Банкротство иностранных компаний в Российской Федерации: теоретические основы, развитие судебной практики, проблемы и перспективы (часть 1)

• 

Обновлено 24.11.2024 06:22

 

В статье проанализирована проблема банкротства иностранных юридических лиц с точки зрения теоретических основ трансграничного банкротства, международных стандартов в данной сфере, а также через призму развития правоприменительной практики в России. В первой части исследования охарактеризована международно признанная таксономия банкротных производств, обозначены глубинные причины существования множественности производств в трансграничной несостоятельности, перечислены особенности COMI-производства и истеблишмент-производства, обозначена связь вопросов юрисдикции по делу о несостоятельности с инструментарием признания трансграничного эффекта иностранного банкротства. Автор выделяет страны одновременно COMI-юрисдикционные и COMI-признающие и страны только COMI-признающие, чьи критерии компетенции для открытия банкротных производств могут быть значительно шире, нежели COMI и истеблишмент. Автор исследует роль и значение государственной принадлежности, личного закона и места инкорпорации должника для доступа к банкротным процедурам.

 

Ключевые слова: трансграничное банкротство, модифицированный универсализм, банкротство иностранных лиц, центр основных интересов должника, истеблишмент, основное производство, неосновное производство, вторичное производство, юрисдикция, lex societatis, lex fori concursus.

 

The article analyses the problem of bankruptcy of foreign legal entities from the point of view of theoretical foundations of cross-border bankruptcy, international standards in this area, as well as through the prism of the development of law enforcement practice in Russia. The first part of the study characterises the internationally recognised taxonomy of bankruptcy proceedings, identifies the underlying reasons for the existence of multiple proceedings in cross-border insolvency, lists the features of COMI proceedings and establishment proceedings, outlines the connection of insolvency jurisdiction issues with the tools for recognising the cross-border effect of foreign bankruptcy. The author identifies both COMI-jurisdictional and COMI-recognising countries and COMI-only countries whose competence criteria for commencing bankruptcy proceedings may be much broader than COMI and establishment. The author investigates the role and importance of state affiliation, personal law and place of incorporation of the debtor for access to bankruptcy proceedings.

 

Key words: cross-border bankruptcy, modified universalism, foreign bankruptcy, debtor centre of main interests, establishment, main proceedings, non-main proceedings, secondary proceedings, jurisdiction, lex societatis, lex fori concursus.

 

Введение

 

2024 год ознаменовал себя знаковым событием для российских трансграничных банкротств - Верховный Суд РФ принял весьма значимое и в некотором смысле программное Определение от 8 февраля 2024 года N 305-ЭС23-15177 по делу N А40-248405/2022 (далее - дело "Вествок"). ВС РФ подтвердил возможность банкротства <2> иностранных юридических лиц <3> в России, а также сформулировал иные значимые положения в области трансграничной несостоятельности. Важно, что в своей главной позиции - в возможности банкротства в России иностранных компаний - предложенная ВС РФ модель не создает новации, поскольку российская судебная практика в этом вопросе стала активно развиваться два года ранее, еще в 2022 - 2023 годах. Так, известность получило рассмотренное АС Челябинской области дело N А76-31539/2021, известное как дело "Пандора консалтинг", где было введено конкурсное производство в отношении находящейся или тесно связанной с Россией имущественной массы должника - иностранной компании <4>. Позиция была высказана судом первой инстанции в апреле 2022 года <5>, и затем суды вышестоящих инстанций согласились с ней <6>. В 2023 году количество дел, в которых были поданы заявления о банкротстве иностранных компаний, стало увеличиваться <7>. Таким образом, российские суды в 2022 - 2023 годах преодолели сформированное ими же в прежние времена вето в этом вопросе. Но в деле "Вествок", помимо четкой фиксации доступа к банкротству иностранных корпораций в России, ВС РФ идет дальше и предлагает дифференцировать банкротства на основные и вторичные (локальные) (именно такие термины использует Верховный Суд).

--------------------------------

<2> Термины "несостоятельность" и "банкротство" здесь и далее в тексте статьи используются как синонимы.

<3> Для целей статьи под иностранными юридическими лицами понимаются созданные в иностранных правопорядках образования, обладающие статусом юридического лица по праву страны их учреждения (инкорпорации).

<4> В тексте термины "компания", "корпорация", "юридическое лицо" для целей статьи рассматриваются как синонимы. Отметим, что могут существовать особенности банкротства иностранных юридических лиц с особенностями статуса, например таких как страховые компании, кредитные учреждения и банки, фирмы и предприятия, осуществляющие инвестиционную деятельность (именно этот спектр компаний, исключен из-под действия Регламента Европейского союза о производствах по делам о банкротстве 2015/484 (п. 2 ст. 1)). По свидетельству Е. Ваккари, национальные законодатели, как правило, в той или иной степени исключают кредитные и страховые учреждения и из-под сферы действия Типового закона ЮНСИТРАЛ "О трансграничной несостоятельности 1997 г.". Некоторые страны (среди них США и Канада) также исключают из-под действия норм о трансграничном банкротстве конкретные сектора промышленности, например железные дороги (подробнее см.: The Ammanati Affair: Seven Centuries Old, and Not Feeling the Age // Chicago-Kent Law Review. 2018. Vol. 93. Iss. 3. P. 849). Особенности доступа к банкротству иностранных лиц со спецификой статуса нуждаются в отдельном рассмотрении. За рамками предмета исследования остаются вопросы несостоятельности (банкротства) международного фонда и международных компаний, действующих в соответствии с Федеральным законом от 03.08.2018 N 290-ФЗ "О международных компаниях и международных фондах".

<5> См.: Решение АС Челябинской области от 22.04.2022 по делу N А76-31539/2021.

<6> См.: Постановления Восемнадцатого ААС от 21.07.2022, АС Уральского округа от 22.11.2022 и Определение ВС РФ от 21.03.2023 N 309-ЭС23-1409 по делу N А76-31539/2021.

<7> Помимо кейса "Пандора консалтинг", примечательны следующие дела: дело кипрской компании Delvenisto Investments Ltd (дело N А40-5658/23, далее - дело "Делвенисто"), дело кипрской компании "Ритейл Чейн Пропертис Лимитед" (дело N А40-112325/23, далее - дело "Ритейл"), дело немецкой компании Garant Bauinvestition GmbH (дело N А40-9555/2023, далее - дело "Гарант"), дело кипрской компании "Совотель Пропертиз Лимитед" (дело N А40-112072/2023, далее - дело "Совотель"), дело турецкой компании Gemont Endustri Tedidleri Imalat Ve Montaj Anonim Sirkety (дело N А65-23218/2023, далее - дело "Гемонт"). В делах "Пандора", "Делвенисто", "Ритейл", "Гарант" и "Гемонт" российские суды ввели конкурсное производство в отношении принадлежащего иностранной компании имущества, находящегося или тесно связанного с территорией Российской Федерации. Предпринималась попытка инициировать дело о несостоятельности в отношении иностранного банка - дело CREDIT SUISSE AG в лице правопреемника UBS AG (Швейцария, банк) (на момент подготовки исследования прекращено производство по делу о банкротстве по заявлению банка-кредитора, решение АС г. Москвы от 18.12.2023 по делу N А40-166286/2023).

 

Российское экспертное сообщество активно анализирует <8> складывающуюся практику по банкротству иностранных корпораций. Так, Н. Горяев в отношении дела "Пандора консалтинг" проанализировал доводы российского суда с точки зрения классификации банкротных производств на основное и вторичное <9>, а также им была подсвечена проблема статуса иностранных кредиторов в российских вторичных (локальных) производствах по модели "Вествок". А. Костин высказал мнение в поддержку компетенции российских судов на возбуждение дел о банкротстве в отношении иностранных лиц со ссылкой на расширительное толкование п. 4 ст. 1202 ГК РФ применительно к ответственности учредителей контролирующих лиц иностранной компании <10>. Юристы-практики дискутируют о рисках нового подхода, однако по-разному оценивают произошедшую новацию расширения круга должников для российских процедур <11>. Дело "Вествок" обсуждалось на многих площадках <12> и в профессиональных средствах массовой информации, большой вклад в развитие дискуссии вносят Л.И. Солодовникова и другие юристы-практики <13>.

--------------------------------

<8> См.: Ярков В.В. Компетенция российских судов по делам о трансграничной несостоятельности // Российский юридический журнал. 2023. N 1. С. 52 - 64.

<9> См.: Горяев Н. Ящик Пандоры // Закон.ру. 2022. 15 авг.

<10> См.: Костин А.А. Возможность введения процедуры банкротства российским судом в отношении иностранной компании. Презентация и выступление на заседании Банкротного клуба 03.06.2022.

<11> См., напр.: Вараксин М. Почему суды допускают банкротство зарубежных компаний в РФ: экспертные мнения юристов // Pravo.ru. 2023. 25 июля.

<12> Проблема банкротства иностранных компаний стала предметом обсуждения на Петербургском международном юридическом форуме в рамках круглого стола "Трансграничные взыскания и банкротства" (запись выступления доступна на официальном сайте ПМЮФ. Детальное обсуждение состоялось на заседании Банкротного клуба 22.03.2024 в Калининграде и на многих других мероприятиях.

<13> См. комментарии юристов в информационном обзоре: ВС подробно разъяснил порядок банкротства в России иностранных компаний // PROбанкротство. 2024. 13 февр.

 

В статье поднимается проблема материальной и процессуальной доступности банкротства для иностранных компаний в России, в связи с чем предлагается рассмотреть теоретические основы и международные стандарты доступа к банкротству иностранных компаний, зарубежный опыт по данному вопросу, а также поэтапное становление в России правоприменительной практики, увенчавшееся моделью, предложенной ВС РФ в деле "Вествок".

Статья состоит из четырех частей. В первой части освещаются теоретические основы банкротства иностранных лиц, рассматривается международная таксономия банкротных производств и глубинные причины существования множественности производств в трансграничной несостоятельности. Во второй части исследуются роль и значение государственной принадлежности, личного закона и места инкорпорации должника для доступа к банкротным процедурам. Третья и четвертая части, которые будут опубликованы в следующем номере журнала, посвящены становлению правовых позиций о доступе к банкротству иностранных лиц в России. Важно, что правовой подход к банкротству иностранных корпораций сформировался не одномоментно - в действительности идея о банкротстве иностранцев прошла долгий путь развития в отечественном правоприменении. В завершающей части рассматривается модель, предложенная ВС РФ для решения вопроса о доступе к банкротству иностранных компаний. Она будет проанализирована через призму трех значимых проблем: преодоления иммунитета от банкротства в отношении активов иностранных компаний в России, создания российской таксономии банкротных производств и ее соотношения с международной, а также проблемы "санкционного дефолта" - особой ситуации, связанной со спецификой формирования долга иностранных контрагентов перед подсанкционными российскими лицами, вынужденным переносом такого долга в зону российских активов и возникновением в обороте акторов глобально платежеспособных, но локально неплатежеспособных в отношении пула подсанкционных кредиторов, где для последних зарубежные активы таких должников в странах, поддерживающих санкции, недоступны, а российские активы недостаточны.

 

1. Теоретические основы и международно-правовые стандарты

 

1.1. Международная таксономия банкротных производств в трансграничной несостоятельности

 

Как известно, в отсутствие иностранного элемента в рамках одного правопорядка в отношении должника открывается единое коллективное производство: оно обеспечивает единообразный эффект в отношении всех активов и всех кредиторов должника, покрытых местным правом ("одно право - один суд"). Но для трансграничных банкротств такая ситуация невозможна - на сегодняшний день ни на уровне актуальных доктрин, ни на уровне современных нормативных моделей регулирования трансграничной несостоятельности нет таких, что предполагали бы ту же опцию - одновременное сохранение компетенции суда лишь одного государства и применение одного права.

Напомним, что Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 года <14> (далее - Типовой закон 1997 года), а вместе с ним и инкорпорировавшие его страны <15> исходят из существования основного производства (main proceeding) по делу о банкротстве, открываемого в стране основных интересов должника (center of main interests of the debtor, COMI), и неосновного (non-main proceeding) производства, открываемого в стране истеблишмента (или на русском также - предприятия) должника. Под истеблишментом понимается любое место операций, в котором должник осуществляет не носящую временного характера экономическую деятельность, охватывающую людей, товары, услуги (п. f ст. 2 Типового закона 1997 года).

--------------------------------

<14>

<15> Статус документа доступен на официальном сайте ЮНСИТРАЛ. На апрель 2024 г. Типовой закон 1997 г. инкорпорирован 60 странами и охватывает 63 юрисдикции.

 

Аналогичным образом европейская модель, основанная на Регламенте Европейского парламента и Совета Европейского союза от 20 мая 2015 года N 2015/848 о производствах по делам о банкротстве (далее - Регламент 2015/848) <16>, предполагает возможность открытия как основного, так и вторичного банкротного производства (secondary proceeding) на основании COMI и истеблишмента соответственно. Основное производство претендует на экстерриториальный эффект в отношении зарубежных кредиторов и активов должника, в то время как вторичное, или неосновное (далее в тексте применительно к международным стандартам будет использоваться термин "неосновное/вторичное производство", который по своему содержанию отличается от введенного в российское право понятия "вторичное (локальное) производство"), распространяется, как правило, на имущество, находящееся на территории государства его возбуждения.

--------------------------------

<16>

 

Важно, что суд, открывший производство по делу о несостоятельности, применяет к банкротству свое право - право страны открытия производства по делу (lex fori concursus или lex concursus - далее в тексте эти понятия используются как синонимы). В некоторых случаях могут устанавливаться исключения из lex fori concursus, предполагающие, что ряд правоотношений не будут регламентироваться правом страны места банкротства. Например, широко известны исключения из lex concursus, предусмотренные в п. 66 - 72 Преамбулы Регламента 2015/848 <17>, среди которых права in rem <18>, права из трудовых правоотношений <19> и др. Спектр этих исключений дискуссионен <20>, но он в любом случае не меняет общего правила о применении права страны места открытия дела о банкротстве, и это правило справедливо как для основного, так и для вторичного производства. В каждом из них будет свой lex concursus. Модель взаимодействия основных и неосновных/вторичных производств именуется модифицированным универсализмом <21>, и именно она положена в основу регулирования трансграничных банкротств во многих правопорядках, выступая компромиссом между необходимостью универсального подхода к трансграничному банкротному производству и территориальными суверенными интересами государств <22>.

--------------------------------

<17> Модель ЕС предусматривает автоматическое признание открытых по COMI банкротных производств (основных производств). Но такой универсалистский эффект балансируется правом открытия вторичных локальных производств и изъятиями по применимому праву (исключениями из lex concursus).

<18> Пункт 66 Преамбулы Регламента ЕС 2015/848 предусматривает, что основание, действительность и объем вещных прав (прав in rem), как правило, должны определяться в соответствии с lex situs и не должны зависеть от открытия производства по делу о несостоятельности.

<19> Пункт 72 Преамбулы Регламента ЕС 2015/848 предусматривает, что эффект производства по делу о несостоятельности в отношении продолжения или прекращения трудовых отношений, а также в отношении прав и обязанностей всех сторон трудового договора должен определяться законодательством, применимым к соответствующему трудовому соглашению на основании общих коллизионных норм.

<20> Попытка гармонизировать этот вопрос предпринимается ЮНСИТРАЛ, где в рамках рабочей группы V продолжается разработка текста о применимом праве в производстве по делам о несостоятельности.

<21> Подробнее об универсализме см.: Westbrook J.L. A Global Solution to Multinational Default // Michigan Law Review. 2000. Vol. 98; Idem. Creating International Insolvency Law // The American Bankruptcy Law Journal. 2006. Fall. Vol. 70; и др. О роли модифицированного универсализма см.: Mevorach I. Modified Universalism as Customary International Law // Texas Law Review. 2018. Vol. 96. На русском подробнее см.: Мохова Е.В. Доктрина модифицированного универсализма как основа регулирования трансграничной несостоятельности: разграничение компетенции судов различных государств. М., 2009; Она же. Трансграничный эффект банкротства: институт специального банкротного признания в зарубежном праве и международных стандартах (часть I) // Закон. 2022. N 8. С. 127 - 128.

<22> Подробнее см.: Мохова Е.В. Трансграничный эффект банкротства: институт специального банкротного признания в зарубежном праве и международных стандартах (часть I). С. 127 - 128.

 

Типовой закон 1997 года не инкорпорирован в России. Но апеллирование к его стандартам, а также к стандартам Регламента ЕС 2015/848 важно в двух ракурсах.

Во-первых, эти документы применяются российскими судами как мягкое право (soft law) и как международные стандарты, используемые для толкования тех или иных положений российского законодательства либо для восполнения пробелов в праве. Так, на Типовой закон 1997 года российские суды, в том числе и ВС РФ, неоднократно ссылались при столкновении с вопросами трансграничной несостоятельности <23>. Напрямую международно-правовые документы рекомендательного характера могут не упоминаться в тексте судебного акта, но содержащиеся в них подходы к правовому регулированию могут повлиять на его содержание. Видится, что подобный феномен мы можем как раз наблюдать в Определении ВС РФ по делу "Вествок", которым были зафиксированы категории и признаки основного и вторичного производств, не урегулированные российским правом, но детализированные в международных стандартах Типового закона 1997 года и в Регламенте ЕС 2015/848.

--------------------------------

<23> См., напр.: Определения АС Карачаево-Черкесской Республики от 27.12.2021 по делу N А25-1460/2019 (в деле о банкротстве г-на Дерева при оценке добросовестности действий российского арбитражного управляющего по признанию российского банкротства за рубежом российский суд опирался на стандарт Типового закона 1997 г.); ВС РФ от 08.10.2020 N 310-ЭС20-3002 (Суд применил категорию "предприятие" ("истеблишмент") в обоснование юрисдикции российского суда, интерпретировав содержание категории со ссылкой на ст. 2 Типового закона 1997 г.).

 

Во-вторых, независимо от восприятия или невосприятия международных стандартов российскими судами, признание российских производств за рубежом будет осуществляться с учетом этих международных стандартов: во всех странах, инкорпорировавших Типовой закон 1997 года, в иных странах, воспринявших близкие подходы, российское банкротство будет рассматриваться через призму основного производства и неосновного/вторичного производства. Таким образом, представляется оправданным и обоснованным при анализе проблематики доступа к банкротству для иностранных корпораций ориентироваться на Типовой закон 1997 года и на Регламент ЕС 2015/848, рассматривая их как международные стандарты в области трансграничной несостоятельности. Эти стандарты опираются на теорию модифицированного универсализма и допускают множественность банкротных производств в отношении одного и того же должника в разных юрисдикциях.

Модифицированный универсализм упорядочивает разноюрисдикционные банкротные производства <24>, классифицируя их главным образом на основные, имеющие максимальную связь с должником, и неосновные/вторичные, возникающие в правопорядках с менее выраженной экономической связью с должником. На сегодняшний день устоялся подход, в соответствии с которым максимально тесная связь должника и правопорядка отражается в локации в стране банкротства центра основных интересов должника (COMI). Менее тесная связь - в виде, например, истеблишмента - опосредует открытие неосновных/вторичных производств. Важно, что могут быть и иные, еще менее значимые связи, не формирующие ни COMI, ни истеблишмент, и они также не исключают открытия местного банкротства по критериям, отличным и от COMI, и от истеблишмента, но последнее тогда будет идентифицируемо как не основное и не неосновное производство (non-main and non non-main proceeding) <25>.

--------------------------------

<24> В статье термин "банкротные производства" и его производные - виды таких производств - рассматриваются в специальном значении этого термина о смыслу п. а ст. 2 Типового закона 1997 г. как коллективные судебные или административные производства (включая временное производство), которые проводятся в соответствии с законодательным актом, касающимся несостоятельности, и в рамках которых активы и деловые операции должника подлежат контролю либо надзору со стороны суда в целях реорганизации или ликвидации. Соотношение с российской терминологией, в том числе с категорией "процедура", требует отдельного рассмотрения.

<25> См.: Walters A. United States' Bankruptcy Jurisdiction Over Foreign Entities: Exorbitant or Congruent? // Journal of Corporate Law Studies. 2017. Vol. 17. No. 2.

 

Классификация производств по юрисдикционному критерию их открытия и трансграничному эффекту формирует в трансграничных банкротствах широко признанную таксономию банкротных производств, которая напрямую влияет на их трансграничный эффект, так как разные по своим качествам производства признаются по-разному и распространяются на разные объемы зарубежных активов. Сразу же отметим, что категория "признание банкротных производств" с точки зрения все тех же международных стандартов отличается от традиционного инструментария признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений (общегражданского процессуального признания) по механизму и правовым последствиям <26>. Оставляя подробности, подчеркнем, что признание банкротного производства направлено на обеспечение ему трансграничного эффекта в виде распространения его последствий (модель ЕС) или оказания ему содействия (модель Типового закона 1997 года), в том числе в части обеспечения доступа к активам на территории признающего государства <27>. С точки зрения современного языка трансграничных банкротств, сформированного Регламентом ЕС 2015/848 и Типовым законом 1997 года, можно сформулировать следующие тезисы:

- основные, или COMI-производства, даже если они открыты в отношении иностранных компаний, могут признаваться и претендовать на все зарубежные активы должника;

- неосновные/вторичные, или истеблишмент-производства, даже если они открыты в отношении иностранных компаний, могут также признаваться в других странах, но в своем качестве и с ограниченным эффектом: только в отношении активов, связанных с таким истеблишмент-производством, - такое производство может быть признано и может получить содействие в доступе к зарубежным активам, если удастся доказать, что последние имеют отношение ко вторичному производству и подлежат управлению в его рамках (например, п. 3 ст. 21, п. 2 ст. 23 Типового закона 1997 года);

- не основные и не неосновные/не вторичные производства (третий вид производств) остаются вне рамок традиционных моделей признания банкротств, что не исключает применения к ним иных отечественных правил, например о признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений с особенностями и ограничениями, характерными для дел о банкротстве.

--------------------------------

<26> Подробнее по этому вопросу см. цикл публикаций автора: Мохова Е.В. Трансграничный эффект банкротства: институт специального банкротного признания в зарубежном праве и международных стандартах (часть I); Она же. Трансграничный эффект банкротства: институт специального банкротного признания в зарубежном праве и международных стандартах (часть II) // Закон. 2022. N 9. 121 - 137; Она же. Признание иностранных банкротств в России: вопрос о применении международных договоров о правовой помощи // Там же. N 10. С. 112 - 136; Она же. Признание иностранных банкротств в России: вопрос финальности судебного акта, открывающего банкротное производство, и поиски решения проблемы его трансграничного эффекта de lege lata // Там же. 2023. N 1. С. 114 - 139.

<27> Отметим, что проблема трансграничного эффекта (последствий) банкротства может рассматриваться шире, нежели только распространение на активы должника в признающем правопорядке, и может включать в себя последствия в отношении иностранных кредиторов, полномочий иностранных арбитражных управляющих и др.

 

Ниже в общих чертах представлена международная таксономия банкротных производств во взаимосвязи юрисдикционного критерия и трансграничного эффекта банкротства.

 

Международная таксономия банкротных производств

 

Вид производства	Классифицирующий юрисдикционный критерий	Потенциальный трансграничный эффект с точки зрения признания производств
Основное производство	COMI	Экстерриториальный охват по всему миру
Неосновное/вторичное производство	Истеблишмент - не носящее временного характера место осуществления экономической деятельности должника, охватывающей людей, товары или услуги	Ограниченный экстерриториальный эффект - в отношении активов, относящихся к такому производству
Не основное и не неосновное производство	Активы или иной критерий, не связанный с COMI или истеблишментом	Международного стандарта признания таких производств нет, но не исключено признание на основе иного инструментария

 

Примечательно, что российские банкротства многократно уже сталкивались с ситом международной таксономии банкротных производств, распределяющим трансграничный эффект последних. Так, если при признании за рубежом российских банкротных производств удавалось доказать, что COMI должника был в России, то такое производство в COMI-признающих юрисдикциях получало признание и содействие как основное производство. Например, банкротство российского Внешпромбанка было признано в США как основное производство <28>. Интересным примером является дело о банкротстве г-на Беджамова. Он был признан несостоятельным российским судом в ситуации, когда задолго до дела о банкротстве должник уехал из России и не осуществлял управление своими делами с ее территории, не вел никакой деятельности, - соответственно, в России не было ни COMI, ни истеблишмента должника. При решении в Великобритании вопроса о признании иностранного судебного решения о признании г-на Беджамова несостоятельным английский суд отметил недоступность для российского банкротства режимов признания основного и неосновного производств по причине несоответствия российского дела юрисдикционным критериям таких производств - российское банкротство не было ни COMI-производством, ни истеблишмент-производством. Но это не исключило возможность применения для российского судебного решения инструментария признания и приведения в исполнение судебных решений по common law с вытекающими отсюда ограничениями (например, недвижимое имущество должника не было передано под управление администратора) <29>.

--------------------------------

<28> См.: In re: Foreign Economic Industrial Bank Limited, "Vneshprombank" Ltd. Debtor in a Foreign Proceeding. In re: Larisa Markus, Debtor in a Foreign Proceeding. Case No. 16-13534 (MG), Case No. 19-10096 (MG).

<29> См.: Kireeva v. Bedzahmov [2022] EWCA Civ. 35 (21 January 2022). URL: https://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2022/35.html. На русском подробнее об этом деле см.: Очирова С., Перова П. Эффект российского банкротства в английской юрисдикции: основные выводы по делу Kireeva v. Bedzahmov // Arbitration.ru. 2022. 22 мая.

 

Таким образом, в системе модифицированного универсализма устанавливается определенный механизм иерархии банкротных производств, где юрисдикция выполняет разграничивающую функцию в отношении эффекта банкротного производства. Таких ключевых правил выстраивания иерархии производств можно выделить два. Во-первых, неосновное/вторичное уступает основному в части охвата зарубежных активов и получения содействия со стороны иностранных правопорядков. Во-вторых, иностранное банкротное производство уступает отечественному (даже если иностранное основное) <30>. Если свое производство основное, то оно по определению доминантное, но если свое производство неосновное/вторичное (или даже относится к третьему виду производств - не основному и не неосновному/не вторичному), то оно в пределах территории возбуждения накладывает вето на эффект основного производства на своей территории и, более того, отечественное неосновное/вторичное производство (истеблишмент-производство) будет конкурировать с основным в части охвата относящихся к нему активов на территории иностранных государств. В такой парадигме государства распределяют эффекты иностранных банкротных производств не только через инструменты их признания, но и через инструменты юрисдикции. Юрисдикционные критерии банкротных дел тесным образом связаны с режимом признания иностранных банкротных производств и судебных решений, вынесенных в связи с такими делами. И наоборот - режимы признания связаны с юрисдикционными критериями открытия банкротств.

--------------------------------

<30> Модель механизма взаимодействия и координации производств по Типовому закону 1997 г. см. в его ст. 28, 29, 30.

 

1.2. Причины существования неосновных/вторичных банкротных производств

 

Причины существования неосновных/вторичных производств глубинны и, несмотря на звучащие негативные оценки самой идеи существования неосновных/вторичных производств <31>, непреодолимы на сегодняшний день. В зарубежной доктрине вопрос получает подробное освещение. В российском теоретическом дискурсе вторичным производствам уделялось меньше внимания, но с активизацией постановки вопроса о банкротстве иностранных лиц в России таких исследований появляется все больше. Можно отметить труды В.Н. Загнетина <32>, С.П. Анашкина <33>, П.А. Шефаса <34>. Обобщая мнения российских и зарубежных экспертов, обозначим следующие причины существования неосновных/вторичных банкротных производств.

--------------------------------

<31> Так, в работе, посвященной вторичным производствам, Дж. Поттоу называет их уродливыми сводными сестрами основного производства, см.: Pottow J.A.E. A New Role for Secondary Proceedings in International Bankruptcies // Texas International Law Journal. 2011. Vol. 46. P. 579.

<32> См.: Загнетин В.Н. Вторичные (неосновные) производства в трансграничном банкротстве // Вестник экономического правосудия РФ. 2022. N 11. С. 81 - 93.

<33> См.: Анашкин С.П. Теория персонифицированной конкурсной массы // Вестник экономического правосудия РФ. 2022. N 10. С. 145 - 160.

<34> См.: Шефас П. О банкротстве иностранных юридических лиц в России: компетенция судов и гарантии защиты российских кредиторов // Цивилистика. 2020. Т. 2. N 5. С. 152 - 165.

 

Первая - принцип суверенного равенства государств и необходимость уважения суверенитета местных судов, обладающих прямой юрисдикционной властью в отношении активов, расположенных на местном уровне <35>. Когда необходим "экспорт" отечественного основного производства за рубеж или - зеркально - "импорт" иностранного банкротства при его признании, потребуются передача под контроль чужого суда и администратора активов и, как следствие, подчинение последних правилам редистрибуции иностранного права - права страны COMI должника. Многие правопорядки рассматривают это как вторжение в их суверенные правомочия, если их кредиторы не хотят/не могут включиться в иностранное COMI-производство. Видится, что правопорядки, где не внедрена система основных и вторичных производств, сталкиваясь с признанием даже основных производств, во многих случаях отказывают в его трансграничном эффекте, если последствия такого признания приведут к воздействию на права отечественных кредиторов в части доступа к отечественным активам. Без доступа к возможности открытия вторичного производства, защищающего отечественных кредиторов от иностранного права, основное производство становится в некоторой максиме невозможным.

--------------------------------

<35> См.: Pottow J.A.E. A New Role for Secondary Proceedings in International Bankruptcies. P. 581.

 

Вторая серьезная причина существования неосновных/вторичных производств - это предоставление местным кредиторам прав на редистрибуцию активов в соответствии с приоритетами (очередностью) по их национальному банкротному законодательству <36>. Так, Ш. Мадаус метко отмечает: "...вторичное производство защищает местные активы должника от иностранного lex fori concursus и сохраняет их стоимость для распределения в соответствии с местным законодательством" <37>. Это обеспечивает изначальную предсказуемость оборота и стабильность отечественного рынка.

--------------------------------

<36> Ibid.

<37> Madaus S. The Cross-Border Effects of Restructurings (December 15, 2021).

 

На сегодняшний день проблема редистрибуции (распределения активов) на основе отечественных норм об очередности в банкротстве не является преодоленной или решенной в трансграничных банкротствах. Она заключается в том, что местные подходы к редистрибуции и установлению очередности распределения активов в банкротстве основаны на приверженности правопорядка значимым для него ценностям: для прокредиторских систем важна договорная дисциплина, для продолжниковских - польза для работников, поставщиков или в целом широкого окружения должника <38>. С. Франкен отмечает: "...если иностранное законодательство о банкротстве применяется к активам, находящимся в юрисдикции государства, последнее несет несоизмеримые издержки, связанные с отказом от предпочтительных результатов распределения, предусмотренных его собственным законодательством о банкротстве" <39>.

--------------------------------

<38> Franken S. Cross-Border Insolvency Law: A Comparative Institutional Analysis // Oxford Journal of Legal Studies. 2014. Vol. 34. No. 1. P. 109.

<39> Ibid.

 

Правила редистрибуции, основанные на ценностях общества, выраженных в местной политике банкротства, затруднительны для материально-правовой унификации и выступают одной из ключевых сложностей в регламентации трансграничных банкротств <40>. Фундаментальное внутреннее противоречие универсалистской модели (даже в ее модифицированном виде) подчеркнуто Э. Джангером: цель максимизации стоимости активов должника, достигаемая за счет универсального производства в трансграничном банкротстве, всегда противоречит обоснованным ожиданиям местных кредиторов и ценностям due process <41>. Иначе говоря, направленные на увеличение стоимости активов универсалистские идеи, где "одно право и один суд", одновременно лишают иностранных кредиторов предсказуемого для них местного банкротного права и создают для них дополнительное бремя судебных и иных расходов на участие в глобальном банкротном производстве. Эти недостатки гасятся неосновными/вторичными производствами.

--------------------------------

<40> См.: Garrido J.M. No Two Snowflakes the Same: The Distributional Question in International Bankruptcies' // Taxes International Law Journal. 2011. Vol. 46. Iss. 3. P. 460 - 461. Аналогичный тезис содержится в работах Дж. Поттоу, см.: Pottow J.A.E. Greed and Pride in International Bankruptcy: The Problems and Proposed Solutions to 'Local Interests' // Michigan Law Review. 2006. Vol. 104. P. 1903.

<41> Подробнее см.: Janger E.J. Global Erie and Its Limits: Channeling Jurisdictional Competition for Procedure // Texas International Law Journal. 2022. Vol. 56. P. 181.

 

На текущий момент тот максимум, которого удается достичь государствам в попытках минимизировать вторичные производства, - это так называемые виртуальные, или искусственные (синтетические), вторичные производства, внедренные в европейскую модель регулирования трансграничной несостоятельности (ст. 36 Регламента 2015/848). Суть их сводится к следующему: суд основного производства применяет право государства места возбуждения вторичного территориального производства (так, как если бы таковое производство было бы открыто за рубежом) в отношении кредиторов этого государства и активов должника, расположенных на его территории. В такой ситуации можно избежать реального возбуждения вторичного территориального производства, переводя его в плоскость виртуального, или искусственного (синтетического). В предложенной конструкции достигается максима трансграничного банкротства "один суд", но при этом сохраняется различное применимое право для разных пулов активов должника (множественный lex concursus). Примечательно, что опция виртуальных вторичных производств доступна для стран ЕС при определенных условиях (ст. 36 Регламента 2015/848) - иными словами, полного отказа от вторичных производств в том или ином их виде не происходит даже в высокоинтегрированных объединениях государств.

Конструкция виртуальных производств разрабатывалась Э. Джангером в его теории виртуальной территориальности <42>. Примечательно, что в дальнейших теоретических разработках автор выстраивает линию защиты местных правил редистрибуции - он предлагает использовать правила распределения активов не права страны открытия дела о банкротстве (lex fori concursus страны COMI должника), а права страны местонахождения активов (lex rei sitae). Причем эксперт предлагает применять такой подход не только в отношении тех активов, что находятся в стране истеблишмента и потенциального вторичного производства, но в отношении всех зарубежных активов должника <43>. По сути, речь идет о расширении исключений из lex fori concursus в пользу lex rei sitae в поддержку интересов местных кредиторов страны локации активов, а также о расширении виртуальных (искусственных) вторичных производств, когда таковые будут доступны не только в стране истеблишмента, но в стране любых активов должника.

--------------------------------

<42> См.: Janger E.J. Virtual Territoriality // Columbia Journal of Transnational Law. 2010. Vol. 48. P. 401.

<43> Подробнее см.: Janger E.J. Global Erie and Its Limits: Channeling Jurisdictional Competition for Procedure.

 

Э. Джангер в споре с Дж. Вестбруком, самым известным сторонником идей универсализма в трансграничных банкротствах, утверждает, что возможно разделение материальных и процессуальных вопросов в банкротстве и материальные правила, касающиеся очередности удовлетворения требований кредиторов, могут быть подчинены праву страны местонахождения активов, в то время как процессуальные аспекты могут быть подчинены праву страны COMI. Тем самым достигаются процессуальная централизация и управление из единого центра одним администратором, под контролем одного суда страны COMI должника, но сохраняется предсказуемость в правилах очередности удовлетворения требований, на которые могли полагаться местные кредиторы, включенные в оборот с участием местных активов. Этот концепт вызывает много споров, в том числе связанных со сложностями дифференциации материальных и процессуальных аспектов, определения местонахождения активов, но он еще раз подчеркивает ключевую идею - проблема обоснованных ожиданий кредиторов отечественного рынка в части их доступа к редистрибуции (распределению) активов должника на основе отечественного банкротного права сложно решаема, и единое производство с возможностью применения иностранного права к активам по всему миру не предлагается как оптимум даже на уровне теоретической конструкции.

Таким образом, универсальное производство по модели "одно право - один суд" неосуществимо, при этом в традиционных подходах к трансграничному банкротству (во всех странах, инкорпорировавших Типовой закон 1997 года) допустима множественность как в вопросах суда (к основному добавляется вторичное/неосновное производство), так и в вопросах применимого права (lex concursus основного производства дополняется lex concursus вторичного/неосновного производства). В более современных источниках (Регламент 2015/848) преодолевается множественность судов (при виртуальном вторичном производстве контроль за процедурой осуществляет один суд страны должника), но сохраняется множественность применимого права (при виртуальном вторичном производстве суд страны применит к активам из страны истеблишмента должника ее lex fori concursus).

Отметим, что Северная конвенция по вопросам банкротства 1933 года, применимая к внутрисеверным (inter-nordic) банкротствам между Исландией, Норвегией и не участвующей в Регламенте 2015/848 Данией, допускает только одно производство, открытое в стране домицилия должника и требующее признания во всех странах-участниках (реализация идеи "один суд"), но предусматривает большое количество исключений из права страны открытия производства по делу о банкротстве (из lex concursus), т.е. устанавливает круг прав, подчиняющихся праву lex rei sitae <44>, тем самым также исключая реализацию идеи "одно право, покрывающее все активы должника во всех странах".

--------------------------------

<44> См.: Северная конвенция по вопросам банкротства от 07.11.1933, заключенная в Копенгагене, с Протоколами 1977 года и 1982 года (League of Nations. Treaty Series. 1933. No 3574. P. 133 - 139). Текст доступен в издании: Wessels B. Cross-border Insolvency Law: International Instruments and Commentary. The Hague, 2007. P. 761 - 777.

 

Дополнительно можно выделить и еще один аспект интересов местных кредиторов - это не только известные и предсказуемые для них правила распределения местных активов, но еще и вытекающий из правил редистрибуции вопрос издержек местных кредиторов. Э. Джангер относит их к экстерналиям в международном частном праве - расходам иностранных лиц при экстерриториальном применении права <45>.

--------------------------------

<45> Э. Джангер опирается на разработанную Б. Карри теорию правительственного интереса, т.е. применения в международном частном праве права того государства, которое имеет максимальный интерес в урегулировании правоотношения. Джангер отмечает, что она направлена на минимизацию экстерналий международного частного права в виде возложения расходов от применения права на иностранных лиц, см.: Janger E.J. Global Erie and Its Limits: Channeling Jurisdictional Competition for Procedure. P. 187.

 

Оба аспекта - и проблема предсказуемости очередности удовлетворения требований для местных кредиторов, и издержки, возникающие для них в связи с участием в иностранном банкротном производстве <46>, - ярче проявляют себя, если речь идет о слабых или недобровольных кредиторах, не изъявлявших воли в выборе должника. Соответственно, вторичные производства необходимы для защиты интересов местных кредиторов, в первую очередь налоговых органов, недобровольных кредиторов страны локации бизнеса, которым может быть затруднительно вступление в иностранные производства.

--------------------------------

<46> Важно, что эти издержки могут быть не только реальными, возникающими на стадии банкротства, но и потенциальными, закладываемыми в стоимость кредита в местной экономике, в случае если отечественный кредитор будет связан императивом участия в иностранном банкротстве и невозможностью открытия местного производства.

 

Все это подчеркивает фундаментальность проблемы обоснованных ожиданий местных кредиторов в распределении местных активов по местным же правилам очередности и вытекающей отсюда проблемы издержек, усиливающихся в отношении слабых и недобровольных кредиторов. Решением выступает классическое вторичное/неосновное производство - "необходимое зло" модифицированного универсализма" <47> и одновременно залог его существования <48>: государства готовы соглашаться на трансграничный эффект COMI-производства (открытого по местонахождению COMI должника), но сохраняют за своим правопорядком право контролировать истеблишмент-производство (открытое по месту истеблишмента должника), если местные кредиторы посчитают необходимым его открыть. Более сложные конструкции (виртуальные вторичные производства) также могут решать поставленный вопрос, но они требуют высокого уровня интеграции и взаимности между странами (как, например, в ЕС), не лишены сложностей в реализации и вряд ли пригодны на текущем этапе для стран, только прокладывающих дорогу в трансграничные банкротства, в том числе для России.

--------------------------------

<47> Pottow J.A.E. A New Role for Secondary Proceedings in International Bankruptcies. P. 581.

<48> Подробнее на русском см.: Мохова Е.В. Трансграничный эффект банкротства: институт специального банкротного признания в зарубежном праве и международных стандартах (часть I). С. 127 - 128; Загнетин В.Н. Указ. соч.

 

Наконец, можно выделить еще несколько причин, с которыми зарубежные законодатели связывают существование неосновных/вторичных производств. Так, в п. 40 Преамбулы Регламента 2015/848 специально отмечено, что вторичное производство по делу о несостоятельности, помимо защиты местных интересов, может служить и другим целям. В ряде случаев имущественная масса должника будет слишком сложной для управления как единое целое или различия в соответствующих правовых системах будут настолько велики, что могут возникнуть трудности в распространении последствий, вытекающих из законодательства государства открытия производства, на другие государства-члены, где находятся активы должника. В такой ситуации не только кредиторы, но и сам администратор (арбитражный управляющий) основного производства могут ходатайствовать об открытии вторичного производства по делу о несостоятельности, если этого требует эффективное управление имущественной массой в деле о несостоятельности.

В доктрине также высказывалась идея о том, что для производств, ориентированных на управление активами (asset-oriented), т.е. для ликвидационных процедур, эффективная процедура будет связана со страной места управления активами. Обратившись к экономической сущности банкротства, согласимся со следующими тезисами И. Хавив-Сегала о банкротном производстве: оно направлено на освобождение активов компании от существующей системы обязательств, чтобы вернуть активы в прибыльную экономическую деятельность (разрыв активов и обязательств) <49>, и для этих целей оно может выстраиваться в трех векторах - изменение структуры обязательств, изменение структуры контроля и продажа активов <50>. Первые два вектора в разных пропорциях характерны для реабилитационных процедур и планов реструктуризации долга, а третий - для ликвидационных процедур <51>.

--------------------------------

<49> См.: Haviv-Segal I. Bankruptcy Law And Inefficient Entitlements (October 31, 2004).

<50> Ibid.

<51> Ibid. P. 32.

 

В продолжение этих рассуждений обратимся к профессору Ш. Мадаусу, подчеркивающему, что ликвидационные производства (в отличие от реабилитационных) ориентированы на активы (asset-oriented), а значит, оптимальный юрисдикционный критерий таковых должен быть связан с управлением и локацией активов <52>. Ученый отмечает, что определение COMI оправданно в тех случаях, когда процедура направлена на назначение администратора, который будет использовать структуру головного офиса должника для эффективного ведения бизнеса и обеспечения сохранности связанных с ним активов, и в принципе процедуры, ориентированные на активы, хорошо локализуются по месту управления активами <53> (этот тезис эксперт подчеркивает в свете противопоставления критериям юрисдикции и применимого права для планов реструктуризаций, в отношении которых он допускает тест достаточной связи, поскольку планы реструктуризации ориентированы не столько на активы, сколько на долг - debt-oriented <54>). Таким образом, для ликвидационных процедур, ориентированных на активы должника, подчеркивается значимость их связи со страной нахождения активов и управления ими, что в трансграничном масштабе опять же предполагает возможность вторичных производств.

--------------------------------

<52> См.: Madaus S. The Cross-Border Effects of Restructurings. P. 5 - 8.

<53> Ibid.

<54> Ibid.

 

Итак, даже вне геополитических обострений, в эпоху глобальности рынков и активного продвижения правовой инфраструктуры трансграничных банкротств для обеспечения интересов трансграничных групп компаний, вторичные производства были условной нормой. Более того, сама возможность существования вторичных производств позволила государствам соглашаться на эффект основного производства (поскольку последнее может быть при наличии воли кредиторов и юрисдикционных критериев заблокировано местным вторичным производством), а значит, стала залогом существования модифицированного универсализма. Тот факт, что параллельные производства по делу о несостоятельности могут быть открыты в нескольких странах в отношении одного и того же должника, если это допускается правом соответствующих юрисдикций, рассматривается экспертами как общепризнанный <55>. Универсальное производство по делу о банкротстве по модели "одно право - один суд" на сегодняшний день невозможно. Это не означает, что во всех случаях и в каждом трансграничном банкротстве будет открыто несколько производств. Фактически они могут и не открываться. Но важно, что созданное правовое регулирование допускает основные и вторичные/неосновные производства в том или ином виде (реальном или виртуальном). Соответственно, если производств в отношении одного и того же должника может быть несколько в разных юрисдикциях, то какое-то из них всегда будет открыто в отношении инкорпорированного за рубежом лица.

--------------------------------

<55> См.: Madaus S. The Cross-Border Effects of Restructuring. P. 7.

 

1.3. Зарубежный опыт стран с широкими юрисдикционными пределами в отношении банкротства иностранных лиц

 

Юрисдикционные критерии открытия банкротных производств и их признания могут не совпадать. Например, можно выделить страны COMI-юрисдикционные, где COMI - это именно критерий юрисдикции, по которому открывается основное банкротное производство. Так происходит в ЕС, поскольку Регламент 2015/848 унифицирует критерии международной подсудности для дел о банкротстве и все государства в ЕС в этом смысле COMI-юрисдикционные. Предельно важно, что в ЕС эффект признания также зависит от качества открытого в другой стране производства, т.е. страны ЕС одновременно и COMI-юрисдикционные, и COMI-признающие.

Но есть страны, открывающие дела о банкротстве на основе не совпадающих с COMI широкого круга критериев, но признающие при этом иностранные производства в качестве основных, только если они были открыты в стране COMI, - назовем их условно COMI-признающими. Так происходит там, где инкорпорирован Типовой закон 1997 года для целей признания банкротств, - например, в США <56>, Великобритании <57> и ряде других стран. Типовой закон 1997 года не регулирует вопрос юрисдикции на основе COMI, но регламентирует признание банкротных производств с опорой на их классификацию по юрисдикционному критерию открытия. А в отношении открытия дел о несостоятельности, в том числе иностранных компаний, в таких странах применяются иные критерии, зачастую не совпадающие с международно признанными критериями для таксономии банкротных производств. Как следствие, внушительное количество стран может быть только COMI-признающими, при этом их собственная юрисдикция по открытию местного банкротного производства необязательно связана с локацией COMI должника на их территории.

--------------------------------

<56> См.: Bankruptcy Code, Chapter 15 - Ancillary and Other Cross-Border Cases.

<57> Cross-border insolvency regulation 2006.

 

В некотором смысле государству нет целесообразности быть только COMI-юрисдикционным, не будучи при этом COMI-признающим. Это связано с тем, что идентификация COMI необходима не столько для обоснования компетенции (это можно сделать и иными способами), сколько для маркировки производства и идентификации его в качестве основного, что, в свою очередь, необходимо для ранжирования трансграничного эффекта такого производства.

В решении вопроса о поиске надлежащего юрисдикционного критерия для дел о банкротстве иностранных лиц весьма примечателен опыт юрисдикций, использующих максимально широкие юрисдикционные критерии для входа в местное банкротство в отношении иностранцев. Видится, что можно выделить как минимум две причины для установления широких юрисдикционных пределов по банкротным делам. Первая касается ликвидационных процедур и связана с обеспечением для отечественных кредиторов доступа к коллективному инструменту в отечественной юрисдикции. Вторая касается реабилитационных процедур - процедур, направленных не на ликвидацию компании, но на восстановление ее платежеспособности, предполагающих, как правило, утверждение плана реструктуризации долга (далее также - реструктуризации), и может быть связана со стремлением государства обеспечить доступ для иностранных лиц к его механизмам реструктуризации долга как к востребованному благу в лучших интересах всех затронутых такой процедурой лиц <58>.

--------------------------------

<58> Причины допущения переключения юрисдикции при реструктуризации долга в банкротной процедуре в действительности, конечно, глубже, они уходят корнями в теоретические дискуссии о разграничении природы банкротств ликвидационной и реструктуризационной направленности (см., напр.: Madaus S. Leaving the Shadows of US Bankruptcy Law: A Proposal to Divide the Realms of Insolvency and Restructuring Law // European Business Organisation Law Review. 2018. Vol. 19. P. 615 - 647). Но эта проблема может выступать предметом самостоятельного исследования и в рамках настоящей статьи рассматриваться не будет.

 

Развернутое обсуждение получил подход США, где применяются весьма широкие критерии для доступа к банкротным процедурам <59> (это породило дискуссии о таком явлении, как forum shopping <60>). Параграф 1408 раздела 28 Кодекса США в настоящее время позволяет должнику подать заявление о банкротстве в любой суд по делам о банкротстве, где находятся (1) основное коммерческое предприятие должника (principal place of business), (2) основные активы (principal assets), (3) домициль (которым в случае корпоративного должника является его государство страны инкорпорации) или (4) место жительства в течение 180-дневного периода, предшествующего подаче заявления о банкротстве. Часть 2 этого параграфа также разрешает должникам подавать заявление о банкротстве в любом округе, в котором находится на рассмотрении дело о банкротстве в отношении аффилированного лица должника, его генерального партнера или товарищества <61>. Таким образом, крупные хозяйствующие субъекты имеют в США широкий спектр возможностей при принятии решения о том, куда подавать заявление о банкротстве, что отмечалось Исследовательской службой Конгресса Соединенных Штатов даже как чрезмерно широкая юрисдикция, требующая реформирования <62>. Юрисдикция может корректироваться судом с учетом доктрины forum non convenience при высокой степени дискреции суда.

--------------------------------

<59> Развернутый анализ широких юрисдикционных критериев в праве США см.: Walters A. Op. cit. На русском см. также: Будылин С.В., Тай Ю.В. Не стоит путать туризм с эмиграцией: банкротный туризм в России и за рубежом // Закон. 2023. N 6.

<60> На русском языке подробнее см.: Мохова Е.В., Яцук Н.П., Лиджанова А.Э. Forum Shopping и конкуренция регулирования в трансграничных банкротствах и реструктуризациях // Закон. 2020. N 8. С. 97 - 114.

<61> 28 U.S. Code § 1408 - Venue of cases under title 11.

<62> См. исследование на сайте Исследовательской службы конгресса США; предложение по реформированию.

 

Широкие пределы юрисдикции судов США по открытию дел о несостоятельности привели к тому, что иностранные должники теоретически могут инициировать дела о банкротстве в США, перемещая имущество в США - например, переводя денежные средства на банковский счет в США накануне подачи заявления о банкротстве <63>, но эксперты отмечают, что есть внутренние функциональные механизмы, позволяющие снять чрезмерно широкие пределы юрисдикции судов США по делам о банкротстве в отношении иностранных лиц. Например, суд может закрыть или приостановить дело в любое время, если интересам кредиторов и должника лучшим образом отвечало бы прекращение или приостановление производства либо если было удовлетворено ходатайство о признании иностранного производства, относящегося к тому же должнику, и цели главы 15 Кодекса США о банкротстве были бы достигнуты <64>.

--------------------------------

<63> См.: Walters A. Op. cit.

<64> Ibid.

 

Дискреция суда по прекращению или приостановлению возможна и в иных случаях, но даже открытое на короткий срок производство может возыметь свой эффект. Так, приводится в пример дело "ЮКОСа", в котором было подано заявление о несостоятельности компании по главе 11 Кодекса США о банкротстве при минимальной связи с американской юрисдикцией, возникшей в основном благодаря внесению средств на банковский счет в США незадолго до подачи заявления о банкротстве. Впоследствии суд прекратил производство, но до этого момента производство возымело свой эффект - заявление об открытии было подано в середине декабря 2004 года, Deutsche Bank подал ходатайство о прекращении дела по главе 11 Кодекса США о банкротстве 28 декабря 2004 года, но до этого времени процедура помешала Deutsche Bank и иным иностранным банкам, которые ведут бизнес в США и, следовательно, подпадают под общую личную юрисдикцию США, участвовать в аукционе в отношении российских активов "ЮКОСа" <65>.

--------------------------------

<65> Ibid.

 

Примечательно, что США признают иностранные банкротные производства на основании COMI- и истеблишмент-стандартов (глава 15 Кодекса США о банкротстве, представляющая собой инкорпорацию Типового закона 1997 года), т.е. открывают банкротства по более широкому спектру критериев, чем формируют режим признания для иностранных банкротств.

В Великобритании также допускается банкротство иностранных юридических лиц. Учитывая, что доминантным критерием определения личного закона в Великобритании выступает место инкорпорации компании и страна инкорпорации компании рассматривается как имеющая значительную связь с юридическим лицом, определяющая вопросы его статуса, иностранные компании для целей банкротства (winding up proceeding) рассматриваются как незарегистрированные образования <66>. Возможны и производства, вспомогательные по отношению к иностранной ликвидации (ancillary winding up proceeding), возможно введение специальной процедуры администрирования в Великобритании, а также иностранная компания может быть субъектом, в отношении которого могут использоваться процедуры, направленные на утверждение плана реструктуризации задолженности, в том числе схемы урегулирования задолженности (scheme of arrangement) <67>.

--------------------------------

<66> См.: Sheldon R. Cross-Border Insolvency. 4^th ed. London, 2014. Para 5.1, 5.6.

<67> Ibid. Отметим, что схема урегулирования задолженности (scheme of arrangement) не является строго банкротной процедурой, существует дискуссия в отношении ее природы.

 

В законодательстве урегулированы условия, при которых незарегистрированная компания (в том числе иностранная) может быть ликвидирована по местной процедуре, но не поименованы юрисдикционные условия, из чего мог бы быть сделан вывод, что не требуется какой бы то ни было связи с английской юрисдикцией для компетенции английского суда. Такой широкий предел компетенции судов уточнялся в судебной практике с 1950 года. В отношении банкротства иностранных компаний Я. Флетчер подчеркивает, что к концу XX века английские суды стали применять тест наличия активов (present of assets test) как юрисдикционный критерий для дел о банкротстве при определенных условиях <68>. Кристаллизацию подхода о юрисдикционных критериях эксперты связывают с кейсом Latreefers Inc. (2001), где суд постановил, что существует три основных условия, которые должны быть выполнены для принятия решения о ликвидационной процедуре в отношении иностранной компании: 1) должна существовать достаточная связь (sufficient connection) <69> с Англией, которая не обязательно проявляется в наличии активов в пределах юрисдикции; 2) в случае вынесения решения о ликвидационной процедуре должна быть разумная возможность получения выгоды для заявителей (полезность); 3) одно или несколько заинтересованных в ликвидации лиц должны быть лицами, в отношении которых английский суд осуществляет юрисдикцию <70>. Примечательно, что в рассматриваемом кейсе при введении процедуры в отсутствие активов был учтен довод о том, что впоследствии администратором могут быть предприняты меры с разумной перспективой получения активов для распределения среди кредиторов. Этот довод был расценен как подпадающий под второй пункт теста, приведенного выше, - полезность для заявителей <71>. Эксперты отмечают высокий уровень дискреции суда в применении теста: суд должен определить достаточность связи для обоснованности введения банкротной процедуры. Ограниченные связи, хронологически отдаленные от подачи заявления о банкротстве, не формируют критерия достаточности <72>.

--------------------------------

<68> См.: Fletcher I. Insolvency in Private International Law: National and International Approaches. Oxford, 2005. P. 36.

<69> Этот же тест используется и для обоснования компетенции суда по введению процедур реструктуризации, но важно, что в реструктуризационных процедурах интерпретация этого теста имеет свои особенности.

<70> См.: Sheldon R. Op. cit. Para 5.13; Stocnzia Gdanska SA v. Latreefers Inc. (No. 2) [2001] 2 BLCL 116 (CA).

<71> См.: Fletcher I. Op. cit. P. 168.

<72> См.: Fletcher I. Op. cit. P. 168.

 

Итак, в сфере трансграничных банкротств допускается легитимная множественность банкротных производств, и даже в модифицированном универсализме при доминантности COMI-производства не исключены неосновные/вторичные истеблишмент-производства, а также производства, открываемые по иным юрисдикционным критериям. Юрисдикция в таких моделях, помимо доступа к банкротству, выполняет также и разграничивающую функцию для трансграничного эффекта иностранных банкротных производств. Страны в системе модифицированного универсализма могут быть COMI-юрисдикционными и COMI-признающими одновременно, как это происходит в ЕС (и в такой модели открытие банкротства по COMI гарантирует и его признание в качестве COMI-производства). Но страны могут быть и только COMI-признающими - такими могут быть, например, государства, инкорпорировавшие Типовой закон 1997 года, если они не синхронизировали критерии своей прямой юрисдикции с косвенной (юрисдикцией иностранного суда, проверяемой при признании). И мы можем наблюдать примеры стран, сохраняющих широкие ворота для открытия местных банкротств, даже несмотря на созданные режимы признания иностранных банкротств.

В системах, не встроенных в модифицированный универсализм и не имеющих иерархичной системы признания иностранных банкротных производств, на юрисдикционный критерий возлагается иная задача - обеспечить для активов и экономической деятельности иностранного должника режим банкротства. Тем не менее и их банкротства в других государствах, встроенных в модифицированный универсализм, также будут проходить через сито таксономии банкротных производств для целей признания.

 

2. Государственная принадлежность, личный закон и место инкорпорации должника - их роль и значение для трансграничных банкротств

 

2.1. Государственная принадлежность и личный закон юридического лица

 

Можно встретить мнение, в соответствии с которым иностранная государственная принадлежность юридических лиц и квалификация зарегистрированных за рубежом компаний как иностранных ограничивают доступ к процедурам отечественного банкротства для таковых. С такой позицией сложно согласиться. Ниже для обоснования контраргументов предварительно будут дифференцированы вопросы государственной принадлежности, личного закона юридического лица, места и роли критерия инкорпорации для определения каждого из них, а затем будет рассмотрен вопрос о связи государственной принадлежности и личного закона с доступом к банкротству для иностранных корпораций.

Вопрос определения государственной принадлежности (или национальности, далее эти слова используются как синонимы) важно отграничивать от определения личного закона компании <73>, принимая во внимание, что для их определения используются сходные критерии локализации юридических лиц в пространстве (инкорпорация, оседлость, центр эксплуатации, контроль и др.), но при этом цели и предназначение у личного закона и государственной принадлежности могут быть разными.

--------------------------------

<73> Подробнее о проблеме разграничения государственной принадлежности и личного закона юридических лиц см.: Асосков А.В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. М., 2003; Он же. Личный закон юридического лица: комментарий к статье 1202 Гражданского кодекса Российской Федерации // Вестник гражданского права. 2016. N 2. С. 113 - 137.

 

Личный закон (lex societatis) регламентирует вопросы частноправовой сферы - определяет применимое право к правосубъектности и корпоративным отношениям компании. В России ему посвящена ст. 1202 ГК РФ, устанавливающая общее правило о том, что личным законом юридического лица считается право страны его места учреждения <74>. Следовательно, статус актора в качестве юридического лица будет определяться в соответствии со ст. 1202 ГК РФ по праву страны инкорпорации. Это позволяет в качестве иностранных (нероссийских) рассматривать те компании, что были учреждены за рубежом, тем самым демаркируя их от отечественных. С этих позиций видится обоснованным подход, при котором под иностранными юридическими лицами понимаются созданные в иностранных правопорядках образования, обладающие статусом юридического лица по праву страны их учреждения (инкорпорации). Но функции личного закона лимитированы - он не позволяет "вменять" инкорпорированную за рубежом компанию тому или иному правопорядку, т.е. решать вопрос государственной принадлежности.

--------------------------------

<74> За исключением права, применимого к требованиям об ответственности по обязательствам юридического лица его учредителей и иных контролирующих лиц, - к ним по выбору кредитора может быть альтернативно применено российское право, если иностранное лицо осуществляет свою предпринимательскую деятельность преимущественно на территории РФ (п. 4 ст. 1202 ГК РФ).

 

Государственная принадлежность - категория скорее публично-правовая, она необходима для разграничений своих и чужих в целях предоставления дипломатической защиты, льгот и привилегий, например в соответствии с положениями международных договоров, в рамках которых государства договорились признавать компании, обладающие определенными критериями, принадлежащими договаривающимся государствам (к примеру, национальность иностранных инвесторов в международных инвестиционных договорах). В таком контексте государственная принадлежность (национальность) и личный закон компании могут быть различными - они могут определяться по-разному и применяться для разных видов правоотношений.

Соответственно, важно дифференцировать (а) государственную принадлежность компании, (б) ее личный закон, применимый для определения статуса и права, регламентирующего корпоративные отношения, и (в) место инкорпорации как связующий фактор, который может использоваться и для определения государственной принадлежности (но может быть не единственным для этих целей), и для определения личного закона (как это происходит по ст. 1202 ГК РФ по общему правилу, но тоже единственным не является <75>).

--------------------------------

<75> Важно, что коллизионное регулирование корпоративных отношений знает исключения из использования инкорпорации в качестве фактора локализации правоотношений. Например, с точки зрения российского законодателя (п. 4 ст. 1202 ГК РФ), если учрежденное за рубежом юридическое лицо вело свою предпринимательскую деятельность в России, то требования об ответственности учредителей юридического лица и других лиц, которые имеют право давать обязательные для него указания или иным образом способны определять его действия, могут подчиняться по выбору кредитора или личному закону такой компании (праву страны места учреждения), или российскому праву (право страны места ведения деятельности).

 

Отметим, что в российских реалиях после 2022 года выделяется еще одна категория - связанность компаний с "недружественными" <76> странами, которая определяется не только по инкорпорации в таком государстве, но и по более широкому кругу критериев - по месту преимущественного ведения хозяйственной деятельности, по месту преимущественного извлечения прибыли, по контролю со стороны лиц, подпадающих под эти признаки <77>. Важно, что для краткости такие лица в источниках могут именоваться как "лица иностранных государств, совершающих недружественные действия" <78>, что близко к характеристике государственной принадлежности, но, видится, не тождественно ей. Важно во всех случаях уточнять, о чем идет речь - о государственной принадлежности лица (национальности) или о связанности лица с недружественным государством. Выявление такой связанности лица с недружественной страной находится в иной плоскости - в области применяемых государством защитных национально-правовых мер (одностороннего характера), и для идентификации такой связи используется более широкий круг критериев, который может отличаться от тех, что зафиксированы в иных источниках для определения государственной принадлежности (национальности) компаний (например, в международных договорах об определении национальности иностранных инвесторов для целей распространения гарантий прав иностранного инвестора, предусмотренных такими международными договорами).

--------------------------------

<76> См.: Распоряжение Правительства РФ от 05.03.2022 N 430-р (ред. от 29.10.2022) "Об утверждении перечня иностранных государств и территорий, совершающих недружественные действия в отношении Российской Федерации, российских юридических и физических лиц".

<77> См., напр.: Указ Президента РФ от 28.02.2022 N 79 (с изм. и ред. от 09.08.2023) "О применении специальных экономических мер в связи с недружественными действиями Соединенных Штатов Америки и примкнувших к ним иностранных государств и международных организаций" (в дополнение: Указы Президента РФ от 05.03.2022 N 95, от 08.03.2022 N 100, от 18.03.2022 N 126, от 31.03.2022 N 172, от 04.05.2022 N 24, от 27.05.2022 N 322, от 05.07.2022 N 430, от 08.08.2022 N 529, от 08.08.2023 N 589, от 09.08.2023 N 603).

<78> Пункт "а" ст. 1 Указа Президента РФ от 01.03.2022 N 81.

 

Точкой соприкосновения проблемы государственной принадлежности компаний и вопроса их банкротства может стать национальность иностранного инвестора, определяемая в двусторонних и многосторонних международных договорах о поощрении и защите капиталовложений. Учитывая, что критерий инкорпорации используется для определения национальности иностранных инвесторов в ряде международных инвестиционных договоров (далее - МИД), возникает вопрос: может ли банкротство иностранных компаний, отвечающих признакам иностранного инвестора по таким МИД, рассматриваться как нарушение норм МИД? Это отдельная большая тема для дискуссии, но в рамках настоящей статьи представляется целесообразным обратить внимание лишь на некоторые ключевые аспекты.

Видится, что проблема здесь может заключаться не в применении банкротства к инкорпорированным за рубежом компаниям, а в самих правилах и процедурах проведения банкротства <79>. Как известно, постановка проблемы защиты прав иностранных инвесторов возможна и в ситуации банкротства отечественных лиц с участием иностранного капитала. Соответственно, факты (а) введения на законодательном или правоприменительном уровне возможности банкротства инкорпорированных за рубежом компаний и (б) открытия дел о банкротстве в отношении таких лиц сами по себе, без дополнительных обстоятельств вряд ли могут быть достаточными для постановки вопроса об инвестиционном споре. Таковой будет в большей степени зависеть от адекватности проведения банкротных процедур (банкротство как ординарная процедура не должно быть мерой, эквивалентной экспроприации).

--------------------------------

<79> В действительности, конечно, постановка вопроса о соотношении международного инвестиционного права и трансграничных банкротств может быть шире и многограннее, но эти аспекты не входят в предмет исследования настоящей статьи. Подробнее см.: Крючкова Ю.А. Банкротство в контексте защиты прав иностранного инвестора: магистерская диссертация. М., 2021.

 

Вопросы банкротства и защиты иностранных инвестиций тесно связаны с защитой права собственности в широком международно-правовом (ранее - Протокол I Европейской конвенции о защите прав и свобод человека) и конституционном смысле (ст. 35 Конституции РФ). Реализуемые государством процедуры несостоятельности, в том числе в отношении иностранных лиц, не должны нарушать права собственности лиц, вовлеченных в процедуру (как должника, так и его кредиторов). Зафиксированные в МИД критерии национальности затрагиваемых банкротством иностранных инвесторов могут приобретать значение для обоснования ratione personae, но, думается, доступ к ординарному банкротству иностранных компаний, подпадающих под признаки иностранных инвесторов, равно как и ординарное налогообложение последних, сами по себе не нарушает их прав как иностранных инвесторов.

Таким образом, одна лишь государственная принадлежность компании иностранному правопорядку не выступает ограничивающим фактором для доступа к режимам банкротства такой компании в отечественном правопорядке.

 

2.2. Личный закон должника и вопросы его конкурсоспособности

 

В современных моделях трансграничного банкротства государственная принадлежность компании и ее личный закон, как правило, не определяют применимое право для идентификации круга должников, коим доступно местное банкротство.

Оттолкнемся от тезиса о том, что правоотношения несостоятельности носят смешанный частно-публичный характер, в них тесным образом переплетаются материальные и процессуальные правоотношения <80> и эта особая их природа повлияла на специфику правового регулирования при их осложнении иностранным элементом. Среди таких особенностей, значимых для предмета исследования, выделим, во-первых, характерное для частных правоотношений допущение постановки коллизионного вопроса об определении применимого права <81>, а во-вторых, тесную связь применимого права со страной суда в виде коллизионной привязки lex fori concursus - применение права страны места открытия производства по делу (как материального, так и процессуального) <82>. Из последнего факта вытекает сразу несколько следствий: применимое право в трансграничных банкротствах напрямую зависит от юрисдикционных критериев открытия банкротных производств <83>; коллизионное регулирование правоотношений несостоятельности в силу их природы и отмеченных выше особенностей сепарировалось от коллизионного регулирования личного закона юридического лица (применимое к банкротствам право не определяется по lex societatis и может не совпадать с последним) <84>.

--------------------------------

<80> Подробнее об особенностях опосредуемых в банкротстве частных и публичных интересов см., напр.: Мохова Е.В. Признание иностранных банкротств в России: вопрос о применении международных договоров о правовой помощи. С. 124 - 126.

<81> Обозначим, что в литературе и практике рассматриваются и альтернативные варианты в вопросах применимого права, в том числе применение банкротного законодательства в качестве норм непосредственного применения ("сверхимперативных" норм) - норм, которые ввиду их особого значения подлежат применению независимо от применимого к правоотношениям права. С. Ворбургер приводит примеры такого подхода из практики международного коммерческого арбитража, применявшего нормы банкротного права как сверхимперативные, см.: Vorburger S.C. International Arbitration and Cross-Border Insolvency: Comparative Perspectives. The Hague, 2014. P. 39. Не исключена постановка вопроса о применении унилатерального подхода в регулировании трансграничной несостоятельности.

<82> См.: Bork R., Mangano R. European Cross-Border Insolvency Law. Oxford, 2016. P. 116.

<83> Думается, можно говорить об опосредованных нормообразующих факторах в определении применимого права. Если в коллизионных правоотношениях рассматриваются нормообразующие факторы в отношении коллизионных норм, то в ситуации трансграничных банкротств в силу специфики коллизионной нормы lex fori concursus, связывающей применимое банкротное право с законом суда, контролирующего банкротство (lex fori), нормообразующие факторы для применимого банкротного права могут оцениваться через призму юрисдикционных критериев для открытия дела о банкротстве. О нормообразующих факторах коллизионных норм подробнее см.: Асосков А.В. Основы коллизионного права. М., 2012.

<84> В экспертной среде есть точка зрения, согласно которой в оптимальной модели регулирования трансграничных банкротств юрисдикционный критерий основного производства должен совпадать с определением личного закона компании для обеспечения единства применимого корпоративного и банкротного права (в силу связи последнего через lex fori concursus со страной места открытия дела о банкротстве). На русском подробнее об этой проблеме и о недостатках COMI как юрисдикционного критерия, позволяющего отклоняться от данного принципа, см.: Мохова Е.В. Доктрина модифицированного универсализма как основа регулирования трансграничной несостоятельности: разграничение компетенции судов различных государств. С. 123 - 203. О проблемах несовпадения COMI и lex concursus (банкротного права) с корпоративным правом lex societatis см. также: Bork R., Mangano R. Op. cit. P. 121.

 

Эти позиции нашли отражение в развитых системах регулирования трансграничных банкротств. Например, в европейской модели круг должников, в отношении которых может быть возбуждено производство по делу о несостоятельности, определяется правом страны места открытия производства по делу. Так, в соответствии с п. 2 ст. 7 Регламента 2015/848 законодательство государства открытия производства определяет условия его открытия, проведения и закрытия, в том числе круг должников, в отношении которых может быть возбуждено производство по делу о несостоятельности с учетом их дееспособности. Р. Борк и Р. Мангано приводят такой пример: если по праву одной страны потребитель не может быть признан несостоятельным в силу ограничений в доступе к банкротству для потребителей-некоммерсантов, то когда его COMI окажется в другой стране ЕС, где нет такого ограничения на банкротство некоммерсантов, он сможет открыть основное производство о своем персональном банкротстве и, более того, такое основное производство должно быть признано в стране с ограничением конкурсоспособности потребителей <85>.

--------------------------------

<85> См.: Bork R., Mangano R. Op. cit. P. 122.

 

Аналогичным образом вопросы доступа к банкротству должника отнесены к сфере действия lex fori concursus в проекте ЮНСИТРАЛ по вопросам применимого законодательства в производствах по делам о несостоятельности <86> (новый документ, разрабатывается ЮНСИТРАЛ, обсуждается уже несколько сессий на рабочей группе V по вопросам несостоятельности, на текущем этапе находится на достаточно высокой стадии готовности): в перечень вопросов, регламентируемых lex fori concursus, включена идентификация должников, в отношении которых может быть возбуждено производство по делу о несостоятельности <87>. Таким образом, международные стандарты в части документов ЕС и ЮНСИТРАЛ указывают на право страны банкротства как определяющее круг должников, в отношении которых может быть возбуждено производство по делу о несостоятельности.

--------------------------------

<86> См.: записка Секретариата "Применимое законодательство в производствах по делам о несостоятельности". Нью-Йорк, 17 - 20 апреля 2023 года. A/CN.9/WG.V/WP.187.

<87> См.: Там же.

 

Названные источники не оперируют напрямую категорией "конкурсоспособность", под которой можно в самом общем виде понимать способность должника быть несостоятельным. Видится, можно провести аналогию между очерчиванием круга должников, в отношении которых может быть открыто дело о несостоятельности, и конкурсоспособностью таковых - речь идет о разных правовых конструкциях для решения одного и того же вопроса.

Категория конкурсоспособности широко известна немецкому праву. Так, по свидетельству профессора Т.П. Шишмаревой, в Германии способность быть несостоятельным, или конкурсоспособность, сопряжена с наличием правоспособности и наличием имущества у должника, способного отвечать им по своим долгам <88>. Вопрос о природе конкурсоспособности дискуссионен. Т.П. Шишмарева рассматривает конкурсоспособность как пассивную процессуальную правоспособность <89>. С.П. Анашкин со ссылкой на природу правоотношений несостоятельности (свойственную им тесную связь материального, процессуального, частного, публичного) не рассматривает конкурсоспособность ни как элемент гражданской правосубъектности, ни как разновидность процессуальной правоспособности, но расценивает ее как комплексное понятие, включающее в себя различные отраслевые правоспособности (гражданская, процессуальная, налоговая и др.), которые необходимы для достижения целей и выполнения задач института несостоятельности <90>.

--------------------------------

<88> См.: Шишмарева Т.П. Институт несостоятельности в России и Германии. М., 2015.

<89> См.: Там же.

<90> Подробнее о подходе см.: Анашкин С.П. Указ. соч.

 

Не углубляясь в детали дискуссии, обратим внимание на то, что при любом понимании конкурсоспособности она выходит за рамки объема личного закона юридического лица, направленного на определение содержания гражданской правоспособности и права, применимого к корпоративным правоотношениям. Отметим, что возможно расширение пределов действия личного закона. Так, в России правоприменительная практика в сфере процесса знает отсылки к личному закону для определения в том числе и процессуальной правосубъектности <91>. Но также известно и сужение сферы действия личного закона: например, деликтоспособность лица определяется по деликтному статуту - праву, применимому к деликтному правоотношению (п. 1 ст. 1220 ГК РФ) <92>. Соответственно, вопрос о пределах применения личного закона - расширении его сферы или ограничении - должен решаться не механически, но с учетом существа правоотношений. Как было сказано выше, существо правоотношений трансграничной несостоятельности предполагает, что круг субъектов, которым доступно местное банкротство, зависит от права страны банкротства, но не от права страны личного закона или государственной принадлежности. Тем самым при постановке вопроса об определении права, применимого к конкурсоспособности иностранной компании, представляется корректным определять таковую не на основе личного закона, но на основе специальной коллизионной привязки lex fori concursus.

--------------------------------

<91> Пункт 19 Постановления Пленума ВС РФ от 27.06.2017 N 23 "О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом".

<92> Подробнее об ограничениях общего характера в регламентации статуса юридического лица см.: Асосков А.В. Личный закон юридического лица: комментарий к статье 1202 Гражданского кодекса Российской Федерации // Вестник гражданского права. 2016. N 2. С. 113 - 137.

 

Проблема расщепления lex concursus и lex societatis известна, она активно исследуется экспертами и порождает несколько точек напряжения <93>, большое значение среди которых отводится вопросу определения в третьих странах (иностранных по отношению и к стране lex societatis, и к стране lex concursus) полномочий лиц, способных приобретать права и обязанности от имени юридического лица. Если в третьей стране для определения личного закона компании используется критерий инкорпорации, а банкротное производство открыто за рубежом по COMI, не совпадающему с инкорпорацией (центр интересов, переключенный из страны зарегистрированного офиса в страну управления делами должника), то в таком третьем государстве (по отношению и к стране инкорпорации, и к стране COMI-производства) полномочия назначенного в деле администратора могут быть признаны через специальные режимы признания банкротных производств.

--------------------------------

<93> К таким "точкам напряжения" можно также отнести вопросы определения применимого права при привлечении менеджмента должника к ответственности за действия в преддверии банкротства (за неподачу заявления и/или за неправомерное ведение дел), проблему соответствия банкротного права корпоративному с точки зрения дисперсных и концентрированных систем собственности капитала, а также ряд иных вопросов.

 

Применение коллизионной нормы о личном законе в такой ситуации может не сделать видимыми полномочия администратора действовать от имени юридического лица, так как в самой стране инкорпорации эффекта банкротства нет - там не открыто местное банкротное производство, а COMI-производство может также потребовать признания. Причем признание COMI-производства в стране инкорпорации может не повлиять на эту ситуацию - трансграничное признание чужого банкротства в стране инкорпорации не всегда предполагает наделение иностранного администратора полномочиями и статусом, аналогичными полномочиям администратора, возникающим при введении местной процедуры; соответственно, перенести признанные в стране инкорпорации полномочия чужого администратора в третье государство посредством его коллизионной нормы lex societatis вряд ли удастся. Потребуется местное признание эффекта COMI-производства. Иначе говоря, разрыв lex concursus и lex societatis ограничивает ресурс так называемого материального признания <94>, осуществляемого посредством коллизионных норм признающего государства для признания материального правового эффекта банкротства (например, для определения статуса лица, оценки факта существования правоотношения) <95>.

--------------------------------

<94> Подробнее о материальном признании в банкротстве см., напр.: Vorburger S.C. Op. cit. На русском языке см.: Мохова Е.В. Трансграничный эффект банкротства: институт специального банкротного признания в зарубежном праве и международных стандартах (часть I). С. 121 - 137; Там же (часть II). С. 121 - 136.

<95> И это одна из причин (не единственная) создания специальных механизмов признания банкротных производств и полномочий арбитражных управляющих, например такого как Типовой закон 1997 г. (см.: подп. A п. 3 Руководства по принятию Типового закона 1997 г.).

 

Таким образом, доступ к банкротству учрежденной за рубежом компании будет зависеть не от государственной принадлежности таковой и не от ее личного закона, но от lex fori concursus, т.е. от права страны открытия производства по делу о банкротстве. И если речь идет об открытии российского дела о банкротстве, то вопрос о круге лиц, в отношении которых возможно возбуждение такого дела, решается на основе российского же права - права lex fori concursus, но не личного закона компании (ст. 1202 ГК РФ).

 

2.3. Государственная принадлежность и личный закон должника в определении юрисдикционных критериев для дела о его банкротстве

 

Далее обсудим подробнее проблему влияния государственной принадлежности и инкорпорации компании за рубежом на юрисдикционные критерии дел о банкротстве.

Критерий инкорпорации входит в конструкцию COMI и формирует презумпцию нахождения COMI. Так, и в европейской модели, и в типовой модели Типового закона 1997 года презюмируется, что для юридического лица в отсутствие доказательств обратного местонахождением центра основных интересов должника будет страна его зарегистрированного офиса (инкорпорации). Но здесь критерий инкорпорации не служит цели определения государственной принадлежности и не вытекает из государственной принадлежности. Главная функция критерия инкорпорации в данной ситуации - обеспечение предсказуемости. Инкорпорация компании может формировать весьма формальную связь компании с правопорядком учреждения, но это же одновременно выступает и плюсом - формальный критерий легко установим и проверяем для контрагентов, что поддерживает предсказуемость и стабильность оборота. Есть мнение, что инкорпорация - это опосредованная (зарегистрированная в реестре) автономия воли в корпоративных правоотношениях. В таком же виде она может рассматриваться и в отношении банкротств - инкорпорация как опосредованная автономия воли для выбора компетентного банкротного суда и применимого права, обеспечивающая ex ante предсказуемость для оборота. С опорой на эти и другие доводы в доктрине высказываются точки зрения о том, что, возможно, не COMI, но именно инкорпорация компании должна была стать юрисдикционным критерием для открытия основного производства (что не исключает открытия неосновных/вторичных производств) <96>. Крайней версией такого подхода выступает прямое закрепление автономии воли сторон для выбора банкротного суда и права. Но все эти подходы не получили распространения.

--------------------------------

<96> Подробнее о подходах на русском языке см.: Мохова Е.В. Доктрина модифицированного универсализма как основа регулирования трансграничной несостоятельности: разграничение компетенции судов различных государств.

 

Для сферы банкротств в современных реалиях значимость приобрел иной нормообразующий фактор в определении юрисдикции (и следующего за ней в силу lex fori concusus применимого права) - связь юридического лица с затрагиваемой экономикой для защиты интересов затронутых кредиторов и рынка. Установление максимальной связи банкротного суда и права с должником обеспечивает возможность опровержения презумпции нахождения COMI в стране инкорпорации и смещения COMI в государство реального управления делами должника для основных производств как максимально направленных на должника (debtor-oriented). Аналогичную функцию для вторичных/неосновных производств как ориентированных на максимально эффективную редистрибуцию активов должника (asset-oriented <97>) выполняют истеблишмент и активы должника.

--------------------------------

<97> См.: Madaus S. The Cross-Border Effects of Restructurings. P. 7.

 

Таким образом, с точки зрения международных стандартов регулирования трансграничной несостоятельности государственная принадлежность не влияет на круг должников, в отношении которых может быть открыто местное банкротство (конкурсоспособность должников), и на юрисдикционные критерии для открытия дел о банкротстве, поскольку сама по себе является категорией иного рода, применимой для иных видов правоотношений. Личный закон компаний (lex societatis) также опосредованным образом связан с банкротными правоотношениями, поскольку для последних применяются иные коллизионные привязки для определения применимого к ним права. Факт инкорпорации компании за рубежом имеет юридическое значение при определении COMI должника, но с точки зрения международных стандартов сам по себе юрисдикционным критерием для открытия основного производства не выступает: COMI из страны формальной инкорпорации может переходить в страну эффективного управления делами должника, что ведет к открытию основного (главного) банкротного производства в отношении инкорпорированной за рубежом компании. Место инкорпорации по условиям отечественного права может служить юрисдикционным критерием для открытия дела о банкротстве, но важно, что в международно признанной таксономии банкротных производств открытое по инкорпорации компании дело о несостоятельности будет признаваться за рубежом, только если одновременно в стране открытия находился COMI или истеблишмент должника <98>.

--------------------------------

<98> В ряде случаев для вторичных производств инкорпорация может выступать одним из факторов, формирующих истеблишмент, при доказанном смещении COMI из страны инкорпорации в другой правопорядок.

 

В качестве примера судьбы производства, открытого на основании простого факта инкорпорации компании, приведем одно из известных дел из практики судов США - кейс Bear Stearns <99>. Иностранное банкротное производство, открытое на Каймановых Островах, не было признано ни как основное, ни как вторичное, поскольку оно было инициировано в стране "почтового ящика" компании (в стране его простой инкорпорации) в условиях, когда управление делами должника осуществлялось с территории иного государства, и даже без ведения в стране инкорпорации экономической деятельности, образующей минимальные критерии для истеблишмента. При этом суд специально отметил, что "непризнание иностранного производства... не лишает заявителей возможности получить помощь в судах США. Поскольку местное банкротное производство может быть возбуждено в соответствии с главами 7 или 11 Кодекса о банкротстве иностранным представителем имущественной массы в иностранном производстве, иностранный представитель не остался без средств защиты интересов коллективного производства в случае его непризнания" <100>. Решение было поддержано судом вышестоящей инстанции <101>.

--------------------------------

<99> Re Bear Stearns High-Grade Structured Credit Strategies Master Fund (Bankr.S.D.N.Y. September 5, 2007).

<100>

<101> См.: In re Bear Stearns High-Grade Structured Fund, Case No. 07-12383, Civil Case No. 07-8730 (S.D.N.Y. May 22, 2008).

 

Итак, изложенные тезисы позволяют сделать глобальный вывод о том, что иностранная государственная принадлежность или иностранный личный закон не препятствуют открытию банкротных производств в отношении юридических лиц.