahren) <15>.
--------------------------------
<15> Шайдуллин А.И. Банкротство группы компаний в США и Германии (сравнительно-правовое исследование). М., 2020.
Если же игнорирование юридической личности участников группы признается возможным, то правовые границы между организациями стираются, в результате чего их активы и пассивы объединяются. Этот юридический прием в зарубежной литературе называется материальной консолидацией.
Таким образом, "консолидация в материальном смысле подразумевает объединение активов группы компаний, а процедурная - объединение дел о банкротстве" <16>.
--------------------------------
<16> Бек В.Э. Материальная и процедурная консолидация в делах о банкротстве как способ защиты прав кредиторов // Закон.ру. 2021. 5 января.
С точки зрения имущественных последствий и эффективности применения наибольший интерес представляет именно материальная консолидация, под которой в самом общем виде следует понимать осуществляемое для целей банкротства объединение активов и пассивов участников корпоративной группы в одну конкурсную массу, в результате которого к нескольким юридическим лицам относятся так, как если бы это было одно лицо <17>.
--------------------------------
<17> Горбашев И.В. Особенности несостоятельности (банкротства) корпоративных групп на основе материальной консолидации. С. 14.
Под активами в этом случае, естественно, подразумевается все то имущество, которое может быть продано на торгах и конвертировано в денежные средства (при ликвидации), либо то имущество, которое способно генерировать доход и предоставить возможность выйти из кризиса (при реорганизации). Пассивы - это требования всех кредиторов тех лиц, в отношении которых применена материальная консолидация (далее также - консолидированные лица); данные требования (долги) впоследствии являются основой для формирования реестра требований кредиторов.
3.2. Переходя к основаниям применения консолидации, необходимо заметить, что выбранные в начале статьи для обсуждения фабулы дел не случайны. Они описывают именно те ситуации, которые на уровне доктрины конвенционально принято рассматривать как условия материальной консолидации.
В самом общем виде классификация соответствующих критериев выглядит следующим образом.
1) существенное переплетение активов и функций участников группы;
2) позиционирование группы в обороте как единого лица и, соответственно, подобное восприятие группы в обороте кредиторами;
3) иные критерии (воля собрания кредиторов, злоупотребление корпоративной формой и т.д.).
Как отмечают исследователи, несмотря на существование различных тестов для определения целесообразности консолидации в конкретном деле, можно выделить два ключевых подхода. Суды сосредоточивают внимание на степени смешения двух или более субъектов (т.е. существенной идентичности), а также на разумных ожиданиях кредиторов в момент предоставления финансирования (т.е. тому, что кредитор полагался на доверии кредитора самостоятельную платежеспособность конкретного юридического лица) <18>. Иные критерии, выделенные в пункте 3, носят по существу побочный (субсидиарный) характер.
--------------------------------
<18> Berringer J.B., Artese D.J. The ABCs of Substantive Consolidation // Banking Law Journal. 2004. Vol. 121. N 640. P. 644.
Первое основание консолидации применяется, когда в результате длящегося на протяжении долгих лет внутригруппового перемещения активов сложно установить, кому из членов группы и что именно должно принадлежать, в связи с чем усложняется, например, процедура оспаривания сделок <19>. Данная ситуация именуется в литературе "безнадежная запутанность" (hopeless entanglement) либо "безнадежная неясность" (hopeless obscurity <20>) в делах группы. Указанный критерий можно рассматривать и сквозь призму того, что именно является более выгодным для кредиторов: распутывать активы либо сэкономить на соответствующих издержках и объединить должников <21>. Обсуждаемый критерий (как и в принципе материальная консолидация) наиболее часто применяется при банкротстве крупных корпоративных групп <22>.
--------------------------------
<19> См. пункт 2.1 настоящей статьи.
<20> Chemical Bank New York Trust Co. v. Kheel, 369 F.2d 45 (2d Cir. 1966).
<21> "Требования об оспаривании сделок с предпочтением, осуществлении субординации и признании недействительными подозрительных сделок бывают столь многочисленными, а дела должников столь запутанными, что без консолидации денег хватит только на оплату услуг юристов" (Brasher A. Substantive Consolidation: A Critical Examination. Harvard Law School, 2006. P. 23 // http://www.law.harvard.edu/programs/corp_gov/papers/Brudney2006_Brasher.pdf (дата обращения: 28.02.2024).
<22> Widen W.H. Prevalence of Substantive Consolidation in Large Bankruptcies from 2000 to 2004: Preliminary Results // American Bankruptcy Institute Law Review. 2006. Vol. 14.
Смысл второго критерия в самом общем виде состоит в следующем: когда кредитор обоснованно полагает, что он имеет дело с бизнесом группы в целом, а не с одной из аффилированных организаций, полноценная материальная консолидация, предоставляющая все предприятие для удовлетворения требования кредитора, является очевидно целесообразной <23>. На наш взгляд, соответствующие обстоятельства ярко проиллюстрированы в пункте 2.3 настоящей статьи при обсуждении банкротства застройщиков и его взаимоотношений с дольщиками.
--------------------------------
<23> Blumberg Ph. The Law of Corporate Groups: Problems in the Bankruptcy or Reorganization of Parent and Subsidiary Corporations. Boston, 1985. P. 420.
Данный критерий имеет первостепенное значение также в случае, когда кредитором группы является финансовая организация. Принято считать, что наличие обеспечения, предоставленного разными членами группы за одного из своих участников, обычно свидетельствует о том, что кредитор полагался на платежеспособность группы в целом, поскольку, получая через поручительство доступ к активам всех компаний группы, кредитор фактически осуществляет для себя предварительную материальную консолидацию <24>.
--------------------------------
<24> "Многие обеспеченные кредиторы используют гарантии и поручительства, чтобы с помощью договора добиться результата, к которому обычно приводит утверждаемая судом материальная консолидация" (Widen W.H. Corporate Form and Substantive Consolidation // George Washington Review. 2007. Vol. 75. N 237. P. 240).
3.3. Говоря о последствиях консолидации, необходимо заметить, что они-то и составляют ее основное преимущество, позволяя достигать справедливости при распределении активов между различными кредиторами группы. "Банкротные судьи любят материальную консолидацию, поскольку она упрощает вещи" <25>.
--------------------------------
<25> Squire R. Limits to Group and Asset Partitioning in Insolvency: Suppressing Value and Selective Perforation by Means of Guarantees // NACIIL Report, The 800-Pound Gorilla. Limits to Group Structures and Asset Partitioning in Insolvency. Amsterdam, 2018. P. 10.
Принято выделять два ключевых имущественных последствия материальной консолидации.
Во-первых, это прекращение внутригрупповых обязательств, т.е. прекращение взаимных прав и обязанностей между участниками группы, в отношении которых судом вынесен приказ о материальной консолидации. Практикующие юристы хорошо знают, что редкая процедура банкротства обходится без возникновения проблем с внутригрупповыми долгами, т.е. с попытками других членов группы включить свои требования в реестр. Соответственно, перед судом и другими кредиторами часто встают вопросы о фиктивности долгов, субординации и т.д.
Материальная консолидация устраняет эти проблемы в принципе. У независимых кредиторов пропадает необходимость тратить немалое количество сил, времени и средств для доказывания транзитного характера перемещения активов, выдачи финансирования в состоянии имущественного кризиса и т.д. Банкротство корпоративной группы в значительной степени нивелирует характеристику процедуры несостоятельности как усиленного конфликта между кредиторами и контролирующими лицами, перемещая акцент юридических баталий в плоскость взаимоотношений между независимыми кредиторами по вопросам распределения конкурсной массы, что в большей степени соответствует предназначению института несостоятельности. Важно отметить, что под обязательствами здесь подразумеваются и потенциальные реституционные обязательства. В консолидированном деле о банкротстве отсутствует необходимость не только рассматривать споры о включении в реестр требований аффилированных лиц, но и оспаривать сделки с ними.
Вторым последствием консолидации является прекращение обязательств с множественностью должников - членов корпоративной группы. Если быть точнее, речь идет не о полном прекращении обязательств, а о конвертации этой множественности в одно обязательство.
Приведем пример. Частой причиной раздельного банкротства участников корпоративной группы является невыплата долга по кредиту в пользу системного мажоритарного кредитора - банка. Как правило, в такой ситуации банк выдает кредит одному из участников группы, а иные ее участники выступают поручителями (дают личные гарантии), являясь наряду с заемщиком солидарными должниками по кредиту <26>. При подобном структурировании обязательств банк, выдавший финансирование единожды, получает полноценные требования на всю сумму к каждому из участников корпоративной группы, что приводит к доминированию банка во всех делах о банкротстве этих членов группы.
--------------------------------
<26> См., например: Squire R. Strategic Liability in the Corporate Groups // University of Chicago Law Review. 2011. Vol. 78. P. 605 - 669; Blumberg P. Intragroup (Upstream, Cross-Stream, and Downstream) Guaranties under the Uniform Fraudulent Transfer act // Cardozo Law Review. 1987. Vol. 9. P. 685 - 728.
Предположим, что банк выдал заемщику кредит на 500, а также получил от членов группы еще четыре поручительства. Размер конкурсной массы каждого из членов группы составляет 100, при этом у каждого из них есть иные несовпадающие рядовые кредиторы, требования которых также составляют 500 в каждом из дел и в отношении которых члены группы не являются солидарными должниками. Соответственно, при раздельном банкротстве в реестр каждого из пяти должников включаются требования на 1 000 (500 у банка и 500 у других кредиторов). При конкурсной массе 100 размер удовлетворения в каждом деле составит 10%. Так как требования банка были включены во все пять реестров, его требования будут удовлетворены в общей сложности на 50% <27>, т.е. он получит в пять раз больше, чем все иные кредиторы, которые суммарно предоставили группе в пять раз большее финансирование.
--------------------------------
<27> Естественно, мы осознаем, что с учетом солидарного характера долга при первом погашении размер требований во всех остальных реестрах уменьшится на удовлетворенную сумму, соответственно, уже во втором деле пропорция будет исчисляться исходя из требования банка, равного 450, и т.д. Это на несколько процентов изменит результат арифметических вычислений, что, однако, не влияет кардинально на наши выводы. Кроме того, важно учитывать, что в деле о банкротстве большое значение имеет голосование требования на собрании, при этом все ключевые собрания проходят до начала расчетов с кредиторами, т.е. банк будет голосовать всем своим требованием во всех делах.
При консолидации расчеты будут произведены другим образом: при объединении нескольких конкурсных масс в одну солидарный характер задолженностей не дает возможности их суммировать, в связи с чем пять требований конвертируются в одно.
При таком подходе результат вычислений в приведенном примере будет существенно иным. Общий размер активов в объединенной конкурсной массе составит 500, в то время как общий размер требований кредиторов - 3 000. Тогда требования банка (тоже 500) будут удовлетворены только на 1/6, т.е. примерно на 16,7%, что намного меньше 50%, к которым приведет сегрегированное банкротство. И напротив, если при раздельном банкротстве группа независимых кредиторов в каждом деле (чьи требования суммарно также составляли 500) получит 10% удовлетворения, то при консолидации размер выручки для них составит те же 16,7%.
Выходит, что при раздельном банкротстве группа независимых кредиторов из каждого дела заплатит банку по 6,7%, чтобы у него получился 50%-ный финансовый результат, в результате чего "кредиторы из личного обеспечения наряду с другими участниками кредиторского сообщества получают удовлетворение из конкурсной массы, не участвуя в ее формировании" <28>, что представляется явно несправедливым. Как видно, материальная консолидация устраняет такие несправедливые последствия, что составляет ее существенное преимущество.
--------------------------------
<28> Сайфуллин Р.И. Привлечение к субсидиарной ответственности за предоставление поручительства (комментарий к Определению Верховного Суда по делу "СПАР Липецк") // Цивилистика. 2021. Вып. N 2. С. 79.
4. Выводы и перспективы
По итогам прочтения настоящей статьи может возникнуть вопрос: а как обстоят дела с консолидацией у нас, в России? Безусловно, банкротство группы было в нашем праве всегда, однако оно не выходило за пределы естественного права, будучи до времени неосознанным и не захваченным умами юристов (представителей доктрины, практики и законодателя), т.е. находилось в зачаточном состоянии.
Но, как уже было сказано, жизнь вносит свои коррективы, требуя адекватного правового реагирования на бурно развивающиеся общественные отношения в сфере несостоятельности. И вот уже показались первые ростки идей банкротства группы не только в доктрине, но и в правоприменительной практике.
В феврале 2022 года Верховный Суд Российской Федерации принял знаковое Определение, которое можно считать поворотной точкой в вопросе о признании консолидации в российском правопорядке <29>. Вопрос, формально поставленный перед судом, сводился к допустимости понижения очередности удовлетворения текущего требования аффилированного лица. Однако Верховный Суд решил взглянуть на проблему шире и, установив крайнюю запутанность в делах группы (свободное перемещение денежных средств и услуг между аффилированными членами группы, произвольная передача ими владения складским комплексом, создание компании-двойника), указал на "невозможность восприятия членов группы как самостоятельных, имущественно обособленных субъектов гражданского оборота", придя к выводу о допустимости консолидации. При этом очевидно, что Верховный Суд имел в виду не полноценную материальную, а частичную подразумеваемую консолидацию, построенную на идее умозрительного обособления выручки для расчета с внешними кредиторами группы без принятия радикального решения об игнорировании юридической личности ее участников, как того требовала бы полноценная материальная консолидация.
--------------------------------
<29> Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2022 г. N 305-ЭС21-14470(1,2).
Данное Определение можно считать первым (но очень важным) шагом на пути к появлению в российском правопорядке инструментов группового банкротства. Впоследствии оно было включено в качестве пункта 31 в Обзор судебной практики разрешения споров о несостоятельности (банкротстве) за 2022 год.
Важно не забывать, что правовое регулирование всегда носит догоняющий характер, отставая от объективных потребностей экономической жизни. Очевидно, что с момента вступления в силу в 2002 году современного Закона о банкротстве не только прошло много времени, но и кардинальным образом изменились структура и особенности ведения бизнеса в России, в том числе отношения в сфере несостоятельности. Новые реалии требуют и новых ответов законодателя и правоприменителя.
