Уголовная ответственность организаторов туризма за небезопасные туристические услуги (ст. 238 УК РФ): признаки субъекта преступления в правоприменительной практике
Статья посвящена проблемам установления уголовно-правовых признаков субъекта преступления, предусмотренного ст. 238 УК РФ, при нарушении правил безопасности при планировании или реализации туристического продукта. В частности, исследование касается соотношения формальных признаков субъекта туристической индустрии и материального, содержательного аспекта деятельности каждого из них. В работе дается оценка возможности вменения нарушений как туроператору (турагенту), формировавшему туристический продукт, так и проводнику, фактически сопровождавшему туристов на маршруте. Анализ законодательства, регулирующего общественные отношения в сфере планирования и реализации туристического продукта, а также практика его применения в уголовных делах показывает, что приоритет при определении надлежащего субъекта отдается содержательному, материальному аспекту функции, которую берет на себя участник туриндустрии, а не формальному его соответствию законодательству о туризме. Установлено, что довольно типичной ситуацией в рассматриваемой сфере является последовательное нарушение несколькими субъектами правил безопасности, которые приводят к наступлению общественно опасных последствий (посредственное причинение). В работе делается вывод, что субъект преступления, предусмотренного ст. 238 УК РФ, совершаемого в сфере туризма, является специальным - это лицо, фактически выполняющее функции туроператора, турагента, проводника, вне зависимости от его соответствия формальным требованиям, указанным в законодательстве о туризме.
Ключевые слова: безопасность туризма; инструктор-проводник; туроператор; турагент; национальный стандарт; профессиональный стандарт; посредственное причинение; специальный субъект.
The article is devoted to the problems of establishing the criminal law features of the subject of the crime provided for by Article 238 of the Criminal Code of the Russian Federation for violation of safety rules during planning or implementation of a tourism product. In particular, the study concerns the relationship between the formal features of subjects of the tourism industry and the substantive, meaningful aspect of the activities of each of them. The work assesses the possibility of charging both the tour operator (travel agent) who formed the tourism product and the guide who actually accompanied the tourists on the route. An analysis of the legislation regulating public relations in the field of planning and implementation of a tourism product, as well as the practice of its application in criminal cases shows that the priority in determining the relevant subject is given to the meaningful, substantive aspect of the function assumed by a participant in the tourism industry, and not to its formal compliance with the legislation on tourism. It has been established that a fairly typical situation in the area under consideration is consecutive violations of safety rules by several subjects, which bring about socially dangerous consequences (indirect damage). The paper concludes that the subject of the crime provided for in Article 238 of the Criminal Code of the Russian Federation committed in the field of tourism is the special one - a person who actually performs the functions of a tour operator, travel agent, guide, regardless of his compliance with the formal requirements specified in the legislation on tourism.
Key words: tourism safety; traveling instructor; tour operator; travel agent; national standard; professional standard; indirect damage; special subject.
Согласно сложившейся правоприменительной практике субъектом преступления, предусмотренного ст. 238 УК РФ, может быть любое лицо, которое фактически осуществляло производство и оборот небезопасной продукции и товаров, выполняло работы, оказывало услуги, в том числе лицо без соответствующей государственной регистрации.
При применении указанной нормы уголовного закона к сфере туризма важно уяснение смысла терминов, данных в позитивном (бланкетном) законодательстве. Так, согласно Федеральному закону от 24 ноября 1996 г. N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" туроператорская деятельность определяется как деятельность по формированию, продвижению и реализации туристского продукта. Юридическое лицо, занимающееся такой деятельностью, именуется в этом Законе туроператором. Турагент - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, которые занимаются деятельностью по продвижению и реализации туристского продукта и сведения о которых внесены в федеральный реестр турагентов (субагентов).
Реализацией туристского продукта называется деятельность туроператора или турагента по заключению договора с туристом или иным заказчиком, а также деятельность туроператора и (или) иных лиц по оказанию туристу услуг в соответствии с данным договором, а продвижением - комплекс мер, направленных на реализацию туристского продукта (реклама, участие в специализированных выставках, ярмарках, организация туристских информационных центров и др.).
Из приведенных дефиниций видно, что именно туроператор занимается деятельностью по формированию туристского продукта. Понятие "формирование", как и понятие "туристский продукт", также определено в указанном Законе. Так, формированием туристского продукта называется "деятельность по заключению и исполнению договоров с третьими лицами, оказывающими отдельные услуги, входящие в туристский продукт (гостиницы, перевозчики, экскурсоводы (гиды) и другие)".
Туристским продуктом при этом называется "комплекс услуг по перевозке и размещению, оказываемых за общую цену (независимо от включения в общую цену стоимости экскурсионного обслуживания и (или) других услуг) по договору о реализации туристского продукта".
Очевидно, что один туристский продукт может включать в себя посещение одного или нескольких туристских маршрутов. При этом туристский маршрут определен как путь следования туристов (экскурсантов), включающий в себя посещение и (или) использование туристских ресурсов.
Из закона видно, что основой для разграничения различных участников туристического рынка выступает та функция, которую они на себя берут, их специализация. Это предопределяет их права и обязанности по договору о реализации туристского продукта (или иному договору), раскрытые в законе о туризме и гражданском законодательстве. Поэтому рассмотрение признаков субъекта предусмотренного ст. 238 УК РФ деяния применительно к туриндустрии невозможно без оглядки на материальный и формальный аспекты функционала ее участников.
Следственно-судебная практика показывает, что для реализации туристского продукта (например, проведения конкретной экскурсии по горной местности, сплава по реке, туристической поездки на внедорожной или иной технике и т.д.) туроператоры или турагенты заключают договоры с конкретными лицами - исполнителями. Бланкетное законодательство предусматривает следующие разновидности таких лиц (также исходя из их функционала, специализации и возложенных обязанностей по договору в рамках реализации конкретного туристского продукта): экскурсовод (гид), гид-переводчик, инструктор-проводник.
Из законодательных дефиниций следует, что именно инструктор-проводник не просто сопровождает туристов, но и обеспечивает их безопасность при прохождении туристского маршрута или его части. Из этого логично следует, что прежде всего на инструктора-проводника возлагается требование обеспечивать безопасность при реализации конкретного туристического продукта или его составной части - туристического маршрута.
Согласно Закону инструктор-проводник - это лицо, прошедшее аттестацию, сопровождающее туристов (экскурсантов) и обеспечивающее их безопасность при прохождении туристского маршрута (части туристского маршрута) определенных Правительством РФ вида и категории сложности, при прохождении которого туристами (экскурсантами) требуется специальное сопровождение <2>. С 1 июля 2024 г. действуют Правила оказания услуг инструктора-проводника <3>, содержащие детализированные требования к информированию туристов, обеспечению их безопасности, взаимодействию с органами по защите населения от чрезвычайных ситуаций и предусматривающие право проводника прекратить поход в случае возникновения угрозы жизни и здоровью туристов.
--------------------------------
<2> Понятие инструктора-проводника появилось в Законе "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" в редакции от 5 февраля 2007 г. и с самого начала содержало указание на обязанность по обеспечению безопасности экскурсантов (туристов) на маршрутах, а также на его профессиональную подготовку, при этом уточнения, о какой подготовке (физической, психологической, материально-технической) идет речь, закон не сделал и не делает. Затем дефиниция менялась несколькими федеральными законами, и в редакции от 23 марта 2024 г. она содержит относительно новое требование о прохождении таким лицом аттестации, а также новое указание на то, что проводник обязательно требуется на тех маршрутах, которые определены Правительством РФ по виду и категории сложности как требующие специального сопровождения.
<3> Постановление Правительства РФ от 1 июня 2024 г. N 761 "Об утверждении Правил оказания услуг инструктора-проводника" // СЗ РФ. 2024. N 25. Ст. 3492.
В связи с этим заметим, во-первых, что требование обеспечивать безопасность именно указанным субъектом является его неотъемлемой характеристикой с самого появления соответствующего понятия в Федеральном законе "Об основах туристской деятельности" и, во-вторых, что большинство проанализированных дел рассматривались судами до введения нового требования о наличии инструктора-проводника на конкретных, определенных Правительством РФ маршрутах и конкретных требований к его аттестации и к аттестующим организациям, а также до введения в действие указанных Правил.
Представляется, что в настоящее время определяющим для решения вопросов уголовной ответственности является именно первое, а не второе замечание. Несмотря на масштабные изменения бланкетного законодательства, юридический статус участника туристического рынка, как представляется, играет второстепенную роль для решения вопросов о надлежащем субъекте анализируемого преступного деяния. Данный тезис будет обоснован ниже.
Прежде всего необходимо отметить, что анализ судебной практики показал: что к уголовной ответственности привлекаются не только лица, непосредственно сопровождающие туристов при реализации туристского продукта. Лиц, ненадлежащим образом формирующих (прежде всего планирующих) и реализующих (размещающих, инструктирующих по технике безопасности, информирующих о рисках, обеспечивающих надлежащим количеством проводников, экипировкой и т.д.), также привлекают к уголовной ответственности в случае возникновения опасности для жизни или здоровья туристов или фактического наступления соответствующих последствий. Такая опасность может быть связана как с отсутствием надлежащего сопровождения на маршруте, так и с иными обстоятельствами.
Согласно п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 июня 2019 г. N 18 субъектом преступления, предусмотренного ст. 238 УК РФ, может являться как руководитель организации, осуществляющей такую деятельность, независимо от ее организационно-правовой формы, или индивидуальный предприниматель, или их работник, так и лицо, фактически осуществляющее оказание услуг без соответствующей государственной регистрации.
Так, согласно приговору <4> Р.С. являлась учредителем и генеральным директором организации, осуществляющей туристскую деятельность, в том числе связанную с оказанием услуг по водному туризму. Суд отметил, что "в штате организации отсутствовало лицо, которое обладало специальными познаниями по сопровождению туристов при занятиях водным туризмом, однако Р.С., несмотря на это, заключила с иной организацией договор на туристическое сопровождение. Согласно приложению к договору Р.С., действуя от имени организации-туроператора, должна была обеспечить оказание услуг по организации сплава по реке для 18 человек. Для оказания такой услуги она привлекла своего близкого родственника, который в силу близкородственных отношений с Р.С. и действуя по ее поручению, осуществил сопровождение туристов до места сплава (реки), а впоследствии руководил передвижением части туристов по реке на плавательном средстве. Таким образом, не имея специальной подготовки и квалификации для сопровождения группы людей при занятиях водным туризмом при осуществлении сплава по реке, он фактически выполнял функцию сопровождающего и инструктора-проводника по водному туризму". Суд указал, что в нарушение норм и стандартов Р.С., "оказывая услуги водного туризма, не обеспечила безопасность туристской группы при осуществлении сплава по реке, а именно не обеспечила сопровождение группы при движении по маршруту при занятиях водным туризмом, в связи с чем отсутствовало квалифицированное руководство группой при движении по маршруту и управление плавательным средством". При осуществлении сплава ухудшились погодные условия, повысился уровень воды и скорость течения реки. Один из рафтов перевернулся, одна из туристок не смогла выплыть, захлебнулась и погибла. Содеянное Р.С. было квалифицировано по п. "в" ч. 2 ст. 238 УК РФ.
--------------------------------
<4> См.: приговор Хабаровского районного суда Хабаровского края от 16 октября 2023 г. по делу N 1-60/2023(1-426/2022).
В деле о гибели ребенка при пожаре в отеле, где располагался детский лагерь, сторона защиты заявляла, что В.С. являлась руководителем туристической компании, при этом ни собственником отеля, ни лицом, ответственным за инструктаж и соблюдение пожарно-технического контроля, не являлась; действующее законодательство, по мнению защиты, не возлагало на нее как на руководителя туристической компании обязанности определять и проверять степень огнестойкости и класс конструктивной пожарной опасности у средств размещения туристов. Собственник отеля Р. не проинформировала В.С. в договоре либо иным способом о том, относится ли принадлежащее ей здание отеля к группе "здания для детского отдыха", о его классе конструктивной и пожарной опасности. Тем не менее суд кассационной инстанции, проанализировав доказательства, действовавшее законодательство, в рамках которых В.С. должна была действовать в соответствии с договором, а также сам договор, указал: "...преступная небрежность В.С. не исключает ее уголовной ответственности за необеспечение безопасных условий проживания детей по договорам с их законными представителями. Заключив с Р. договор аренды коттеджа для заселения и временного проживания несовершеннолетних туристов, то есть являясь лицом, уполномоченным владеть и пользоваться большей частью помещений коттеджа на указанное в договоре время, зная о конструктивных особенностях и пожарной опасности деревянного здания коттеджа, В.С. направила лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, с группой несовершеннолетних туристов для размещения и временного проживания в арендованном помещении коттеджа, которое на указанное в договоре время стало рабочим местом лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство" <5>.
--------------------------------
<5> Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 20 июня 2023 г. N 77-2991/2023.
Аналогично руководитель организации, а не привлеченный ею для проведения экскурсии водитель снегохода была признана виновной по п. "в" ч. 2 ст. 238 УК РФ в деле о падении на туристов отколовшейся части замерзшего водопада Вилючинский на Камчатке <6>.
--------------------------------
<6> См.: приговор Елизовского районного суда Камчатского края от 20 июня 2022 г. N 1-129/2022.
Следственная практика свидетельствует о том, что по ст. 238 УК РФ преследуются лица, оказывавшие такие "туристические" услуги, которые, думается, в принципе не могли соответствовать формальным требованиям законодательства о туризме в части безопасности. Так, в июне 2024 г. ГУ МВД России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области возбуждено уголовное дело по ч. 3 ст. 238 УК РФ в отношении организатора экскурсий по крышам исторического центра Санкт-Петербурга. По версии следствия, прогулки по крыше дома 34 по Гороховой улице для осмотра окрестностей были организованы незаконно, без получения необходимых разрешений, а крыша дома не оборудована для таких целей <7>.
--------------------------------
<7> СК возбудил уголовное дело за экскурсию на крышу в Петербурге. 14 июня 2024 г. // РБК [Электронный ресурс].
И если гипотетически можно себе представить, что оборудованная крыша исторического здания может стать туристским ресурсом <8>, к которому может проходить туристский маршрут согласно законодательству о туризме, то едва ли такое можно сказать о действующих подземных коммуникациях и подобных техногенных объектах. Представляется, что такие "экскурсии" сами по себе представляют реальную опасность для жизни и здоровья потребителей, как бы они ни были организованы. Так, в октябре 2024 г. завершено расследование по делу об экскурсии в коллекторы реки Яузы и иные подземные коммуникации. В день, когда проходила экскурсия, в Москве был сильный ливень, из-за которого уровень воды в коллекторах резко поднялся, и участникам группы и гиду не удалось спастись. В ходе расследования выяснилось, что организовавшая экскурсию фирма даже не была официально зарегистрирована <9>.
--------------------------------
<8> Согласно ст. 1 Федерального закона "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" туристские ресурсы - природные, исторические, социально-культурные объекты, включающие объекты туристского показа, а также иные объекты, способные удовлетворить духовные и иные потребности туристов, содействовать поддержанию их жизнедеятельности, восстановлению и развитию их физических сил.
<9> См.: Расследование по делу о смертельной экскурсии в коллекторе в Москве завершено. 18 октября 2024 г. // Известия [Электронный ресурс].
Поэтому представляется, что возможность быть субъектом ст. 238 УК РФ определяется не формальной стороной вопроса - удовлетворяет ли виновный определенным требованиям законодательства о туризме, а тем, что он фактически выполняет функцию ответственных за безопасность участников туристической отрасли, которые тем или иным образом определены в законе, т.е. материальным (сущностным) критерием.
Тезис о превалировании существа выполняемых лицом функций над соответствием формальным требованиям можно подтвердить следующим примером. Согласно приговору <10> один из обвиняемых, Л.И.М., по мере ужесточения законодательства о туризме и изменения законодательства о защите прав потребителей, согласно которому владелец агрегатора не несет ответственность за убытки, причиненные потребителю вследствие предоставления ему недостоверной или неполной информации о товаре (услуге), желая снизить риски и издержки при осуществлении предпринимательской деятельности, создал видимость работы в качестве туристского информационного центра (владельца агрегатора информации об услугах), фактически продолжая осуществлять деятельность по организации путешествий. Так, "он умышленно, из корыстных побуждений, с целью извлечения выгоды материального характера, путем оказания туристских услуг, не отвечающих требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей, сознавая при этом общественную опасность своих действий, предвидя возможность наступления общественно опасных последствий, к которым отнесся безразлично, решил организовать восхождение на Восточную вершину горы Эльбрус с севера, данные о котором для привлечения желающих принять участие в путешествии за определенную плату опубликовал на сайте в сети Интернет. При этом он привлек для своих целей в качестве инструкторов-проводников Л.Д.А. и П.А.В., данные о которых как об "опытных путешественниках" размещены на указанном сайте" <11>.
--------------------------------
<10> См.: приговор Зольского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 30 марта 2022 г. N 1-4/2022(1-136/2021).
<11> Там же.
В судебном заседании владелец агрегатора показал, что "его организация не создает программы путешествий и походов; гиды-инструкторы сами представляют о себе информацию, которую агрегатор не проверяет; затем туристы сами выбирают себе "опытного путешественника", с которым и договариваются обо всех условиях, сам же агрегатор письменный договор с туристами не заключает, при этом в договоре оферты, размещенном на сайте, содержится напоминание о технике безопасности, согласно которому всю ответственность за возможные негативные последствия несет участник похода". При этом, как было установлено в судебном заседании, один из привлеченных им проводников, Л.Д.А., "по стечению обстоятельств" был трудоустроен в той же организации в должности менеджера по развитию с определенным должностным окладом. Суд заключил, что Л.И.М. фактически осуществлял деятельность по организации путешествий, и привлек его к ответственности по ст. 238 УК РФ.
Правоприменительные акты <12> по этому делу примечательны тем, что к ответственности были привлечены также Л.Д.А. и П.А.В., которые сопровождали туристов на туристическом маршруте при подъеме на Эльбрус. Согласно приговору, "сопровождая туристов на восхождении, они осознавали, что не соответствуют квалификационным требованиям инструктора-проводника по альпинизму и горному туризму, не проходили профессиональную переподготовку или профессиональное обучение по указанному профилю деятельности. Кроме того, ими не были приняты во внимание природно-климатические особенности, неблагоприятные условия для подъема на Эльбрус". В ходе подъема группа разделилась, страховочное снаряжение было оставлено, рации одного из проводников заледенели, потерпевшие непрерывно подвергались воздействию низкой температуры, были вынуждены остаться на ночевку в ледниковой трещине, одному потерпевшему был причинен вред здоровью средней тяжести, другая потерпевшая в итоге отстала от группы, пропала среди трещин ледников и погибла. Содеянное всеми тремя лицами, Л.И.М., Л.Д.А. и П.А.В., суд квалифицировал по пп. "а", "в" ч. 2 ст. 238 УК РФ, по признакам оказания услуг, не отвечающих требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей, совершенного группой лиц по предварительному сговору, повлекшего по неосторожности смерть человека.
--------------------------------
<12> См.: Апелляционное определение Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 28 июня 2022 г. по делу N 22-633/2022; Кассационное определение Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 31 января 2023 г. N 77-23/2023.
Следует особенно подчеркнуть, что не исключается ситуация, при которой лица, непосредственно сопровождающие туристов по маршруту, несут ответственность наряду с туроператором или турагентом. Такое возможно в случае, когда и туроператор (турагент), и проводник нарушают правила безопасности: скажем, туроператор нарушает правила безопасности в той части, в которой отправляет группу на горный или водный маршрут без соответствующего сопровождения, экипировки, учета физических возможностей членов группы, а проводник - в той части, в которой неверно выбирает траекторию движения, не учитывает фактические условия (рельефные, погодные, материально-технические и т.д.) в рамках прохождения конкретного маршрута. В доктрине случаи однотипного нарушения специальных правил называются неосторожным сопричинением <13>. Анализ правоприменительной практики показал, что неосторожное сопричинение является довольно типичной ситуацией при организации небезопасных туристических походов. С одной стороны, это означает, что возложение обязанности принимать меры для предотвращения преступного результата на двух или более лиц ведет к вменению им этого результата в вину в случае нарушения такой обязанности; с другой стороны, это актуализирует индивидуализацию ответственности виновных, т.е. необходимо принимать во внимание широкий спектр обстоятельств дела, разные причины объективного и субъективного характера, а также меру невнимательности каждого из сопричинителей <14>.
--------------------------------
<13> Есаков Г.А. Причинная связь в сложных ситуациях: неосторожные преступления // Уголовное право. 2024. N 4. С. 20 - 35.
<14> См.: Нерсесян В. Уголовная ответственность сопричинителей вреда по неосторожности // Российская юстиция. 1999. N 10.
Согласно приговору по другому делу к уголовной ответственности привлечено лицо, которое в индивидуальном порядке, т.е. без содействия туроператора, агента или агрегатора, не являясь субъектом предпринимательской деятельности, не имея специального права на предоставление туристических услуг, не обладая соответствующей квалификацией для оказания услуг в области туризма, из корыстных побуждений согласилось на предложение шести обратившихся к нему туристов организовать для них пеший экскурсионный маршрут в горную местность. Во время прохождения маршрута обвиняемый предложил туристам подойти и встать у ледниковой пещеры, образованной в результате таяния льда для осуществления фотосъемки. В этот момент две глыбы, отколовшись от верхней части ледника, обрушились на туристов <15>.
--------------------------------
<15> См.: приговор Карачаевского районного суда Карачаево-Черкесской Республики от 21 ноября 2022 г. по делу N 1-27/2022.
Таким образом, несмотря на то, что именно на проводника (лицо, которое фактически сопровождает туристов на маршруте) возлагается ответственность по обеспечению безопасности, к ответственности привлекаются и лица, формирующие туристический продукт и реализующие его наряду с ним. При этом юридический статус (туроператора, агента, инструктора-проводника) самостоятельного значения не имеет.
Однако круг субъектов ст. 238 УК РФ применительно к сфере туризма не является безграничным. Так, не могут нести ответственность по ст. 238 УК лица, оказавшиеся в походе в связи с совместным интересом к пешему (горному, водному и т.д.) туризму; местный житель, который гостеприимно, без материальной заинтересованности, показывает достопримечательности гостю соответствующего региона <16>. Иными словами, уголовной ответственности по ст. 238 УК РФ должны подлежать лица, организующие и реализующие туристические программы (туры, маршруты) как вид предпринимательской, коммерческой деятельности.
--------------------------------
<16> Такие лица могут нести ответственность по нормам иных статей уголовного закона, в частности ст. 125 УК РФ, в случае заведомого оставления без помощи лица, находящегося в опасном для жизни или здоровья состоянии и лишенного возможности принять меры к самосохранению. Однако вопросам ответственности участников туристических походов по нормам этой статьи будут посвящены последующие исследования.
Кроме того, ответственности по ст. 238 УК РФ не подлежат работники туроператора (турагента), которые не могли повлиять на безопасность оказываемых услуг, на которых такая обязанность не возлагалась.
Так, суд оправдал Ш. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. "а", "в" ч. 2 ст. 238 УК РФ, поскольку она в "качестве ресепшиониста-кассира не имела никаких прав влиять на предпринимательскую политику М., а лишь исполняла ее указания. Должностные обязанности Ш. согласно трудовому договору непосредственно не связаны с организацией безопасного купания посетителей в бассейне, соблюдением там порядка, спасением людей на воде, в том числе и с оказанием доврачебной медицинской помощи, так как эти обязанности были поручены другим лицам, в частности инструкторам-спасателям". Приглашая несовершеннолетнего Ч.С.С., не обладающего специальным образованием, опытом работы, не отвечающего требованиям инструктора бассейна, прибыть за вознаграждение для наблюдения за бассейном, Ш. выполняла прямое указание М. Суд указал, что "субъектом ст. 238 УК РФ в случае предоставления услуг по досугу и отдыху гражданам, как правило, может быть лицо, являющееся собственником или руководителем коммерческой организации, индивидуальным предпринимателем, то есть заниматься этим профессионально либо заниматься этим без образования юридического лица систематически с целью извлечения прибыли" <17>.
--------------------------------
<17> Приговор Набережночелнинского городского суда Республики Татарстан от 21 апреля 2017 г. по делу N 1-254/2017. И хотя указанное дело касается не организатора туризма, а организатора досуговых мероприятий в плавательном бассейне, содержание уголовно-правовых признаков субъекта преступления для целей ст. 238 УК РФ от этого не меняется. В любом случае должны быть установлены те обязанности по обеспечению безопасности, которые были возложены на лицо и которые оно нарушило. Очевидно, что не на всех наемных работников, трудоустроенных у участников туриндустрии, возложены обязанности по обеспечению безопасности. Данное обстоятельство требует отдельного установления в процессе предварительного и судебного следствия. Надо сказать, что тем же приговором суд признал виновной в совершении преступления, предусмотренного п. "в" ч. 2 ст. 238 УК РФ, директора коммерческой организации М. по факту смерти малолетней потерпевшей в бассейне, наблюдение за которым администратором-инструктором-спасателем не было организовано М.
Данный тезис согласуется с исследованиями, посвященными ст. 238 УК РФ в целом, без привязки к туристической деятельности. Так, А.В. Суханов указывает, что при уголовно-правовой характеристике действий субъекта преступления, предусмотренного ст. 238 УК РФ, необходимо руководствоваться тем, что "деятельность... по оказанию услуг, не отвечающих требованиям безопасности, должна носить систематический характер и быть направлена на извлечение прибыли либо на получение иной выгоды имущественного характера" <18>.
--------------------------------
<18> Суханов А.В. Производство, хранение, перевозка либо сбыт товаров и продукции, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности: уголовно-правовые аспекты: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2014. С. 15.
Исследователи проблематики применения ст. 238 УК РФ также единодушны в том, что субъектами соответствующих преступлений могут быть не только руководители предприятий, организаций, учреждений, независимо от организационно-правовой формы, но и лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица <19>. При исследовании различных правоприменительных проблем ст. 238 УК РФ Л.М. Прозументов и А.В. Архипов указывали, что сфера действия нормы распространяется не только на легальный потребительский рынок, но и на случаи реализации товаров, выполнения работ и оказания услуг вне рамок правового поля <20>.
--------------------------------
<19> См.: Гайдашов А.В. Производство, хранение, перевозка либо сбыт товаров и продукции, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности. Уголовно-правовой анализ: Монография. Тверь, 2004. С. 108 - 109.
<20> См.: Прозументов Л.М., Архипов А.В. Проблемы применения ст. 238 УК РФ // Российская юстиция. 2018. N 4. С. 17 - 19.
Сказанное еще раз подтверждает, что юридический статус организатора туризма для решения вопросов уголовной ответственности носит второстепенный характер. Он может служить для установления фактического обстоятельства - участия в формировании или реализации конкретного туристского продукта.
Можно заключить, что на стороне обвинения лежит бремя доказывания того обстоятельства, что обвиняемый являлся если не профессиональным участником рынка туристических услуг (что с учетом новых реестров видится как несложная задача), то лицом, который без постановки на учет, соответствующих разрешений (аттестаций) и внесения в реестр осуществляет организацию и реализацию туристского продукта (что, как представляется, более сложная, но отнюдь не невозможная задача).
Конечно, в повседневной практике оказание туристических услуг может маскироваться под проведение товарищеских (некоммерческих) походов, и такие ситуации нередки. Нетрудно себе представить такую маскировку по взаимной договоренности "проводников" и потребителей на случай, например, внезапной проверки в обмен на сниженную стоимость тура. Однако, во-первых, такая договоренность, по нашему мнению, не соблюдается и не будет соблюдаться потребителями в случае наступления последствий в виде вреда здоровью или смерти участников похода, указанных в ч. 2 или 3 ст. 238 УК РФ, и, во-вторых, Правительство РФ принимает активные меры по повышению прозрачности туристического рынка <21>.
--------------------------------
<21> Туристы смогут проверить инструкторов-проводников по QR-коду, 01.07.2024 // Департамент государственной политики в сфере лицензирования, контрольно-надзорной деятельности, аккредитации и саморегулирования Минэкономразвития РФ [Электронный ресурс].
Анализ дел позволяет заключить, что указание <22> стороны обвинения на наличие у субъектов корыстной мотивации продиктовано как раз стремлением показать, что каждый из подсудимых являлся участником рынка туристических услуг, а не знакомым, товарищем потерпевших (например, из числа местных жителей), согласившимся провести туристов по местным природным достопримечательностям, что называется, по дружбе.
--------------------------------
<22> См., напр.: приговор Зольского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 17 октября 2023 г. N 1-175/2023; приговор Карачаевского районного суда Карачаево-Черкесской Республики от 21 ноября 2022 г. по делу N 1-27/2022; Апелляционное определение Верховного Суда Республики Карелия от 16 февраля 2024 г. N 22-55/2024(22-2035/2023).
Таким образом, указания на мотивацию нужны стороне обвинения для установления признаков надлежащего субъекта соответствующих отношений, а не признаков субъективной стороны (диспозиции, содержавшиеся в ст. 238 УК РФ, не несут указаний на мотивы или цели совершения соответствующих преступлений).
В некоторых из проанализированных дел сторона защиты указывала, что конкретным подсудимым денежные средства за экскурсию не передавались. Однако суды заключают, что передача (непередача) денежных средств за экскурсию тому или иному представителю не имеет правового значения для квалификации действий подсудимых, поскольку договор между сторонами фактически был заключен <23>.
--------------------------------
<23> См., напр.: приговор Елизовского районного суда Камчатского края от 20 июня 2022 г. N 1-129/2022; приговор Новочебоксарского городского суда Чувашской Республики от 9 июля 2013 г. по делу N 1-208/2013.
Сказанное не снимает вопроса о том, почему в некоторых случаях к ответственности были привлечены лица, формировавшие, продвигавшие туристский продукт и находившие исполнителей (гидов, проводников и т.д.) для его реализации, а в других - непосредственно исполнители, сопровождавшие туристов на маршруте.
Само по себе оказание неаттестованным лицом услуг по прохождению маршрута <24>, требующего сопровождения аттестованным проводником, не является уголовно наказуемым деянием, поскольку отсутствие у лица соответствующей аттестации и сведений о нем в государственном реестре не создает реальную опасность для жизни или здоровья туристов. Действительно, для установления причинно-следственной связи необходимо установить, что причиной и условием наступления преступного последствия (а также создания опасности для ч. 1 ст. 238 УК РФ) выступает исключительно действие или бездействие лица, которое конкретно в данной обстановке выполнило роль необходимого условия и стало собственно причиной последствий <25>. Очевидно, что как лицо, прошедшее аттестацию и внесенное в перечень, может в конкретной обстановке не соблюсти требования безопасности, так и лицо, не прошедшее и не внесенное в реестр, может провести туристов по маршруту с соблюдением всех правил безопасности и без происшествий.
--------------------------------
<24> На момент подготовки текста к публикации в Государственную Думу Федерального Собрания РФ был внесен законопроект "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" в целях "установления административной ответственности за неисполнение отдельных положений законодательства Российской Федерации в сфере туризма экскурсоводами (гидами), гидами-переводчиками, инструкторами-проводниками. Данным законопроектом предусматривается введение административной ответственности за целый ряд деяний, которые связаны с оказанием гидами и проводниками услуг без соответствующей аттестации и внесения в реестр. Поправки предлагается внести в ст. 14.51 КоАП, ныне предусматривающую ответственность за соответствующие деяния для туроператоров, турагентов и субагентов. 30 сентября 2024 г. законопроект уже был рассмотрен Советом Федерации Федерального Собрания РФ.
<25> См.: Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: Учебник для вузов / Под ред. В.С. Комиссарова, Н.Е. Крыловой, И.М. Тяжковой. М., 2012. С. 260 - 263.
Поэтому в большинстве проанализированных случаев привлечены к уголовной ответственности именно лица, формировавшие и реализовывавшие туристский продукт. Из проанализированных решений следует, что они не только привлекли к проведению тура непрофессионалов (чего, повторим тезис, еще недостаточно для создания опасности жизни или здоровья потребителей), но и допустили иные нарушения: не учитывали погодные условия, особенности группы, условия размещения туристов, не информировали их о тех или иных рисках и т.д.
В тех же случаях, когда проводник (привлеченный туроператором, турагентом или найденный туристами самостоятельно) уже на маршруте допускал нарушения (не проводил инструктаж по технике безопасности, не соблюдал меры безопасности или предосторожности, не останавливал прохождение маршрута при наличии угрожающих обстоятельств), то к ответственности привлекался и он сам. Практика подтверждает, что в таких случаях не важно, имело ли такое лицо официальный статус инструктора-проводника (аттестацию, внесение информации в реестр) для решения уголовно-правовых вопросов. Главное, что лицо, движимое желанием извлечь материальную выгоду (например, получить оплату за проведенный тур от туроператора, турагента или непосредственно от туристов), берет на себя ответственность, однако не справляется с ней, нарушает меры безопасности и предосторожности, в результате чего либо создается опасность для жизни, здоровья туристов, либо эта опасность реализуется, и наступают последствия в виде вреда здоровью или смерти туристов.
В тех случаях, когда нарушения допущены несколькими субъектами, то к ответственности должны быть привлечены все. Притом что квалификация действий (бездействия) разных лиц в рамках одного дела может быть разной в зависимости от наличия в содеянном объективных и субъективных признаков состава, предусмотренного ст. 238 УК РФ.
Иллюстрацией указанного тезиса может служить громкое дело о трагедии на Сямозере в 2016 г. Так, по приговору Петрозаводского городского суда от 18 марта 2019 г. были признаны виновными Р., которая являлась единственным учредителем и директором коммерческой организации, на базе которой ею был организован детский санаторно-оздоровительный лагерь; В., являвшийся координатором (начальником) указанного лагеря; К.В. и И., являвшиеся инструкторами детского лагеря.
Р. была осуждена по ч. 3 ст. 238 УК РФ, ст. 125 УК РФ; В. - по ч. 3 ст. 238 УК РФ; К. был осужден по ст. 125 УК РФ, но оправдан по ч. 3 ст. 238 УК РФ; И. был оправдан по единственной вменявшейся ему ч. 3 ст. 238 УК РФ. Суд первой инстанции, с которым согласился суд апелляционной инстанции, указал, что в действиях К. и И. отсутствует состав преступления, предусмотренного ст. 238 УК РФ, поскольку К. и И., будучи студентами педагогического колледжа, профессиональными инструкторами не являлись и не могли оказывать услуги, отвечающие требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей, и, значит, не могут являться субъектами указанного преступления <26>.
--------------------------------
<26> См.: Апелляционное определение Верховного Суда Республики Карелия от 27 июня 2019 г. N 22-898/2019.
Кассационный суд с этим не согласился и, передавая дело в отношении И. и К. на новое рассмотрение (оставив в силе квалификацию содеянного директором Р. и координатором лагеря В.), указал, что наличие у субъекта преступления, предусмотренного ст. 238 УК РФ, профессиональной подготовленности в сфере оказания услуг в качестве обязательного условия закон не предусматривает, в связи с чем отсутствие надлежащей квалификации по смыслу уголовного закона не только не освобождает лицо, оказывающее потребителям услуги, не отвечающие требованиям безопасности, от уголовной ответственности, но и, напротив, свидетельствует об умышленности деяния <27>. По результатам нового рассмотрения дела И. и К. были признаны виновными: И. - по ч. 1 ст. 238 УК РФ, К. - по ч. 3 ст. 238 УК РФ <28>, с чем в итоге и согласился кассационный суд в августе 2024 г. <29>
--------------------------------
<27> См.: Определение Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 18 июня 2020 г. N 77-151/2020.
<28> См.: Апелляционное определение Верховного Суда Республики Карелия от 16 февраля 2024 г. N 22-55/2024(22-2035/2023).
<29> См.: Кассационное определение Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 29 августа 2024 г. N 77-1902/2024.
Таким образом, директор организации Р. и координатор лагеря В. были признаны виновными в оказании услуг, не отвечающих требованиям безопасности, повлекшем по неосторожности смерть 14 детей из оздоровительного лагеря, а директор Р. - также и за заведомое оставление в опасности (она среди прочего после сообщения ей по телефону о потере связи с инструкторами и детьми в лодке, двое из которых являлись инвалидами, запретила координатору лагеря обращаться в МЧС); инструктор К. при первом рассмотрении был признан виновным в оставлении в опасности (ст. 125 УК РФ), при втором рассмотрении - виновным также и в оказании услуг, не отвечающих требованиям безопасности, повлекшем по неосторожности смерть потерпевших (ч. 3 ст. 238 УК РФ); инструктор И. при повторном рассмотрении - виновным в оказании услуг, не отвечающих требованиям безопасности (ч. 1 ст. 238 УК РФ).
Обращает на себя внимание разница в квалификации деяний инструкторов. К. согласно вынесенным судебным решениям, потеряв возможность управления каноэ в результате поднявшегося ветра, обнаружив, что в каноэ начала набираться вода из-за отсутствия пробки стока в баке плавучести, несмотря на наличие действующего средства мобильной связи и просьбы несовершеннолетних, не сообщил в органы экстренных служб о возникшей ситуации, более того, запретил это делать другим участникам похода. Эти действия получили правовую оценку по ст. 125 УК РФ при первом рассмотрении уголовного дела.
Что касается разницы в виде наличия в правовой оценке деяния К. (и отсутствия в оценке содеянного И.) признака наступления последствий, то суд отметил, что поход состоял из нескольких этапов и И. участвовал только в первом из них. Первый этап, несмотря на допущенные нарушения, закончился благополучно и не имел каких-либо неблагоприятных последствий (что квалифицировано по ч. 1 ст. 238 УК РФ, поскольку реальная опасность была, но последствия не наступили). А К. участвовал также и во втором этапе похода, когда И. был сменен В. (в этот момент И. прекратил участие в походе и уехал в город). Выход на воду при отсутствии заглушки в гермоотсеке при ухудшении погоды и при том, что размеры спасательных жилетов не соответствовали детским размерам, принималось К. и сменившим И. лицом уже после того, как он покинул место стоянки.
Как указал суд, осведомленность И. об отсутствии пробки гермоотсека и тот факт, что до своего отъезда он успел помочь детям надеть жилеты и подогнать ремни, все же не позволяют возложить на него ответственность за выход отряда в водный поход после его согласованного отбытия с места стоянки при ухудшении погоды и на технически неисправном каноэ. В. принял на себя обязанности И., и именно он дал указание о продолжении водного похода <30>. Действия В. были квалифицированы по ч. 3 ст. 238 УК РФ еще при первом рассмотрении дела.
--------------------------------
<30> См.: Апелляционное определение Верховного Суда Республики Карелия от 16 февраля 2024 г. N 22-55/2024.
Из указанных правоприменительных решений видно, что, несмотря на требования стороны обвинения оставить в силе квалификацию содеянного И. по ч. 3 ст. 238 УК (поскольку оба этапа являлись частью одного похода и являлись двумя днями одного и того же проводимого мероприятия, к трагедии в котором закономерно привела системность нарушений, и, кроме того, поскольку И. сам надевал на часть воспитанников жилеты), суд точно определил момент, в который И., оставаясь (по заключенному с ним договору) инструктором лагеря, покинул его и не мог более нести ответственность за наступившие после его отбытия последствия.
Из этого следует, что самого по себе несоответствия лица определенным в законе требованиям (например, у проводника отсутствует аттестация в качестве инструктора-проводника и он не внесен в соответствующий реестр) еще недостаточно для констатации небезопасности оказываемой услуги для целей ч. 1 ст. 238 УК РФ. Кроме того, установления у лица обязанностей по договору с организацией (туроператором) или туристом (группой туристов) недостаточно и для констатации того, что в каждый момент прохождения маршрута именно оно несет ответственность за безопасность туристов.
В некоторой степени это сближает практику по ст. 238 УК РФ с практикой по коррупционным преступлениям и, в частности, с позицией, отраженной в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий", которая состоит в том, что "необходимо устанавливать, является ли подсудимый субъектом указанных преступлений... При временном исполнении функций должностного лица или при исполнении их по специальному полномочию лицо может быть признано должностным лишь в период исполнения возложенных на него функций". Думается, что такие же правила, за исключением указания на должностное положение лица (по смыслу, которое придается этому понятию в примечании к ст. 285 УК РФ), должны применяться и к лицам, реализующим туристские продукты.
Кроме того, ввиду разницы в законодательных дефинициях участников рынка туристических услуг и их различного функционала в правоприменительных решениях необходимо указывать на те конкретные нарушения, которые были допущены при формировании (например, при планировании маршрутов) и реализации (например, при прохождении конкретного маршрута) туристского продукта. В первом случае это необходимо для установления ответственности туроператора, а во втором - для установления ответственности инструктора-проводника (вне зависимости от их юридических статусов как таковых).
В связи с этим представляется, что субъект преступления, предусмотренного ст. 238 УК РФ, является специальным: это лицо, которое на систематической основе фактически осуществляет функции туроператора, турагента, инструктора-проводника или иных участников туристической индустрии, на которых законом возложены обязанности по обеспечению безопасности туристов (экскурсантов), вне зависимости от того, отвечает ли такое лицо закрепленным в законодательстве о туризме формальным требованиям, прошло ли оно аттестацию и внесены ли о нем сведения в реестр.
При этом не может являться субъектом преступления лицо, которое на некоммерческой основе, руководствуясь дружескими или приятельскими мотивами, ведет группу туристов по местным туристическим маршрутам. Однако такое лицо может быть субъектом иных преступлений, совершенных против своих "экскурсантов" (например, оставления в опасности, ответственность за которое предусмотрена ст. 125 УК РФ) при наличии оснований.
Не могут также являться субъектом преступления те работники организаций, фактически занятых в туристической индустрии, на которых не были возложены обязанности по обеспечению безопасности туристов или экскурсантов.
