О некоторых недостатках правового регулирования отношений по трансплантации органов и тканей человека
В статье обосновывается необходимость переработки действующего законодательства о трансплантации органов и тканей человека. Высказаны идеи о расширении перечня объектов трансплантации и отказа от устаревших ненаучных моральных и религиозных принципов правового регулирования трансплантации.
Ключевые слова: донор, реципиент, органы и ткани человека, трансплантация.
The article substantiates the need to revise the current legislation on transplantation of human organs and tissues. Ideas were expressed about expanding the list of transplantation objects and abandoning outdated non-scientific moral and religious principles of legal regulation of transplantation.
Key words: donor, recipient, human organs and tissues, transplantation.
Начиная с начала XX века, получает развитие новая отрасль регенеративной медицины - трансплантология, которая изучает процессы пересадки и воссоздания утраченных человеком органов и тканей от сторонних доноров.
В.А. Гончаров предлагает рассматривать процесс трансплантации как действия, направленные на замену поврежденных или утраченных органов, путем пересадки таких же органов или тканей, взятых из организма другого человека <1>.
--------------------------------
<1> Гончаров В.А. Правовое регулирование трансплантации органов и тканей человека в Российской Федерации // Вопросы студенческой науки. N 5 (45). 2020. С. 267 - 271.
Такое определение не включает в себя возможность использования органов и тканей из организма других животных (ксенотрансплантация), самого человека (аутотрансплантация) и возможность создания органов и тканей из искусственного материала, а также из стволовых клеток самого человека.
Нормативно-правовое регулирование, подобно правовой доктрине, отстает за развитием данной отрасли медицины и биологии, руководствуется устаревшими моральными идеями и некоторыми антинаучными постулатами.
В науке права большое внимание уделяется презумпции согласия на изъятие органов и тканей умершего человека. Высказываются воззрения о том, что данную презумпцию необходимо изменить в пользу презумпции несогласия <2>. Причем распространенным воззрением является то, что презумпция несогласия на изъятие органов и тканей человека обеспечивает в наибольшей степени защиту прав, свобод и законных интересов каждого человека, реальное осуществление волеизъявления умершего лица <3>. Данное воззрение основано на материалистическом понимании человека, исходящим из того, что само по себе тело человека имеет некоторую моральную ценность, воззрение не учитывает того, что основополагающее значение в человеке имеет его сознание - явление в действительности уникальное и отличающее его от всех живых существ.
--------------------------------
<2> Малеина М.Н. Право индивида на телесную (физическую) неприкосновенность // Государство и право. 1993. N 4. С. 97 - 106.
<3> Осипова Л.В., Юдин Е.В. Трансплантация органов (тканей) человека в Российской Федерации: проблемы правового регулирования // Медицинское право. 2016. N 3. С. 34 - 38.
В остальном это воззрение не учитывает ни неопределенность правового режима органов и тканей умершего человека, ни правовой режим самого человеческого тела, которое явно не рассматривается как моральный субъект и тем более как субъект права, правовая сущность которых и состоит в наличии высшей формы сознания.
Чрезмерно консервативные идеи не позволяют развиваться законодательству об охране здоровья граждан, принимаемому в соответствии с конституционными положениями об охране здоровья людей, заложенными в ст. 7, 41 Конституции Российской Федерации.
Вместе с тем данное законодательство должно развиваться и соответствовать, а возможно, и опережать развитие смежных естественных и медицинских наук. В этой связи следует остановиться на некоторых недостатках правового регулирования отношений в сфере трансплантации и предложить некоторые идеи об изменении законодательства в указанной сфере.
Отношения в сфере трансплантации в настоящее время регулируются двумя федеральными законами: Федеральным законом от 21 ноября 2011 г. N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон "Об охране здоровья") и Законом РФ от 22 декабря 1992 г. N 4180-1 "О трансплантации органов и (или) тканей человека" (далее - Закон "О трансплантации").
Федеральный закон "Об охране здоровья" посвящает трансплантации ст. 47. Косвенным образом в порядке исключения в ст. 68 говорится об использовании тела, органов и тканей человека в научных и учебных целях.
Статья 47 Закона устанавливает условия трансплантации органов и тканей живого человека или трупа, в развитие данной статьи принят Закон "О трансплантации" (хотя сам Закон хронологически принят ранее).
Закон "О трансплантации" и ст. 47 Федерального закона "Об охране здоровья", как видно, явно не определяют статус органов и тканей человека. Данный недостаток должен устраняться путем прямого указания о том, что органы и ткани человека должны признаваться объектами гражданских прав, ограниченными в обороте. Применительно к п. 2 ст. 129 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) совершение сделок с органами и тканями должно допускаться по специальному разрешению.
Еще одним явным недостатком, вытекающим прямо из названия Закона о трансплантации, является крайне ограниченное понятие трансплантации - исключительно как аллотрансплантация, то есть использование органов и тканей лишь человека и лишь стороннего человека, то есть не учитываются ни случаи аутотрансплантации, ни случаи ксенотрансплантации, ни случаи выращивания органов и тканей человека из клеточных культур самого человека. В этой связи весь пласт данных отношений по использованию данных объектов выпадает из правового регулирования.
Объекты трансплантации определены в ст. 2 Закона "О трансплантации". Из перечня трансплантации исключены органы и ткани, относящиеся к процессу воспроизводства человека. Перечень тканей определен в подзаконном нормативном акте - Приказе Минздрава России от 4 июня 2015 г. N 306н, РАН N 3 (ред. от 27.10.2020) "Об утверждении перечня объектов трансплантации".
Далее по смыслу Закона действует запрет на куплю-продажу органов и тканей человека (ст. 15 Закона "О трансплантации") и определен круг субъектов, которые могут осуществлять деятельность по трансплантации (ст. 4 Закона "О трансплантации").
Правовое регулирование путем установления запрета на куплю-продажу органов и тканей человека и на субъектный состав, управомоченный на деятельность по трансплантации, установленные Законом "О трансплантации", фактически делают невозможным развитие данной отрасли, так как сосредоточение данной отрасли только в руках государственных и муниципальных медицинских организаций ставит ее в зависимость от государственного и муниципального финансирования государственных и муниципальных медицинских организаций, в то же время постоянно указывая на невозможность даже урегулированной Законом возможности получения прибыли от своей деятельности, подчеркивая строго непредпринимательский характер данной деятельности.
Представляется правильным заменить запреты на отчуждение органов и тканей человека и осуществление деятельности по трансплантации на административно-правовые предписания, допустив лицензирование данной деятельности со строгими лицензионными правилами и требованиями для медицинских организаций не только государственных и муниципальных, но и частных. Соответственно, прежде всего должна быть изменена ст. 4 Закона "О трансплантации", должны быть допущены к участию в данной деятельности частные медицинские организации.
Законодатель не пошел по пути изменения презумпции согласия на изъятие органов и тканей человека на презумпцию несогласия. Федеральным законом от 1 мая 2022 г. N 129-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "О трансплантации органов и (или) тканей человека" и Федеральный закон "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" в ст. 8 Закона "О трансплантации" внесены изменения.
Теперь норма права сформулирована следующим образом:
"Изъятие органов и (или) тканей у трупа для трансплантации не допускается, если:
медицинская организация на момент такого изъятия поставлена в известность о том, что совершеннолетнее дееспособное лицо при жизни либо иные лица, указанные в ч. 7 ст. 47 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации", заявили о своем несогласии на такое изъятие;
медицинской организацией не получено согласие одного из родителей на такое изъятие в случае смерти несовершеннолетнего или лица, признанного в установленном законом порядке недееспособным".
Непонятно, почему законодатель уделяет столько внимания изъятию органов у трупов.
Представляется правильным установить необходимость обоснования своего несогласия трансплантации органов и тканей человека после его смерти, в частности, некоторыми религиозными или моральными соображениями, которые имеют существенное значение для родственников умершего. Причем невозможность использования органов и тканей умершего человека должна признаваться исключительным случаем, доказательство которого должно происходить в кратчайшие сроки.
В то же время должна быть усложнена процедура использования собственных тканей человека, так как аутотрансплантация неизбежным образом причиняет вред донорскому месту.
Должно быть введено правовое регулирование использования ксеноматериалов, в частности, установление обязательного порядка медицинского обследования совместимости ксеноматериалов с конкретным реципиентом.
Пробел в правовом регулировании в данной части приводит к бесконтрольному обороту ксеноматериалов, статус которых не определен и использование которых осуществляется исключительно на страх и риск самого реципиента.
В данном случае медицинское законодательство и законодательство о трансплантологии должно в большей мере содержать обязательные нормы об обследовании реципиентов и доноров на предмет совместимости органов и тканей.
При этом правовые нормы должны быть более абстрагированными от норм морали, но в то же время не нарушать общепризнанные принципы и нормы международного права.
Юридически речь идет о соблюдении выработанных международной практикой запретов на продажу живых органов, запретов на бесконтрольное использование органами и тканями живых доноров, в особенности похищенных детей и бедных людей <4>. Соблюдение данных запретов должно становиться принципами внутринационального законодательства.
--------------------------------
<4> Мамедов В.Г., Мамедова Л.Э., Джафарова Л.А., Дадашев С.Г. Международно-правовые основы трансплантации и донорства (сообщение 1) // Медицинское право. 2021. N 6. С. 43 - 50.
Напротив, введение принципов, которые бы касались использования тел умерших лиц, должно быть направлено не на запреты их использования, а на стимуляцию их научно-медицинского и практически целесообразного использования при соблюдении прав именно реципиента, а не донора, который уже не является субъектом права.
При этом законодательство о трансплантации должно максимальным образом абстрагироваться от религиозных норм <5>. Следование религиозным нормам ставит в противоречие принцип светского государства, закрепленный в ч. 1 ст. 14 Конституции РФ, и основополагающее конституционное право на охрану здоровья, закрепленное в ч. 1 ст. 41 Конституции РФ.
--------------------------------
<5> Мамедов В.К., Мамедова Л.Э. Об отношении основных религиозных конфессий к трансплантации и донорству // Медицинское право. 2020. N 5. С. 29 - 38.
