Китайско-африканский совместный арбитражный центр. Особенности создания и деятельности
Автономия - это абсолютное качество, позволяющее не зависеть от любого рода внешних факторов. В праве такая автономия невозможна, тем не менее мы ее признаем и наделяем таким качеством относительные правовые категории и явления. К их числу относится воля. Ни для кого не секрет, что выбор в пользу одной правовой системы и юрисдикции из двух и более с наиболее предсказуемыми правовыми последствиями рассмотрения трансграничных инвестиционных и коммерческих споров не может рассматриваться в качестве никем и ничем не ограниченного. Такие границы определены теми правовыми системами и юрисдикциями, которые применялись бы к соответствующим правоотношениям, если такой выбор не был бы сделан либо не мог быть реализован по причине действия сверхимперативных норм. В основе выбора - согласие или акт, позволяющий допустить совершение какого-либо действия (при рассмотрении его с позитивной стороны). Автономия как качество международного коммерческого арбитража в условиях широкого санкционного давления и меры, принимаемые в этой связи отдельными правопорядками, когда международный коммерческий арбитраж не отвечает цели его создания в соответствующих правопорядках, - таковы основные проблемы, которые будут рассмотрены в данной статье на основе анализа порядка создания и деятельности Китайско-африканского совместного арбитражного центра.
Ключевые слова: Китайско-африканский совместный арбитражный центр, международный коммерческий арбитраж, автономия воли, выбор права и юрисдикции.
Autonomy is that absolute quality allowing not to be affected by external factors of any kind. In law such autonomy is impossible, however, we recognize it and endow relative legal categories and phenomena with such quality. These include will. It is no secret that the choice in favor of one legal system and jurisdiction of two or more with the most predictable legal consequences of considering cross-border investment and commercial disputes cannot be considered as boundless. Such boundaries are defined by those legal systems and jurisdictions that would apply to the relevant legal relations, if such a choice was not made, or made but cannot be implemented due to peremptory rules. The basis of the choice is consent or an act that allows the commission of an action (when considering it from the positive side). Autonomy as the quality of international commercial arbitration in the context of widespread sanctions pressure and the measures taken in this regard by distinct states, when international commercial arbitration does not meet the goal of its establishment in the relevant states, are the main problems that will be addressed in this article based on analysis of the way the Chinese-African Joint Arbitration Centre is set up and operates.
Key words: Chinese-African Joint Arbitration Centre, international commercial arbitration, party autonomy, choice of law and jurisdiction.
Китайские предприятия размещают существенный объем прямых инвестиций в разных точках мира, поэтому для устранения риска непредсказуемого рассмотрения инвестиционных и коммерческих споров с их участием в соответствующих правопорядках они эффективно выбирают применимое право и юрисдикции, позволяющие максимально оперативно получить полную защиту нарушенных и оспариваемых прав и законных интересов вне зависимости от времени, места и обстоятельств и таким образом стимулировать дальнейшее развитие своей трансграничной инвестиционной и торговой деятельности. Такой подход особенно актуален сейчас, когда объявленная коллективным Западом санкционная война против отдельных государств и подчиненных им лиц выявила ряд проблем в международном коммерческом арбитраже - широко признанном бизнес-сообществом методе разрешения споров, основанном на так называемом "свободном выборе сторон", закрепленном в актах международного и национального права. Связаны такие проблемы с ограничением либо невозможностью защиты прав лиц, подпадающих под односторонние меры давления (рестрикции). Проблемы с защитой прав появляются, несмотря на гарантии судебной и иной защиты, содержащиеся в соответствующих актах международного и национального права (включая основные законы государств) и заявляемые в актах, регламентирующих создание и деятельность арбитражных учреждений, независимость и беспристрастность арбитров и иных лиц, а также постулируемые принципы: равное отношение к сторонам, диспозитивность и состязательность. В таких условиях важно обращать внимание на позитивный опыт решения указанных проблем государствами, против которых вводятся подобные меры, и там, где это необходимо, продуктивно использовать данный опыт.
В рамках заявленной темы начнем наше изложение с того, что сотрудничество Китая с государствами Африки неуклонно расширяется с Бандунгской конференции 1955 г. Наиболее привлекательными для цели прямых инвестиций выступают:
1) страны, в которых осуществляется добыча и производство нефти и газа: Тунис, Ливия, Судан;
2) страны, богатые полезными ископаемыми, к примеру, золотом, серебром, медью, никелем, цинком, алмазами, платиной: Марокко, Мавритания, Гвинея, Кот-д'Ивуар, Буркина-Фасо, Гана, Сьерра-Леоне, Либерия, Демократическая Республика Конго, Замбия, Ботсвана, Намибия и Южно-Африканская Республика;
3) страны, где осуществляются лесозаготовки: Камерун, Габон, Демократическая Республика Конго.
В целях обеспечения разработки и реализации нового плана сотрудничества для взаимного развития и вклада в дело содействия миру и стабильности главами государств, правительств и делегаций Китайской Народной Республики и пятидесяти государств Африки 25 декабря 2015 г. была принята Декларация Йоханнесбургского саммита Форума по сотрудничеству Китая и Африки (на англ. - Declaration of the Johannesburg Summit of the Forum on China-Africa Cooperation) <1>. Она предусматривает реализацию плана действий на период с 2016 по 2018 г. <2>, в том числе создание Китайско-африканского совместного арбитражного центра (на англ. - China-Africa Joint Arbitration Centre (CAJAC); далее - Центр).
--------------------------------
<1> Declaration of the Johannesburg Summit of the Forum on China-Africa Cooperation:.
<2> The Forum on China-Africa Cooperation Johannesburg Action Plan (2016 - 2018):.
Напомним, что до создания Центра споры между китайскими или африканскими инвесторами и коммерческими структурами рассматривались либо в местных судах, либо в известных международных центрах по разрешению споров, что не всегда приводило к предсказуемой, оперативной и полной защите прав и законных интересов сторон и препятствовало последовательному развитию инвестиционной и торговой деятельности между рассматриваемыми сторонами. С целью разрешения трансграничных споров с участием китайских и африканских предприятий, когда на основе свободно выбранного сторонами права и юрисдикции обеспечивается достижение предсказуемых и понятных правовых последствий реализации спорных правоотношений, и создан данный Центр.
В своей деятельности он руководствуется Правилами, опубликованными Руководящим комитетом Центра и призванными обеспечить справедливое, эффективное и быстрое разрешение споров (ст. 66 Правил Центра). Он действует через аккредитованные центры медиации, примирения и арбитража, создаваемые в Китае и отдельных государствах Африки <3> для предоставления эффективного механизма арбитражного администрирования трансграничных инвестиционных и коммерческих споров китайских и африканских предприятий, посредством которого участники таких разбирательств наделяются широким кругом прав, признаваемых и обеспечиваемых действием норм не только международного, но и национального права. Все это оказывает положительное влияние как на эффективное разрешение споров, так и на дальнейшее развитие права в рассматриваемых правопорядках.
--------------------------------
<3> К примеру, в Йоханнесбурге (на англ. - CAJAC Johannesburg) - учрежденный и поддерживаемый Арбитражным фондом Южной Африки; в Шанхае (на англ. - CAJAC Shanghai) - учрежденный и поддерживаемый Международным арбитражным центром в Шанхае; в Пекине (на англ. - CAJAC Beijing) - учрежденный и поддерживаемый Международным арбитражным центром в Пекине; в Шэньчжэне (на англ. - CAJAC Shenzhen) - учрежденный и поддерживаемый Международным арбитражным судом в Шэньчжэне; в Найроби (на англ. - CAJAC Nairobi) - учрежденный и поддерживаемый Международным арбитражным центром в Найроби, а также Центр при Организации по гармонизации коммерческого права в Африке (на англ. - CAJAC OHADA), учрежденный и поддерживаемый данной организацией.
Критериями подчинения таких споров указанным учреждениям выступают: 1) место нахождения; 2) место ведения деятельности; либо 3) национальная принадлежность таких предприятий. Это трансграничные инвестиционные и торговые споры, по составу участников связанные с Китаем либо любым государством Африки. При этом обращает на себя внимание тот факт, что представителями таких предприятий могут быть лица любой национальной принадлежности, действующие на основе доверенности, надлежаще оформленной по праву места ее выдачи и содержащей полный объем правомочий (ст. 22 Правил Центра). Для подчинения таких споров указанным учреждениям необходимо либо явно выраженное согласие сторон на такое разрешение споров, либо общая ссылка на Центр в тексте арбитражного соглашения (оговорки), изложенного на бумаге или в электронном сообщении как до, так и после возникновения споров.
Отсутствие такого соглашения ведет к недопустимости подчинения указанных споров данным учреждениям, за исключением тех случаев, когда наличие соглашения подтверждается признанием одной стороной спора и отсутствием возражения другой стороны (см. пар. 4 ст. 7 Правил Центра). Однако здесь важно уточнить, что в последнем случае не представляется возможным обеспечить соответствие требованиям Центра к подаче заявления об арбитраже. А без заявления, к которому в обязательном порядке необходимо приложить арбитражное соглашение (см. пар. 2 ст. 10 Правил Центра), разбирательство не будет начато. Отдельно стоит отметить, что при отказе стороны от добровольного исполнения принятого Центром арбитражного решения также не будут соблюдены обязательные требования к порядку представления документов для признания и принудительного исполнения таких решений, предусмотренные Конвенцией Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, заключенной в г. Нью-Йорке в 1958 г. (далее - Конвенция) <4>.
--------------------------------
<4> По состоянию на 11 января 2024 г. участниками Конвенции являются 172 государства, депонировавшие свои ратификационные грамоты у Генерального секретаря Организации Объединенных Наций.
Все указанные выше центры поименованы в Приложении D к Правилам Центра. Коммуникация между соответствующими учреждениями Центра и сторонами спора осуществляется через секретариат, действующий на уровне каждого из таких учреждений. При этом Центр и указанные выше учреждения вправе рассматривать споры, если они отвечают признакам арбитрабильных, т.е. могущих быть рассмотренными с использованием альтернативных средств разрешения споров по месту их рассмотрения, согласованному сторонами в действительных и исполнимых арбитражных соглашениях (оговорках), либо по праву места размещения Центра, если сторонами такой выбор не сделан (ст. 2 Правил Центра). Здесь следует иметь в виду, что в отдельных случаях инвестиционные либо коммерческие споры сторон могут рассматриваться по месту, установленному Центром, т.е. отдельно от места его нахождения (пар. 2 ст. 4 Правил Центра).
По итогу разрешения спора в месте его рассмотрения выносится решение. Оно излагается на языке или языках, которые выбрали стороны, в порядке, предусмотренном пар. 1 - 3 ст. 5 Правил Центра. При этом необходимо избегать ситуаций, когда сделанный сторонами выбор может привести к усложнению процесса принятия, признания и исполнения соответствующих арбитражных решений.
Как следует из изложенного, основанием для подчинения таких споров указанным выше учреждениям медиации, примирения и арбитража при Центре выступает явно выраженное согласие сторон, содержащееся в действительном и исполнимом арбитражном соглашении (оговорке), являющемся неотъемлемой частью соответствующего договора, когда речь идет об инвестиционных и торговых спорах, порождаемых неисполнением либо ненадлежащим исполнением сторонами принятых на себя договорных обязательств. При этом следует иметь в виду, что такое соглашение (оговорка) как форма проявления автономии воли сторон для цели эффективного обеспечения прав в указанных учреждениях рассматривается отдельно от договора, для надлежащего исполнения которого оно заключается.
Это значит, что любое отсутствие договора, его неисполнимость, недействительность, истечение срока действия, расторжение, изменение, прекращение, приостановление, аннулирование, перевод либо любая иная невозможность исполнения по такому договору как отдельные явления правовой жизни, охватываемые договорным статутом, не оказывают влияния на арбитражное соглашение (оговорку) (ст. 8 Правил), что наряду с иными условиями служит обеспечению так называемой "автономии" или независимости международного коммерческого арбитража от государственных судов. На основе действия принципа pacta sunt servanda такое арбитражное соглашение (оговорка) должно быть исполнено, так как это предусмотрено сторонами.
Однако за сторонами сохраняется право на оспаривание юрисдикции Центра либо рассматриваемых нами учреждений в случае признания арбитражного соглашения (оговорки) неисполнимым, утратившим силу либо недействительным, если возражения поступили не позднее даты подачи ответа на претензию или встречного иска. В противном случае возражающая сторона будет рассматриваться в качестве согласившейся на юрисдикцию Центра. Тем не менее как Центр, так и уполномоченный Центром арбитраж вправе рассматривать вопрос о юрисдикции как во время арбитражного производства, так и в арбитражном решении (пар. 3 ст. 9 Правил). Отдельно вопрос о наличии юрисдикции при рассмотрении спора на основе недействительного соглашения разрешается (в случае обращения стороны, против которой принято арбитражное решение) при рассмотрении вопроса о признании и исполнении решения по п. 1(a) ст. V Конвенции, но само решение пересмотру не подлежит.
Арбитражное разбирательство в Центре и учреждениях при нем начинается с принятия дела к рассмотрению, когда полностью соблюдены все формальности, связанные с подачей надлежаще оформленного заявления об арбитраже, содержащего полный комплект документов, подтверждающих заявленные требования, а также юрисдикцию Центра, и внесением необходимого арбитражного сбора, как это предусмотрено ст. 10, 11 и 20 Правил Центра. Несоблюдение таких формальностей в установленный Центром срок является основанием для рассмотрения такого заявления об арбитраже в качестве неподанного и препятствует эффективной и предсказуемой защите нарушенных и оспариваемых прав и законных интересов в арбитраже (ст. 11 Правил Центра).
После принятия дела к рассмотрению другой стороне спора направляется уведомление об арбитраже с приложением копий Правил Центра, состава коллегии арбитров, заявления об арбитраже со всеми приложениями к нему в установленном количестве экземпляров с тем, чтобы такая сторона в течение 30-дневного срока направила свой отзыв либо встречное требование, соответствующие тем формальным требованиям, которые предусмотрены ст. 10, 11, 13, 14, 21 Правил Центра. Последние, помимо прочего, предусматривают: 1) объединение требований в случае множественности контрактов при их подчинении Центру; 2) консолидацию двух и более производств в одном, которое начато первым; 3) привлечение дополнительных сторон для участия в начатом производстве.
Назначение, отвод, прекращение полномочий и замена арбитров осуществляются в порядке, предусмотренном ст. 26, 27, 29, 30 Правил Центра. Независимость, беспристрастность - это основные требования к арбитрам. Состав арбитров и специальные требования содержатся в арбитражном соглашении (оговорке), предусматривающем, помимо прочего, порядок ведения арбитражного разбирательства. В последнем случае должны обеспечиваться равенство, справедливость и состязательность процесса. В целях реализации последнего принципа международного коммерческого арбитража стороны вправе в арбитражном соглашении согласовать применимые к их разбирательству правила сбора, хранения и представления доказательств, такое соглашение должно быть исполнимо либо не противоречить нормам непосредственного действия места разрешения спора (ст. 39, 40 Правил Центра).
Арбитражное разбирательство ведется на основе права, выбранного сторонами в качестве применимого к существу спора. Однако такой выбор права не может быть реализован, если посредством его применения нарушаются сверхимперативные нормы места разрешения спора. В этом случае арбитры должны определить право, подлежащее применению к рассматриваемым отношениям. Этот же подход используется в случае, когда стороны не определились с применимым правом (ст. 48 Правил).
Арбитражное разбирательство в Центре и учреждениях прекращается 1) при неявке истца на устное слушание; 2) непредставлении истцом своего искового заявления; 3) отказе истца от иска; 4) рассмотрении спора и вынесении арбитражного решения в течение 3 - 6 месяцев со дня формирования состава арбитража (ст. 37, 44, 47 Правил). Вынесенное решение признается в качестве обязательного и подлежащего исполнению в соответствии с применимыми процессуальными нормами государства, на территории которого необходимо осуществить такие действия. Так это следует из положений ст. III Конвенции, к которой рассматриваемыми нами государствами могут быть сделаны оговорки об особенностях ее применения, как в случае с Китаем, применяющим данную Конвенцию только на основе взаимности и только в отношении споров из договорных обязательств; Республикой Бурунди, которая применяет Конвенцию только к разногласиям, возникающим из договорных и внедоговорных отношений, рассматривающихся в качестве коммерческих по праву данного государства; Центральной Африканской Республикой, применяющей данный международно-правовой акт на началах взаимности к отношениям, как основанным, так и не основанным на договоре, которые рассматриваются в качестве коммерческих по национальному праву, и т.д.
Для цели реализации положений рассматриваемого международного акта, являющегося обязательным для ратифицировавших его государств, такое арбитражное решение не может быть пересмотрено, но подлежит признанию и исполнению в указанном выше государстве, если отсутствуют причины для отказа в его признании и приведении в исполнение, предусмотренные ст. V Конвенции. Тем не менее, как это следует из положений ст. 51 Правил, все проекты арбитражных решений до подписания и проставления на них печати Центра в обязательном порядке подлежат проверке со стороны Центра. При этом Центр может предложить некоторые изменения в части формы и содержания таких решений. В вынесенные надлежащим образом решения могут вноситься изменения, связанные с необходимостью устранения различного рода ошибок и неточностей.
На основе вышеизложенного мы признаем и наделяем международный коммерческий арбитраж качеством автономии тогда, когда он построен на основе фундаментальных принципов, не только отраженных в актах, регламентирующих порядок его создания и деятельности и определяющих основы и порядок реализации данного метода разрешения споров, но и применимых на практике при разрешении трансграничных споров с участием различных хозяйствующих субъектов. Речь идет о независимости и беспристрастности арбитров, а также диспозитивности, равенстве сторон и состязательности процесса. Китайско-африканский совместный арбитражный центр создан и действует отдельно от судебных инстанций Китая и государств Африки на основе свободного выбора права и юрисдикции, позволяющего обеспечить справедливое, эффективное и быстрое разрешение споров китайских и африканских предприятий посредством принятия арбитражных решений, подлежащих признанию и исполнению в Китае и государствах Африки в порядке, предусмотренном Конвенцией. При этом участники арбитражного разбирательства вольны определять не только применимое право и юрисдикцию, но и место проведения арбитража, его язык, необходимость объединения требований и консолидации производств в одно, порядок передачи документов, состав арбитража, порядок ведения арбитражного разбирательства, место проведения устного слушания, порядок исследования доказательств, а также решать иные возникающие вопросы. Все это при оперативном вынесении, признании и исполнении арбитражных решений, обеспечивающих защиту нарушенных (оспариваемых) прав и законных интересов, свидетельствует в пользу автономного характера международного коммерческого арбитража, осуществляемого Китайско-африканским совместным арбитражным центром, несмотря на санкции и давление извне.
