Уголовная ответственность организаторов туризма за небезопасные туристические услуги (ст. 238 УК РФ): вопросы субъективной стороны преступления в правоприменительной практике
Статья посвящена проблемам установления уголовно-правовых признаков субъективной стороны преступления, предусмотренного ст. 238 УК РФ, при нарушении правил безопасности при планировании или реализации туристического продукта. Поскольку ст. 238 УК РФ является преступлением с двумя формами вины, в правоприменительной практике обнаруживаются классические для квалификации таких преступлений проблемы. В частности, некоторые правоприменители продолжают указывать только на неосторожное отношение к последствиям, игнорируя необходимость установления умысла в части небезопасности оказываемой услуги. Другие правоприменители, напротив, указывают и на умысел по отношению к небезопасности услуги, и на умысел в отношении последствий. Анализ законодательства, руководящих разъяснений Верховного Суда РФ, а также вступивших в силу и не отмененных решений нижестоящих судов приводит к выводу, что при квалификации небезопасных туристических услуг по ч. 2 или 3 ст. 238 УК РФ (по признакам наступления последствий) возможны следующие сочетания: прямого умысла и легкомыслия, прямого умысла и небрежности.
Ключевые слова: безопасность туризма; инструктор-проводник; туроператор; турагент; национальный стандарт; профессиональный стандарт; субъективная сторона; две формы вины.
The article is devoted to the problems of establishment of criminal law features of the subjective side of the crime provided for in Art. 238 of the Criminal Code of the Russian Federation in case of violation of safety rules during planning or implementation of a tourism product. Since Art. 238 of the Criminal Code of the Russian Federation provides for a crime with two forms of guilt, the law enforcement practice reveals problems classic for the qualification of such crimes. In particular, some law enforcement officers continue to point only to the careless attitude to the consequences, ignoring the need to establish intent in terms of unsafety of the service provided. Other law enforcement officers, on the contrary, point to both intent in relation to unsafety of the service and intent in relation to the consequences. Analysis of the legislation, guiding explanations of the Supreme Court of the Russian Federation, as well as decisions of lower courts that have entered into force and have not been canceled, leads to the conclusion that in qualification of unsafe tourist services under Part 2 or Part 3 of Art. 238 of the Criminal Code of the Russian Federation (based on the features of consequences), the following combinations are possible: direct intent and carelessness or direct intent and negligence.
Key words: tourism safety; travelling instructor; tour operator; travel agent; national standard; professional standard; mens rea; two forms of guilt.
При расследовании и отправлении правосудия по делам о небезопасных туристических услугах немало сложностей для правоприменителя представляют признаки субъективной стороны преступления, предусмотренного ст. 238 УК РФ.
При применении норм ч. 2 и 3 ст. 238 УК РФ в отношении организаторов туризма суды сталкиваются со сложностями, традиционными для квалификации преступлений с двумя формами вины.
Согласно п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 июня 2019 г. N 18 "О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных статьей 238 УК РФ" <2>, деяния, ей предусмотренные, характеризуются умышленной формой вины. При решении вопроса о наличии в действиях (бездействии) лица состава такого преступления суду необходимо устанавливать, что несоответствие оказания услуг требованиям безопасности охватывалось его умыслом. Если, указывает Верховный Суд РФ, в результате оказания услуг, не отвечающих требованиям безопасности, причиняются по неосторожности тяжкий вред здоровью либо смерть, то в целом такое преступление признается совершенным умышленно. Здесь Пленум делает отсылку к ст. 27 УК РФ, прямо указывая на то, что такое преступление совершается с двумя формами вины.
--------------------------------
<2>
Конституционный Суд РФ, отказывая <3> в рассмотрении жалобы о нарушении ст. 238 УК РФ конституционных прав гражданки Кислицыной Н.К., указал, что ответственность за предусмотренное нормами статьи преступление возможна лишь при условии доказанности не только самого факта оказания услуг, но и их опасности для жизни или здоровья потребителей, а также наличия у лица осознания характера своих действий и их несоответствия требованиям безопасности.
--------------------------------
<3> Определение Конституционного Суда РФ от 15 ноября 2007 г. N 805-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Кислицыной Натальи Константиновны на нарушение ее конституционных прав статьей 238 Уголовного кодекса Российской Федерации".
В научной литературе применительно к субъективной стороне предусмотренного ч. 1 ст. 238 УК РФ деяния указывается, что умысел лица при совершении названного преступления "может быть только прямым, и поскольку преступные последствия находятся за пределами настоящего состава преступления, совершение этого преступления с косвенным умыслом невозможно; что же касается квалифицированных составов указанного преступления, выделенных по признакам наступления последствий, то налицо в соответствии с требованиями уголовного законодательства преступления, совершаемые с двумя формами вины" <4>.
--------------------------------
<4> Гайдашов А.В. Производство, хранение, перевозка либо сбыт товаров и продукции, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности. Уголовно-правовой анализ: Монография. Тверь, 2004. С. 96, 101.
Представляется, что Определение Конституционного Суда РФ в полной мере применимо к раскрытию интеллектуального компонента субъективной стороны преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 238 УК РФ. "Если бы составы со смешанной формой вины, - указывают П.С. Дагель и Д.П. Котов, - были бы построены как формальные, то этого сознания было бы достаточно для признания преступления умышленным. Но поскольку эти составы включают преступное последствие, отношение к которым является неосторожным, преступление в целом характеризуется смешанной формой вины" <5>. Отношение виновного к последствиям при двух формах вины в преступлении, по обоснованному мнению ученых, может характеризоваться одним из следующих вариантов: а) предвидение возможности наступления общественно опасных последствий и легкомысленный расчет на их предотвращение; б) непредвидение возможности их наступления при наличии обязанности и возможности такого предвидения <6>. Авторы заключили, что "желание или сознательное допущение общественно опасных последствий при смешанной форме вины исключается, так как в этом случае преступление в целом является умышленным" <7>.
--------------------------------
<5> Дагель П.С., Котов Д.П. Субъективная сторона преступления и ее установление. Воронеж, 1974. С. 170.
<6> См.: Там же. С. 169.
<7> Там же. С. 170.
Между тем в судебных решениях по ст. 238 УК РФ встречаются примеры, вступающие в противоречие с приведенными суждениями.
В приговоре в отношении З.А.Г. и его сына З.А.А., которые выступали в качестве инструкторов-проводников при подъеме туристической группы на г. Эльбрус, признанных виновными в совершении преступления, предусмотренного п. "а" ч. 2 ст. 238 УК РФ, суд указал, что отец и сын "действовали умышленно, из корыстных побуждений, осознавая общественную опасность своих действий, предвидя возможность наступления последствий, относясь к этим последствиям безразлично" <8>. Аналогичное описание субъективной стороны содержится в судебных решениях, признающих виновными организаторов другого восхождения на г. Эльбрус с трагическими последствиями <9>.
--------------------------------
<8> Приговор Зольского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 17 октября 2023 г. по делу N 1-175/2023.
<9> См.: Приговор Зольского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 30 марта 2022 г. по делу N 1-4/2022 (1-136/2021); Апелляционное определение Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 28 июня 2022 г. по делу N 22-633/2022.
Суды, признающие организаторов туризма виновными по ч. 2 или ч. 3 ст. 238 УК РФ, указывают, что эти лица умышленно не приняли мер, необходимых для обеспечения безопасности группы при прохождении туристического маршрута, не предвидя при этом возможность наступления общественно опасных последствий в виде тяжкого вреда или смерти, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должны были и могли предвидеть эти последствия <10>. Также встречаются указания на "умышленное игнорирование требований безопасности при достоверном знании, что допущенные нарушения не могут обеспечить безопасность жизни и здоровья экскурсантов и влекут риск возникновения чрезвычайного происшествия" <11>; "осознание противоправного характера действий, игнорирование норм, регламентирующих требования безопасности оказания туристических услуг при умышленных действиях в их нарушение, что повлекло по неосторожности причинение указанных последствий" <12>.
--------------------------------
<10> См., напр.: Приговор Хабаровского районного суда Хабаровского края от 16 октября 2023 г. по делу N 1-60/2023 (1-426/2022).
<11> Приговор Елизовского районного суда Камчатского края от 20 июня 2022 г. по делу N 1-129/2022.
<12> Приговор Карачаевского районного суда Карачаево-Черкесской Республики от 21 ноября 2022 г. по делу N 1-27/2022.
К сожалению, такие указания часто не сопровождаются описанием конкретных компонентов неосторожного отношения к последствиям (т.е., как следует из ст. 27 УК РФ, предвидения и самонадеянного расчета на предотвращение последствий или же отсутствия предвидения последствий, но наличия возможности и долженствования предвидеть их при необходимой осмотрительности и внимательности). Чаще правоприменители ограничиваются указанием на неосторожное отношение к последствиям и на то, что в целом преступления, предусмотренные ч. 2 или 3, являются умышленными.
При этом неоспоримым является то, что в преступлениях с двумя формами вины отношение к деянию и к последствиям является неоднородным <13>. Отношение к деянию может характеризоваться лишь осознанием его общественно опасного характера, так как при отсутствии такого осознания деяние в целом являлось бы неосторожным <14>.
--------------------------------
<13> См. подробнее: Дагель П.С., Котов Д.П. Указ. соч. С. 169.
<14> См.: Там же.
Крупнейший отечественный исследователь вопросов субъективной стороны преступления А.И. Рарог указывает, что в случаях, когда речь идет о преступлениях со специальным исполнителем, умыслом виновного "должны охватываться... характер нарушенных виновным специальных обязанностей, которые определяют специфические свойства самого деяния" <15>.
--------------------------------
<15> Уголовное право. Общая часть. Преступление. Академический курс в 10 томах. Т. 7. Субъект преступления. Субъективная сторона преступления. Кн. 2. Субъективная сторона преступления / Под ред. Н.А. Лопашенко. С. 97 - 98 (автор - А.И. Рарог). М.: Юрлитинформ, 2016.
Поскольку в ч. 1 ст. 238 УК РФ закреплен состав "создания опасности", то волевой компонент умысла для данного состава заключается в желании оказать небезопасную услугу при наличии интеллектуального элемента - осознания того, что она не отвечает соответствующим требованиям безопасности.
Однако в доктрине встречаются и иные позиции по вопросу о форме вины в современной редакции ст. 238 УК РФ. Так, Л.М. Прозументов и А.В. Архипов указывают, что преступные нарушения правил безопасности при выполнении работ и оказании услуг не могут быть умышленными преступлениями, поскольку умышленное нарушение правил безопасности с целью причинения вреда здоровью или смерти должно квалифицироваться как соответствующее умышленное преступление против личности <16>. Во всех остальных случаях, указывают авторы, "даже при осознанном нарушении правил безопасности будет иметь место неосторожная форма вины, так как у виновного лица отсутствует осознание общественной опасности такого нарушения в связи с тем, что лицо предвидит лишь абстрактную возможность наступления общественно опасных последствий (что может свидетельствовать лишь о преступном легкомыслии) либо не предвидит такой возможности вовсе" <17>. С авторами солидарна и Н.Ю. Скрипченко <18>.
--------------------------------
<16> См.: Прозументов Л.М., Архипов А.В. Ошибки толкования ст. 238 УК РФ в деятельности субъектов правоприменения // Российская юстиция. 2018. N 12. С. 20 - 24.
<17> Там же.
<18> См.: Скрипченко Н. Разъяснения Пленума Верховного Суда РФ по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 238 УК РФ // Уголовное право. 2020. N 1. С. 74 - 79.
В первоначальной редакции ч. 1 ст. 238 УК РФ устанавливала ответственность за продажу товаров, выполнение работ, оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности, если эти деяния повлекли по неосторожности причинение вреда здоровью человека. В связи с изменениями, которые перевели указанный состав в разряд "составов создания опасности", Л.М. Прозументов и А.В. Архипов высказывали опасения в связи с чрезмерным расширением сферы действия рассматриваемой нормы <19>. В связи с подготовкой упомянутого выше Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 июня 2019 г. N 18 некоторые исследователи в рабочем порядке высказывали предложения о том, чтобы все деяния, предусмотренные ст. 238 УК РФ, вновь стали неосторожными.
--------------------------------
<19> См.: Прозументов Л.М., Архипов А.В. Указ. соч.
Тем не менее анализ практики показал, что во всех случаях привлечения организаторов туризма к ответственности за небезопасные туристические услуги (с наступлением последствий в виде вреда здоровью или смерти потребителей-туристов или без такового) правоприменитель устанавливал, что виновный осознавал, что оказываемая услуга небезопасна, связывая это именно с его умыслом. Это выражалось чаще всего в том, что виновный, зная фактические обстоятельства (маршрута, погоды, группы, технической экипировки и т.д.) понимал тем не менее, что его поведение, подготовка при формировании или реализации туристического продукта не вполне соответствуют требованиям безопасности, т.е. осознавал рискованность самого туристического мероприятия. Однако, несмотря на это осознание, лицо все равно оказывало туристам услугу <20>.
--------------------------------
<20> В доктрине вопрос о содержании волевого компонента субъективной стороны преступлений в составах, в которых не предусмотрены последствия в качестве обязательного признака, является дискуссионным. Так, например, ученые считают, что при определении вины в преступлениях с "формальным" составом не должно игнорироваться отношение лица к последствиям. Иное решение, согласно мнению ученых, противоречит закону. См., напр.: Крылова Н.Е. Материальные, формальные и усеченные составы преступлений: дискуссия с продолжением // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2017. N 6. С. 19 - 20.
В случаях, если наступали указанные в ч. 2 или 3 последствия, правоприменителю нужно устанавливать еще и то, что лицо предвидело возможность их наступления, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на их предотвращение; в случае же, если лицо не предвидело последствий, то необходимо установить, что лицо должно было и могло предвидеть возможность наступления этих последствий.
Таким образом, можно заключить, что специфика психического отношения виновного в организации небезопасного туризма состоит в том, что виновный осознает риски, которые вытекают из несоответствия оказываемой услуги требованиям безопасности, и все равно идет на ее оказание. Оно, как правило, предвидит абстрактную возможность опасных последствий, но надеется, что риски не претворятся в жизнь, последствия не наступят. Реже оно не предвидит возможность наступления последствий, но по обстоятельствам дела может и должно их предвидеть.
В одном из судебных решений, вынесенных по делу о гибели малолетнего на мансардном этаже сгоревшего отеля, в котором на отдыхе располагались дети из туристического лагеря, указано: "В.С., являясь руководителем коммерческой организации, осознавая, что предоставляемые ею услуги детского туризма с учетом возраста и физических возможностей несовершеннолетних представляют реальную опасность, что к рискам в туризме (в том числе в детском) относятся пожароопасность и непрофессионализм персонала, действуя умышленно, с целью сбыта туристических услуг, не отвечающих требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей, обратилась к ранее знакомой ей Р., зарегистрированной в качестве индивидуального предпринимателя, и заключила с ней договор аренды коттеджа, затем допустила к работе на объекте в этом месте размещения несовершеннолетних туристов лицо, не прошедшее обучение мерам пожарной безопасности; указанное лицо в связи с отсутствием обучения мерам противопожарной безопасности впоследствии допустило размещение детей в мансардном помещении здания коттеджа, из которого один не смог выбраться после возникновения пожара в коттедже и погиб" <21>.
--------------------------------
<21> Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 20 июня 2023 г. по делу N 77-2991/2023.
Правда, далее суд указывает: "Действия В.С. правильно квалифицированы судом по п. "в" ч. 2 ст. 238 УК РФ" и "В.С. совершено преступление, которое характеризуется неосторожной формой вины" <22>.
--------------------------------
<22> Там же.
Представляется, что такое описание неточно; напротив, из текста решения следует, что виновная осознавала наличие нарушений правил противопожарной безопасности и тем не менее заключила договоры с потребителями на оказание туристических услуг их детям, отправила их в данный отель (это составляет "умышленный компонент" преступления с двумя формами вины); и, поскольку она знала, что повышенными рисками индустрии является непрофессионализм и пожароопасность, должна была предвидеть возможность наступления последствий в виде гибели детей-туристов ("неосторожный компонент" преступления с двумя формами вины).
В Приговоре по делу об утонувшей туристке во время сплава на рафтах по горной реке (содеянное также было квалифицировано по п. "в" ч. 2 ст. 238 УК РФ) суд так описал субъективную сторону преступления руководителя организации: "Тот факт, что Р.С., имея опыт сплава, в том числе и по сплавам на рафтах по категорийным рекам, организовав участие только одного инструктора-проводника, а также трансфер, питание, регистрацию всех участников сплава в МЧС, после получения сообщения об изменении погодных условий не изменила маршрут, а после того, как поняла, что не сможет сопровождать группу туристов на сплаве на втором рафте, не отменила поездку, свидетельствует о том, что она проявила преступную небрежность к оказанию безопасной услуги" <23>.
--------------------------------
<23> Приговор Хабаровского районного суда Хабаровского края от 16 октября 2023 г. по делу N 1-60/2023 (1-426/2022).
Достоверное знание и осознание рисков, опасных для жизни и здоровья потребителей при проведении экскурсионных походов в труднодоступную горную местность, в другом деле суд обосновал тем, что виновный ранее неоднократно проводил такие походы. При рассмотрении вопроса об осознании виновным конкретной опасности, исходящей от ледника, возле которого потерпевшая захотела сфотографироваться, суд указал, что виновный сам в ходе заседания показал, что ему не нравилось, что потерпевшая заходила в грот ледника. Это, заключил суд, "свидетельствует об осознании последним всей опасности ситуации и возможности обвала ледника" <24>.
--------------------------------
<24> Приговор Карачаевского районного суда Карачаево-Черкесской Республики от 21 ноября 2022 г. по делу N 1-27/2022.
Такое описание субъективной связи осознания виновного с наступившим последствием в виде смерти двоих и более человек может привести к выводу о том, что виновный предвидел возможность наступления конкретных последствий, что характерно для умысла. Однако, как представляется, речь в деле все же идет о предвидении абстрактной возможности каких-либо негативных последствий, связанных с нахождением туристов в гроте ледника, что сближает рассмотренную субъективную связь с такой формой вины, как легкомыслие. Сказанное как раз подтверждается ссылкой суда на неоднократность походов виновного, что могло, вероятно, придать ему чувство ложной уверенности в том, что последствия в организованном им походе все-таки не наступят.
В другом акте так описана субъективная сторона деяния подсудимого, осужденного по п. "в" ч. 2 ст. 238 УК РФ: являясь директором коммерческой организации и ее единственным работником, осознавая, что предоставляет услугу, связанную с возможным причинением вреда жизни и здоровью граждан, зная, что в соответствии с законодательством о защите прав потребителей, исполнитель несет ответственность за вред, причиненный жизни и здоровью потребителей, а также что туристский продукт и процесс его оказания должны быть безопасными для жизни, здоровья потребителя и окружающей среды и что согласно договору он лично несет ответственность за качество и безопасность мероприятия, он не уделил должного внимания вопросам безопасности при прохождении туристического маршрута в виде сплава на байдарках по рекам, не отвечающим требованиям безопасности, осознавая общественную опасность своего бездействия, предвидя возможность наступления общественно опасных последствий в виде смерти, не желая этого, но относясь к возможным последствиям в виде смерти кого-либо из участников маршрута безразлично. Будучи не предупрежденной об опасности предоставляемых услуг, одна из туристок, входящих в туристическую группу, не надела спасательный жилет и, после того, как байдарка перевернулась, не смогла принять меры к самосохранению ввиду отсутствия спасательного жилета и специальной подготовки и, упав в воду, утонула <25>.
--------------------------------
<25> См.: Приговор Кезского районного суда Удмуртской Республики от 7 декабря 2017 г. по делу N 1-178/2017.
Представляется, что и такие описания не вполне соответствует норме уголовного закона о преступлениях с двумя формами вины (ст. 27 УК РФ).
Подобное описание субъективной стороны дает основание говорить о причиненных с косвенным умыслом последствиях в виде смерти, что российский уголовный закон предписывает квалифицировать по ст. 105 УК РФ (убийство). Разумеется, речь не идет об убийстве организатором тура своих туристов, а об оказании небезопасных туристических услуг, которые повлекли по неосторожности смерть человека, которое является преступлением с двумя формами вины (ст. 238 УК РФ).
Даже в тех делах, где обвиняемый заявил о своем согласии с предъявленным обвинением (как в последнем приведенном деле) и ходатайствовал о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, суду следует <26> уточнять в приговоре содержание <27> его вины. Как было показано, она характеризуется умыслом в части несоответствия услуги безопасности (в отсутствие соблюдения техники безопасности, проведения инструктажей для туристов, неучета особенностей и пр.), а также неосторожностью по отношению к последствиям (применительно к последнему делу подсудимый либо предвидел абстрактную возможность наступления последствий в виде смерти туристки, проходящей водный маршрут без спасательного жилета, и самонадеянно рассчитывал на предотвращение этих последствий; либо он не предвидел их, однако по обстоятельствам дела мог и должен был их предвидеть).
--------------------------------
<26> См.: п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 г. N 55 "О судебном приговоре" предписывает устанавливать, что обвинение обоснованно и подтверждается доказательствами. В указанном же случае форма вины записана так, будто обвиняемый совершил преступление с осознанием возможности наступления последствий и с безразличным к ним отношением, т.е. с косвенным умыслом, что противоречит содержанию формулировок ст. 238 УК РФ, ст. 27 УК РФ и Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 25 июня 2019 г. N 18 "О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных статьей 238 Уголовного кодекса Российской Федерации".
<27> В содержание вины согласно доктрине уголовного права входит психическое отражение тех объективных обстоятельств преступления, которые являются необходимыми условиями их наказуемости; иными словами, объективные признаки состава преступления, отягчающие и смягчающие ответственность виновного. См.: Дагель П.С., Котов Д.П. Указ. соч. С. 58.
В другом Приговоре указано, что Ш., осознавая, что маршрут экскурсии к водопаду Вилючинский представляет повышенную опасность для жизни и здоровья экскурсантов, поскольку проходит по горной и лавиноопасной местности, достоверно зная об образовании в верхней части данного водопада большой ледяной массы и возможности ее обрушения, умышленно, с целью получения прибыли за реализуемую экскурсионную услугу, не предоставила экскурсантам необходимую, достоверную и полную информацию о природном объекте, планируемом к посещению в рамках экскурсии, а также иную информацию, необходимую для обеспечения безопасности жизни, здоровья и предотвращения травматизма. Достоверно зная, что допущенные нарушения не могут обеспечить безопасность жизни и здоровья экскурсантов и влекут риск возникновения чрезвычайного происшествия, направила экскурсионную группу на экскурсионный маршрут к водопаду Вилючинский. В связи с невыполнением требований перечисленных норм законодательства и правовых актов Ш. умышленно оказала некачественные услуги, не отвечающие требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей, при оказании экскурсионной услуги - посещения водопада Вилючинский, повлекшие по неосторожности смерть потерпевшего, причинение потерпевшей вреда здоровью легкой степени тяжести и иные вредные последствия <28>.
--------------------------------
<28> См.: Приговор Елизовского районного суда Камчатского края от 20 июня 2022 г. по делу N 1-129/2022.
И хотя в указанном приговоре не уточняется содержание интеллектуального и волевого компонентов применительно к наступившим последствиям содеянного осужденной Ш., исходя из текста правоприменительного акта представляется, что в отношении Ш. к общественно опасным последствиям сторона обвинения, а затем и суд усмотрели преступное легкомыслие. Такой вывод позволяет сделать указание суда на отношение к деянию (не к последствию), на знание о возможности обрушения образовавшейся ледяной массы, а также на риск возникновения чрезвычайного происшествия. Думается, что в таких случаях надлежит связывать знания о рисках не только с отношением к деянию ("умышленному компоненту" преступления с двумя формами вины), но и к последствиям ("неосторожному компоненту" преступления с двумя формами вины).
Похожую технику изложения обстоятельств, подтверждающих умысел по отношению к самой небезопасности оказываемых услуг и неосторожность по отношению к наступившим последствиям в виде смерти потребителей, избрал правоприменитель при рассмотрении дела о трагедии на Сямозере: последовательно указано на осознание недопустимости совершения водного похода в шторм (при штормовом предупреждении) несмотря на указания директора лагеря все же проводить поход, выдачу несовершеннолетним жилетов, не подходящих им по размеру; размещение несовершеннолетних, среди которых были дети-инвалиды и дети, не умеющие плавать, на рафте и двух каноэ с нарушением норм пассажировместимости и грузоподъемности. Суд указал, что содеянное и без последствий представляло бы собой преступление, однако предусмотренное ч. 1 ст. 238 УК РФ; для квалификации же содеянного по ч. 3 ст. 238 УК РФ "должно быть доказано, что именно эти действия находятся в причинно-следственной связи со смертью детей" <29>. Добавим, что для квалификации содеянного по ч. 3 ст. 238 УК РФ необходима в том числе и доказанность неосторожности по отношению к наступившим последствиям. Этим в том числе и объясняется разница в итоговой формуле обвинения для инструктора И., покинувшего группу утром после первого дня похода, когда последствия не наступили, и К., который принимал решение о выходе на воду группы несмотря на нарушения правил безопасности на второй день похода, когда и наступили последствия в виде смерти детей из лагеря <30>. И. был осужден по ч. 1 ст. 238 УК РФ, а К. - по ч. 3 ст. 238 УК РФ.
--------------------------------
<29> Апелляционное определение Верховного Суда Республики Карелия от 16 февраля 2024 г. по делу N 22-55/2024 (22-2035/2023).
<30> См.: Кассационное определение Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 29 августа 2024 г. по делу N 77-1902/2024.
Довольно часто при рассмотрении уголовных дел о небезопасных туристических услугах встает вопрос о возможности субъекта предвидеть возможность наступления последствий в виде вреда здоровью или смерти туристов при реализации каждого конкретного туристского продукта (тура, похода, экскурсии, прохождения конкретного маршрута и др.). Сторона защиты, как правило, указывает на то, что туроператор (или иной ответственный субъект) не предвидел и не мог предвидеть наступление последствий, поскольку отсутствовал, например, при инструктаже по технике безопасности (если таковой проводился), а также при прохождении маршрута, во время которого и произошли события с летальными последствиями.
В кассационном представлении <31> при повторном рассмотрении дела инструктора И. прокурор, настаивая на переквалификации содеянного с ч. 1 ст. 238 УК РФ на ч. 3 ст. 238 УК РФ, так описал субъективное отношение осужденного инструктора к последствиям, которые наступили уже после его выбытия из состава тургруппы во время двухдневного похода: "Все нарушения, допускаемые в лагере, носили системный характер, происходили на протяжении всей июньской смены 2016 г., 17 и 18 июня являлись днями одного и того же проводимого мероприятия - водного похода", "системность данных нарушений привела к закономерному результату и трагедии - смерти 14 несовершеннолетних", "сам по себе факт отсутствия И. только в момент наступления последствий не исключает уголовную ответственность по ч. 3 ст. 238 УК РФ", "юридически значимым является не отсутствие осужденного в момент опрокидывания каноэ, а то обстоятельство, что И. был осведомлен о том, что количество детей и находившихся при них вещей превышает нормы грузоподъемности и пассажировместимости используемых плавательных средств, количество судоводителей не соответствует количеству судов, об использовании в походе жилетов, не соответствующих размеру несовершеннолетних, а также об ухудшении погодных условий".
--------------------------------
<31> См.: Там же.
Тем не менее суд кассационной инстанции сохранил квалификацию по ч. 1 ст. 238 УК РФ, установив, что, по выходу 17 июня 2016 г. с использованием плавсредств и спасательных жилетов, не предназначенных для использования при наличии волны, явно не соответствующих детям по размеру, нарушение требований пассажировместимости и грузоподъемности плавсредств являлось очевидным для И. и К., охватывалось их умыслом и при этом создавало реальную опасность для жизни и здоровья детей, что независимо от последствий образует состав преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 238 УК РФ. С 17 на 18 июня участники похода ночевали в палатке на берегу, а утром 18 июня другой инструктор заменил И. Таким образом, 18 июня ответственность за исправность плавсредств, наличие спасательных жилетов, контроль, принятие решения о начале второго этапа похода, его маршруте, распределении детей по плавсредствам лежала на выполняющих обязанности инструкторов и судоводителей (Ф.И.О., К.). Судом установлено, что решение о выходе на воду при отсутствии пробки в гермоотсеке принималось после прекращения участия в походе И., который сообщил другим лицам (Ф.И.О., К.) об отсутствии пробки в гермоотсеке, что могло быть ими оперативно устранено. Таким образом, как установил кассационный суд, И. не может нести ответственность за решение о выходе на воду без заглушки при ухудшении погодных условий, принятое другими лицами.
Представляется, что системность нарушений, их очевидность и повторяемость не могут нивелировать необходимость установления вины каждого организатора за конкретные допущенные при организации или прохождении маршрута нарушения, повлекшие последствия в виде вреда здоровью туристов или их смерти. Однако, как было показано, это не снимает ответственности по ч. 1 ст. 238 УК РФ за оказание небезопасной услуги.
Примечательно, что прокурор в кассационном представлении указал следующее: "Из установленных фактических обстоятельств следует вывод, что К. и И. исключительно на добровольной основе исполняли свои трудовые обязанности, а имеющиеся в лагере нарушения, а также распоряжения руководителя лагеря (имеются в виду, в частности, распоряжения руководителя осуществлять поход несмотря на штормовое предупреждение и несоответствие оборудования и экипировки. - Прим. авт.) их устраивали и они относились к ним безразлично".
Безразличное отношение согласно ч. 3 ст. 25 УК РФ относится к предвидимым лицом общественно опасным последствиям и является отличительной характеристикой косвенного умысла, тогда как наиболее распространенной является позиция, что преступления с формальным составом (коим является состав "создания опасности", предусмотренного ч. 1 ст. 238 УК РФ <32>, <33>) совершаются только умышленно <34> и с косвенным умыслом совершены быть не могут <35>.
--------------------------------
<32> Такая позиция является общепризнанной. См. подробнее: Скрипченко Н.Ю. Указ. соч.
<33> Однако встречаются и предложения об изменении такого подхода, см.: Курченко В.Н. Проблемы применения законодательства при оказании услуг, не отвечающих требованиям безопасности (ч. 1 ст. 238 УК РФ) // Российская юстиция. 2023. N 9. С. 45 - 52.
<34> См.: Уголовное право России. Общая часть / Под ред. И.Э. Звечаровского. М., 2010. С. 227.
<35> См.: Уголовное право. Общая часть. Преступление. Академический курс в 10 томах. Т. 7. Субъект преступления. Субъективная сторона преступления. Кн. 2. Субъективная сторона преступления...
Как представляется, в соответствующих ситуациях инструкторы-проводники осведомлены об имеющихся нарушениях (например, об отсутствии должного оборудования, о несоответствии подготовки своей или туристов, наличии иных нарушений), принимают их, не стремятся их исправить, иным образом минимизировать риски и, тем не менее, выводят граждан на маршрут (очевидно, при желании вывести, так как занимаются этим если не профессионально, то с целью заработка), что и следует устанавливать правоприменителю для вменения ч. 1 ст. 238 УК РФ.
Думается, что такое "примирение" с рисками связано с осознанием рискованности самих проводимых туристических мероприятий. Походы или поездки к высокогорным достопримечательностям и путешествия по глухим лесам, сплавы по рекам и т.д. по понятным причинам несут в себе риски.
Данный тезис согласуется и с общим теоретическим учением о вине в преступлениях с общественно опасными последствиями в составе и без таковых: "поскольку согласно закону деяние может считаться совершенным умышленно тогда, когда лицо сознавало общественно опасный характер своих действий и предвидело общественно опасные последствия, то и при совершении так называемых формальных преступлений сознание также должно полностью фиксировать не только само по себе действие или бездействие, но и, как правильно отмечает Б.С. Никифоров, оно (сознание) "в этих случаях охватывает всю общественно опасную ситуацию" <36>.
--------------------------------
<36> Никифоров Б.С. Об умысле по действующему уголовному законодательству // Советское государство и право. 1965. N 6. С. 27 Цит. по: Кригер Г. Еще раз о смешанной форме вины // Советская юстиция. 1967. N 3. С. 6.
"Общественно опасная ситуация" применительно к признанным виновными организаторам туризма состоит в том, что они знали о рисках, который естественно несет в себе определенный маршрут или иное туристическое мероприятие, знали о несоответствиях нормам безопасности предлагаемого туристского продукта при его формировании (или реализации), тем не менее, принимали на себя ответственность и выходили на маршрут.
Очевидно, что некоторые туристские продукты сами несут в себе определенную долю экстрима, и именно этим вызывают интерес у потребителя. Неслучайно Роспотребнадзор называет "экстремальные, горные, приключенческие и иные виды туризма, которые связаны с преодолением препятствий в природной среде (перевалов, вершин, порогов, каньонов, пещер и пр.), и на дистанциях, проложенных на искусственном рельефе", маршрутами повышенной опасности, поскольку они "сопряжены для потребителей с высоким риском возникновения возможности нанесения ущерба здоровью, имущественным (материальным) интересам или морального вреда" <37>. На удовлетворении интереса потребителя пройти такой маршрут зачастую и построен бизнес туроператоров, турагентов, заработок инструкторов-проводников.
--------------------------------
<37> Информация Роспотребнадзора от 23 мая 2012 г. "Что нужно знать потребителю, приобретая услугу по организации туристского похода (маршруты повышенной опасности)".
Однако представляется, что задача ответственных организаторов туризма состоит в том, чтобы принять все возможные меры, чтобы если и не нивелировать риски, то свести их лишь к тому минимуму, который следует из "естественной" опасности этого маршрута (фактически - к непреодолимой силе). Если группа вышла на маршрут, то организатором должны быть приняты такие меры, чтобы даже в ситуации, когда последствия наступили, можно было констатировать, что они вызваны не недочетами деятельности ответственного лица, а объективной, "естественной" опасностью тура. Согласно ст. 28 УК РФ деяние признается невиновным, если лицо не осознавало и по обстоятельствам дела не могло осознавать общественной опасности своих действий (бездействия) либо не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий и по обстоятельствам дела не должно было или не могло их предвидеть; либо лицо, хотя и предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), не могло предотвратить эти последствия в силу несоответствия своих психофизиологических качеств требованиям экстремальных условий или нервно-психическим перегрузкам. В иных случаях, как показала практика, наступает ответственность по ст. 238 УК РФ.
Таким образом, характеризуя субъективную сторону преступления, состоящего в организации небезопасных туристических услуг и квалифицируемого по ст. 238 УК РФ, можно заключить, что субъект осознает, что оказываемая им услуга не отвечает определенным требованиям безопасности, что она представляет реальную, но все же гипотетическую опасность для здоровья или жизни туристов, и желает тем не менее оказать ее. Возможность наступления последствий в виде вреда здоровью или смерти туриста он либо допускает как абстрактную (самонадеянно рассчитывает, что она не реализуется в его туре), либо если и не допускает, то по обстоятельствам (исходя из конкретных рисков туриндустрии и своего опыта) мог и должен был предвидеть.
Как представляется, для обеспечения устойчивости правоприменительных решений и единообразия судебной практики, обвинению (затем и суду) следует более точно и полно описывать волевой и интеллектуальные компоненты каждой из двух форм вины, которые могут встретиться правоприменителю при квалификации небезопасной туристической услуги по ст. 238 УК РФ. Ситуация, при которой субъект умышленно относится и к небезопасному характеру услуги, и к последствию, не может получать оценку по ст. 238 УК РФ. Кроме того, недостаточно установления и указания в решении на то, что лицо относилось к последствию в виде вреда здоровью или смерти легкомысленно (или небрежно, в зависимости от обстоятельств дела), поскольку в таком случае теряется обязательное указание на умышленный характер совершения деяния в виде небезопасной туристической услуги.
Уголовный закон, а также Верховный Суд РФ требуют установления и осознания небезопасности, и неосторожного отношения к последствиям этой небезопасной услуги. Исходя из того, что ч. 1 ст. 238 УК РФ является составом "создания опасности", совершенным с косвенным умыслом он быть не может. Поэтому при квалификации небезопасных туристических услуг по ч. 2 или ч. 3 ст. 238 УК РФ по признакам наступления последствий возможны следующие сочетания: прямого умысла и легкомыслия; прямого умысла и небрежности.
