Правовые аспекты информационно-технологической безопасности в декартелизации российской экономики
Рассматриваются информационно-технологические и иные аспекты деятельности по достижению, поддержанию и реализации картельных соглашений.
Ключевые слова: картелизация, декартелизация экономики, большие данные, искусственный интеллект, алгоритм, программы для ЭВМ, заявка на участие в торгах, рыночная цена, обмен данными участников картельных соглашений, согласование позиций при участии в торгах, торги в электронной форме, информационная безопасность электронных торговых площадок, картель на товарном рынке, картель на торгах.
Key words: cartelization, decartelization of the economy, big data, artificial intelligence, algorithm, computer programs, bid for bidding, market price, data exchange of participants in cartel agreements, coordination of positions when bidding, bidding in electronic form, information security of electronic trading platforms, cartel on the commodity market, cartel on bidding.
Под картелизацией понимается насыщенность картелями российской экономики как состояние или как процесс увеличения доли картелей в предпринимательских объединениях.
В российское антимонопольное законодательство 6 января 2012 г. в оборот введен правовой институт запрета картеля на торгах <1>, дополнивший существующий традиционный институт запрета картеля на товарных рынках. Картели на торгах и на товарных рынках имеют существенные отличия, проявляющиеся в первую очередь в объекте посягательства, которым для картеля на товарных рынках является конкуренция, а для картеля на торгах - эффективность использования бюджетных или корпоративных средств или эффективность реализации или использования ограниченных ресурсов, если речь идет о торгах по продаже или по передаче имущества или прав во временное пользование. Конкуренция на торгах или конкуренция между участниками торгов не совпадает с понятием конкуренции на товарном рынке <2>.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. N 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2011. N 50. Ст. 7343.
<2> Башлаков-Николаев И.В. О конкуренции между участниками торгов // Законы России: опыт, анализ, практика. 2015. N 4. С. 90 - 95.
Под декартелизацией мы понимаем снижение количества картелей в экономике или комплекс мер различного характера, направленный на достижение результата по снижению количества картелей в экономике.
Картелизация российской экономики имеет в качестве оснований и причин традиционные условия, основанные на желании повысить эффективность предпринимательской деятельности за счет объединения усилий предпринимателей, олигопольный характер многих рынков, облегчающий установление общения между предпринимателями. Для картелей на торгах причиной и основанием картелизации может выступать предпринимательский интерес платить меньше или получать больше на торгах.
Правовой аспект картелизации связан в том числе с применением регулятором презумпции запрета картеля как такового (per se), не требующей определения состояния конкуренции на товарном рынке и на торгах для установления картеля. Регулятор ограничивается лишь установлением фактических последствий, указанных в п. 1 - 5 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <3>, анализ состояния конкуренции проводится лишь для установления факта того, что участники являются конкурентами. Такой подход при отсутствии нижней границы совокупной рыночной доли ведет к тому, что картелями могут признаваться предпринимательские объединения, не влияющие на конкуренцию и не ограничивающие ее, лишь на основе факта наличия соглашения и фактических последствий такого соглашения <4>.
--------------------------------
<3> СПС "КонсультантПлюс".
<4> См. также: Башлаков-Николаев И.В. О влиянии конституционных новелл на развитие антимонопольного регулирования и правоприменения // Российское конкурентное право и экономика. 2022. N 2. С. 8 - 15.
Цифровизация товарных рынков, но в основном цифровизация торгов, в том числе организованных (биржевых), перевод их на ограниченное количество электронных торговых площадок создают, кроме совершенно положительных эффектов открытости и неограниченных возможностей доступа к торгам и товарным рынкам, новые возможности, предоставляемые использованием информационно-коммуникационных технологий для заключения, поддержания, исполнения картельных соглашений, контроля за поведением участников картеля и воздействия на конкурентов, не участвующих в картеле. Картели могут использовать большие данные, искусственный интеллект, алгоритмы, в том числе ценовые, и программы для ЭВМ, которые могут применяться для заключения, поддержания и реализации картельных соглашений.
Эпоха цифровизации сопровождается переносом части поведения хозяйствующих субъектов и потребителей, в том числе противоправного, в цифровую среду, что обусловлено переводом многих процессов из реальной формы в форму цифровую.
В части функционирования товарных рынков цифровая эпоха характеризуется переводом в цифровую среду общения продавцов, покупателей и посредников - на цифровые платформы - место, где совершается товарообмен. Цифровая платформа может обеспечивать товарообмен, а может быть площадкой, на которой размещаются информация, реклама, где продвигается товар.
Системы закупок для государственных, муниципальных и корпоративных нужд постепенно переходят в цифровую среду, в которой осуществляются все необходимые процедуры, начиная с объявления торгов до заключения, изменения и исполнения контракта.
По официальной информации, более 90% картелей выявляются на торгах <5>. Это объясняется не только тем, что сговоров между участниками торгов намного больше, чем сговоров на товарных рынках, но и спецификой самих торгов, в том числе включая стадию планирования и подготовки к их проведению, большинство которых уже проходит в цифровой форме, оставляющих множество следов, в том числе цифровых, составляющих как прямые, так и косвенные доказательства. При этом отметим парадокс, который заключается в том, что цифровая среда при кажущейся невидимости характеризуется тем, что сохраняет все следы деятельности в ней, в отличие от мира вещей, при всей видимости которого найти следы в нем бывает весьма затруднительным или даже невозможным.
--------------------------------
<5> Галиева Д. Картелям накинули срок. За антиконкурентный сговор накажут жестче // Коммерсантъ. 2022. 19 декабря.
Доступность информации о принадлежности заявок участникам торгов, которая может быть получена с использованием информационных технологий на электронной площадке, предоставляет возможность участникам сговоров на торгах воздействовать на не участников таких сговоров, осуществлять манипуляции во время процедуры проведения торгов (например, использовать схему "Таран" <6>).
--------------------------------
<6> См., например: Есаков Г.А. Картельное соглашение и номинальное участие в торгах // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2020. N 12. С. 76 - 90.
Обладание большими данными или наличие большого количества транзакций на цифровой платформе <7> создает новый эффект рыночной власти (силы), которую легко можно научиться использовать не только лицам, доминирующим на рынке, но и нескольким участникам рынка (участникам торгов), объединяющим свои усилия для того, чтобы такой совокупной рыночной силой воспользоваться и получить предпринимательскую выгоду, ограничив конкуренцию.
--------------------------------
<7> Вавилин Е.В. Трансформация гражданско-правовых и процессуальных отношений с использованием искусственного интеллекта: формирование новых правовых режимов // Вестник гражданского процесса. 2021. N 6. С. 13 - 35; Карцхия А.А. Цифровые технологические (онлайн) платформы: российский и зарубежный опыт регулирования // Гражданское право. 2019. N 3. С. 25 - 28; Месропян В. Цифровые платформы - новая рыночная власть.; Зингалес Л., Верещагин А.Н., Иванов А.Ю. России нужна своя история наподобие Standard Oil // Закон. 2020. N 2. С. 8 - 23; Петров Д.А. Конкуренция и конкурентная политика в условиях цифровизации экономики // Право и цифровая экономика. 2022. N 1. С. 5 - 13.
Цифровизация предоставляет возможности использования ценовых алгоритмов, обеспечивающих установление цены выше рыночной или выше цены, которая сложилась бы без осуществления ценового сговора участников торгов.
Обмен данными участников картельных соглашений и проведение согласованного участия в торгах облегчаются использованием цифровых технологий.
В качестве мер для снижения рисков картелизации в эпоху цифровизации можно предложить организационные, изменяющие сами процедуры торгов, а именно исключающие процесс обмена информацией с электронной площадкой (конкурс или аукцион одного предложения) меры. Тем самым нивелируется фактор осведомленности и исключается возможность манипуляций с ценами. Но недостатком будет являться отсутствие психологического аспекта торгов, который заставляет бороться за лучшую цену, что обуславливает повышение выгоды для организатора торгов.
Можно предложить проводить торги только с предоставляемых электронными торговыми площадками автоматизированных рабочих мест, исключающих использование заготовленных вредоносных программ и ценовых алгоритмов. Но эта мера, по всей видимости, будет связана с ресурсными ограничениями площадок и потребует увеличения их числа, что вполне возможно при наличии единого информационного сайта торгов, или включения в процедуры торгов специализированных операторов торгов, компаний, предоставляющих программно-аппаратные комплексы, контролируемые при проведении торгов.
Кроме новых уязвимостей, следует заметить, что цифровизация торгов и рынков предоставляет более совершенные возможности контроля, так как в цифровой среде все действия оставляют следы, которые могут быть зафиксированы с использованием специализированных программно-аппаратных комплексов. Это сделать намного легче, чем уследить за действиями предпринимателей в реальном мире.
Известно о разработке ФАС России "Большого цифрового кота" <8>, предназначенного для поиска "цифровых мышей" - картелей в цифровой среде. Отмечается, что с использованием этой специальной системы можно найти картель за 1 день <9>.
--------------------------------
<8>
<9> Полеванов В. "Большой цифровой кот" находит картель за день // Новая Сибирь. 2020. 23 мая; Хамуков М.А. Многопараметрический анализ товарных рынков как инструмент для выявления картелей // Российское конкурентное право и экономика. 2017. N 2. С. 20 - 26.
Анализ показывает, что особых угроз при цифровизации для выявления картелей не существует по причине наличия информации о любых действиях участников соглашений, использующих цифровую среду. Задача состоит лишь в том, чтобы подобрать соответствующие инструменты поиска и контроля. Причем возможен тотальный контроль с использованием всех имеющихся и используемых для организации и проведения закупок и продаж информационных ресурсов.
Уязвимость может в данном случае исходить от заказчика, вступающего в сговор с участниками картеля или организовавшего несправедливую схему торгов с участием близких ему поставщиков для вывода бюджетных (корпоративных средств). Без участия заказчика, кстати, почти невозможно установить начальную максимальную цену контракта, которая была бы выгодной для того, чтобы тратить множество усилий, нести издержки для объединения в картель и вести борьбу за получение максимальной разницы между начальной ценой и реальной рыночной ценой предмета торгов.
Организационные меры способны исключить или уменьшить возможности участников картелей для манипуляционных действий, но они могут повышать издержки торгов.
В качестве вывода можно говорить о том, что цифровизация рынков и торгов не только не стала причиной повышения картелизации, но и создала предпосылки для повышения эффективности борьбы с картелями, или декартелизации.
По нашему мнению, недооцененным фактором декартелизации является институциональное положение самого понятия "картель", допускающее на основе упрощения и широкого усмотрения квалифицировать поведение предпринимателей как картельные соглашения на основе лишь фактических их последствий, без учета их последствий для конкуренции. Однако данный фактор может быть устранен изменением степени и полноты учета вопросов ограничения конкуренции, возникающей за счет объединения предпринимательских усилий, посредством изменения подходов к полноте анализа состояния конкуренции на товарном рынке, введения понятия и размера минимальной совокупной доли нескольких участников, дающей картелю рыночную силу и возможность ограничивать конкуренцию.
На декартелизацию может повлиять и изменение взглядов на существо вреда, наносимого картелями на торгах, выраженное в снижении эффективности использования средств бюджетов или эффективности использования имущества и прав, а не вреда конкуренции. Это должно изменить и модель регулирования торгов, подходов к определению их эффективности и установлению понятия конкуренции между участниками торгов, отличающейся от конкуренции на товарном рынке.
На декартелизацию может также повлиять и изменение взгляда на роль заказчика в существовании картелей на торгах, под которые зачастую маскируются иные групповые нарушения с участием заказчиков, организаторов и участников торгов <10>.
--------------------------------
<10> См.: Максимов С.В., Утаров К.А. Картели: проблемы уголовной политики, евразийский опыт, перспективы. М.: Норма; ИНФРА-М, 2020. С. 43 - 50.
Нельзя также убирать со счетов большую группу отношений по имитации участия в торгах для того, чтобы они состоялись, без учета причин такой имитации (мнимая конкуренция <11>).
--------------------------------
<11> См.: Максимов С.В., Башлаков-Николаев И.В., Алешин К.Н. Мнимая конкуренция: проблемы и пути их решения. М.: Норма, 2021. С. 8 - 10.
