Проблемы законодательного регулирования и правоприменительной практики при описании объекта закупки медицинских изделий под товар единственного производителя по Закону о контрактной системе
В статье рассматриваются актуальные вопросы правоприменительной практики Закона о контрактной системе при описании объекта закупки преимущественно медицинских изделий под товар единственного производителя. На примере судебной практики и практики ФАС России автор исследует возможность соблюдения баланса удовлетворения потребности государственного заказчика и наличия конкуренции посредством описания объекта закупки под товары нескольких производителей. Делается вывод о необходимости внесения изменений в Закон о контрактной системе.
Ключевые слова: объект закупки, описание объекта закупки, единственный производитель, правоприменительная практика.
The article discusses current issues of law enforcement practice of the Law on the Contract System when describing the object of procurement of mainly medical products for the goods of a single manufacturer. Using the example of judicial practice and the practice of the Federal Antimonopoly Service of Russia, the author explores the possibility of maintaining a balance between meeting the needs of the state customer and the presence of competition, by describing the object of purchase for goods from several manufacturers. It is concluded that it is necessary to amend the Law on the Contract System.
Key words: procurement object, description of the procurement object, sole manufacturer, law enforcement practice.
Введение
Основными проблемами правоприменительной практики, согласно Федеральному закону от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), являются соблюдение баланса между удовлетворением потребности заказчика и недопущением ограничения конкуренции, картельных сговоров <1>, а также минимизация коррупциогенных факторов.
--------------------------------
<1> См., например: Беляева О.А. Несостоявшийся конкурс как следствие антиконкурентного соглашения // Журнал предпринимательского и корпоративного права. 2021. N 2. С. 41 - 45.
Описание объекта закупки под единственного производителя и закупка товара определенного производителя при наличии на рынке аналогичных товаров разных производителей обусловливают ограничение конкуренции.
В этой связи описание объекта закупки под единственного производителя потенциально является коррупциогенным фактором, так как заказчики могут формулировать описание объекта закупки как под единственного производителя, распространяющего свою продукцию исключительно через официальных дистрибьюторов, так и под поставщика, обладающего товаром определенного производителя.
Изложенное обусловливает возможность сговора между заказчиками и определенными участниками торгов и лишает других потенциальных участников закупки предложить аналогичный с иными техническими характеристиками, обладающий равными качественными и функциональными характеристиками в сравнении с товаром, под которого сформулировано техническое задание, по равной или сниженной цене.
Кроме того, производитель может устанавливать высокие цены на свою продукцию для юридических лиц, с которыми нет договорных отношений, или отказываться заключать договоры на распространение продукции <2>.
--------------------------------
<2> См., например: Решение ФАС России от 27 марта 2017 г. по делу N 1-11-59/00-22-16, в котором антимонопольный орган пришел к выводу о наличии координации экономической деятельности реселлеров смартфонов Apple iPhone, которая привела к установлению и поддержанию цен на смартфоны Apple iPhone.
Если заказчик описывает объект закупки под конкретного производителя, то заключение контракта и поставка продукции данного производителя фактически обусловливают монополию товара определенного производителя на поставки товара в государственное учреждение.
Помимо вышеизложенного, формулирование технического задания под конкретного производителя ограничивает количество участников и не позволяет существенно понизить начальную максимальную цену контракта, так как при наличии в коммерческих предложениях товаров разных производителей цена может отличаться.
Правовое регулирование
В свете вышеизложенного своевременной можно признать позицию Верховного Суда РФ, который разъяснил правоприменительную позицию относительно детализации объекта закупки под единственного производителя, изложив убедительное обоснование <3>.
--------------------------------
<3> Официальный сайт Верховного Суда Российской Федерации.
В п. 1 утвержденного 28 июня 2017 г. Президиумом Верховного Суда РФ Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд суд указал, что по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.
Однако в п. 2 указанного Обзора Верховного Суда РФ разъяснено, что включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, при отсутствии специфики использования такого товара является нарушением положений ст. 33 Закона о контрактной системе.
В п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе установлено, что описание объекта закупки не должно ограничивать количество участников закупки.
Важно отметить, что многие юридические лица могут предложить аналогичный товар других производителей, по функциональным и качественным характеристикам не уступающий товару единственного производителя, под который описан объект закупки.
Аргументируя изложенную позицию, Верховный Суд РФ разъяснил, что при описании закупки должен быть соблюден баланс между необходимостью удовлетворения потребности в товарах, работах, услугах и недопустимостью ограничения количества участников закупки.
При этом государственные бюджетные учреждения нередко игнорируют принцип, указанный в разъяснениях Верховного Суда РФ, формулируя технические задания под товар единственного производителя.
Ограничение конкуренции в таких случаях обосновывается необходимостью (потребностью) закупки конкретного товара единственного производителя, который, обладая характеристиками и свойствами, отсутствующими у других производителей аналогичного товара, могут удовлетворить потребность заказчика. При этом функциональные и качественные характеристики товаров альтернативных производителей являются эквивалентными товару производителя, под которого сформулировано техническое задание.
Правоприменительная практика
Территориальные управления ФАС России нередко поддерживают позиции бюджетных учреждений, отстаивающих право описывать объект закупки под единственного производителя, товар которого нередко может предложить лишь ограниченный круг юридических лиц. Например, Решение УФАС по Красноярскому краю от 14 января 2021 г. по делу N 024/06/105-3/2021 (номер извещения в ЕИС - 0319100000220000941) <4>, Решение УФАС по г. Санкт-Петербургу от 24 сентября 2020 г. N 44-5010/2020 (номер извещения в ЕИС - 0372200105020000100) <5>, УФАС по Псковской области - Решения по делу от 19 мая 2020 г. N 060/06/34-339/2020 (номер извещения в ЕИС - 0157200000320000268) <6>, по делу от 28 мая 2020 г. N 060/06/33-305/2020 (номер извещения в ЕИС - 0157200000320000272) <7>, Решение УФАС по Иркутской области от 8 апреля 2020 г. N 038/374/21 (номер извещения в ЕИС - 0134200000121001074) <8>. Во всех решениях комиссии антимонопольного органа указывали на то, что описание объекта закупки сформулировано исходя из потребности заказчика, аукцион проводится среди поставщиков, а не производителей, исходя из чего сделан вывод об отсутствии ограничения конкуренции. При этом позиция Верховного Суда РФ, изложенная в п. 2 вышеуказанного Обзора, игнорируется многими территориальными органами ФАС России.
--------------------------------
<4> Официальный сайт единой информационной системы в сфере закупок.
<5> Официальный сайт единой информационной системы в сфере закупок.
<6> Официальный сайт единой информационной системы в сфере закупок.
<7> Официальный сайт единой информационной системы в сфере закупок.
<8> Официальный сайт единой информационной системы в сфере закупок.
Однако в период 2020 - 2022 гг. практика территориальных органов ФАС России существенно изменилась <9>. Кроме того, центральный аппарат ФАС России неоднократно указывал территориальным управлениям на недопустимость описания объекта закупки под единственного производителя <10>.
--------------------------------
<9> Например: Решение УФАС по г. Москве от 2 июля 2020 г. по делу N 077/06/57-10709/2020, Решение УФАС по Краснодарскому краю от 17 августа 2020 г. по делу N 023/06/64-3927/20, Решение УФАС по Республике Татарстан от 4 августа 2020 г. по делу N 016/06/64-1351/2020, Решение УФАС по г. Москве от 15 января 2020 г. по делу N 077/06/57-294/2020, Решение УФАС по Московской области от 30 июля 2020 г. по делу N 50/06/29884эп/20, Решение УФАС по Московской области от 24 апреля 2020 г. N 50/06/15653эп/20, Решение УФАС по г. Москве от 25 августа 2020 г. по делу N 077/06/57-13816/2020, Решение УФАС по Республике Крым от 9 сентября 2020 г. по делу N 082/06/106-1677/2020, Решение УФАС по г. Москве от 28 июля 2020 г. по делу N 077/06/57-12180/2020, Решение УФАС по Кемеровской области от 6 ноября 2020 г. N 042/06/33-1764/2020, Решение УФАС по Республике Мордовия от 1 декабря 2020 г. N 013/06/64-825/2020, Решение УФАС по Республике Крым от 9 ноября 2020 г. N 082/06/ 106-2008/2020, Решение УФАС по г. Санкт-Петербургу от 19 ноября 2020 г. N 44-6033/20, Решение УФАС по Калининградской области от 17 ноября 2020 г. N 039/06/33-1096/2020, Решение УФАС по г. Москве от 7 декабря 2020 г. N 077/06/106-21228/2020. Опубликованы не были.
<10> Например, Письма ФАС России от 20 мая 2021 г. N ПИ/40431/21; от 4 марта 2021 г. N ПИ/16171/21; от 29 октября 2021 г. N ДФ/94584/20; от 21 октября 2021 г. N ПИ/89344/21. Опубликовано не было.
Вместе с тем при рассмотрении жалоб в территориальных органах ФАС России заказчики детально обосновывают технические особенности товара определенного производителя, пытаясь доказать наличие специфики применения товара, исходя из контекста вышеуказанных разъяснений Верховного Суда РФ. Заказчики в обоснование специфики ссылаются на указание необходимости дополнительных характеристик, описанных в техническом задании. При этом заказчики не делают сравнения функциональных и качественных особенностей товара конкретного производителя с аналогичным товаром иных производителей. Определение специфики применения товара возможно лишь посредством сравнительного анализа аналогичной продукции.
В некоторых случаях при рассмотрении жалоб антимонопольным органом не учитывается, что потребность заказчика можно удовлетворить посредством различных товаров определенного вида. В этой связи неправильное толкование действующего законодательства позволяет заказчику злоупотреблять правом и ограничивать количество участников проводимых торгов.
Таким образом, заказчики, описывая объект закупки под единственного производителя, обязаны учитывать специфику применения, которая заключается в наличии у товара единственного производителя таких функциональных, технических и качественных характеристик, которые превосходят аналогичные товары других производителей, представленных на рынке.
Неоднородность правоприменительной практики порождает правовую неопределенность. Судебная практика в отношении изложенной проблематики носит неоднородный характер.
Например, Арбитражный суд Московского округа, рассмотрев кассационную жалобу медицинского учреждения, пытавшегося признать решение УФАС по Московской области незаконным, сослался на п. 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 г., указав, что суды обоснованно заключили, что заказчик не доказал наличие специфики использования медицинских изделий по сравнению с аналогичными медицинскими изделиями других производителей, а также не доказал, что медицинские изделия других производителей не могут выполнить необходимые заказчику функции <11>.
--------------------------------
<11> Дело N А40-128637/20.
Арбитражный суд г. Москвы по делу N А40-143653/21 указал, что описание объекта закупки сформулировано под товар единственного производителя. Также суд по указанному делу установил факт ограничения конкуренции в виде ограничения количества участников закупки, указав следующее: "При таких данных, учитывая возможность в настоящем случае поставки Заказчику продукции только одного производителя при отсутствии объективного обоснования такой потребности, а также с учетом закупки указанного товара в составе целого ряда позиций расходных материалов (хотя Заявитель не был лишен возможности закупить требуемый товар отдельным лотом), суд соглашается с выводом административного органа о нарушении Заявителем положений ст. 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок ввиду необоснованного ограничения конкуренции в рамках рассматриваемой закупки и сокращения количества ее потенциальных участников". Аналогичной позиции придерживаются некоторые арбитражные суды других округов <12>.
--------------------------------
<12> См., например: Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 31 мая 2021 г. N Ф03-2243/2021, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 22 февраля 2018 г. N Ф06-30001/2018 по делу N А55-9653/2017.
Однако арбитражные суды Северо-Западного и Северо-Кавказского округов, признавая решения антимонопольных органов со схожими обстоятельствами незаконными, указали, что бюджетные учреждения вправе описывать объект закупки под единственного производителя, так как такое описание объекта закупки обусловлено потребностью и спецификой деятельности учреждения <13>. Очевидно, что специфика деятельности учреждения и специфика применения товара не одно и то же.
--------------------------------
<13> Дело N А21-952/2021, дело N А21-6250/2021, А32-43480/2020.
Вместе с тем в судебных актах Верховного Суда РФ встречаются противоположные правовые позиции по аналогичным обстоятельствам. В Определении Верховного Суда РФ N 308-ЭС22-986 от 15 марта 2022 г. суд указал, что Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, признавая решение УФАС по Краснодарскому краю незаконным, обоснованно указал на наличие потребности и отсутствие ограничения конкуренции. При этом суд указал на отсутствие противоречия п. 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 г.
Ранее в Определении Верховного Суда РФ от 15 января 2018 г. N 309-КГ17-20389 суд придерживался противоположного мнения, указывая на отсутствие каких-либо объективных причин для закупки товара предельно регламентированными характеристиками, свидетельствующими об определенном производителе товара, а не аналогичного оборудования иных производителей <14>.
--------------------------------
<14> См.: Определение ВС РФ от 15 января 2018 г. N 309-КГ17-20389.
Интерес представляет меняющаяся позиция Арбитражного суда Северо-Кавказского округа, который в Постановлении от 18 ноября 2021 г. по делу N А32-43480/2020 указал на допустимость описания объекта (медицинские изделия) под товар единственного производителя, исходя из того, что потребность медицинского учреждения является приоритетом <15>. В Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22 сентября 2023 г. по делу N А15-6025/2022 суд, исследовав обстоятельства дела, пришел к выводу, что описание объекта закупки (медицинские изделия) под товар единственного производителя является нарушением ст. 33 Закона о контрактной системе <16>.
--------------------------------
<15> См.: Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа по делу N А32-43480/2020.
<16> См.: Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу N А15-6025/2022.
В Определении Верховного Суда РФ N 305-ЭС19-631 от 6 марта 2019 г. Суд указал, что описание объекта закупки под товар единственного производителя обусловлено спецификой деятельности учреждения, а автомобили, являющиеся предметом закупки, участник может изготовить самостоятельно или приобрести у любого другого производителя.
Вместе с тем аналогичные фактические обстоятельства (описание объекта закупки под определенного автомобильного производителя) послужили основанием для признания контракта ничтожным <17>. При этом Верховный Суд РФ в Определении от 13 января 2020 г. N 310-ЭС19-24506 указал, что излишняя неосновательная конкретизация администрацией характеристик объекта закупки противоречит требованиям ст. 33 Закона о контрактной системе. Верховный Суд РФ в своем Определении не уточнил, какая конкретизация объекта закупки является объективной потребностью заказчика, а какая излишней.
--------------------------------
<17> Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 12 сентября 2019 г. по делу N А64-9124/2018.
Рассмотренные определения Верховного Суда РФ также объединяет то, что суды отказывали в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ.
Таким образом, судьи Верховного Суда РФ исследовали лишь содержание кассационных жалоб, направленных в Верховный Суд РФ, но не материалы дел, так как дела, как правило, запрашиваются Верховным Судом РФ лишь в случаях передачи кассационных жалоб для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам.
В юридической науке принято разделять толкование нормы права и конкретизацию <18>. Но изложенные в определениях Верховного Суда РФ позиции нельзя назвать конкретизирующими, так как Верховный Суд РФ предельно конкретизировал положения п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе в указанном Обзоре.
--------------------------------
<18> Безина А.К., Лазарев В.В. Правоконкретизирующая деятельность судов и ее роль в развитии советского права // Вопросы социалистической законности в деятельности административных и хозяйственных органов. Казань, 1968. С. 96.
Толкование Верховного Суда РФ ст. 33 Закона о контрактной системе применительно к конкретным обстоятельствам дела также вызывает сомнение в объективности ввиду того, что материалы дела не исследовались Верховным Судом РФ.
Кроме того, при наличии схожих обстоятельств практика Верховного Суда РФ носит неоднородный характер, что позволяет предположить обусловленность лишь необходимости обоснования отказа для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ.
На уровне арбитражных судов апелляционных инстанций встречаются также диаметрально противоположные позиции практически по аналогичным обстоятельствам дел <19>.
--------------------------------
<19> См., например: Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А15-6025/2022 и Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А34-15054/2022.
Изложенные в приведенных судебных актах Верховного Суда РФ выводы являются недостаточно обоснованными и спорными, так как потребность учреждения заключается в товаре определенного вида, а не в товаре определенного производителя. Товар определенного вида могут производить несколько разных производителей. Наличие специфики применения товара конкретного производителя в приведенных примерах судебной практики судами не установлено. Также нельзя согласиться с позицией судей Верховного Суда РФ о том, что специфика деятельности учреждения имеет правовое значение в контексте рассматриваемой проблематики.
Кроме того, приведенные примеры позволяют сделать вывод, что некоторые судебные акты арбитражных судов округов и Верховного Суда РФ основаны на неверном толковании норм права, а позиция Президиума ВС РФ, изложенная в п. 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 28 июня 2017 г., игнорируется.
В юридической науке господствует позиция об обязательности правовых позиций Верховного Суда РФ, изложенных в судебных актах Президиума <20>. Однако приведенные примеры позволяют поставить вопрос обязательности применения позиции Верховного Суда РФ, изложенной в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 г., а также о единообразии толкования норм права Верховным Судом РФ и нижестоящими судами относительно схожих фактических обстоятельств.
--------------------------------
<20> Зотова Е.Е. Теория и практика реализации судебных правовых позиций в цивилистическом процессе: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2020. С. 35 - 36.
Неоднородность позиций, изложенных в определениях Верховного Суда РФ и нижестоящих судов может быть обусловлена неясностью позиции Верховного Суда РФ, изложенной в п. 2 указанного Обзора.
Вместе с тем Верховный Суд РФ в п. 2 рассматриваемого Обзора предельно ясно изложил критерии конкретизации и правомерности описания объекта закупки под товар единственного производителя в случае наличия специфики применения, если аналогичные товары иных производителей не могут выполнить необходимые государственному заказчику функции или не уступают по качеству.
В большинстве рассмотренных определений Верховного Суда РФ отсутствуют выводы о наличии специфики применения товара конкретного производителя в сравнении с аналогичными товарами других производителей.
В научной литературе вышеизложенная проблематика мало освещена. Спорным представляется вывод К.К. Кичика, что описание объекта закупки под единственного производителя не ограничивает конкуренцию при наличии реальной потребности <21>. Потребность государственных бюджетных учреждений в товарах определенного вида не оспаривается и является реальной. Вместе с тем потребность в товаре определенного производителя должна быть обусловлена превосходящими, по сравнению с аналогичными товарами, определенного вида, функциональными и качественными характеристиками. В научно-практических статьях встречаются мнения о возможности описания объекта закупки под единственного производителя, если технические характеристики являются значимыми для государственного заказчика <22>. Однако с такой позицией согласиться нельзя, так как значимыми могут быть товары, функциональные и качественные характеристики которых также могут удовлетворить потребность государственных заказчиков.
--------------------------------
<21> Кичик К.К. К обзору судебной практики применения законодательства о контрактной системе // Журнал предпринимательского и корпоративного права. 2017. N 4 (8). С. 22.
<22> См., например: Александров Г.А. Принципы подготовки технического задания на медицинские изделия // Прогосзаказ.рф. 2018. N 12. С. 64 - 72; Александров Г. Вопросы доказывания при рассмотрении споров по закупкам в рамках Закона N 44-ФЗ // Прогосзаказ.рф. 2019. N 7. С. 20 - 36.
Выводы
Позиция Президиума Верховного Суда РФ, изложенная в п. 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 28 июня 2017 г., не позволяет устранить неоднородность судебной практики. Кроме того, указанная позиция нередко просто игнорируется.
В этой связи целесообразно внести изменения в ст. 33 Закона о контрактной системе, установив, что описание объекта закупки под товар конкретного производителя при отсутствии специфики применения такого товара запрещено.
На уровне разъяснений Верховного Суда РФ, а также ведомственных писем и приказов ФАС России необходимо указать, что специфика применения товара доказывается посредством сравнения функциональных и качественных характеристик разных производителей.
Ввиду того что письма производителей нередко не соответствуют технической документации на товары и представляются государственными учреждениями в обоснование своей позиции при рассмотрении жалоб в территориальных органах ФАС России, необходимо разъяснить на уровне территориальных органов ФАС России, что при оценке доказательств значение имеют характеристики, изложенные в технической документации, а не письмах, которые не соответствуют технической документации.
Изложенные предложения направлены на достижение двух целей: снижение коррупциогенных факторов, а также нивелирование ограничения конкуренции товаров других производителей.
