Практические аспекты применения методики определения даты объективного банкротства организации
В статье обсуждается методика определения даты объективного банкротства организации, опубликованная автором в соавторстве с коллегами в журнале "Имущественные отношения в Российской Федерации" N 1 за 2022 год. Даются ответы на вопросы читателей относительно возможности наступления даты объективного банкротства уже в процедуре банкротства, необходимости дисконтирования обязательств должника, проблемы доверия данным из бухгалтерской программы 1С, наличия фиктивных обязательств и другие.
Ключевые слова: определение даты объективного банкротства организации, диагностика объективного банкротства, коэффициенты платежеспособности и финансовой устойчивости, дата объективного банкротства в процедуре наблюдения, дисконтирование обязательств должника, имущественный кризис, реальная стоимость обязательств, отложенные налоговые активы, отложенные налоговые обязательства.
The article discusses the methodology for determining the date of objective bankruptcy of an organization, published by the author in collaboration with colleagues in the journal "Property relations in the Russian Federation" No. 1 for 2022. Answers are given to readers' questions regarding the possibility of the onset of the date of objective bankruptcy already in the bankruptcy procedure, the need to discount the debtor's obligations, the problem of trusting data from the 1C accounting program, the presence of fictitious obligations, and others.
Key words: determination of the date of objective bankruptcy of an organization, diagnostics of objective bankruptcy, solvency and financial stability ratios, date of objective bankruptcy in the observation procedure, discounting of debtor's obligations, property crisis, real value of obligations, deferred tax assets, deferred tax liabilities.
В 2022 году в N 1 журнала "Имущественные отношения в Российской Федерации" автором в соавторстве с коллегами была опубликована статья "О методике определения даты объективного банкротства организации", в которой была предложена и обоснована методология определения даты объективного банкротства организации исходя из трактовки Верховного Суда Российской Федерации (см. [2]). Цель диагностики объективного банкротства - определение лиц, которые являлись контролировавшими должника (далее - КДЛ) на дату объективного банкротства и в течение трех лет до ее наступления, и, соответственно, в какой момент времени руководителем пропущен срок подачи заявления о признании должника банкротом.
Вопрос об определении даты объективного банкротства сохраняет особую актуальность. Согласно исследованию компании "Аверта Групп" [3] в период с 2020 по апрель 2024 года вопрос о назначении финансово-экономической экспертизы в обособленных спорах о привлечении к субсидиарной ответственности поднимался в 222 спорах, экспертиза была назначена в 117 из них. Как правило, в спорах о привлечении к субсидиарной ответственности назначается финансово-экономическая экспертиза с целью выявить дату объективного банкротства.
Методика определения даты объективного банкротства организации состоит из 6 этапов и базируется на следующих основных тезисах:
- для определения даты объективного банкротства необходимо определение реальной стоимости как активов, так и обязательств организации-банкрота;
- суммы дебиторской и кредиторской задолженностей подлежат дисконтированию (приведению к оцениваемому моменту времени) исходя из особенностей, лежащих в их основе договоров, "реальности" дебиторов и кредиторов, вероятности взыскания дебиторской задолженности;
- на основе реальной стоимости активов и обязательств организации составляется специальный баланс;
- в балансе имеется строка "излишек активов" или "недостаток активов", делающая баланс понятным для юридического сообщества;
- дате объективного банкротства предшествует некий момент, начиная с которого происходит ухудшение ряда финансовых показателей деятельности организации (первичная дата объективного банкротства);
- дату объективного банкротства возможно определить при сочетании абсолютных (стоимость чистых активов), относительных (финансовые коэффициенты - коэффициенты платежеспособности и финансовой устойчивости, коэффициенты рентабельности) и иных показателей.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 12 января 2023 года по делу А40-153274/2019 [4], Постановлением 9-го Арбитражного апелляционного суда от 3 мая 2023 года [5] и Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 7 августа 2023 года по этому же делу [6] названная методика, предложенная специалистами Томского государственного университета, признана уникальной. В научно-популярной версии, адаптированной для юридического сообщества, методика опубликована на популярном правовом ресурсе Право.ру (см. [7]). Однако, как выяснилось, ее практическое применение вызывает множество вопросов. После публикации статьи автор получил ряд замечаний, вопросов и комментариев как от экспертов, арбитражных управляющих, адвокатов, так и от КДЛ.
По мнению автора, при постановке вопросов перед экспертом о дате объективного банкротства следует рассматривать этот вопрос "в связке" с неплатежеспособностью и недостаточностью имущества компании, анализируя в одном заключении максимум оснований для привлечения к субсидиарной ответственности. Подробнее соотношение даты объективного банкротства, неплатежеспособности и недостаточности имущества проанализировано автором в статье [8].
Замечания и вопросы читателей, сгруппированные исходя из их сути
Как правильно поставить вопрос об объективном банкротстве перед экспертом?
Определение Верховного Суда Российской Федерации по делу ООО "Егорье" от 28 сентября 2020 года N 310-ЭС20-7837 [9] внесло некоторую неопределенность в постановку вопроса перед экспертом относительно объективного банкротства. Верховный Суд Российской Федерации считает неплатежеспособность юридической категорией. Значит, и объективное банкротство - также вопрос права. Ранее перед экспертом в большинстве случаев ставился вопрос, когда наступила дата объективного банкротства. В настоящее время прямой вопрос о дате объективного банкротства имеет риск его квалификации как правового, а не экономического, поэтому стороны арбитражного процесса зачастую стараются избегать конкретного вопроса о дате объективного банкротства, спрашивая экспертов о соотношении активов и обязательств по реальной стоимости, об ухудшении финансового состояния и т.п. При этом согласно исследованию компании "Аверта Групп" [3] некоторые судьи продолжают формулировать вопрос именно о дате объективного банкротства. По мнению автора как эксперта, постановка прямого вопроса относительно даты наступления объективного банкротства или же вопроса о соотношении реальной стоимости активов и обязательств и невозможности в дальнейшем удовлетворения требований кредиторов не имеет принципиальной сущностной разницы. При постановке вопросов также следует учитывать, что в банкротстве и в предбанкротном периоде реальная (рыночная) стоимость, по сути, отсутствует, особенно в текущих реалиях, и общая ситуация на рынках не сбалансирована.
Может ли дата объективного банкротства наступить уже в процедуре банкротства?
Согласно пункту 2 статьи 3 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ (далее - Закон о банкротстве) юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены. При этом под объективным банкротством понимается неспособность должника "в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов" [2]. С экономической и любой другой точки зрения из невозможности исполнения отдельного обязательства не следует превышение обязательств над активами, поэтому совершенно логично, что дата объективного банкротства действительно может наступить уже в процедуре наблюдения. Эта позиция подтверждена кейсом ТРЦ "Ривьера" (дело N А40-153274/2019) и отказом судов в привлечении КДЛ к субсидиарной ответственности (см. [4, 6]). Основанием стало то, что обязательства должника перед банком, наступающие через 11 лет (в 2030 году) после подачи заявления о признании должника банкротом (в 2019 году), были приведены специалистами к реальной стоимости по состоянию на 2019 год. Таким образом, сумма обязательств в предбанкротном периоде была снижена, признак недостаточности имущества "ушел", дата объективного банкротства была установлена уже в процедуре наблюдения, когда все будущие требования стали наступившими. Безусловно, определение даты объективного банкротства в процедуре наблюдения "выводит из-под удара" КДЛ, поскольку обязанность по подаче заявления о признании должника банкротом у КДЛ не возникала.
Может ли дата объективного банкротства быть определена судом без привлечения эксперта-экономиста?
В некоторых делах о банкротстве дата превышения обязательств над реальной стоимостью активов и последующая невозможность восстановления платежеспособности действительно очевидны, например:
- произошел вывод активов должника без равноценного встречного предоставления;
- заключена заведомо убыточная сделка; случилась крупная авария, делающая продолжение деятельности невозможным.
При очевидности подобных сделок или событий, заключенных (произошедших) в определенные даты, как причин банкротства специальные знания для определения даты объективного банкротства действительно не нужны, суд может определить дату объективного банкротства самостоятельно.
Зачем применять в методике коэффициенты платежеспособности?
Как уже было отмечено, объективным банкротством является именно неспособность должника "в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов" [2]. Термин "неспособность", по мнению автора, подразумевает невозможность исполнения должником обязательств в дальнейшем и может быть определена и подтверждена именно с помощью анализа коэффициентов. Превышение обязательств над активами может иметь временный характер. Таким образом, недостаточно определить превышение обязательств над реальной стоимость активов, необходимо быть уверенными именно в неспособности удовлетворения обязательств в дальнейшем, что и достигается посредством введения в методику ряда коэффициентов. Подробнее коэффициенты платежеспособности для расчета неплатежеспособности рассмотрены в статье автора [8].
Почему необходимо приводить к реальной стоимости не только активы, но и обязательства должника?
В методике определения даты объективного банкротства организации авторами была заявлена необходимость дисконтирования обязательств должника. Ранее этот вопрос в литературе не рассматривался. Критики авторского подхода утверждают, что Верховный Суд Российской Федерации, определяя понятие объективного банкротства в Постановлении Пленума [2], говорит только о реальной стоимости активов.
Автор видит как минимум четыре основания, широко распространенных на практике, которые подтверждают необходимость приведения к реальной стоимости обязательств должника:
1) в пассиве баланса в числе обязательств (часто вексельных) могут присутствовать обязательства перед "техническими" контрагентами (фирмами-однодневками), в некоторых случаях оформленные договорами займов;
2) в числе обязательств могут фигурировать обязательства, подлежащие исполнению в более поздний срок по сравнению с их отражением в учете. Так, может иметь место ситуация, когда кредит пролонгирован, однако отражен в пассиве баланса по будущей стоимости. Это подтверждает кейс ТРЦ "Ривьера" (дело N А40-153274/2019) (см. [4, 6]);
3) в пассиве могут быть обязательства, например, по выплате доли, исполнение которых невозможно в банкротстве;
4) обязательства перед аффилированными с должником лицами (обычно займы) не могут автоматически оставаться в пассиве баланса в качестве таковых, их следует анализировать на предмет реальности и рыночности.
Также необходимо учитывать, не находился ли должник в ситуации имущественного кризиса в момент возникновения обязательства перед аффилированными лицами. В этой ситуации средства, предоставленные аффилированными лицами, могут быть признаны компенсационным финансированием. Если вопрос диагностики имущественного кризиса сугубо экономический, то вопрос о включении (об отказе во включении), об исключении требований из реестра кредиторов по такому основанию решается судом.
Как суд, так и специалисты, эксперты, привлеченные к участию в деле о банкротстве, могут составить баланс на определенную дату, передвинув между разделами пассива баланса компенсационное финансирование из раздела "Заемные обязательства" (краткосрочные или долгосрочные) в раздел "Капитал и резервы". Таким образом, валюта баланса останется неизменной, однако обязательства перед кредиторами уменьшатся на величину обязательств перед аффилированными лицами, что может оказать влияние на права реальных кредиторов.
Автор отмечает, что могут существовать и иные обстоятельства, подтверждающие необходимость дисконтирования обязательств должника. Невозможно "слепо" соотносить реальные активы с обязательствами, природа которых также не проверена на предмет реальности. По мнению автора, наиболее проблемным вопросом является анализ обязательств перед аффилированными с банкротом лицами.
Возможна ли корректировка обязательств должника при наличии акта налоговой проверки за ретроспективный период?
Да, это широко распространенный случай. При наличии вступившего в силу акта налоговой проверки эту сумму следует внести в обязательства должника.
Каким образом соотносятся понятия "имущественный кризис" и "объективное банкротство"?
Термин "имущественный кризис" заявлен в Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц [11]. Этот термин имеет непосредственное отношение к компенсационному финансированию. Компенсационное финансирование - это финансирование, в частности, с использованием конструкции договора займа с целью возврата подконтрольного общества, пребывающего в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности.
Согласно пункту 3.1 указанного Обзора должник находится в трудном экономическом положении (в имущественном кризисе) при наличии любого из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве. В этой статье Закона о банкротстве перечислены следующие экономические обстоятельства (признаки) имущественного кризиса:
- удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;
- должник отвечает признакам неплатежеспособности;
- должник отвечает признакам недостаточности имущества;
- имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим подобным выплатам.
Термины "имущественный кризис" и "объективное банкротство" не тождественны, они применяются в разных обособленных спорах: имущественный кризис - в спорах о признании сделок недействительными, включении требований в реестр и об их исключении из реестра кредиторов, а объективное банкротство - в спорах о привлечении к субсидиарной ответственности. При этом наличие неплатежеспособности и недостаточности имущества автоматически подразумевает наличие имущественного кризиса.
Верховный Суд Российской Федерации разделяет понятия "имущественный кризис" и "объективное банкротство". В пункте 10 Обзора указано, что "контролирующее лицо... принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства". То есть имущественный кризис предшествует объективному банкротству.
Следует ли проверять на подозрительность и реальность активов и обязательств периоды деятельности должника с положительными чистыми активами согласно годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности?
В соответствии с методикой определения даты объективного банкротства организации второй этап - это анализ стоимости чистых активов организации на основе годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности. На этом этапе временной интервал с отрицательной стоимостью чистых активов определяется как "подозрительный" для дальнейшего анализа. Действительно, в ряде случаев этот интервал может быть расширен, например, по следующим причинам:
- стоимость чистых активов должника минимальна;
- имеются сомнения в реальности активов или обязательств вследствие обстоятельств дела, оспаривания сторонами подозрительных сделок в отдельных обособленных спорах.
Таким образом, соотношение активов и обязательств должника по реальной стоимости может быть проведено экспертом не только в периоде с отрицательными чистыми активами, но и в ином периоде, как правило предшествующем периоду с отрицательными чистыми активами.
Могут ли эксперты доверять представленной должником бухгалтерской программе 1С или другой аналогичной программе?
Безусловно, проверить подлинность программы 1С может только компьютерно-техническая экспертиза, анализирующая среди прочих вопросов хронологию операций в 1С, а также внесение изменений в проводки. На практике бывают ситуации, когда в одной организации имеются несколько бухгалтерских программ и они не идентичны. Однако стандартным приемом подтверждения возможности использования программы 1С в работе эксперта или специалиста является сверка предоставленной базы с внешними источниками информации (данными коммерческих банков и Федеральной налоговой службы), а именно:
- оборотно-сальдовой ведомости по счету 51 (расчетный счет) за определенный экспертом период с выписками о движении денежных средств по расчетному счету должника, предоставленными коммерческими банками;
- годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности с данными Ресурса БФО <1>. При отсутствии годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности на Ресурсе БФО или в случае необходимости сверки по более раннему периоду (до 2017 года) эксперт может проводить сверку программы 1С с бухгалтерской (финансовой) отчетностью, предоставляемой системами проверки контрагентов СПАРК, Прима-Информ, Контур-Фокус и иными, однако это необходимо отметить в вводной части заключения эксперта или специалиста.
--------------------------------
<1> Государственный информационный ресурс бухгалтерской (финансовой) отчетности. Обычно представлены данные о годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности начиная с 2017 года.
По мнению автора, при условии совпадения данных из бухгалтерской программы 1С должника с движением по его расчетному счету и годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности с данными Ресурса БФО эксперту следует использовать бухгалтерскую программу 1C должника. Надо отметить, что запрос у должника или его арбитражного управляющего заверенных подписью и печатью оборотно-сальдовых ведомостей и прочих документов из программы 1С не всегда возможен. Он более уместен при проведении экспертизы или исследования по определению даты объективного банкротства.
Каким образом действовать эксперту при отсутствии бухгалтерской программы 1С или иной невозможности выгрузки квартальной бухгалтерской (финансовой) отчетности и наличия только годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности?
Возможно ли в подобной ситуации определение даты объективного банкротства?
Такая ситуация достаточно распространена. Зачастую должники скрывают бухгалтерскую программу 1С или имитируют ее уничтожение вследствие пожаров, затоплений и т.п. Кроме того, Закон о банкротстве не обязывает бывшего руководителя должника передать конкурсному управляющему бухгалтерскую программу 1С. Так, согласно пункту 2 статьи 126 Закона о банкротстве передаются бухгалтерская и иная документация должника, печати, штампы, материальные и иные ценности. В такой ситуации возможны следующие варианты действий эксперта:
- активы и обязательства должника проверяются на предмет реальности, дата объективного банкротства определяется на конец года, квартальная точность невозможна;
- при наличии реестра кредиторов и рассмотренных обособленных споров о признании сделок недействительными возможно расчетным путем получить сумму обязательств должника и сопоставить ее с данными годового баланса. Иными словами, "отсчитать назад" обязательства и сделки. Такое действие понятно суду. В случае несовпадения полученных расчетным путем обязательств (неверного их отражения, обычно заниженного) с отраженными в бухгалтерском балансе возможно пересчитать баланс исходя из реальной стоимости обязательств. Бывают ситуации, когда, помимо обязательств, можно пересчитать (отразить по реальной стоимости) другие статьи баланса (например, основные средства, НДС, отложенные налоговые активы). Действуя по этому алгоритму, эксперту следует вводить допущение о соответствии прочих статей баланса (помимо корректируемых) Ресурсу БФО или иным данным.
Существуют ли ситуации, когда дату объективного банкротства определить невозможно?
Подобные ситуации на практике действительно бывают, чаще - при необходимости глубокого ретроспективного анализа <2>. Например, следующие ситуации:
- у должника были основные средства, а установить их техническое состояние в нужном временном интервале не представляется возможным;
- у должника были запасы, а инвентаризация не проводилась.
--------------------------------
<2> Ни для кого не секрет, что банкротные дела рассматриваются в арбитражных судах достаточно долго, годами, а в исключительных редких случаях и десятилетиями.
Следует ли исключать из баланса на основе реальной стоимости активов и обязательств отложенные налоговые активы
и отложенные налоговые обязательства?
Согласно пункту 14 ПБУ 18/02 под отложенным налоговым активом понимается та часть отложенного налога на прибыль, которая должна привести к уменьшению налога на прибыль, подлежащего уплате в бюджет в следующем за отчетным или в последующих отчетных периодах [13]. В пункте 15 ПБУ 18/02 дается понятие отложенного налогового обязательства как части отложенного налога на прибыль, которая должна привести к увеличению налога на прибыль, подлежащего уплате в бюджет в следующем за отчетным или в последующих отчетных периодах.
Организация признает отложенные налоговые активы при условии существования вероятности того, что она получит налогооблагаемую прибыль в последующих отчетных периодах. Поскольку анализ должника на предмет установления даты объективного банкротства проводится в предбанкротном состоянии, когда даты принятия заявления о признании должника банкротом и введения процедуры обычно известны, эксперт или специалист не может игнорировать факт будущего близкого банкротства. Если должником деятельность фактически не осуществляется, нет вероятности получения прибыли в процедуре банкротства, вводится конкурсное производство, то, безусловно, следует исключать отложенные налоговые активы из состава активов в балансе, составленном на основе реальной стоимости активов и обязательств. Отложенные налоговые активы невозможно включить в конкурсную массу и реализовать. Если вероятность продолжения деятельности в банкротстве, получения прибыли и перехода во внешнее управление все же существует, то отложенные налоговые активы рекомендуется оставлять в активе баланса по реальной стоимости. Однако число таких случаев минимально.
Позиция автора в отношении отложенных налоговых обязательств в пассиве предбанкротного баланса такова: их следует также удалять (очищать от них баланс), поскольку согласно пункту 18 ПБУ 18/02 отложенное налоговое обязательство списывается при выбытии актива или вида обязательства, по которому оно было начислено. То есть отложенное налоговое обязательство будет автоматически списано при выбытии актива.
Обращаю внимание читателя на то, что банкротный финансовый анализ регламентируется Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 июня 2003 года N 367 "Об утверждении правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа". В этом документе для расчета коэффициентов финансово-хозяйственной деятельности должника отложенные налоговые активы и отложенные налоговые обязательства не используются, их убирают из активов и обязательств априори как расчетные, эфемерные, нереальные к взысканию в банкротстве величины. Иными словами, в банкротном финансовом анализе нет отложенных налоговых активов и отложенных налоговых обязательств.
Бывают и ситуации, когда КДЛ заказывают некий предбанкротный аудит с целью предварительного установления даты объективного банкротства. В этом случае в отношении исключения из баланса отложенных налоговых активов и отложенных налоговых обязательств эксперт может действовать по своему внутреннему убеждению.
