Второе пришествие проблемы арбитрабильности споров о правах на недвижимость: Постановление Конституционного Суда РФ от 3 октября 2023 г. N 46-П как не вполне удачный сиквел в целом контрарбитражной направленности
Автор анализирует в критическом ключе Постановление КС РФ от 3 октября 2023 г. N 46-П, которое посвящено арбитрабильности споров о правах на недвижимость, и объясняет, почему из-за практики судов общей юрисдикции касательно такой арбитрабильности КС РФ был вынужден повторно обратиться к вопросу о данной арбитрабильности, хотя он разрешил его уже давно, еще в Постановлении от 26 мая 2011 г. N 10-П. В статье показываются ошибки и неточности в Постановлении N 46-П; анализируется то, как КС РФ активно задействовал в этом Постановлении ложную концепцию "обхода закона", гегелевскую категорию "видимость права", а также категорию "видимость спора" в отношении арбитража; объясняется, почему КС РФ объявил арбитраж алеаторным институтом. Анализ проводится в контексте попыток Министерства юстиции РФ создать в РФ препятствия для арбитража ad hoc. Автор делает вывод, что КС РФ проявил проарбитражный подход в Постановлении N 46-П в виде осторожного отношения к концепции "концентрации публичных элементов в правоотношении" применительно к арбитражу, тогда как во всем остальном это Постановление является контрарбитражным как вообще, так и в плане арбитража ad hoc. При этом такой сиквел (Постановление N 46-П) с юридико-технической, содержательной и ценностной точек зрения является гораздо более слабым, нежели приквел (Постановление от 26 мая 2011 г. N 10-П).
Ключевые слова: арбитрабильность споров о правах на недвижимость в праве РФ; практика судов общей юрисдикции касательно такой арбитрабильности; Конституционный Суд РФ; Постановление КС РФ от 3 октября 2023 г. N 46-П; ошибки и неточности Конституционного Суда РФ; попытки Министерства юстиции РФ создать в России препятствия для арбитража ad hoc; активное использование ложной концепции "обхода закона" в отношении арбитража; задействование гегелевской категории "видимость права", а также категории "видимость спора" в отношении арбитража; квалификация арбитража как алеаторного института; осторожное отношение к концепции "концентрации публичных элементов в правоотношении" применительно к арбитражу; контрарбитражная направленность в целом Постановления КС РФ от 3 октября 2023 г. N 46-П.
Конституционный Суд РФ (далее - КС РФ) поборников арбитража постановлениями по третейским вопросам радует нечасто.
До октября 2023 г. вынесено их было за всю историю КС РФ всего два (в то время как определений КС РФ, посвященных арбитражу, насчитываются десятки):
1) Постановление от 26 мая 2011 г. N 10-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 1 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", статьи 28 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", пункта 1 статьи 33 и статьи 51 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации" <1>;
2) Постановление от 18 ноября 2014 г. N 30-П "По делу о проверке конституционности положений статьи 18 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", пункта 2 части 3 статьи 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 3 статьи 10 Федерального закона "О некоммерческих организациях" в связи с жалобой открытого акционерного общества "Сбербанк России".
--------------------------------
<1>
Есть еще, правда, Постановление от 9 июля 2012 г. N 17-П "По делу о проверке конституционности не вступившего в силу международного договора Российской Федерации - Протокола о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации", в котором третейским вопросам внимание уделено, но все же далеко не основное (есть еще восемь постановлений КС РФ, где используется слово "третейский", но только при цитировании соответствующих правил).
Именно по причине скудности таких постановлений появление Постановления КС РФ от 3 октября 2023 г. N 46-П "По делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 131 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 5 части 2 статьи 14 Федерального закона "О государственной регистрации недвижимости" в связи с жалобой гражданки Т.В. Солодовниковой" <2> (далее - Постановление N 46-П) вызвало у многих любителей нынешнего арбитража в РФ немалое воодушевление. Например, на взгляд Г.В. Севастьянова, в нем немало интересных идей в отношении дальнейшего развития альтернативного разрешения споров в РФ, оно раскрывает природу третейского разбирательства, многим юристам не совсем знакомую, что очень важно для современного развития арбитража в РФ.
--------------------------------
<2>
Привлекло Постановление N 46-П внимание и иных исследователей, но не такое и большое, правда <3>. По мнению Р.С. Бевзенко:
Постановление N 46-П вряд ли может служить примером акта Конституционного Суда, который содержит прорывные правовые идеи. Нет, это вполне добротно написанный (с многочисленными экскурсами в историю вопроса арбитрабильности споров о правах на недвижимость) акт...
--------------------------------
<3> См., например: Султанов А. Существует ли запрет рассмотрения третейскими судами споров о праве собственности на недвижимость, или Как могут быть защищены права лиц, не участвовавших в третейском разбирательстве // Закон.ру. 14 октября 2023 г. Этот материал А. Султанова носит описательный, а не аналитический характер, но в любом случае ввиду своей детальности внимания заслуживает.
В целом этот подход мне кажется более или менее удачным правовым решением <4>.
--------------------------------
<4> Бевзенко Р.С. Конституционный Суд об арбитрабельности споров о правах на недвижимые вещи // Закон. 2023. N 11. С. 133.
С первым предложением согласиться можно. Добротным же актом Постановление N 46-П не назвать: его содержание должно обусловливать гораздо более сдержанную (как минимум) его оценку <5>.
--------------------------------
<5> Кстати, вопрос о том, какие споры о правах на недвижимые вещи являются с конституционной точки зрения арбитрабильными, заслуживает отдельного пристального внимания. Так, понятно, что Р.С. Бевзенко был связан рамками вышеупомянутой короткой заметки, но все же его нижеприведенное мнение выглядит несколько безапелляционно, в том числе, возможно, из-за своей краткости: "Представим себе, что есть недвижимая вещь, права на которую не зарегистрированы в реестре. Два лица заключают между собой третейское соглашение о том, что они хотят решить возникший между ними спор о том, кому принадлежит эта вещь. Они выбирают арбитра, тот решает, что вещь принадлежит истцу. И выигравший спор обращается за выдачей исполнительного листа.
Понятно, что в этой ситуации вероятность того, что все, что произошло в арбитраже, является видимостью правового спора, который был затеян только для того, чтобы попасть в реестр недвижимости в качестве собственника, очень высока. Более того, любой практикующий юрист, знакомый с реалиями арбитража ad hoc, скажет, что в описанном случае вероятность того, что это и есть классический пример видимости частноправового спора, будет близка к 100%". Однако все такие вопросы далее не затрагиваются: им следует посвятить отдельное исследование. Кстати, есть очень простой вариант разрешения всех этих вопросов: признать любые споры о правах на недвижимые вещи неарбитрабильными. Но это бы было сегодня слишком примитивным подходом.
И насторожиться перед прочтением Постановления N 46-П заставляет новость о нем.
1. Особое словоупотребление в новости о Постановлении N 46-П: раскрытие маленького секрета властей?
4 октября 2023 г. на сайте КС РФ появилась новость о Постановлении N 46-П, в которой говорилось:
<...>
История вопроса.
Жительница города Нальчик Татьяна Солодовникова в 2022 году воспользовалась третейским судом для разрешения спора о разделе земельного участка. Затем для госрегистрации права собственности на полученную по результатам арбитража часть участка она обратилась в районный суд за исполнительным листом. Однако все государственные суды ей отказали, усомнившись в подведомственности спора третейскому суду.
Позиция Суда.
<...>
Основанием для отмены решения третейского суда или отказа в выдаче исполнительного листа может быть установление государственным судом того, что рассмотренный спор не был подведомственен арбитражу, а также противоречие такого акта публичному порядку Российской Федерации.
<...> <6>
--------------------------------
<6> Здесь и далее выделения в цитатах автора. Исправления и добавления в квадратных скобках в цитатах также автора.
И зачем были использованы слова "подведомственность" и "подведомственен"?
Верный термин - "компетенция". Именно он используется в п. 1 ст. 11 "Судебная защита гражданских прав" ГК РФ:
"Защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет суд, арбитражный суд или третейский суд (далее - суд) в соответствии с их компетенцией".
Более того, в 2018 г. понятие "подведомственность" и однокоренные с ним были на основании Федерального закона от 28 ноября 2018 г. N 451-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" исключены из ГПК РФ, АПК РФ и множества федеральных законов: опять-таки вместо "подведомственности" стало использоваться понятие "компетенция".
И с точки зрения развития процесса и судебной практики это совершенно правильно: понятие "подведомственность" подразумевает, что суды являются ведомствами, тогда как в русском юридическом языке "ведомство" обозначает прежде всего орган исполнительной власти.
Так, на сайте Правительства РФ имеется раздел "Министерства и ведомства" <7>.
--------------------------------
<7>
Вспомним и о последней Конституции СССР 1977 г.: в ее ст. 96 (часть четвертая) <8>, 131 (п. 6 части второй) <9> и 164 <10> под ведомством понимались именно исполнительные органы.
--------------------------------
<8> "Лица, входящие в состав Совета Министров СССР, Советов Министров союзных и автономных республик, исполнительных комитетов местных Советов народных депутатов, за исключением председателей этих органов, руководители ведомств, отделов и управлений исполнительных комитетов местных Советов, судьи и государственные арбитры не могут быть депутатами в Совете, которым они назначаются или избираются".
<9> В ней говорилось: "...комитеты, главные управления и другие ведомства при Совете Министров СССР".
<10> "Высший надзор за точным и единообразным исполнением законов всеми министерствами, государственными комитетами и ведомствами, предприятиями, учреждениями и организациями, исполнительными и распорядительными органами местных Советов народных депутатов, колхозами, кооперативными и иными общественными организациями, должностными лицами, а также гражданами возлагается на Генерального прокурора СССР и подчиненных ему прокуроров".
Известный терминологический словарь дает следующее определение ведомства:
"ВЕДОМСТВО - обобщенное наименование органов исполнительной власти[,] рассматривающих и разрешающих специальные вопросы государственного управления" <11>.
--------------------------------
<11> Авакьян С.А. Конституционный лексикон: Государственно-правовой терминологический словарь. М., 2015. С. 101.
И разве случайно сам КС РФ различает ведомства и суды, говоря о "судебном и ведомственном контроле" (Определение от 2 июля 2015 г. N 1541-О)?
И как не вспомнить об известном словосочетании "ведомственный подход"? <12>
--------------------------------
<12> О нем как негативном явлении говорилось в ст. 92 Конституции СССР 1977 г.: "Советы народных депутатов образуют органы народного контроля, сочетающего государственный контроль с общественным контролем трудящихся на предприятиях, в учреждениях и организациях. Органы народного контроля проверяют выполнение требований законодательства, государственных программ и заданий; ведут борьбу с нарушениями государственной дисциплины, проявлениями местничества, ведомственного подхода к делу, с бесхозяйственностью и расточительством, волокитой и бюрократизмом; координируют работу других контрольных органов; способствуют совершенствованию структуры и работы государственного аппарата".
ВЕДОМСТВЕННЫЙ ПОДХОД - см. "Ведомственность" <13>.
--------------------------------
<13> Авакьян С.А. Конституционный лексикон: Государственно-правовой терминологический словарь. М., 2015. С. 101.
ВЕДОМСТВЕННОСТЬ - термин, нередко встречающийся в правовой, в том числе конституционно-правовой[,] литературе и обычно содержащий несколько негативный оттенок в оценке тех или иных органов и должностных лиц. Посредством данного термина хотят подчеркнуть, что орган, лицо решает вопрос, исходя из сугубо узких интересов соответствующего ведомства, не проявляет более широкого подхода, не учитывает иных важных факторов <14>.
--------------------------------
<14> Там же.
Ясно, что использование слова "подведомственность" в отношении судов является советским пережитком (кстати, гл. 3 ГПК РСФСР 1964 г. имела название "Подведомственность"): в СССР суды находились, по сути, в подчинении у коммунистической партии и органов исполнительной власти, поэтому к ним и относились как к ведомствам <15>.
--------------------------------
<15> Любопытно, что имеется и ровно противоположный взгляд (но доводы в его пользу не выглядят убедительно): "Таким образом, термины "компетенция третейских судов", "компетенция споров третейским судам" не вполне удачны. Их использование в отношении третейских судов можно объяснить традицией советского прошлого, когда все суды были государственными и, естественно, обладали определенной компетенцией. В настоящее время, характеризуя круг дел, отнесенных законом к ведению третейского суда, предпочтение следует отдать терминам "подведомственность третейских судов", "подведомственность споров третейским судам" (Попондопуло В.Ф., Слепченко Е.В. Подведомственность споров третейским судам в России // Арбитражные споры. 2008. N 1. С. 117 - 128).
Так что же тогда имеет в виду КС РФ, говоря о подведомственности спора третейскому суду?
КС РФ проявил ведомственный подход?
И надо сказать, что упомянутое особое словоупотребление КС РФ использовал и в тексте Постановления N 46-П, к сожалению (см. далее параграф 6).
Иными словами, в новости о нем такое словоупотребление, видимо, было далеко не случайным.
2. Грубая ошибка в новости о Постановлении N 46-П: непонимание смысла термина "арбитраж"
В новости о Постановлении N 46-П также сказано:
<...>
Позиция Суда.
Третейский суд является одной из форм реализации конституционного права на судебную защиту. Арбитраж не входит в государственную судебную систему, но вправе разрешать гражданско-правовые споры и, в частности, о правах на недвижимость, поскольку необходимость государственной регистрации этих прав не влияет на их гражданско-правовую природу.
<...>
Создание видимости права, т.е. обман или иное намеренное искажение информации с противоправной целью[,] порицается как законом, так и судебной практикой. Однако вывод о противоречии решения арбитража публичному порядку должен быть мотивирован государственным судом. Отсутствие подробной мотивировки умаляет доверие общества к третейским судам как институту альтернативного разрешения споров.
<...>
КС РФ забыл, видимо, значение термина "арбитраж".
Согласно ст. 2 "Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе" Федерального закона от 29 декабря 2015 г. N 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" (далее - Закон об арбитраже)
арбитраж (третейское разбирательство) - процесс разрешения спора третейским судом и принятия решения третейским судом (арбитражного решения).
Между тем КС РФ ошибочно считает арбитраж правоприменительным органом.
До принятия Закона об арбитраже такое было допустимо, но после - уже нет.
К сожалению, понятие "арбитраж" КС РФ неверно использовал и в тексте Постановления N 46-П (см. далее параграф 6).
Иными словами, в новости о нем такое словоупотребление было далеко не случайным.
Чтобы не повторять ошибку КС РФ, следует сразу же указать, что далее понятие "арбитраж" автор может использовать как охватывающее в том числе арбитражные соглашения и арбитражные решения.
3. Обстоятельства появления Постановления N 46-П: пребывание судов общей юрисдикции и даже судей Верховного Суда РФ в каком-то изолированном мире
В чем же причина появления Постановления N 46-П?
Опять в вопросе об арбитрабильности гражданско-правовых споров о правах на недвижимость.
Казалось бы, КС РФ еще в Постановлении от 26 мая 2011 г. N 10-П сказал ясно: они арбитрабильны.
Но после "третейской реформы" в РФ вопрос об арбитрабильности споров о недвижимости заиграл новыми красками: понятно, что центры с лицензией рассматривать их могут, но ведь вправе заниматься ими в свете позиции КС РФ и частные лица, говорящие, что делают они это в порядке арбитража ad hoc.
Минюст попытался таким частным лицам противодействовать: в проекте об изменении Закона об арбитраже, представленном в июне 2022 г. (ID проекта 01/05/06-22/00128635), он предложил в том числе запретить рассмотрение споров о правах на недвижимость в арбитраже ad hoc. В Госдуму, однако, данный проект пока не вносят.
И вот эта проблематика дошла до КС РФ.
Решением от 11 марта 2022 г. Экономический арбитраж Северо-Кавказского округа - третейский суд для разрешения конкретного спора - разделил земельный участок между Т.В. Солодовниковой и гражданкой Б., прекратил право общей долевой собственности на него и признал за каждой из сторон право единоличной собственности на часть участка.
Прохладненский районный суд Кабардино-Балкарской Республики Определением от 29 апреля 2022 г. отказал Т.В. Солодовниковой в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение указанного решения <16> (п. 1.1 Постановления N 46-П).
--------------------------------
<16>
Пятый кассационный суд Определением от 29 августа 2022 г. с этим отказом согласился <17>.
--------------------------------
<17>
Суды были суровы <18>:
"Таким образом, исходя из приведенных правовых норм, вопрос о праве собственности на недвижимое имущество относится к исключительной компетенции государственных судов, так как правоотношение, связанное с регистрацией права собственности, имеет публично-правовой характер, а решение, обязывающее регистрирующий орган осуществить соответствующие действия, - публично-правовые последствия.
Обход законодательства о регистрации прав на недвижимое имущество, которое устанавливает гарантии прочности и стабильности гражданского оборота, обеспечивает неприкосновенность собственности (пункт 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), может рассматриваться как нарушение основополагающих принципов российского права.
Создание видимости частноправового спора, в том с отнесением его на рассмотрение третейским судом для получения формальных оснований регистрации права на недвижимое имущество[,] влечет подмену законных функций государственных органов по регистрации прав на недвижимое имущество, противоречит публичному порядку и является основанием для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.
Как усматривается из представленных материалов, ДД.ММ.ГГГГ между С.Т. В. и Б.М. Х. было заключено арбитражное соглашение для рассмотрения третейским судом - Экономическим Арбитражем <адрес> (третейский суд для разрешения конкретного спора) спора о признании права собственности на объект незавершенного строительства и земельного участка с кадастровым N, площадью N кв. м, расположенный по адресу: <адрес>
Из материалов дела также следует, что решение Экономического арбитража <адрес> (Третейский суд для разрешения конкретного спора) от ДД.ММ.ГГГГ по делу затрагивает вопросы публично-правового характера, которые в соответствии с положениями статьи 426 Гражданского процессуального кодекса [Р]оссийской Федерации, статьей 21 Федерального закона от [29 декабря 2015 г.] N 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" не могут быть предметом рассмотрения в третейском суде, а следовательно[,] приведение в исполнение решения третейского суда противоречит основополагающим принципам российского права.
При таких данных заявление о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение вышеуказанного решения третейского суда подлежит оставлению без удовлетворения" [из Определения суда первой инстанции].
--------------------------------
<18> В задачу настоящей статьи не входит выявление (реконструкция) того, каким в действительности был спор между Т.В. Солодовниковой и гражданкой Б., что на самом деле происходило в ходе третейского разбирательства между ними и затем в судебных инстанциях.
"Судом верно установлено, что предъявленное заявителем к исполнению решение третейского суда, которым произведен раздел земельного участка между сособственниками расположенного на нем неоконченного строительством объекта недвижимости, затрагивает сферу разрешения публично-правовых споров, касающихся вопросов о праве собственности на объекты недвижимости, влекущих в последующем государственную регистрацию права, что к компетенции третейского суда не относится, в силу чего приведение его в исполнение противоречит основополагающим принципам российского права.
Обход законодательства о регистрации прав на недвижимое имущество, которое устанавливает гарантии прочности и стабильности гражданского оборота, обеспечивает неприкосновенность собственности (пункт 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), может рассматриваться как нарушение основополагающих принципов российского права.
Создание видимости частноправового спора, в том числе[,] с отнесением его на рассмотрение третейским судом для получения формальных оснований регистрации права на недвижимое имущество[,] влечет подмену законных функций государственных органов по регистрации прав на недвижимое имущество, противоречит публичному порядку и является основанием для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда" [из Определения Пятого кассационного суда. Как видно, этот суд себя не утруждал и повторил позицию суда первой инстанции].
Судья Верховного Суда РФ (далее - ВС РФ) отказал Т.В. Солодовниковой в передаче жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по гражданским делам данного Суда (Определение от 4 октября 2022 г.), с чем согласился и заместитель его Председателя (письмо от 21 ноября 2022 г.).
Как видно, суды отрицали позицию КС РФ об арбитрабильности гражданско-правовых споров о правах на недвижимость, выраженную в его Постановлении от 26 мая 2011 г. N 10-П. Они могли бы, не исключено, отказать в выдаче исполнительного листа со ссылкой, например, на то, что Экономический арбитраж Северо-Кавказского округа (третейский суд для разрешения конкретного спора) "лицензию" от Минюста не получал, что он ненастоящий суд ad hoc. Но они пошли путем конституционного нигилизма.
Создается впечатление, что суды общей юрисдикции живут в каком-то изолированном мире, что они никогда не слышали о Постановлении КС РФ от 26 мая 2011 г. N 10-П, в котором ясно сказано, что рассмотрение третейскими судами гражданско-правовых споров, касающихся недвижимого имущества (в том числе об обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке), и государственная регистрация соответствующих прав на основании решений третейских судов являются соответствующими Конституции РФ, законными.
И ладно бы речь шла только о районном суде, и пусть даже кассационной инстанции.
Но как могли проигнорировать Постановление КС РФ от 26 мая 2011 г. N 10-П судья ВС РФ и даже сам заместитель его Председателя?
И акты по делу Т.В. Солодовниковой - не изолированная случайность, а проявление общего тренда: в судах общей юрисдикции упомянутая арбитрабильность очень часто отрицается, что признал и Минюст (см. следующий параграф).
Впрочем, такому все же удивляться не стоит.
4. Признание Минюстом наличия проблемы
КС РФ после получения жалобы Т.В. Солодовниковой запросил у Минюста мнение по ней.
Ситуация Минюст озадачила. 20 апреля 2023 г. начальник отдела по вопросам арбитража (третейского разбирательства) и медиации Департамента развития и регулирования юридической помощи и правовых услуг Минюста А.Г. Бенов признал это на круглом столе "Актуальные вопросы применения законодательства об арбитраже" в МГЮА <19>:
- "Мы, когда начали работать над запросом Конституционного Суда, даже предположить себе не могли, что такая практика настолько обширна" (с 01:37:03 на видеозаписи);
- споры по недвижимости "исключительно редко встречаются" в арбитражных центрах, имеющих статус ПДАУ;
- между тем "всплывает просто гигантское количество случаев рассмотрения" таких споров в арбитражах ad hoc, "по которым все совсем не так радужно";
- "Мы... имеем хаос с ad hoc'ами" в судах общей юрисдикции, где позиции КС РФ об арбитрабильности гражданско-правовых споров о правах на недвижимость, выраженной в Постановлении от 26 мая 2011 г. N 10-П, не следуют.
--------------------------------
<19> В рамках X Московского юридического форума состоялся круглый стол на тему: "Актуальные вопросы применения законодательства об арбитраже" (26 апреля 2023 г.).
Соответственно, по словам А.Г. Бенова, идеи Минюста об ограничениях на рассмотрение споров для арбитражей ad hoc "даже более актуальны, чем мы думали" (это и последующее из его слов с 00:19:26 на видеозаписи), но в то же время, помимо введения запретов в закон для арбитражей ad hoc, следует также менять практику государственных судов, в которой арбитрабильность гражданско-правовых споров о правах на недвижимость не признается.
Под указанными идеями А.Г. Бенов имел в виду известный законопроект Минюста, выдвинутый летом 2022 г. (см. далее параграф 17).
Минюст, безусловно, раздосадован тем фактом, что суды общей юрисдикции и даже судьи ВС РФ пребывают в каком-то изолированном мире еще и в том плане, что они не противодействуют со ссылками на Закон об арбитраже тому, что Минюст считает имитацией арбитража ad hoc, тем конструкциям, которые, на его взгляд, прикрывают функционирование институциональных арбитражных центров, не получивших "лицензию" от Минюста. Не тем занимаются, по мнению Минюста, эти суды и судьи, не тем: вместо борьбы с псевдо-ad hoc арбитражами, вместо помощи ему они проваливаются в ретропию, во времена до Постановления от 26 мая 2011 г. N 10-П.
Действительно, эти суды и судьи проявляют в данном вопросе индифферентность, которая, впрочем, с юридической, социологической и психологической точек зрения объяснима <20>.
--------------------------------
<20> Однако этот вопрос заслуживает отдельного рассмотрения вне рамок настоящей статьи.
5. Вынужденность принятия Постановления N 46-П
Был ли КС РФ доволен тем, что гражданка Т.В. Солодовникова подала в него жалобу и что на нее нужно реагировать?
Вряд ли. Разве могли его обрадовать факты игнорирования судами общей юрисдикции и ВС РФ его позиции об арбитрабильности гражданско-правовых споров о правах на недвижимость, выраженной в Постановлении от 26 мая 2011 г. N 10-П?
Но не отреагировать КС РФ, видимо, не мог: рано или поздно указанный вопрос встал бы еще острее (учитывая широту упомянутой практики в судах общей юрисдикции), а до этого момента, если использовать медицинскую аналогию, гной активно бы копился, создавая риски дальнейших правовых воспалений в системе судов общей юрисдикции. В самом деле, если можно игнорировать позицию КС РФ в данном вопросе, то почему нельзя в иных?
Кроме того, следует особо отметить, что жалобы на неконституционность практики судов общей юрисдикции, согласно которой споры о правах на недвижимость являются неарбитрабильными, подавались в КС РФ и ранее: см. Определение от 28 июня 2022 г. N 1632-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Джанибекова Расула Ожаевича на нарушение его конституционных прав частью пятой статьи 427 по взаимосвязи с частью третьей статьи 418 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 5 части 2 статьи 14 Федерального закона "О государственной регистрации недвижимости" и Определение от 27 декабря 2022 г. N 3417-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Мурзина Андрея Тимофеевича на нарушение его конституционных прав пунктом 1 статьи 131 и пунктом 2 статьи 223 Гражданского кодекса Российской Федерации".
В первом деле КС РФ рассмотреть жалобу не мог: заявитель не исчерпал все внутригосударственные средства судебной защиты своих прав.
Во втором же деле КС РФ необоснованно уклонился от рассмотрения жалобы, заявив, что все ответы он уже дал в вышеупомянутом Постановлении от 26 мая 2011 г. N 10-П. В таком случае ему следовало хотя бы указать на необходимость пересмотра дела заявителя. Но КС РФ в данном случае восстановление справедливости не интересовало:
"С учетом данных выводов, сохраняющих свою силу, оспариваемые положения, не регламентирующие вопросов выдачи исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов, не могут расцениваться как нарушающие конституционные права заявителя в обозначенном в жалобе аспекте.
Проверка же правильности установления судами общей юрисдикции оснований для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение принятого по иску заявителя решения третейского суда не входит в полномочия Конституционного Суда Российской Федерации, закрепленные в статье 125 Конституции Российской Федерации и статье 3 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации".
Вопрос, можно сказать, активно созревал.
Так что в свете изложенного КС РФ не мог не принять Постановление N 46-П: обстоятельства его к тому вынуждали.
Подобное ранее уже бывало: так, Постановление от 8 ноября 2012 г. N 25-П <21> было принято КС РФ именно из-за того, что Высший Арбитражный Суд РФ (далее - ВАС РФ) вызывающе игнорировал позицию КС РФ (если бы только КС РФ, то ему это простили бы. Но пренебрегать интересами ВС РФ было уже слишком, ввиду чего, в частности, и последовала ликвидация ВАС РФ).
--------------------------------
<21> По делу о проверке конституционности положения части первой статьи 79 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" в связи с жалобой открытого акционерного общества "Акционерная компания трубопроводного транспорта нефтепродуктов "Транснефтепродукт".
Потому в Постановлении N 46-П можно также заметить некую усталость и раздражение (впрочем, мне это может казаться).
С другой стороны, больших сложностей вынесение Постановления N 46-П не составляло.
Иными словами, все условия для того, чтобы получилось дешево и сердито. И действительно получилось.
Следует также отметить, что КС РФ в Постановлении N 46-П не затрагивал вопрос о статусе Экономического арбитража Северо-Кавказского округа (третейского суда для разрешения конкретного спора), о том, а не являлся ли он ненастоящим третейским судом ad hoc, не выступал ли он той конструкцией, которая прикрывает функционирование институционального арбитражного центра, не получившего "лицензию" от Минюста: в судах общей юрисдикции данный вопрос не поднимался, так что и КС РФ не мог выходить за пределы этих рамок.
И было бы неверным считать, что Постановление N 46-П и Постановление от 26 мая 2011 г. N 10-П посвящены различным вопросам ввиду того, что в их основе лежит различная проблематика, обусловленная различающейся сутью конкретных дел, которые и привели к вынесению таких актов КС РФ: нет, вопрос с конституционной точки зрения один и тот же.
6. Некоторые примечательные юридико-технические моменты в Постановлении N 46-П
В п. 3.1 Постановления N 46-П повторяется ошибка в отношении понятия "подведомственность", о которой уже говорилось (см. ранее параграф 1): "...споров, подведомственных третейским судам...".
В п. 4.2 Постановления N 46-П опять демонстрируется непонимание смысла термина "арбитраж", как он определен в Законе об арбитраже (см. ранее параграф 2): "после реформы арбитража" (еще КС РФ в Постановлении N 46-П три раза пишет о "реформе третейского разбирательства", т.е. опять о "реформе арбитража". Между тем если "реформа" и была, то не арбитража (как он определен в Законе об арбитраже), а его администрирования или, если взять в целом, третейской сферы).
Далее, в Постановлении N 46-П избыточно даются ссылки на позиции и акты ВС РФ (например, в п. 5 зачем-то слишком подробно приводятся рассуждения последнего о публичном порядке).
Кроме того, в Постановлении N 46-П ближе к его концу бросаются в глаза некоторые повторы позиций, что необходимым не являлось.
Так что представляется, что с юридико-технической точки зрения Постановление N 46-П находится на более низком уровне, чем Постановление от 26 мая 2011 г. N 10-П.
7. Старое и новое в Постановлении N 46-П
Во многом Постановление N 46-П - повтор Постановления от 26 мая 2011 г. N 10-П (в том числе по поводу прав третьих лиц) и некоторых определений КС РФ.
Так что КС РФ вновь подтвердил, что рассмотрение третейскими судами гражданско-правовых споров, касающихся недвижимого имущества (в том числе об обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке), и государственная регистрация соответствующих прав на основании решений третейских судов являются соответствующими Конституции РФ, законными <22>.
--------------------------------
<22> "При этом и после реформы третейского разбирательства сохраняют силу правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации об отсутствии влияния необходимости государственной регистрации прав на недвижимое имущество на природу спора об этих правах: отношения по поводу регистрации нельзя считать элементом спорного правоотношения, суть которого остается гражданско-правовой, тогда как "публичный эффект" появляется лишь после удостоверения государством результатов сделки или иного юридически значимого действия" (Постановление от 26 мая 2011 г. N 10-П; см. также п. 3.1 Постановления N 46-П).
В Постановлении N 46-П также имеются различные важные моменты, однако ничего нового в них нет <23>.
--------------------------------
<23> Среди них следующие:
- об "имевшей место в течение нескольких лет рассогласованности законодательного регулирования, которая могла создавать почву для сомнений относительно гарантий права на передачу спора о правах на недвижимость в третейский суд" (п. 2);
- о том, что "перечень [неарбитражных споров] исчерпывающим не является, но случаи, когда иные споры не могут передаваться в третейский суд, должны быть прямо указаны в федеральном законе. Избранная законодателем формулировка, сообщая его волю по вопросу об определении категорий неарбитрабельных споров (предполагающую прямое, т.е. очевидное и недвусмысленное их установление, к тому же исключительно в федеральном законе - в отличие от более распространенного в нормативных актах юридико-технического способа, допускающего исключения из общего правила: "если иное не предусмотрено.."), ориентирует правоприменителя, включая суды, на устойчивость круга споров, подведомственных третейским судам, на недопустимость произвольного расширительного толкования перечня исключений" (п. 3.1);
- о том, что "[в]озможны случаи, когда спор, касающийся недвижимого имущества, одновременно относится к категории, исключенной из числа способных быть предметом третейского разбирательства. В частности, объект недвижимости может являться предметом наследственного спора, спора о приватизации или спора, вытекающего из договора о выполнении подрядных работ для государственных либо муниципальных нужд. В подобных случаях спор, касающийся недвижимого имущества, не может быть передан в третейский суд, но не из-за его предмета, а по иным основаниям, с которыми закон связывает невозможность такой передачи" (п. 4.3);
- о комплексных правоотношениях, в том числе из инвестиционных соглашений, сторонами которых могут быть публично-правовые образования, что само по себе еще не свидетельствует о том, что такие отношения не являются арбитрабильными (п. 4.3);
- о подписанном сторонами в форме единого документа соглашении, например о строительстве и обслуживании социально значимого объекта, в котором может быть установлена обязанность органа публичной власти выдать инвестору разрешение (лицензию, одобрение и т.п.) осуществить отвод земельного участка, предоставить налоговую льготу, передать права владения и пользования имуществом, оказать содействие и т.д. (или о закреплении подобного рода обязанностей не в одном документе, но в нескольких, определяющих договоренности по различным аспектам совместной реализации инвестиционного проекта); о том, что соответствующее соглашение должно исполняться с учетом требований, относящихся к области публичного права, что не исключает согласования в гражданско-правовых договорах условий, в силу которых динамика обязательства зависит от деятельности третьих лиц (например, по договору строительного подряда между частными лицами обязанность подрядчика возникает при условии изменения вида землепользования на конкретной территории, обязанность по исполнению договора купли-продажи возникает при условии одобрения сделки ФАС России и т.д.) (п. 4.3);
- о том, что "споры в связи с публично-правовыми отношениями, которые получили отражение в тексте инвестиционного или подобного соглашения и которыми обусловлена динамика гражданско-правовых обязательств, не могут, по общему правилу, передаваться на рассмотрение третейского суда"; что это еще "не означает, что наличие в описанных комплексных отношениях публично-правовой составляющей препятствует выделению из них гражданско-правовых отношений и рассмотрению третейским судом соответствующих споров. Обязанность правильно квалифицировать материальное правоотношение, ставшее предметом третейского разбирательства, как гражданско-правовое или же как имеющее публично-правовую природу, возложена на государственный суд..." (п. 4.3);
- о том, что нарушение публичного порядка "не может быть установлено ввиду лишь того обстоятельства, что гражданско-правовой спор, рассмотренный третейским судом и прямо не исключенный законодателем из числа способных быть предметом арбитража, обладает публичной значимостью" (п. 5.1);
- "нарушение публичного порядка может быть установлено в случае посягательства не на любые элементы правопорядка в виде тех или иных норм материального и процессуального права, включая нормы об арбитрабельности споров, а лишь на основополагающие принципы регулирования материально-правовых и процессуальных отношений" (п. 5);
- о необходимости "исчерпывающего обоснования государственным судом вывода о. недобросовестности, которая к тому же не может следовать из того лишь обстоятельства, что предметом спора выступают права на недвижимое имущество" (п. 5.2);
"...вывод о противоречии решения третейского суда публичному порядку должен быть мотивирован в определении государственного суда, который не вправе ограничиваться общим указанием на наличие такого нарушения. Отсутствие подробной мотивировки умаляет оказанное обществом доверие к деятельности третейских судов в качестве института альтернативного разрешения споров, влечет незаконность судебного решения как вынесенного с нарушением универсального требования о мотивированности судебных актов, отраженного в процессуальном законодательстве." (п. 5.3);
- "Запрет же рассмотрения третейскими судами споров о праве собственности на недвижимость, нацеленный на предотвращение гипотетической угрозы правам неопределенного круга лиц, участвующих в правоотношении, из которого возник спор, означал бы необходимость установления на том же основании аналогичного запрета в отношении споров о праве собственности на движимое имущество, чем вводилось бы несоразмерное ограничение конституционного права участников гражданских правоотношений на передачу возникающих из них споров на рассмотрение третейского суда" (п. 5.3).
В то же время в Постановлении N 46-П имеются и новые вещи:
- активное использование концепции "обхода закона" в отношении арбитража (см. следующий параграф);
- задействование впервые категорий "видимость права" и "видимость спора" (см. далее параграф 10);
- предложение рассматривать арбитраж как алеаторный институт (см. далее параграф 13);
- соображение по поводу осторожного отношения к концепции "концентрации публичных элементов в правоотношении" (см. далее параграф 14).
8. Новация от КС РФ N 1: "обход закона". Мощная концентрация данной концепции в небольшом тексте. Осознанная методология КС РФ, а не заблуждение
В Постановлении N 46-П понятие "обход закона" КС РФ, выражая свою позицию, использовал целых пять раз (в п. 5.1, п. 6 и в резолютивной части. Еще один раз он прибегнул к нему в п. 1.1 при изложении позиции Прохладненского районного суда Кабардино-Балкарской Республики).
Для такого небольшого документа подобное многократное упоминание все же излишне (сравниться с этим может двенадцатикратное упоминание об "обходе закона" в Обзоре по отдельным вопросам судебной практики, связанным с принятием судами мер противодействия незаконным финансовым операциям (утв. Президиумом ВС РФ 8 июля 2020 г.)).
Впервые в истории отечественного права ложная концепция "обхода закона" используется так интенсивно, так концентрированно.
И используется на весьма примечательном уровне: акты КС РФ, как известно, даже выше федерального закона в силу своей природы.
Вызывает сожаление, что КС РФ прибегает к этой ложной концепции столь активно: она является для права РФ вредной, совершенно ненужной.
Она - инструмент подавления оборота, прав и свобод, поощрения ненаказуемой полной дискреции и интеллектуальной лени властей <24>.
--------------------------------
<24> Муранов А.И. Попытка внедрения понятия "обход закона" в ГК РФ и международный коммерческий арбитраж в России // Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. N 1. С. 188 - 213; Он же. К вопросу об "обходе закона" // Московский журнал международного права. 1997. N 3. С. 42 - 76; Он же. "Обход закона" в международном частном праве: мнимость актуальности и надуманность проблем // Законодательство. 2004. N 7. С. 67 - 73; N 8. С. 44 - 54. См. также: http://obhoduzakona.net (дата посещения: 03.01.2024).
Но КС РФ пропагандирует эту концепцию намеренно, конечно же, в качестве особого метода "приручения" оборота, а не пребывая в неосознанном заблуждении насчет нее.
9. "Обход закона": невольная демонстрация со стороны КС РФ ложности этой концепции
Взглянем внимательно на три места в Постановлении N 46-П, в которых даются некоторые пояснения насчет "обхода закона":
"...стороны рассчитывают создать видимость частноправового спора и получить формальные основания для регистрации прав на недвижимость в обход предписаний закона (например, заведомое отсутствие у сторон арбитражного соглашения прав на соответствующее имущество, отсутствие между ними гражданско-правового отношения, из которого мог бы возникнуть спор, передаваемый в третейский суд, и др.) [п. 5.1].
Создание видимости права (включая право на передачу спора в третейский суд), т.е. обман или иное намеренное искажение информации, способствующее получению несоразмерных преимуществ при вступлении в частно- и публично-правовые отношения, представляет собой, по сути, действие, направленное на обход закона с противоправной целью [п. 5.1].
...недобросовестного поведения сторон, выразившегося, в частности, в создании видимости частноправового спора, в обходе закона с целью получить формальные основания для регистрации прав на недвижимое имущество или иные преимущества вопреки предписаниям действующего законодательства, ориентированного на поддержку добросовестного поведения" [п. 6].
Как видно, по мнению КС РФ:
1) "обход закона" выражается в создании видимости спора или права;
2) создание видимости спора или права является обманом или иным намеренным искажением информации;
3) создание видимости спора или права является недобросовестным поведением.
Но если "обход закона" сводится к созданию видимости, к обману и к недобросовестному поведению, то зачем вообще было нужно в 2012 г. вводить данное понятие в ст. 10 ГК РФ?
Очевидно же, что это противоречило методологическому принципу "бритва Оккама" (Entia non sunt multiplicanda praeter necessitatem - Не следует множить сущности без необходимости), принципу защиты прав и свобод, целям развития в РФ гражданского общества.
Как уже говорилось, концепция "обхода закона" является ложной и для права РФ вредной, совершенно ненужной.
Но младореформаторы права из ВАС РФ, которыми руководил большевистский задор ("Надо взять себе побольше власти, чтобы потом осчастливить нашей мудростью экономический оборот и бизнес-население!"), все же настояли на включении такого понятия в ст. 10 ГК РФ, что власти совершенно устраивало. Как показали последующие события, последних интересовали не защита прав и свобод, не развитие в РФ гражданского общества, а контроль над последним, насаждение в социуме патерналистской модели, чему концепция "обхода закона" соответствовала идеально.
Вот так КС РФ в Постановлении N 46-П, стремясь всячески утвердить эту концепцию, невольно продемонстрировал ее ложность.
10. Новация от КС РФ N 2: видимость права и видимость спора
В Постановлении N 46-П КС РФ впервые в своей истории использовал понятия "видимость права" и "видимость спора".
Конечно же, эти понятия были известны в судебной практике и ранее. Вот лишь некоторые из многих примеров:
"...суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оформление договоров о возмездном оказании консультационных услуг от 27.02.2012, от 28.02.2012 носило характер создания видимости права - безэквивалентного вывода имущества общества. Суд квалифицировал названные сделки как ничтожные, применив к ним правило об односторонней реституции" (Определение ВАС РФ от 7 июля 2014 г. N ВАС-8449/14 по делу N А32-27424/12);
- о видимости спора говорится в Постановлении Президиума ВАС РФ от 8 декабря 2009 г. N 12523/09 по делу N А40-18740/09-69-214, в Определении ВС РФ от 29 сентября 2021 г. N 305-ЭС21-16620 по делу N А40-179009/2019;
- "Суд отказывает в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда (иностранного арбитражного решения), в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, если действительной целью обращения в суд являлось создание видимости гражданско-правового спора и получение формального основания для перечисления денежных средств, в том числе из Российской Федерации в иностранные юрисдикции" (п. 10 Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с принятием судами мер противодействия незаконным финансовым операциям (утв. Президиумом ВС РФ 8 июля 2020 г.)).
Но в любом случае новация со стороны КС РФ здесь место имеет: впервые понятия "видимость права" и "видимость спора" использованы на весьма примечательном уровне (напомню, акты КС РФ даже выше федерального закона в силу своей природы).
При этом, само собой, "видимость права" в смысле мнимости и притворности (Schein des Rechts), что образует, по Гегелю, Unrecht, важно отличать от внешней видимости права как одной из специальных теорий немецкого права (Rechtsscheintheorie) <25>.
--------------------------------
<25> См., в частности: Эртманн П. Основы учения о видимости права // Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. N 4. С. 273 - 305; разд. 2.3 "Теория внешней видимости права и теория защиты доверия" в следующей статье: Мальцев Д.А., Луговской И.К. Молчание как сделочное волеизъявление // Вестник гражданского права. 2023. Т. 23. N 2. С. 81 - 111.
11. Постановление N 46-П: перекличка с Георгом Вильгельмом Фридрихом Гегелем
Рассуждения КС РФ о видимости права в контексте незаконности тут же побуждают вспомнить о трех видах неправа (Unrecht), которые выделял Гегель:
"Неправо имеет по Гегелю... три формы: 1) непреднамеренное беззаконие по незнанию и неотчетливому пониманию права, 2) лукавство, коварство и обман, 3) прямое преступление" <26>.
--------------------------------
<26> Бибихин В.В. Введение в философию права / РАН; Институт философии. М., 2005. С. 13.
"Право, которое в качестве особенного и, следовательно, многообразного получает в противоположность своей в себе сущей всеобщности и простоте форму видимости, есть такая видимость частью в себе или непосредственно, частью полагается как видимость посредством субъекта, частью вообще как ничтожное; это непреднамеренное или гражданское неправо, обман и преступление.
Прибавление. Неправо есть, следовательно, видимость сущности, полагающая себя как самостоятельную. Если видимость есть только в себе, а не также и для себя, т.е. если неправо представляется мне правом, то это неправо непреднамеренно. Здесь видимость для права, но не для меня. Второй вид неправа - обман. Здесь неправо не есть видимость для права в себе, но проявляется в том, что я представляю другому видимость как право. Когда я обманываю, право есть для меня видимость. В первом случае неправо было видимостью для права; во втором - для меня самого, в ком воплощено неправо, право есть лишь видимость. И наконец, третий вид неправа есть преступление. Оно есть неправо в себе и для меня..." <27>
--------------------------------
<27> Гегель Г.В.Ф. Философия права / Пер. с нем. Я.Г. Столпнера и М.И. Левиной; Авт. вступ. ст. и примеч. В.С. Нерсесянц; АН СССР; Институт философии. М., 1990. С. 138. (Философское наследие. Т. 113).
Подобный интерес со стороны КС РФ к философскому наследию впечатляет, хотя и настораживает в контексте современных российских реалий, учитывая то, что Гегель является не только одним из основоположников философии именно что на Западе, но и одной из самых важных фигур не просто в идеализме, а именно что в немецком. Способствует ли такое внимание становлению и укреплению современных отечественных тенденций, ставящих во главу угла материальные, в том числе территориальные, достижения?
12. Постановление N 46-П: перекличка с диссертацией 1999 г.
Впервые в отечественном праве понятия "видимость" и "обход закона" использовал в тесной увязке отнюдь не КС РФ: это было предложено в 1999 г.
Понятие "обход закона" представляет собой просто образное собирательное выражение для обозначения совокупности неправомерных действий, которые заинтересованные субъекты права пытаются представить как законные (иными словами, придать им то, что автор назвал "видимостью правомерности". <...> Использование видимости правомерности (дающее основания квалифицировать действие как совершенное в "обход закона") возможно в следующих трех формах: 1) обман (в широком смысле этого термина, включая притворные и мнимые действия); 2) злоупотребление правом; 3) совершение противоречащих основам правопорядка и нравственности формально допустимых действий.
Соответственно, понятием "обход закона" обозначается феномен использования видимости правомерности (которое автор определяет как попытку представления, при помощи любых способов и форм, действий, неправомерных с точки зрения объективного права, в качестве правомерных) <28>.
--------------------------------
<28> Муранов А.И. Проблема "обхода закона" в материальном и коллизионном праве: Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 / МГИМО. М., 1999. С. 9 - 10.
Само собой, солидаризация такого высокого органа, как КС РФ, с данной позицией может даже льстить.
Но вот что не может вызывать радость, так это активная пропаганда со стороны КС РФ ложной концепции "обхода закона" (см. ранее параграф 8).
Впрочем, и подобный госактивизм был предсказан в 1999 г. в той же диссертации:
Однако с начала 90-х годов XX века в отечественном праве начинается процесс возрождения понятия "обход закона", причем такими темпами, что к началу 1999 года можно говорить уже и о том, что это понятие стало весьма и весьма популярным не только в обыденном сознании и среди рядовых юристов, но также и среди представителей доктрины[,] и законодателей^] и, более того, среди правоприменителей. "Наступление" понятия "обход закона" идет по всем направлениям. <...> Все сказанное позволяет заключить, что российское право ждет очередной период повышения значения понятия "обход закона" и теорий "обхода закона". Настоящая работа вряд ли этому серьезно помешает" <29>.
--------------------------------
<29> Муранов А.И. Проблема "обхода закона" в материальном и коллизионном праве: Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 / МГИМО. М., 1999. С. 200 - 202.
В такой ситуации можно начать понимать, что чувствовала Кассандра...
13. Новация от КС РФ N 3: арбитраж как риск и как фактор риска для властей
В Постановлении N 46-П применительно к третейским вопросам четыре раза используется понятие "риск":
"В то же время, обращаясь к альтернативному способу разрешения гражданско-правового спора, стороны такого спора не могут не осознавать риск заявления третьим лицом требования, ставящего под сомнение право, признанное решением третейского суда, и, заключая арбитражное соглашение, они принимают на себя этот риск, а потому и риск утраты или ограничения соответствующего права" [п. 4.2].
"При возникновении сомнений в возможности принудительного исполнения своего решения он [т.е. третейский суд] должен вынести данный вопрос на обсуждение и выслушать мнения сторон, которые, настаивая на рассмотрении третейским судом переданного ему спора, принимают на себя и риск невозможности принудительного исполнения его решения" [п. 5.3].
Как известно, риск можно определять, например, как:
- сочетание вероятности и последствий наступления неблагоприятных событий;
- предполагаемое событие, способное принести кому-либо ущерб (хотя правильно именовать такое событие фактором риска);
- характеристику ситуации, имеющей неопределенный исход, при обязательном наличии неблагоприятных последствий;
- неопределенное событие или условие, приводящее к потерям;
- вероятность возможной нежелательной потери чего-либо при плохом стечении обстоятельств;
- вероятность выхода опасного фактора из-под контроля и серьезность последствий такового.
Соответственно, используемый КС РФ язык ясно указывает на связь арбитражных соглашений, арбитражей и арбитражных решений с неблагоприятными событиями, ущербом, неопределенностью исхода, неблагоприятными последствиями, негативным воздействием, нежелательной потерей, плохим стечением обстоятельств, опасными факторами вне контроля и серьезностью последствий этого.
Само собой, нельзя утверждать, что КС РФ неправ: о таковых в категориях риска рассуждать совершенно допустимо.
Вопрос в другом: в тех же категориях можно говорить и о процессе в государственных судах, как и об их решениях.
Но кто это будет делать?
И уж тем более невозможно предположить, что КС РФ будет говорить о рисках в связи с процессами в государственных судах и их решениями.
И те и другие изначально предполагаются сегодня в РФ настолько благими и совершенными, что просто не могут хотя бы в малейшей степени ассоциироваться с неблагоприятными событиями, ущербом, неопределенностью исхода, неблагоприятными последствиями, негативным воздействием, нежелательной потерей, плохим стечением обстоятельств, опасными факторами вне контроля и серьезностью последствий этого.
Нельзя ли в итоге усмотреть пренебрежение к арбитражу в Постановлении N 46-П? Нет ли отношения к нему и как к риску, и как к фактору риска, чему-то неблагоприятному, неопределенному, негативному и опасному?
Потому и прорываются исподволь все эти фобии наружу через сообразное им и насыщенное релевантными коннотациями слово ("риск") в тексте КС РФ.
Арбитраж в РФ - институт действительно ярко выраженного алеаторного типа (слишком уж он может быть свободолюбивым и неподконтрольно-непредсказуемым).
14. Новация от КС РФ N 4: концентрация на концентрации. Действительно проарбитражное указание КС РФ
В п. 4.3 Постановления N 46-П указано:
"Обязанность правильно квалифицировать материальное правоотношение, ставшее предметом третейского разбирательства, как гражданско-правовое или же как имеющее публично-правовую природу, возложена на государственный суд, который, разрешая вопрос о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, должен проверять наличие основания для отказа в его выдаче... Осуществляя такую квалификацию, суд должен учитывать степень концентрации публичных элементов в правоотношении, а превышение ее предельного уровня (о чем, однако, не говорит одно лишь участие публично-правовых образований либо подведомственных им учреждений в правоотношении, абсолютный его характер, императивность применимых норм, использование бюджетных средств) может косвенно свидетельствовать о публично-правовом характере правоотношения (хотя и не предопределяет его), исключающем, по общему правилу, рассмотрение спора, возникшего из такого правоотношения, третейским судом".
Формулировки, касающиеся степени концентрации публичных элементов в правоотношении, а также превышения ее предельного уровня, - повтор позиции Президиума ВАС РФ <30>, которая затем использовалась и ВС РФ <31>.
--------------------------------
<30> "Наличие в едином правоотношении такой концентрации общественно значимых публичных элементов не позволяет признать споры, возникающие по контрактам, спорами исключительно частного характера между частными лицами, которые могут рассматриваться в частном порядке - третейскими судами" (Постановление Президиума ВАС РФ от 28 января 2014 г. N 11535/13 по делу N А40-148581/12, А40-160147/12).
<31> "Таким образом, споры из договоров, предметом которых является имущество, находящееся в публичной (например, муниципальной) собственности, в силу наличия высокой концентрации публичных элементов не могут рассматриваться третейскими судами ввиду несовместимости законодательных принципов третейского разбирательства и принципов организации местного самоуправления в Российской Федерации" (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 27 декабря 2017 г. N 310-ЭС17-12469 по делу N А64-906/2017).
Но новация от КС РФ налицо: одно лишь участие публично-правовых образований либо подведомственных им учреждений в правоотношении, абсолютный его характер, императивность применимых норм, использование бюджетных средств еще не говорит о превышении предельного уровня концентрации публичных элементов в правоотношении, но лишь может косвенно свидетельствовать о публично-правовом характере правоотношения, хотя и не предопределяет его.
Это верное и важное указание на таком высоком уровне, которое действительно может помочь развитию арбитража в РФ.
15. "Судебный порядок" в ст. 1 Федерального закона "О государственной регистрации недвижимости"
В ч. 5 ст. 1 Федерального закона от 13 июля 2015 г. N 218-ФЗ "О государственной регистрации недвижимости" (далее - Закон о регистрации недвижимости) говорится:
"Зарегистрированное в Едином государственном реестре недвижимости право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке".
Именно на это положение сослались Прохладненский районный суд Кабардино-Балкарской Республики и Пятый кассационный суд в своих актах (см. ранее параграф 3).
Видимо, они посчитали, что под судебным порядком может пониматься разбирательство исключительно в государственном суде.
КС РФ в Постановлении N 46-П о такой норме вообще не упомянул.
Возможно, по той причине, что в жалобе гражданки Т.В. Солодовниковой в КС РФ говорилось только о п. 1 ст. 131 ГК РФ и о п. 5 ч. 2 ст. 14 Закона о регистрации недвижимости (как было на самом деле, неизвестно. Но при этом известно, что КС РФ очень часто манипулирует содержанием поданных в него жалоб).
Как бы то ни было, в ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" имелась аналогичная норма ("Зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке"). И она в Постановлении КС РФ от 26 мая 2011 г. N 10-П упомянута.
Таким образом, понятие "судебный порядок" в ст. 1 Закона о регистрации недвижимости следует понимать как охватывающее и арбитраж.
16. Искажение со стороны КС РФ позиции судов общей юрисдикции: подгонка ситуации под текущую конъюнктуру,
глобализация проблематики
Если внимательно посмотреть на Определения Прохладненского районного суда Кабардино-Балкарской Республики и Пятого кассационного суда (см. ранее параграф 3 "Обстоятельства появления Постановления N 46-П: пребывание судов общей юрисдикции и даже судей Верховного Суда РФ в каком-то изолированном мире"), то ясно видно, что основная идея в них - отрицание арбитрабильности гражданско-правовых споров о правах на недвижимость.
При этом арбитраж для них сам по себе - в чистом виде "обход закона", императивного порядка регистрации прав на недвижимость, обязательных требований о "законных функциях государственных органов".
"Кстати говоря, в XIX веке и в начале XX века третейские суды очень серьезно рассматривались как один из инструментов "обхода закона", направленных] на изъятие споров из ведения государственных судов" <32>, в том числе споров в связи с недвижимостью <33>.
--------------------------------
<32> Муранов А.И. Проблема "обхода закона" в материальном и коллизионном праве: Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 / МГИМО. М., 1999. С. 229.
<33> Гурлянд Я. О третейском суде. Обход закона о переходе прав на недвижимые имущества // Судебный вестник. 1872. N 37, 38, 45.
Как не вспомнить и вот это: "В заключение обзора правил о суде третейском нельзя умолчать о том, что суд этот, судя даже только по фактам из его деятельности, оглашенным в печати... должен быть признан учреждением скорее вредным, чем полезным, преимущественно в губерниях западных и малороссийских... Именно из [приведенных] фактов... видно, что решения третейского суда в этих губерниях представляются не только безобразными со стороны юридической, но что и обращаются к этому суду за решением всегда с целями неблаговидными: или для переукрепления имущества во избежание платежа долгов, или с целью избежания платежа установленных законом пошлин и сборов на случаи отчуждения имущества, или, наконец, с целью обхода закона в тех случаях, когда продажа имущества путем законным представляется или невозможной, или неудобной. <...> Ввиду обнаружения таких фактов вообще из деятельности суда третейского... следует признать желательным и вообще если не окончательное упразднение у нас суда третейского, то по крайней мере сужение его компетенции посредством изъятия из его ведомства дел о правах на недвижимое имущество. В самом деле, случаи добросовестного обращения тяжущихся за разрешением действительных споров к суду третейскому настолько редки, что упразднение суда третейского могло бы быть сделано без всякого ущерба для правосудия, а между тем случаи возможных при посредстве этого суда злоупотреблений были бы окончательно устранены. Чтобы не лишать, однако же, тяжущихся, добросовестно обращающихся к суду третейскому за разрешением их споров по совести, окончательно возможности достижения такого исключительного способа разрешения споров, было бы, кажется, вполне достаточно предоставить им право взамен принадлежащего им в настоящее время права обращения к суду третейскому просить суд государственный при разбирательстве их спора о решении его по совести в тех случаях, когда бы они сами не могли прийти к миролюбивому его окончанию мировой сделкой" (Анненков К.Н. Опыт комментария к Уставу гражданского судопроизводства. Т. VI. 1. Мировой устав. 2. Мировые сделки и 3. Третейский суд. СПб., 1887. С. 306 - 307).
Так что всей этой истории об арбитрабильности/неарбитрабильности гражданско-правовых споров о правах на недвижимость в отечественном праве уже больше 150 лет.
А что же сделал КС РФ?
Арбитраж для него инструментом "обхода закона" в данной ситуации сам по себе являться не может: он уже признал арбитрабильность упомянутых споров.
Для КС РФ "обход закона" состоит совсем в ином: в создании видимости частноправового спора (при заведомом отсутствии у сторон арбитражного соглашения прав на соответствующее имущество, при отсутствии между ними гражданско-правового отношения, из которого мог бы возникнуть спор, передаваемый в третейский суд), в создании видимости права на передачу спора в арбитраж. Сам же третейский порядок рассмотрения споров о правах на недвижимость "обходом закона" по определению быть не может.
Иными словами, КС РФ исказил позицию судов общей юрисдикции: он взял из их актов слова об "обходе закона", о видимости, ухватился за них как за "удобные" для своих целей, но переиначил их.
Зачем он это сделал? Для того чтобы подогнать рассматриваемую им ситуацию под текущую конъюнктуру, попасть в тренд создания ограничений для арбитража.
Не зная всех обстоятельств третейского разбирательства с участием гражданки Т.В. Солодовниковой, равно как и производства в Прохладненском районном суде Кабардино-Балкарской Республики и в Пятом кассационном суде, нельзя понять до конца, что имели в виду эти суды, когда указали на "[с]оздание видимости частноправового спора, в том с отнесением его на рассмотрение третейским судом для получения формальных оснований регистрации права на недвижимое имущество..." (см. ранее параграф 3).
То, что у гражданки Т.В. Солодовниковой и другой стороны в споре заведомо отсутствовали права на недвижимость? Что между ними не было гражданско-правового отношения, из которого мог бы возникнуть спор, передаваемый в третейский суд?
Из Постановления N 46-П понять это также невозможно.
И это еще одно косвенное свидетельство в пользу того, что КС РФ, воспользовавшись ситуацией, осуществил глобализацию рассмотренной им проблематики, чтобы создать ограничения для арбитража.
17. Постановление N 46-П: перекличка с новым ограничительным законопроектом Минюста
14 июня 2022 г. Минюст как разработчик поместил на Федеральном портале проектов нормативных правовых актов (официальном сайте для размещения информации о подготовке федеральными органами исполнительной власти проектов нормативных правовых актов и результатах их общественного обсуждения <34>) следующие документы:
- законопроект "О внесении изменений в Федеральный закон "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" (ID проекта 01/05/06-22/00128635);
- пояснительную записку к нему вместе с другими документами, предусмотренными для обоснования данного законопроекта.
--------------------------------
<34>
В июле 2022 г. там же была размещена "Сводка предложений, поступивших в рамках общественного обсуждения проекта нормативного правового акта". Минюст отклонил все предложения по его улучшению, в том числе разумные.
Основная идея упомянутого законопроекта - установление новых ограничений для арбитража ad hoc, вплоть до запрета рассмотрения споров о правах на недвижимость в арбитраже ad hoc и введения "реестра недобросовестных арбитров".
Думается, что и названный проект Минюста, и Постановление N 46-П в плане идей ограничений для арбитража перекликаются.
И хотя пока что продвижение указанного законопроекта застопорилось, надежды на его принятие не угасают <35>.
--------------------------------
<35> "По итогам состоявшегося 30 октября 2023 г. обсуждения Совет единогласно одобрил проект рекомендации Минюсту России, который предписывает рассмотреть возможность внесения изменений в законодательство Российской Федерации в сфере арбитража" (Состоялось очередное заседание Совета по совершенствованию третейского разбирательства // Министерство юстиции Российской Федерации. 31 октября 2023 г.)).
18. Серьезное последствие Постановления N 46-П: создание для государственных судов инструмента для оставления
арбитража "в подозрении"
На основании сказанного выше можно со всей уверенностью говорить о том, что одна из важных идей в Постановлении N 46-П - создание для государственных судов инструмента для оставления арбитража "в подозрении".
Как известно, до судебных реформ Александра II в России использовалась такая форма уголовного приговора (наряду с обвинительной и оправдательной), как "оставление в подозрении". В то время доказательства делились на "совершенные", наличность которых была достаточна для признания обвинения несомненным, и "несовершенные", недостаточные, если их немного, для осуждения, но служившие основанием для приговора об "оставлении в подозрении". Такой приговор открывал возможность возобновления дела в случае открытия новых улик против подсудимого. "Оставление в подозрении", по сути, было признанием бессилия суда и средством запятнать лицо "на всякий случай" <36>.
--------------------------------
<36> Новый энциклопедический словарь. Т. 29: Ньюфаундлен - Отто / Ф.А. Брокгауз, И.А. Ефрон. СПб., 1916. Стлб. 818.
Само собой, нельзя сказать, что обман и недобросовестность сторон арбитража невозможны, КС РФ в этом плане против истины не пошел.
Но дело в ином: сегодня ситуация в праве РФ такая, что формулировки в Постановлении N 46-П неизбежно будут, к сожалению, использоваться государственными судами для того, чтобы стигматизировать арбитраж недоверием, сомнениями, домыслами, плодами фантазии, предубеждениями, допущениями, опасениями и т.д. Инструмент, орудие со всеми умными формулировками им предоставлено.
КС РФ дал отмашку. Он выпустил из бутылки джина подозрительности, который может исполнять ненужные желания государственных судов в отношении арбитражных соглашений, арбитражей, арбитражных решений и сторон арбитража.
И, само собой, речь идет об арбитраже вообще, а не только об арбитраже ad hoc.
19. Пренебрежительность в отношении арбитража ad hoc, просквозившая у КС РФ
Потому едва ли можно признать допустимой передачу в третейский суд - тем более суд ad hoc, состоящий из одного арбитра, - такого требования, основанного на соглашении и традиционного для гражданского оборота, как исполнение обязанности в натуре, если исполнение заключается в выдаче органом публичной власти лицензии или в получении от него одобрения, в предоставлении налоговой льготы и т.п. [п. 4.3 Постановления N 46-П].
За исключением прямо оговоренных случаев, закон не делает различий между институциональным арбитражем и арбитражем ad hoc, между рассмотрением споров коллегией арбитров и единоличным арбитром.
Так зачем же КС РФ было использовать такую формулировку, в которой пренебрежительность в отношении арбитража ad hoc сквозит?
Видимо, это своего рода описка по Фрейду: истинное отношение к арбитражу ad hoc через такую формулировку прорвалось.
20. Витание КС РФ в облаках
Ранее указывалось на пребывание судов общей юрисдикции и даже судей ВС РФ в каком-то изолированном мире в отношении вопроса об арбитрабильности споров о правах на недвижимость (см. ранее параграф 3).
Но и КС РФ склонен повитать в облаках.
В п. 4.2 Постановления N 46-П он указал:
"Гарантией же... процессуальных прав [лиц, не участвовавших в арбитраже и не давших согласия на участие в нем,] служит возможность кассационного обжалования ими определения государственного суда, принятого по вопросу о выдаче исполнительного листа".
Только вот КС РФ не учитывает ч. 10 ст. 379.5 "Порядок рассмотрения дела кассационным судом общей юрисдикции" ГПК РФ:
"Кассационные жалоба... на вступившие в законную силу... определения... районных судов... рассматриваются в суде кассационной инстанции судьей единолично без проведения судебного заседания.
С учетом характера и сложности рассматриваемого вопроса, а также доводов кассационных жалобы, представления и возражений относительно них суд может вызвать лиц, участвующих в деле, в судебное заседание".
Как известно, районными судами общей юрисдикции по итогам рассмотрения вопросов о выдаче исполнительных листов на третейские решения (или об отмене последних) выносятся именно определения, кассационные жалобы на которые преимущественно рассматриваются в суде кассационной инстанции судьей единолично без проведения судебного заседания.
О какой гарантии процессуальных прав тут можно говорить?
И, кстати, ранее КС РФ в Определении от 28 апреля 2022 г. N 1008-О, по сути, указал на конституционность ч. 10 ст. 379.5 ГПК РФ, так как она "отвечает изложенным целям обеспечения соразмерности заявленных требований и расходов судебной системы на рассмотрение конкретного дела" (что в рассматриваемом аспекте совершенно не так).
21. Неточность КС РФ: понятия "публичный порядок" и "основы правопорядка" не полностью тождественны
Из п. 5.1 Постановления N 46-П следует, что недопущение обмана является одним из элементов публичного порядка РФ. С этим согласиться можно, особенно применительно к отношениям с иностранными элементами.
При этом КС РФ указывает:
"Терминология, используемая законодателем, свидетельствует, что понятия "публичный порядок" и "основы правопорядка" тождественны..." [п. 5].
Но это не вполне точно хотя бы в свете наличия в ГК РФ ст. 169 "Недействительность сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка или нравственности" и ст. 179 "Недействительность сделки, совершенной под влиянием обмана, насилия, угрозы или неблагоприятных обстоятельств".
Поэтому применительно к внутреннему обороту ставить всегда знак равенства между публичным порядком и основами правопорядка не следует, иначе разница между двумя указанными статьями ГК РФ исчезает. Формулировка КС РФ могла бы быть в данном отношении более аккуратной.
22. Еще одна неточность КС РФ насчет арбитрабильности
Потому едва ли можно признать допустимой передачу в третейский суд... такого требования, основанного на соглашении и традиционного для гражданского оборота, как исполнение обязанности в натуре, если исполнение заключается в выдаче органом публичной власти лицензии или в получении от него одобрения, в предоставлении налоговой льготы и т.п. [п. 4.3 Постановления N 46-П].
Откуда такие сомнения?
Передача в третейский суд подобных требований вполне допустима, если так решит законодатель (в РФ примером является Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции") или если на нее указано в международном договоре РФ.
23. Приквел и сиквел: символы двух различных эпох
Представляется, что сиквел (Постановление N 46-П) с юридико-технической, содержательной и ценностной точек зрения является гораздо более слабым, нежели приквел (Постановление от 26 мая 2011 г. N 10-П).
Причины этого понятны:
- приквел создавался во времена, полные либеральных устремлений и надежд на будущее. Именно поэтому КС РФ взял тогда на себя смелость назвать третейские суды в "вольтерьянском" Постановлении N 10-П "институтами гражданского общества, наделенными публично значимыми функциями";
- сиквел же произведен в то время, когда само слово "либерализм" звучит как ругательство.
В таких условиях различия в стилистических чертах двух Постановлений КС РФ проявляются особенно выпукло.
Некоторые выводы:
1) Постановление N 46-П является, без сомнения, очень сбалансированным;
2) каждый(-ая) там увидит то, что захочет: и поддержку арбитража (см. выше параграф 14), и его подавление (см. выше параграфы 8, 13, 16 - 19).
Это называется "и вашим, и нашим";
3) но в целом же Постановление N 46-П адресовано "нашим", т.е. является контрарбитражным как вообще, так и в плане арбитража ad hoc.
Воспринимать его с воодушевлением неразумно;
4) образовалось разделение труда между Минюстом и КС РФ в плане создания ограничений для арбитража в РФ: первый внедряет административные ограничения, а второй - субстантивные.
И также думается, что Постановление N 46-П все равно будет рассматриваться судами общей юрисдикции и ВС РФ как надоедливое "морализаторское" поучение, от которого в той или иной ситуации можно будет отмахнуться.
