Преимущественное право покупки чужой недвижимой вещи: осмысление германского опыта при конструировании нового вида вещного права
В отечественной науке гражданского права предложены лишь фрагментарные решения отдельных практических и теоретических вопросов, затрагивающих вещные преимущественные права. Преимущественное право покупки чужой недвижимой вещи в силу неразвитости оборота недвижимости в российском правопорядке на практике оказалось попросту неизвестным в качестве вещного права, хотя в дореволюционной российской доктрине данный институт привлекал достаточное внимание. Лишь на уровне доктрины предреволюционных времен, а также в проекте Гражданского уложения были предприняты попытки встроить только что разработанный нормативный материал немецкого правопорядка (в части преимущественного права покупки Vorkaufsrecht) в отечественную цивилистическую систематику: в связи с этим право приобретения чужой недвижимости по аналогии с немецким правом характеризовалось как вещное право. В настоящее время реформа вещных прав в российском правопорядке предполагает очередную попытку инкорпорирования немецкой модели преимущественного права покупки. Понять, какова правовая природа немецкой модели преимущественного права и насколько она связана со стилистическими особенностями германского правопорядка, - цель настоящей статьи.
Ключевые слова: преимущественное право покупки, предварительная отметка, экстернальный эффект.
The domestic science of civil law offers only fragmentary solutions to certain practical and theoretical issues affecting the pre-emptive rights in rem. Due to the underdevelopment of real estate turnover in the domestic legal order, the pre-emptive right to purchase another person's immovable property in practice turned out to be simply unknown as a proprietary right, although in the pre-revolutionary Russian doctrine this institute attracted sufficient attention. Only at the level of doctrine of pre-revolutionary times, as well as in the draft of the Civil Code were attempts made to incorporate the newly developed normative material of the German legal order (in terms of the development of the Vorkaufsrecht pre-emptive right of purchase) into the domestic civilistic systematics: in this regard, the right to acquire another's real estate by analogy with German law was characterised as a real right. Currently, the reform of property rights in the Russian legal order involves another attempt to incorporate the German model of pre-emptive right of purchase. The purpose of this article is to understand the legal nature of the German model of pre-emptive right and the extent to which it is related to the stylistic peculiarities of the German legal order.
Key words: right to pre-emption, priority notice, external effect.
1. Постановка проблемы и пределы сравнительно-правового анализа
Российский правопорядок, являясь частью континентальной правовой системы, имеет все предпосылки для использования опыта германской правовой системы в части построения целостной системы мер защиты интереса приобретателя прав на земельные участки.
Так, показательна предложенная Р. Михаэльсом дихотомия интересов, возникающих при приобретении вещей: интереса в стоимости вещи (Geldinteressen) и интереса в самой вещи (Sachinteressen) <1>. Первый удовлетворяет покупателя путем получения денежной компенсации в виде стоимости вещи при отчуждении третьим лицам, второй заключается в непосредственном переносе права собственности на покупателя. Удовлетворение такого интереса, по мнению Михаэльса, выражено в совершении дополнительных действий, необходимых для получения права на вещь. Существование данной дихотомии, на наш взгляд, подтверждает тезис о необходимости выявления корреляции юридических форм защиты ожидания приобретения прав с субъективными частными правами, предоставляющими, по сути, реальные (вещные) притязания приобретателя на вещь.
--------------------------------
<1> Michaels R. Sachzuordnung durch Kaufvertrag: Traditionsprinzip, Konsensprinzip, Ius Ad Rem in Geschichte, Theorie Und Geltendem Recht. Berlin, 2002. S. 237 - 238.
Поскольку договор купли-продажи недвижимого имущества связывает только стороны, предполагается, что достичь экстернальный эффект в отношении третьих лиц возможно путем предоставления определенной привилегии - изъятого из общих положений объективного правопорядка, но дозволенного им субъективного права исключительно в пользу отдельного лица <2>.
--------------------------------
<2> Grundmann S., Renner M. Vertrag und Dritter - zwischen Privatrecht und Regulierung // JuristenZeitung. 2013. N 68 (8). S. 379 - 389.
Зная о свойствах дозволительного установления содержания такой привилегии и учитывая опыт развития правопорядков пандектного типа в части разделения обязательственного и вещного компонента в составе приобретения прав на недвижимость, можно утверждать, что речь должна идти о предоставлении приобретателю вещно-правового инструментария защиты своего приобретательского интереса.
Это подтверждается тем обстоятельством, что научная мысль Нового и Новейшего времени европейской частноправовой традиции, осознав, что оформление состава приобретения прав на земельные участки не должно быть аналогичным режиму движимого имущества, разработала отдельный инструментарий для недвижимого имущества, выраженный главным образом в инструментах вещного права <3>. В этом аспекте в близком отечественному праву немецком правопорядке такой инструментарий защиты покупателя выражен в качестве вещного преимущественного права (dingliche Vorkaufsrecht). Называемый в немецкой литературе результат прямого распределения прав на недвижимое имущество (Sachzuordnung) <4>, который, на наш взгляд, можно охарактеризовать как эвентуальную возможность приобретателя "заместить" необходимые элементы состава приобретения (прежде всего в части воли продавца в вещном соглашении), может быть закреплен посредством вещно-правового инструментария (осуществление вещного преимущественного права покупки).
--------------------------------
<3> Wieacker F. Sachbegriff, Sacheinheit und Sachzuordnung // Archiv die civilistische Praxis. 1943. Bd. 148. H. 1. S. 58 - 59.
<4> Такая терминология взята из ключевых работ по смежной тематике: Wieacker F. Op. cit.; Michaels R. Op. cit.; Harke J.D. Vertragsversprechen und : Zur Rolle der in den romanischen Rechtsordnungen // Rabels Zeitschrift und internationales Privatrecht / The Rabel Journal of Comparative and International Private Law. 2008. Bd. 72. H. 2.
Категория преимущественных прав является дискуссионной в общей теории гражданского права. В контексте частноправового принципа равенства участников гражданского оборота преимущественные права явным образом допускают неравенство юридических возможностей. Следовательно, перечень предоставляемых и конструированных преимущественных возможностей должен быть ограничен. В свете этого и немецкий правопорядок также устанавливает ряд ограничений.
Преимущественное право покупки имеет как вещную, так и обязательственную форму, а значит, необходимо исследовать их соотношение. Вместе с тем предпочтительной для правового оформления приобретательского интереса представляется вещно-правовая природа преимущественного права покупки чужой недвижимой вещи, поскольку максимально гарантировать защиту положения приобретателя может вещное право.
Таким образом, для окончательного вывода о том, является ли преимущественное право покупки ключевым способом защиты приобретательского интереса на земельные участки, необходимо выявить механизм его осуществления, а также понять его место в частноправовой систематике.
2. Преимущественное право покупки в правопорядках пандектного типа
2.1. Общая характеристика и генезис преимущественного права покупки земельного участка
Европейской правовой традицией в свое время был доказан тезис о том, что содержание преимущественного права покупки не тождественно содержанию преимущественного права покупки доли в общей собственности. Преимущественное право покупки действительно изначально выполняло защитные функции контроля в отношениях общей собственности и в силу неразвитости правового инструментария ранних правопорядков (к примеру, германских княжеств) могло быть реализовано только в рамках режима общей собственности. С развитием оборота, с полноценным развитием категории соседских прав и распространением реального кредита стало возможным появление особой конструкции, когда третье лицо было заинтересовано в преимуществе, которое позволяло ему в первоочередном порядке получить вещь при отчуждении ее третьим лицам. Иными словами, предмет отчуждения - доля в общей собственности - связан со спецификой режима общей собственности, предполагающей, как правило, совместность осуществления права собственности, тогда как преимущественное право покупки чужой недвижимой вещи обычно устанавливается в пользу определенного третьего лица, которое хочет получить недвижимое имущество раньше остальных. Вместе с тем немецкая модель преимущественного права покупки с момента ее нормативного закрепления в Германском гражданском уложении (далее - BGB) в 1896 году прошла испытание временем как на уровне доктринальных воззрений, так и на уровне судебной практики.
В классический период римского права, по словам М. Казера, свобода распоряжения правом собственности представляла собой максимальную степень неограниченности по сравнению с другими эпохами ее развития <5>. Конечно, всегда существовали ограничения по административным (публичным) причинам - ограничения или изъятия собственности, основанные на приоритете общего блага, возникли только под влиянием эллинизма.
--------------------------------
<5> Kaser M. Das Privatrecht. C.H. Beck, 1955. S. 240 - 241.
Как пишет К. Шуриг, если до времен абсолютизма римляне избегали экспроприаций чужой собственности, то к концу римского периода формируются правовые институты, в том числе в частном праве, основанные первоначально на обычаях или традициях и содержащие "общественные" обязанности собственника <6>. Так, Кодексом Юстиниана нормативно устанавливается преимущественное право на произведенные эмфитевтом улучшения или на само эмфитевтическое право при его уступке <7>. Предполагаемый договор купли-продажи должен был быть представлен собственнику со всеми условиями. У собственника было два месяца, чтобы принять решение. Он мог дать согласие или отказать по уважительным причинам, но также мог - без объяснения причин - потребовать, чтобы эмфитевтическое право было продано ему по той же цене, что и покупателю права.
--------------------------------
<6> Schurig K. Das Vorkaufsrecht im Privatrecht: Geschichte, Dogmatik, Fragen // Schriften zum Recht. 1975. Bd. 23. S. 20.
<7> Акимова М.А. Хрестоматия по римскому праву. М., 2019. С. 231.
Вместе с тем речь шла о законодательно установленном преимущественном праве. Возможность предусмотреть в договоре преимущественное право объективным правом не была установлена, поскольку этому препятствовал среди прочего господствующий в римском праве принцип numerus clausus в отношении договоров <8>.
--------------------------------
<8> Хотя теоретически преимущественные права могли быть установлены посредством особой оговорки pacta adiecta, представляющей собой дополнительные к главному договору "соглашения" с целью внести какие-либо видоизменения в юридические последствия главного договора, например возложить на ту или другую сторону дополнительные обязанности, в том числе и по преимущественной продаже. Такие оговорки могли быть реализованы только в контрактах bonae fidei, соглашениях, которые являются не частью основного содержания контракта, но дополнениями (см.: Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 203). Между тем в литературе подтверждается, что договоры, согласно которым продавец обязывался не продавать вещь, римским правом признавались ничтожными. Иначе говоря, римское право не содержало особого механизма защиты приобретательского интереса на земельные участки путем осуществления преимущественных прав.
Позднее преимущественные права (gesetzliches Vorkaufsrecht) законодательно устанавливались в Восточной Римской империи уже и непосредственно при продаже земельных участков. Права на земельные участки в этот период обретают коллективный характер: они принадлежали кланам или товарищам по более крупному объединению в целом <9>. Вдобавок отметим и формирование феодальных установок в поземельном обороте. С помощью преимущественных прав обосновывается ведение дел среди сотоварищей и контроль верховного собственника в немецкой феодальной системе земельных отношений <10>. Следовательно, в соответствии с немецким правом сложилась догма о наделении собственника обязанностями.
--------------------------------
<9> Schurig K. Op. cit. S. 28.
<10> В феодальном обществе "под общее понятие права собственности подводили не только право аллоидального собственника, не знавшего другого, верховного собственника над собой, но и все бесконечно разнообразные формы вещного господства - наследственного, пожизненного или срочного, господства, с преобладанием права распоряжения над правом пользования или права пользования над правом распоряжения, господства, осуществляемого в настоящем или только рассчитанного на возможное его осуществление в будущем. ...спор между двумя носителями вещных прав на один и тот же участок был спором не только о двух качественно различных правах: праве собственности и праве на чужую вещь, сколько спором о "лучшем", более сильном праве, притом спором, который чаще всего велся как спор о праве на владение вещью (geware, saisine, seisin). Особенность феодальной системе вещных прав придавало образование особых правовых систем (Rechtskreise). В немецких княжествах один и тот же участок мог быть признан собственностью одного лица - сеньора - по общему праву (gemeines Landrecht) и собственностью другого лица - вассала или крепостного крестьянина-чиншевика - по ленному (Lehnrecht) или поместному праву (Hofrecht)" (Венедиктов А.В. Избранные труды по гражданскому праву: в 2 т. Т. II. М., 2004. С. 104 - 106).
Учитывая изложенное, а также факт формирования первых разработок теории о субъективном частном праве, право собственности стало пониматься как олицетворение возможного права господства над вещью (ist der Inbegriff der an einer Sache Herrschaftsrechte) <11>.
--------------------------------
<11> Gierke O. von. Deutsches Privatrecht. Band II: Sachenrecht. Berlin, 2010. S. 364.
В отличие от римского права, в германских правопорядках право собственности сформировалось как общественно значимый правовой институт. В такой системе преимущественное право покупки органично вписывается в ограничение свободы продажи собственности (земли) третьим лицам.
В старогерманском законодательстве можно найти большое количество преимущественных прав или оговорок, связанных с преимущественным правом, где лицо, которое "ближе расположено" к вещи (из-за членства в товариществе или хозяйстве), "притягивает" ее к себе (Marklosung, , Ritterschaftliche Retrakte, Grundherrenretrakt, Lehnsretrakt, Teillosung), - назовем их ретрактами, которые представляли собой по существу одно и то же юридическое явление и различались лишь своим законодательным оформлением (основанием возникновения этих прав могло быть ленное, поместное, городское право) в различных регионах немецких княжеств <12>. При этом ретракты - преимущественные права, предметом которых являлись земельные участки, именовались позже общим термином ("близкие права"), тогда как в отношении движимых вещей использовался термин Vorkaufsrecht <13>. Дополнительное отличие от Vorkaufsrecht, которое было сформулировано изначально, состояло в том, что Vorkaufsrecht защищалось только против продавца, который продает имущество в нарушение преимущественного права <14>.
--------------------------------
<12> Schurig K. Op. cit. S. 37. Скорее всего, ретракты обязаны своим происхождением наследственному праву общего и партикулярного права Германии (Gemeines Recht und Partikularrechte).
<13> Gierke O. von. Op. cit. S. 768.
<14> Schurig K. Op. cit. S. 23 - 24.
Таким образом, прообразом современного преимущественного права покупки чужой недвижимой вещи является . Это связано с предметной областью действия права - недвижимое имущество, а также с тем обстоятельством, что было направлено против третьего лица, которое приобретало имущество в нарушение этого права. Следовательно, первоначально имело скорее вещно-правовую природу, поскольку в силу его осуществления образовывалось правоотношение не только между обладателем данного права и обязанным лицом, но и между всеми третьими лицами, тогда как Vorkaufsrecht имело обязательственную природу, так как устанавливалось между обязанным лицом и правообладателем.
Однако в последующем провести разграничение между и Vorkaufsrecht стало трудно. В Codex Maximilianeus Bavaricus, земельном своде законов Баварии 1756 года, назывались одновременно оба института для возможного применения. Исследователи отмечают, что этот законодательный акт стал ярким примером неразберихи, возникающей в результате сосуществования двух конструкций и ведущей к уменьшению предвидимости имущественного оборота в силу многочисленности типов ретрактов.
Прусский общеземельный закон 1794 года (ALR) был гораздо более последовательным. Он заменил и Vorkaufsrecht единым институтом права преимущественной покупки (Vorkaufsrecht), которое задумывалось как личное (неотчуждаемое) и вещное (только для недвижимости). Под преимущественным правом покупки чужой вещи (§ 568 ALR) стало пониматься правомочие стать собственником имущества, проданного продавцом третьему лицу, согласно условиям совершенной покупки или при определенных заранее условиях <15>. Между тем ALR дифференцировал вещное преимущественное право, которое возникает из записи в ипотечной книге, и персональное преимущественное право, возникающее на основе соглашения.
--------------------------------
<15> Schurig K. Op. cit. S. 51.
Однако при разработке BGB ученые, изучив историю становления преимущественного права покупки, приняли концептуальное решение снова создать две независимые юридические конструкции преимущественных прав. Возможно, за этим решением стояла идея установленного законодательно римским правом преимущественного права (в котором, вероятно, была заложена обязательственная модель) и немецкого in rem (имеющего вещный эффект).
Сложившийся в период ленного и партикулярного немецкого права критерий разграничения между и Vorkaufsrecht был отброшен: вещное и обязательственное преимущественное права в BGB являются двумя формами одной и той же правовой структуры <16>. В Мотивах к BGB указано, что вещное преимущественное право преследует "цель вещного обеспечения обязательственного права преимущественной покупки (Zweck, das obligatorische Vorkaufsrecht dinglich zu sichern)" <17>.
--------------------------------
<16> Ibid. S. 55.
<17> Motive zu dem Entwurfe eines Gesetzbuches das Deutsche Reich. Band III: Sachenrecht. Berlin, Leipzig, 1888, S. 450.
При этом логика первого проекта BGB 1888 года строилась на том, что в отношениях между обязанным лицом и обладателем преимущественного права допустимые средства защиты имели обязательственную природу, тогда как между обладателем и третьими лицами - вещные, причем последние обосновывались тем, что третье лицо приобрело обремененный земельный участок и обязано вернуть его обладателю преимущественного права (sollte eine dingliche Haftung mit dem treffen, und zwar auf Herausgabe des <18>).
--------------------------------
<18> Schurig K. Op. cit. S. 57.
В период кодификации германского законодательства в литературе господствовала позиция, что правовое оформление прав на недвижимое имущество должно содержать минимальные ограничения и обременения недвижимого имущества <19>. Следовательно, введение вещно-правового института преимущественной покупки с ней не совпадало.
--------------------------------
<19> Gierke O. von. Op. cit. S. 770 - 771.
В связи с этим Вторая комиссия, с одной стороны, подчинила конструкцию преимущественного права покупки в отношении недвижимой вещи принципу внесения вещных прав, а с другой стороны, определила осуществление такого права посредством механизма предварительной отметки (§ 1098 BGB).
Так, О. Гирке пишет, что при введении преимущественного права покупки немецкий правопорядок совершил бы прыжок назад в Средневековье, создав несвободный рынок, зависящий от крупного капитала <20>. Аналогичным образом и современные исследователи, в частности Г. Вилинг и Ф. Клинк, отмечают, что преимущественное право не должно лишать обязанную сторону, собственника недвижимого имущества, возможности продолжать эффективно распоряжаться землей <21>. В этом смысле современная конструкция преимущественного права покупки недвижимой вещи, генетически основанная на , отличается от него.
--------------------------------
<20> Gierke O. von. Op. cit.
<21> Wieling H., Klinck F. Die Vormerkungswirkung Des Vorkaufsrechts nach § 1098 II BGB // Archiv Die Civilistische Praxis. 2002. Vol. 202. N 4/5. P. 745 - 756.
Таким образом, закрепленная в действующем BGB конструкция Vorkaufsrecht имеет совершенно отличное происхождение от ранее существовавших институтов, продемонстрировавших в своем использовании пределы осуществления преимущественного права покупки.
2.2. Правовая природа преимущественного права покупки чужой недвижимой вещи в немецком праве
2.2.1. Относительный и абсолютный характер действия преимущественного права покупки
Разработчики BGB по процессуальным соображениям допускали такую модель материально-правовой формы защиты приобретательского интереса на недвижимую вещь, которая бы связывала распоряжения продавца волей покупателя. Такая модель легла в существо содержания вещного преимущественного права покупки чужой недвижимой вещи <22>.
--------------------------------
<22> Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Band III. Schuldrecht. Besonderer Teil 1. Teilband: vor § 433 - § 656.2 / Hrsg. v. M. Schmoeckel, , R. Zimmermann. Mohr Siebec, 2013. S. 220.
Так, Ф. Кюбель, один из основных авторов BGB, предложил вместо регулирования приобретательских отношений только между сторонами договора купли-продажи допустить возможность заключения соглашения о преимущественном праве покупки, которое включало бы либо заявление продавца о заключении будущего договора купли-продажи (Vertragsantrag) (которое, на наш взгляд, можно было бы рассматривать как оферту), либо сам договор купли-продажи земельных участков <23>. Осуществление такого преимущественного права односторонне зависело бы от воли приобретателя земельного участка. Prima facie мы отмечаем похожий эффект за опционными конструкциями.
--------------------------------
<23> Ibid.
По нашему мнению, эта позиция может свидетельствовать о том, что в самом соглашении об осуществлении преимущественного права покупки уже закладывается воля продавца на отчуждение вещи. Иными словами, преимущественное право формирует и отражает волю, выраженную в вещном договоре, необходимом для перехода права собственности. Тем самым можно найти логичное обоснование для односторонне связывающей модели осуществления преимущественного права, имманентного по своей природе абсолютному вещному праву. Для подтверждения или опровержения данного предположения необходимо установить природу преимущественного права покупки чужой недвижимой вещи.
§ 1103 BGB дифференцирует преимущественное право покупки на два типа: субъективно-вещное (subjektiv-dingliche) и субъективно-личное . Разница между ними заключается в определении управомоченного лица, обладателя преимущественного права, в контексте его связи с земельным участком.
Так, субъективно-вещное преимущественное право оформляется в качестве обременения земельного участка, а субъективно-личное связывает только продавца и покупателя и не может быть связано с правом собственности на земельный участок (ein zugunsten einer bestimmten Person bestehendes Vorkaufsrecht kann nicht mit dem Eigentum an einem verbunden warden) <24>. Невозможность связать преимущественное право покупки с правом собственности на земельный участок в случае, если оно связывает только продавца, обусловлена тем, что права, связанные с правом собственности на земельный участок, признаются его составными частями (§ 96 BGB).
--------------------------------
<24> В настоящее время русский перевод BGB (Гражданское уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому уложению. М., 2015) указывает, что subjektiv-personliche является обязательственным типом преимущественного права покупки, а subjektiv-dingliche - вещным, что неверно хотя бы потому, что указанные преимущественные права расположены в части 5 книги 3 BGB "Вещное право". Было бы странно считать разновидностью вещного права его подтип, не имеющий вещную природу.
Эта классификация не должна вводить в заблуждение в смысле признания относительного преимущественного права, закрепленного в § 1103 BGB, тождественным обязательственному (schuldrechtliche) преимущественному праву, которому посвящены положения § 463 - 473 BGB. Несмотря на то что в положениях вещного права указано, что правоотношения между обладателем преимущественного права и собственником определяются нормами § 463 - 473 (абз. 1 § 1098 BGB), правовая природа данных конструкций представляется различной.
Общим для них является образование на основании одностороннего волеизъявления обладателя преимущественного права - стороны обязательственного договора купли-продажи, заключенного между ним и обязанным лицом (собственником в случае вещного преимущественного права или продавцом в случае обязательственного преимущественного права) <25>. Как было установлено ранее, этот эффект следует из секундарной природы данного права <26>.
--------------------------------
<25> Без предположения о возможной уступке прав собственности до момента осуществления преимущественного права и вещное преимущественное право, и обязательственное право связывают в конечном счете одно лицо - продавца - собственника земельного участка.
<26> Schurig K. Op. cit. S. 84.
Главным отличием этих разных по природе преимущественных прав, помимо предмета правоотношения (объектом вещного преимущественного права могут быть только недвижимые вещи), является то, что обязательственное преимущественное право представляет собой по существу негативное обязательство, при нарушении которого допустимо предъявить требование о возмещении убытков.
Единственный вопрос, который возникает при рассмотрении соотношения этих разных по правовой природе преимущественных прав и может повлиять на правовое оформление приобретательского интереса на земельные участки, состоит в следующем: может ли обязательственное преимущественное право, отобразившись в качестве отметки в поземельной книге, стать вещным? Этот вопрос обусловлен тем, что согласно абз. 2 § 1098 BGB в отношении третьих лиц вещное преимущественное право покупки приравнивается к действию предварительной записи (отметки) в обеспечение возникающего при осуществлении этого права притязания на передачу права собственности. При этом порядок осуществления вещного преимущественного права нормативно не установлен, также не раскрывается, в чем состоит его "вещный эффект".
В цивилистической литературе сдержанно подчеркивается "серединный" характер предварительной отметки. Х. Вестерманн определяет предварительную отметку как конструкцию, объединяющую в себе элементы вещного и обязательственного права, которая не вписывается ни в одно из проявлений подотраслей частного права <27>. Аналогичной позиции придерживаются Ю. Баур и Р. Штюрнер, указывая на смешанный характер предварительной отметки и отводя ей промежуточное положение между обязательственной и вещной "сферами" <28>. Также в немецкой доктрине можно встретить определение предварительной отметки (Vormerkung) как "инструмента обеспечения особого рода" (Sicherungsmittel eigener Art) <29>. Последнее, впрочем, не представляет научной ценности для раскрытия содержания конструкции предварительной отметки, поскольку на него распространяются классические аргументы против обоснования природы гражданско-правовых конструкций их уникальностью (sui generis).
--------------------------------
<27> Westermann W., Gursky K.-H., Eickmann D. Sachenrecht. Heidelberg, 2011. S. 675.
<28> Baur J., Sachenrecht, Lehrbuch / Studienliteratur. C.H. Beck, 2009. S. 250 - 251.
<29> Ibid.
Распространенной позицией в научной среде является отнесение предварительной отметки к разновидности вещного права. По большей части это происходит в связи со смешением разных институтов: самой предварительной отметки, права ожидания и права преимущественной покупки чужой недвижимой вещи <30>.
--------------------------------
<30> См.: Василевская Л.Ю. Вещные сделки по германскому праву: методология гражданско-правового регулирования: дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2004. С. 212. Предварительная отметка, по мнению Л.Ю. Василевской, является вещно-правовым способом защиты покупателя, хотя, как позже указывает автор, защищается по § 823 BGB (с соблюдением ряда условий). На наш взгляд, этот довод не то что не подтверждается современным господствующим в немецком праве подходом, но и смешивает вещное и деликтное право. Деликтная защита по § 823 BGB (вернее, по § 826 BGB - такое основание оспаривания существует в современной судебной практике) направлена не к собственнику, а к третьим лицам - последующим приобретателям (интервентам). Поскольку пандектная система не допускает конкуренции исков, то очевидно, что никакого вещного права нет.
Итак, в немецкой цивилистической литературе сдержанно подчеркивается "серединный" характер предварительной отметки, но все же, по сути, не признается ее вещно-правовой характер в классическом понимании - хотя бы потому, что не имеет обоснования ее инкорпорирование в исчерпывающий перечень вещных прав.
Как указывают исследователи, свойство приравнивания эффекта приоритетной отметки к вещному праву преимущественной покупки было введено Второй комиссией по подготовке проекта BGB <31>. К. Шуриг метко отмечает, что ссылка на нормы, регулирующие действие предварительной отметки, была не более чем техническим упрощением законодателя, после того как положения первого проекта BGB были раскритикованы как слишком сложные.
--------------------------------
<31> Protokolle der Kommission die zweite Lesung des Entwurfs des Gesetzbuchs, Im Auftrage des Reichs-Justizamts bearbeitet von Achille, Gebhard, Spahn, Band III, Sachenrecht. Berlin, 1899. S. 758.
Также отметим, что главным отличием предварительной отметки от вещного права является то, что она не предоставляет управомоченному лицу собственных вещно-правовых притязаний (eigenen dinglichen Anspruch) <32>. Законодательно позитивный эффект предварительной отметки выражается единственно в изменении ранга (или, иными словами, в резервировании на будущее) соответствующего вещного права при выполнении всего необходимого юридического состава приобретения земельного участка.
--------------------------------
<32> Michaels R. Op. cit. S. 307.
Из этого следует, что у предварительной отметки отсутствуют серьезные последствия, которыми можно было бы упрочить юридическое положение обладателя требования, обеспеченного отметкой. Очевидно, что таковые могло бы вызвать лишь вещное право, но, поскольку в немецком праве не признается jus ad rem, в силу которого за договором купли-продажи мог бы быть закреплен эффект возникновения абсолютных притязаний, такой вывод в современных условиях невозможен.
В свете этого любопытно высказывание Г. Вилинга о том, что совершенное Второй комиссией по подготовке проекта BGB отождествление эффектов предварительной отметки и преимущественного права покупки без подробного объяснения причин сродни необоснованной спекуляции (ist eine ganz haltlose Spekulation) <33>. Как видно из развития применения правил о предварительной отметке и господствующей на сегодня точки зрения немецких исследователей, указание на действие предварительной отметки в рамках преимущественного права покупки вызвано, вероятнее всего, непринятием подхода Первой комиссии, допускавшего возможность "заблокировать" поземельную книгу от распоряжений собственника земельного участка.
--------------------------------
<33> Wieling H., Klinck K. Op. cit. S. 749.
Как заметил Верховный суд Германии <34> соглашение об осуществлении вещного преимущественного права покупки не означает автоматическое признание соглашения об обязательственном преимущественном праве покупки. Эти конструкции являются самостоятельными правовыми институтами, поскольку в ином случае вещное право являлось бы простым вещным обеспечением обязательственного преимущественного права покупки (ein dingliches Vorkaufsrechts ist nicht lediglich eine dingliche Sicherung eines schuldrechtlichen Vorkaufsrechts) <35>. Аналогичным образом рассуждал и К. Шуриг, который утверждал, что causa вещного преимущественного права состоит не в лежащем в его основе обязательственном преимущественном праве, а в обеспечительной оговорке (Sicherungsabrede) <36>.
--------------------------------
<34> BGH, 22.11.2013 - V ZR 161/12. Спор возник, когда арендодатель договаривался о продаже недвижимости третьему лицу (покупателю) и сторонами по этому договору была оформлена предварительная отметка о передаче (§ 883 BGB). В то же время договор купли-продажи был обусловлен реализацией арендатором преимущественного права покупки. Суд исходил из того, что продавец несет ответственность по обязательственному преимущественному праву покупки и должен возместить арендатору убытки вместо исполнения в соответствии с § 280, 283 BGB.
<35> Верховный суд Германии прямо пишет об отказе использования подхода, ранее упоминавшегося в судебной практике (RGZ 72, 385, 390; 110, 327, 333).
<36> Schurig K. Op. cit. S. 104 - 105.
Из обстоятельств рассмотренного Верховным Судом дела известно, что стороны изначально в договоре аренды договорились о преимущественном праве, которое должно было быть зарегистрировано в качестве отметки в поземельной книге, однако по недосмотру так и не было в нее занесено. Истец, несмотря на отсутствие записей в поземельной книге, потребовал аннулировать предварительную отметку, возникшую из договора купли-продажи спорного имущества с третьим лицом. Нижестоящий (апелляционный) суд посчитал, что, несмотря на отсутствие записи в поземельной книге, воля сторон (собственника и арендатора) была направлена на установление вещно-правового преимущественного права, и указал, что, если не доказано иное, действует презумпция вещного, а не обязательственного преимущественного права.
В этом деле необходимо обратить внимание на еще одну важную особенность, которая не вытекает явным образом из положений немецкого законодательства, но, на наш взгляд, может служить примером подхода jus ad rem, от которого разработчики BGB демонстративно отказывались. Верховный суд Германии посчитал, что обладатель преимущественного права, несмотря на отсутствие записи в поземельной книге, мог бы правомерно потребовать аннулирования предварительной отметки, возникшей из договора купли-продажи спорного имущества с третьим лицом, на основании положений абз. 2 § 158 BGB, которыми устанавливается правило о прекращении сделки в случае наступления отменительного условия.
По нашему мнению, допущение в обязательственном договоре с третьим лицом отменительных условий в случае осуществления преимущественного права не должно влечь возможности аннулирования предварительных отметок, так как, по сути, это толкование возвращает нас к правилу jus ad rem - знание третьего лица о предшествующей сделке приводит к невозможности приобретения имущества.
Учитывая современное развитие не только немецкого, но и в целом континентального частного права, никакие условия не должны мешать выражению и осуществлению распорядительной воли, направленной непосредственно на передачу прав на имущество.
Об этом свидетельствуют, в частности, положения абз. 2 § 925 BGB, согласно которым заключение вещного договора о передаче права собственности на недвижимую вещь под условием или с указанием срока признается недействительным, а следовательно, распорядительная воля, выраженная в возможности заключения такого вещного договора (по общему правилу в одностороннем порядке), не может быть поставлена в зависимость от какого-либо "предварительного" условия, в том числе вытекающего из обязательственного договора купли-продажи. Тем самым предварительная отметка не может влиять на формирование распорядительной воли, поскольку доказана ее уведомительная (но не пресекательная) функция в имущественном обороте.
Более того, промежуточный вывод Верховного суда Германии противоречит самому главному выводу данного решения - вещное право преимущественной покупки согласно § 1094 BGB не было установлено из-за отсутствия необходимой для его создания записи в земельной книге (абз. 1 § 873 BGB). А значит, нет права, на основании которого арендатор мог потребовать аннулирования предварительной отметки. Учитывая наличие только договора аренды, уверенно можно сказать, что правового основания использовать инструментарий абз. 2 § 158 BGB у истца не было.
Таким образом, обязательственное преимущественное право покупки может быть (но не обязательно) обеспечено предварительной отметкой, тогда как преимущественное вещное право изначально включает в себя юридический эффект, производимый предварительной отметкой.
Немецкое право не может допустить возможность применения инструментария вещного преимущественного права как абсолютного субъективного права к обязательственному преимущественному праву только лишь на основании факта знания третьего лица о фактическом заключении соглашения о преимущественном праве.
Целью такого способа защиты приобретения прав на земельные участки, как внесение предварительной отметки, является заключение обязательственного (основного) договора купли-продажи земельных участков или перенос права собственности на вещь. Причем если обязанная сторона препятствует его заключению, то обладателю такого относительного права, лежащего в основе договора или предварительной отметки, необходимо добиваться заключения договора или переноса права в судебном порядке <37>. Если продавец уже заключил договор купли-продажи с третьим лицом, то даже в судебном порядке достичь искомой цели не представляется возможным.
--------------------------------
<37> Larenz K., Canaris C.-W. Lehrbuch des Schuldrechts, Besonderer Teil. C.H. Beck, 2007. S. 427.
Итак, немецкий правопорядок четко разграничивает вещное и обязательственное преимущественное право с точки зрения применимых последствий. Оформление обязательственного преимущественного права в качестве предварительной отметки не трансформирует его в вещное право, а лишь придает приобретателю дополнительную защиту, свойственную предварительной отметке.
Предварительная отметка в контексте оформления защиты приобретательского интереса посредством преимущественного права покупки лишь придает третьим лицам презумпцию знания о факте появления такого права (тем самым обосновывается предъявление обладателем преимущественного права требований деликтного характера, в том числе по причине нарушения "добрых нравов", в силу недобросовестной интервенции в договорные отношения).
2.2.2. Последствия осуществления вещного преимущественного права покупки
Вместе с тем необходимо сравнить вышеуказанные доктринальные воззрения на природу вещного преимущественного права с тем, как данный институт применяется на практике. В настоящее время судебная практика исходит из того, что осуществление продавцом распоряжений, которые противоречат существу содержания вещного права преимущественной покупки, само по себе допустимо. В частности, оно не блокирует внесение изменений в поземельную книгу, поскольку любое распоряжение имуществом, обремененным преимущественным правом, является относительно недействительным (между продавцом и обладателем преимущественного права покупки) с момента регистрации преимущественного права в той мере, в какой такое распоряжение ухудшает или препятствует осуществлению преимущественного права (абз. 2 § 883 BGB) <38>.
--------------------------------
<38> BGH, 11.10.1991 - V ZR 127/90. BGH, 27.04.2023 - V ZB 58/22.
Более того, обладатель преимущественного права при его осуществлении должен доказать, что таковая не является затруднительной <39>. Тот факт, что покупатель хочет приобрести необремененное имущество, не должен приниматься во внимание. Если воспрепятствование осуществлению притязания не доказано, суды приходят к выводу о том, что собственник обремененного преимущественным правом покупки земельного участка будет чрезмерно ограничен и "использование поземельной книги может быть недопустимо заблокировано" <40>.
--------------------------------
<39> J. von Staudingers Kommentar zum Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 3: Sachenrecht: § 985 - 1011 (Eigentumsschutz und ). Rn. 11, Ex. cit.: RG JW 1922, 576; RGZ 154, 370, 377 // Juris.de / Staudinger Online.
<40> Ibid.
Таким образом, если собственник продает обремененное имущество третьему лицу, вещное право преимущественной покупки не должно препятствовать передаче права собственности такому третьему лицу <41>. Для третьих лиц зарегистрированное преимущественное право покупки не означает блокировку земельной книги. Как утверждает П. Мюльберт, передача третьему лицу права собственности и его регистрация в качестве собственника могут произойти несмотря на зарегистрированное право преимущественной покупки <42>.
--------------------------------
<41> В свою очередь, отметим, что, поскольку любой акт распоряжения, объектом которого является земельный участок, подлежит отображению в поземельной книге, немецкий законодатель не мог не установить правило о регистрации преимущественного права покупки. К тому же, судя по дискуссиям при подготовке BGB, так и не сложилось единого мнения по квалификации преимущественного права покупки в качестве вещного или обязательственного права. Так, Мотивы к BGB указывают, что, несмотря на внесение в поземельную книгу в качестве регистрационной записи требования о предоставлении или изменении вещного права, природа такого требования, выраженного в его "персоналистском" характере, не изменяется (Motive zu dem Entwurfe eines Gesetzbuches das Deutsche Reich. Band III, Sachenrecht. Berlin, Leipzig, 1888. S. 452).
<42> Вещное преимущественное право, как и относительный запрет на распоряжение (relative ), не блокирует поземельную книгу ни после регистрации, ни после осуществления (weder nach Eintragung noch nach ) ( Erwerberschutz bei gestreckten Funktions- und Wirkungsparallelen bei Vorbehaltseigentum, Vormerkung und dinglichem Vorkaufsrecht // Archiv die civilistische Praxis. 2014. Bd. 214. H. 3. S. 309 - 361).
Лицо, осуществляющее свое преимущественное право покупки, не заключает вместо третьего лица вещный договор, необходимый для переноса права собственности на земельные участки. Это вытекает из положений § 1100 BGB, установившего, что лицо, имеющее преимущественное право покупки, обязано требовать передачи права собственности от должника и согласия третьего лица на запись в поземельной книге. Третье лицо, если оно уплатило покупную цену, вправе, но не обязано передать имущество обладателю преимущественного права покупки. В таком случае последнему для перевода прав необходимо возместить покупную стоимость вещи.
К. Шуриг приходит к справедливому выводу о том, что даже из вещной преимущественной покупки может возникнуть только требование о передаче права собственности (аналогично требованию из договора купли-продажи); преимущественное право покупки не приводит к непосредственному переходу собственности к субъекту этого права (Eigentumsanfall) <43>.
--------------------------------
<43> Schurig K. Op. cit. S. 106.
В свете этого логичной и последовательной выглядит позиция Г. Вилинга и Ф. Клинка о том, что преимущественное право покупки дает управомоченной стороне лишь возможность приобрести имущество в том виде, в котором оно было предложено для покупки третьему лицу <44>. К аналогичным рассуждениям приходят П. Мюлберт и Х. Вестерманн, сравнивая положения действующего BGB (§ 1100) и проекта Первой комиссии (§ 957), где был ярко выражен вещный эффект осуществления преимущественного права покупки <45>.
--------------------------------
<44> Wieling H., Klinck K. Op. cit. S. 753.
<45> Op. cit. S. 328 - 329; Westermann W., Gursky K.-H., Eickmann D. Op. cit. S. 947.
Таким образом, немецкий правопорядок, регулируя отношения, связанные с вещно-правовым типом преимущественного права покупки, определяет последствие осуществления этого права в виде заключения договора купли-продажи земельного участка с теми же условиями, о которых собственник договорился с третьим лицом в договоре купли-продажи. Обладатель вещного преимущественного права не становится собственником, а приобретает лишь право требовать передачи права собственности на землю, которое в соответствии с эффектом предварительной отметки носит относительный характер, т.е. не распространяется на третьих лиц. Обладатель преимущественного права может заключить обязательственный договор с собственником в соответствии с условиями, согласованными продавцом-собственником с третьим лицом <46>.
--------------------------------
<46> Tiedtke K. Zur Rechtsprechung des BGH auf dem Gebiet des Kaufrechts - Teil 2 // JuristenZeitung. 2008. Bd. 63 (9). S. 457 - 458.
Дополнительно немецкие исследователи говорят о том, что ни преимущественное право покупки, ни эффект от предварительной отметки не дают никаких притязаний на владение вещью (Recht zum Besitz) <47>. К тому же, как подметил Верховный суд Германии в середине XX века, законодатель не решил вопрос о предоставлении обладателю преимущественного права покупки возможности предъявить требование о реальном исполнении в случае нарушения договора о преимущественном праве <48>. Вместе с тем в 1991 году высшая судебная инстанция подчеркнула, что до внесения третьего лица в земельную книгу обладатель преимущественного права может требовать передать ему имущество, - это означает, что до момента внесения в земельную книгу третьего лица как полноправного собственника недвижимого имущества такое требование должно быть удовлетворено <49>.
--------------------------------
<47> Op. cit. S. 352 - 353.
<48> BGH, 23.05.1962 - V ZR 123/60.
<49> BGH, Urteil vom 11.10.1991 - V ZR 127/90.
В свете сказанного вызывает сомнение квалификация в немецком праве преимущественного права в принципе как абсолютного.
3. Резюме
Казалось бы, преимущественное право покупки как вещное право должно осуществляться путем волеизъявления его обладателя, что переводило бы возникшие у третьего лица как собственника недвижимого имущества права и обязанности на обладателя преимущественного права.
Вместе с тем, как было показано, в соответствии с § 894, 888, 1098, 1100 BGB обладатель преимущественного права может потребовать лишь заключения обязательственного договора купли-продажи (на условиях, которые продавец согласовал с третьим лицом) и после заключения требовать исправления записи в поземельной книге (о переводе на него имущественных прав) с выплатой компенсации покупателю - третьему лицу.
В современной немецкой литературе теория вступления субъекта преимущественного права в правоотношение (Eintrittstheorie) считается сомнительной с юридико-догматической точки зрения <50>. Если принять во внимание, что ни одна из предыдущих кодификаций и проектов BGB не предусматривала вступление в договор с третьим лицом в смысле замены кредитора <51>, нельзя не согласиться с немецкой судебной практикой и доктриной, поскольку речь идет о создании отдельного, самостоятельного по своему основанию возникновения обязательственного договора купли-продажи, но никак не о вступлении обладателя преимущественного права покупки в само обязательство между продавцом и третьим лицом и не о замене последнего (подразумевается, скорее всего, замена реестровой записи).
--------------------------------
<50> Schurig K. Op. cit. S. 61 - 62.
<51> Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Band III. S. 221.
Возникает вопрос: мог ли немецкий правопорядок предусмотреть возможность замены правообладателя недвижимого имущества на основании прямого осуществления вещного права преимущественной покупки?
Для ответа на него необходимо вспомнить главную особенность немецкого права применительно к переходу права собственности на недвижимое имущество, выраженную в невозможности осуществления распорядительной сделки по переносу права собственности на земельные участки под условием (абз. 2 § 925 BGB). А именно: немецкое право de lege lata запрещает заключение непосредственно вещного договора, условия которого устанавливаются заранее.
Этот вывод подтверждается немецкой судебной практикой, исходящей из того, что в рамках осуществления преимущественного права происходит заключение обязательственного договора, которое нормативно регулируется § 873 BGB, и тем самым недействительность в силу § 925 BGB отсутствует <52>. Следовательно, осуществление субъектом своего преимущественного права относится к уровню не вещной (в рамках которой устанавливается запрет по § 925 BGB), а обязательственной сделки.
--------------------------------
<52> BGH, Urteil vom 08.04.2016 - V ZR 73/15.
Таким образом, вместо вступления субъекта преимущественного права в правоотношение можно увидеть лишь связь договорных условий купли-продажи, возникших в ходе осуществления преимущественного права, с оговоренными между третьим лицом и собственником (продавцом) условиями купли-продажи, послужившей основанием для осуществления преимущественного права (Vorkaufsfall).
Говоря о возможном учете немецкого опыта при конструировании преимущественного права покупки чужой недвижимой вещи в российском праве, отметим следующее. В силу неразвитости оборота недвижимости в российском правопорядке на практике преимущественное право покупки недвижимости оказалось попросту неизвестным в качестве вещного права, хотя в дореволюционной российской доктрине данный институт привлекал достаточное внимание <53>. Вместе с тем, как отмечали комментаторы проекта Гражданского уложения, разработчики проекта исходили из разработанного на тот момент немецкого нормативного регулирования преимущественного права покупки Vorkaufsrecht <54>, а следовательно, дореволюционная отечественная мысль основывалась на тех же дискуссионных выводах о правовой природе и механизме осуществления преимущественного права.
--------------------------------
<53> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2020. С. 211; Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М., 2016. С. 266; Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. М., 2002. С. 403; Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 272 - 273. Заметим, что дореволюционное законодательство знало лишь распространенное между наследниками в отношении общей собственности право преимущественной покупки с вещным действием, ведущее свое нормативное закрепление со времен Уложения Алексея Михайловича 1649 года (см.: Зимилева М.В. Общая собственность в советском гражданского праве. Часть вторая // Вестник гражданского права. 2010. N 1.).
<54> Бутовский А.Н. Право преимущественной покупки по действующему закону и по проекту гражданского уложения // Вестник права. СПб., 1905.
На наш взгляд, российский правопорядок, основываясь на исторических особенностях развития частноправовой систематики, прежде всего в контексте разделения сделок на обязательственные и распорядительные, методология которой позволила немецкому правопорядку сформировать правило о недопустимости распоряжения земельным участком под условием, не должен быть стеснен ограничителями формирования германской модели преимущественного права покупки.
Вывод данной работы о возможных последствиях осуществления преимущественного права покупки, на наш взгляд, обращает внимание на природу преимущественного права, выраженную в одностороннем связывании распорядительной власти продавца во взаимоотношениях с третьими лицами.
По этой причине идея о том, что положения законопроекта N 47538-6 в части установления права приобретения чужой недвижимой вещи (статья 205 ГК РФ в редакции законопроекта) должны быть оставлены без каких-либо изменений и дополнений <55>, нами не поддерживается: полагаем, что проект изменений нуждается в дополнительной проработке, учитывающей результаты исследования, проведенного в настоящей статье.
--------------------------------
<55> Проект изменений и справка рабочей группы Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства по приведению проекта федерального закона N 47538-6/5 "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" (во втором чтении) в актуальное состояние.
