Применение ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ при подготовке описания объекта закупки на медицинские изделия и лекарственные препараты
С 1 января 2025 г. вступила в силу норма ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ, обязавшая заказчиков при осуществлении закупки любого товара указывать в описании объекта закупки характеристики товара российского происхождения. Применение указанной нормы вызывает множество вопросов, в т.ч. при осуществлении медицинских закупок. Рассмотрению таких вопросов и посвящена настоящая статья.
Что такое "товар российского происхождения"?
В первую очередь определимся с терминологией. Действительно, для того, чтобы соблюдать положения ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ, нужно понимать, какое именно поведение лица будет надлежащим соблюдением рассматриваемой нормы. В данном случае центральный вопрос может быть сформулирован так: какой товар является товаром российского происхождения по смыслу ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ?
Регулятор в Письме от 17.03.2025 N 24-06-06/25869 указал, что под "товаром российского происхождения" понимается товар, страной происхождения которого является Российская Федерация. То есть речь идет не о евразийском товаре, а именно о российском. При этом в ст. 14 Закона N 44-ФЗ под товаром российского происхождения понимается все же евразийский товар.
Отметим, что в ст. 14 Закона N 44-ФЗ вообще не идет речь о евразийских товарах: есть только товары российского происхождения и иностранные. Разумеется, евразийские товары (не происходящие из России) являются иностранными.
Если следовать логике Минфина России, согласно которой под товаром российского происхождения по тексту Закона N 44-ФЗ понимается исключительно российский товар, то при рассмотрении заявок комиссия заказчика должна приравнять евразийские заявки (кроме России) к иностранным и отклонить (!). Это прямо следует из ч. 4 ст. 14 Закона N 44-ФЗ:
Пункт 1:
Если Правительством РФ установлен предусмотренный подпунктом "а" пункта 1 части 2 настоящей статьи запрет закупок товара, заявка на участие в закупке, содержащая предложение о поставке такого товара, происходящего из иностранного государства, подлежит отклонению в соответствии с настоящим Федеральным законом.
Пункт 2:
Если Правительством РФ установлено предусмотренное подпунктом "б" пункта 1 части 2 настоящей статьи ограничение закупок товара, все заявки на участие в закупке, содержащие предложения о поставке такого товара, происходящего из иностранного государства, подлежат отклонению в соответствии с настоящим Федеральным законом, если на участие в закупке подана и по результатам рассмотрения признана соответствующей требованиям извещения об осуществлении закупки, документации о закупке (если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке) заявка, содержащая предложение о поставке такого товара российского происхождения.
Даже при наличии каких-либо иных положений в Постановлении Правительства РФ от 23.12.2024 N 1875 (далее - ПП РФ N 1875) положения Закона N 44-ФЗ обладают большей юридической силой и подлежат приоритетному применению.
Если же допустить, что по тексту ст. 14 Закона N 44-ФЗ товар российского происхождения - это евразийский товар, а в ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ товар российского происхождения - это российский товар, то получается, что в различных нормах один и тот же термин обозначает различные по происхождению товары. Иными словами, такая позиция противоречит принципу правовой определенности и, следовательно, является ошибочной.
Верным, по мнению автора, следует признать противоположный подход: "товар российского происхождения" по тексту Закона N 44-ФЗ - это евразийский товар, страна происхождения которого подтверждена в соответствии с требованиями ПП РФ N 1875. В подтверждение данного тезиса можно привести следующие аргументы.
Согласно ч. 3 ст. 14 Закона N 44-ФЗ принятие Правительством РФ мер, предусмотренных пунктом 1 части 2 настоящей статьи, допускается в случаях, при которых международным договором РФ предусматривается возможность непредоставления национального режима товару, происходящему из иностранного государства, работе, услуге, соответственно выполняемой, оказываемой зарегистрированным на территории иностранного государства лицом.
При этом п. 2 Приложения N 25 к Договору о ЕАЭС предусмотрено, что каждое государство-член для целей закупок обеспечивает товарам, работам и услугам, происходящим с территорий государств-членов, потенциальным поставщикам государств-членов и поставщикам государств-членов, предлагающим такие товары, выполняющим работы и оказывающим услуги, режим не менее благоприятный, чем предоставляемый товарам, работам и услугам, происходящим с территории своего государства, а также потенциальным поставщикам и поставщикам своего государства, предлагающим такие товары, выполняющим работы и оказывающим услуги.
Из ч. 4 ст. 2 Закона N 44-ФЗ следует, что если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, то применяются правила международного договора.
Именно поэтому Правительство РФ в подп. "а" п. 4 ПП РФ N 1875 установило, что положения настоящего Постановления, касающиеся товара российского происхождения, работы, услуги, соответственно выполняемой, оказываемой российским гражданином, российским юридическим лицом, применяются также в отношении товара, происходящего из государства - члена ЕАЭС, работы, услуги, соответственно выполняемой, оказываемой иностранным лицом, зарегистрированным на территории государства - члена ЕАЭС.
Учитывая, что в ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ имеется прямая отсылка на п. 1 ч. 2 ст. 14 Закона N 44-ФЗ и "защитные меры", единственно верным представляется совокупное истолкование ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ вместе с ч. 4 ст. 2 Закона N 44-ФЗ, п. 2 Приложения N 15 к Договору о ЕАЭС, а именно: в рамках ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ под товаром российского происхождения следует понимать евразийский товар (в т.ч. российский), происхождение которого подтверждено в соответствии с положениями ПП РФ N 1875.
Причем порядок подтверждения страны происхождения существенно зависит от установленной "защитной меры" в соответствии с п. 1 ПП РФ N 1875 (табл. 1).
Таблица 1. Способы подтверждения российского/евразийского происхождения различных товаров для целей применения ПП РФ N 1875
|
Для каких товаров |
Страна происхождения |
Как подтверждается |
Период времени |
|
Поз. 1 - 145 приложения N 1, поз. 1 - 399, 433 приложения N 2 |
Россия |
Запись в РРПП |
С 1 января 2025 г. |
|
ЕАЭС, кроме России |
Запись в ЕРПТ |
С 1 января 2025 г. |
|
|
Для медицинских изделий из поз. 362 - 399 приложения N 2 наряду с РРПП/ЕРПТ |
Россия |
Сертификат СТ-1 |
По 31 августа 2025 г. |
|
ЕАЭС, кроме России |
Сертификат СТ-1 |
По 31 августа 2025 г. |
|
|
Медицинские изделия из поз. 400 - 432 приложения N 2 |
Россия |
СТ-1, акт ТПП, реквизиты документа о соответствии ГОСТ ISO 13485-2017 |
По 31 августа 2025 г. |
|
Запись в РРПП |
С 1 сентября 2025 г. |
||
|
ЕАЭС, кроме России |
СТ-1, акт ТПП, реквизиты документа о соответствии ГОСТ ISO 13485-2017 |
По 31 августа 2025 г. |
|
|
|
Запись в ЕРПТ |
С 1 сентября 2025 г. |
|
|
Лекарственные препараты (поз. 433 приложения N 2) |
Россия |
Сертификат СТ-1 |
По 31 августа 2025 г. |
|
ЕАЭС, кроме России |
Сертификат СТ-1 |
Пока не будет установлено подтверждение записью в ЕРПТ |
|
|
Программное обеспечение с кодом ОКПД2 58.29 (поз. 146 приложения N 1) |
Россия |
Запись в реестре российского ПО |
С 1 января 2025 г. |
|
ЕАЭС, кроме России |
Запись в реестре российского ПО |
С 1 января 2025 г. |
|
|
Продукты питания (поз. 434 - 465 приложения N 2) |
Россия и другие страны ЕАЭС |
Указание наименования страны происхождения товара по ОКСМ |
С 1 января 2025 г. |
Происхождение товаров, не включенных в приложение N 1 или 2, а также иностранных товаров подтверждается простым указанием наименования страны происхождения в соответствии с Общероссийским классификатором стран мира.
Иными словами, наличие в РУ на медицинское изделие, включенное в приложение N 1 или 2 к ПП РФ N 1875, места производства (производственной площадки) на территории ЕАЭС недостаточно для признания такого медицинского изделия товаром российского происхождения.
Действия заказчиков при исполнении ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ
Рассмотрим применение положений ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ при закупках медицинских изделий. За первые месяцы действия рассматриваемой нормы антимонопольные органы выявили две типичные ошибки заказчиков.
Ошибка N 1. Заказчик не исследовал наличие товаров российского происхождения.
Пример 1. Действия заказчика по закупке иностранного товара были признаны антимонопольным органом нарушением ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ, поскольку заказчик не доказал, что производство требуемого в соответствии с извещением товара на территории РФ отсутствует либо является невозможным <1>.
--------------------------------
<1> См. решение Пермского УФАС России от 29.01.2025 по закупке N 0356200001825000002.
Отметим, что положения ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ сформулированы как обязывающая норма. Иными словами, именно на заказчика возложена обязанность по проверке наличия товаров российского происхождения и подготовке описания объекта закупки на основе характеристик таких товаров.
Если же заказчик не представит доказательств того, что товаров российского происхождения не существует или же они не обладают необходимыми характеристиками, этого будет достаточно для вывода о нарушении заказчиком ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ. А если заявитель указал, что существуют российские товары, отвечающие требованиям (пусть и не всем) описания объекта закупки, то перспективы заказчика хуже некуда.
Пример 2. Согласно извещению к поставке требуются "Перчатки смотровые/процедурные из латекса гевеи, неопудренные, нестерильные", позиция КТРУ 22.19.60.119-00000002, соответствуют коду НКМИ 122540.
Проанализировав информацию, размещенную на сайте ГИСП, комиссия УФАС установила наличие в РРПП записи о товаре российского производства "Перчатки диагностические латексные особопрочные одноразовые неопудренные текстурированные нестерильные" по ТУ 22.19.6-006-05370760-2023, производитель ООО "СПЕЦ-И-АЛ", код НКМИ 122540 <2>. В технических характеристиках отсутствует характеристика "Поверхность перчатки в области дистальных фаланг указательного и среднего пальца гладкая".
--------------------------------
<2>
Отсюда был сделан вывод, что заказчиком не доказано отсутствие на территории РФ производства требуемого в соответствии с извещением товара: аналогичный (в рамках кода НКМИ) товар производится на территории РФ. Кроме того, все поступившие на участие в закупке предложения о поставке товара с указанной характеристикой содержали предложения о поставке товаров исключительно иностранного производства. Жалоба на нарушение ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ признана обоснованной <3>.
--------------------------------
<3> См. решение Курганского УФАС России от 20.02.2025 N 045/06/105-116/2025.
Ошибка N 2. Заказчик не обосновал необходимость в характеристиках исключающих поставку товаров российского происхождения.
Пример. При закупке антисептических салфеток заказчик установил требование об отсутствии в салфетках спирта. Этому требованию ни один товар российского происхождения не отвечает; поступила жалоба на нарушение заказчиком положений ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ.
Заказчик пояснил, что установил требование к салфеткам согласно ГОСТ Р 58237-2022 "Национальный стандарт РФ. Средства ухода за кишечными стомами: калоприемники, вспомогательные средства и средства ухода за кожей вокруг стомы. Характеристики и основные требования. Методы испытаний". Однако антимонопольный орган отверг данный довод, поскольку химический состав салфеток указанный ГОСТ не регламентирует.
Учитывая отсутствие обоснования необходимости в установленном требовании, жалоба была признана обоснованной <4>.
--------------------------------
<4> См. решение Башкортостанского УФАС России от 24.02.2025 N ТО002/06/106-349/2025.
Следовательно, установив, что его потребности не могут быть удовлетворены товарами российского происхождения, заказчик должен подготовит обоснование. Как сделать так, чтобы склонить контрольный орган на свою сторону, покажем ниже.
Итак, приведенные выше две ошибки показывают, что заказчик должен установить:
1) существование товаров российского происхождения;
2) соответствие характеристик товара российского происхождения своей потребности.
Рассмотрим алгоритм действий заказчика.
Шаг N 1. Осуществить поиск закупаемого товара по данным ГРМИ <5>. В соответствии с ч. 4 ст. 38 Закона N 323-ФЗ на территории РФ допускается обращение исключительно зарегистрированных в установленном порядке медицинских изделий (кроме случаев, указанных в ч. 5 ст. 38 Закона N 323-ФЗ). Иными словами, если в ходе поиска не удается найти медицинские изделия, хоть одна стадия производства которых локализована в ЕАЭС (зарегистрированы только иностранные), дальнейшие шаги заказчик может не осуществлять. Скриншоты из ГРМИ с отрицательными результатами поиска будут являться надлежащим подтверждением невозможности соблюдения ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ.
--------------------------------
<5>
Если закупаются расходные материалы, комплектующие, принадлежности к имеющемуся у заказчика медицинскому изделию, а товары российского происхождения не являются совместимыми, заказчик может подтвердить данный факт скриншотом эксплуатационной документации медицинского изделия (что прямо следует из ч. 3 ст. 38 Закона N 323-ФЗ) <6>. При этом письмо производителя само по себе (т.е. без ссылок на материалы регистрационного досье) не может быть надлежащим обоснованием. Также обращайте внимание на полномочия подписанта письма.
--------------------------------
<6> Однако следует помнить, что с 1 марта 2025 г. совместимость может быть подтверждена и производителем неоригинальных расходных материалов.
Пример. Заказчик представил письмо дистрибьютора, согласно которому закупаемые комплектующие к оборудованию могут быть только иностранного производства. Антимонопольный орган письмо не принял в качестве доказательства, т.к. не ясны полномочия подписанта <7>.
--------------------------------
<7> См. решение Тульского УФАС России от 18.02.2025 по делу N 071/06/106-132/2025.
Для целей поиска в ГРМИ необходимо выбрать в графе "Адрес места производства" - Россия (а затем последовательно иные страны - члены ЕАЭС) и ввести различные варианты наименования закупаемого товара. В данном случае ищем "Катетер Нелатона".
Среди полученных результатов отбираются реестровые записи, действующие на дату проведения поиска.
В данном случае найдены семь совпадений, но только одна реестровая запись содержит сведения о закупаемом изделии "Катетер Нелатона".
Шаг N 2. Проверка наличия медицинских изделий, обнаруженных по итогам шага N 1, в РРПП/ЕРПТ. Такая проверка осуществляется в случае, если закупаемый товар включен в приложение N 1 или 2. Если товар подпадает под преимущество, заказчик переходит к шагу N 4.
Проверка осуществляется по данным РРПП и ЕРПТ (а не Каталога ГИСП).
Отметим, что отсутствие в реестрах информации о товарах российского происхождения для целей неприменения ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ нельзя путать <8> с неприменением запрета, поскольку для этого есть отдельные основания, указанные в п. 5 ПП РФ N 1875.
--------------------------------
<8> Тем не менее имеются случаи, когда заказчики путают неприменение запрета и неприменение ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ: см. решение Ярославского УФАС России от 20.02.2025 по делу N 076/06/106-167/2025.
Если по результатам поиска установлено, что товары российского происхождения, отвечающие требованиям заказчика, существуют, необходимо перейти к шагу N 4. Если товары, отнесенные к поз. N 362 - 432 приложения N 2, не отвечают потребности заказчика, переходим к шагу N 3.
Шаг N 3. Поскольку в отношении закупок, опубликованных до 1 сентября 2025 г., страна происхождения товаров, указанных в поз. 362 - 432 приложения N 2, подтверждается в т.ч. сертификатом СТ-1, необходимо учесть и такой вариант. В частности, заказчик может принять все разумные меры по получению ценовой информации и информации о характеристиках такого товара (если эксплуатационная документация не опубликована в реестровой записи такого медицинского изделия в ГРМИ) путем направления запроса о получении коммерческих предложений <9> и установления времени для ответа (к примеру, два рабочих дня). Отсутствие ответа свидетельствует о том, что существование товаров российского происхождения не подтверждено. Если эксплуатационная документация опубликована и заказчик может установить соответствие характеристик товара его потребности, заказчик переходит к шагу N 4.
--------------------------------
<9> См. решение Саратовского УФАС России от 26.02.2025 N 064/06/105-161/2025.
Шаг N 4. Подводим итоги поисков:
- если товары российского происхождения не найдены, заказчик не учитывает положения ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ при проведении закупки, поскольку норма неисполнима;
- если товары российского происхождения найдены и отвечают по своим характеристикам потребности заказчика, он применяет положения ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ;
- если товары российского происхождения найдены, но не отвечают по своим характеристикам потребностям заказчика, он готовит обоснование на случай подачи жалобы (см. ниже);
- если товары российского происхождения найдены, но информации об их характеристиках нет, а на запрос о получении коммерческих предложений в установленный срок никто не ответил, заказчик исходит из отсутствия товаров российского происхождения, отвечающих его требованиям, и готовит обоснование для установленных характеристик (на случай подачи жалобы).
Отдельно рассмотрим случай, когда заказчик не нашел характеристики закупаемого товара. Это может быть связано как с отсутствием эксплуатационной документации в ГРМИ, так и с отсутствием исчерпывающих характеристик в реестрах.
Действительно, проверка характеристик закупаемого медицинского изделия (да и любого иного товара) по данным РРПП или ЕРПТ может быть затруднительна. Как неоднократно указывал Минпромторг России, сведения о характеристиках товара, указанные в реестрах, носят ознакомительный характер. Правоприменительная практика изобилует решениями, в которых был реализован следующий сценарий:
1) комиссия заказчика сопоставила характеристики, указанные в заявке, с характеристиками, которые содержатся с реестровой записи из РРПП, и нашла противоречия (сведения из реестровой записи не соответствовали сведениям, указанным в заявке);
2) после отклонения заявки по п. 8 ч. 12 ст. 48 Закона N 44-ФЗ в связи с выявлением недостоверной информации члены комиссии были привлечены к административной ответственности, т.к. недостоверность сообщенной участником информации не подтверждена <10>.
--------------------------------
<10> См. решение Санкт-Петербургского УФАС России от 24.02.2025 по делу N 44-293/25.
Как в таком случае можно вести речь о сопоставлении сведений реестров с характеристиками, указанными в описании объекта закупки?! Ведь заказчик делает фактически то же самое, что и комиссия при рассмотрении заявки.
Тем не менее автор видит разницу между этими одинаковыми по внешним признакам действиями. В данном случае различны цели осуществления поиска и последствия сравнения. Комиссия проверяет достоверность сведений в заявке, и наличие в ней противоречий с РРПП, как было указано выше, не должно повлечь неблагоприятных последствий для участника закупки (во всяком случае, такова позиция ФАС и Минпромторга России).
А заказчик предпринимает все разумные меры для исполнения требований ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ, и границей этих разумных мер следует признать общедоступную информацию (ГРМИ, РРПП, ЕРПТ, реестр контрактов, коммерческие предложения и т.д.). Если производитель или поставщик не предпринял никаких мер, направленных на доведение до заказчиков информации о своем товаре, возлагать ответственность за их бездействие на заказчиков недопустимо, что прямо следует из ст. 1.5, 2.4 КоАП РФ (для привлечения к ответственности должна быть доказана вина).
Далее рассмотрим порядок подготовки обоснования необходимости в характеристиках, исключающих возможность поставки товаров российского происхождения.
Во-первых, необходимо проверить назначение закупаемого медицинского изделия и найденных товаров российского происхождения. Если требуются изделия для гинекологических операций, а товары российского происхождения предназначены для урологических - очевидно, их нельзя признать аналогами.
Пример. Поступила жалоба на нарушение заказчиком положений ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ.
Заказчик указал в возражениях на следующее:
- в ГРМИ отсутствуют медицинские изделия российского производства по ряду закупаемых позиций;
- имеющиеся в ГРМИ медицинские изделия, производимые в России, не отвечают требованиям заказчика по назначению (т.е. не могут быть использованы);
- доказательств обратного заявителем не представлено;
- РРПП и ЕРПТ не могут противоречить ГРМИ.
Жалоба была признана необоснованной.
Во-вторых, найденные товары российского происхождения должны отвечать обязательным требованиям нормативных актов (к примеру, стандартам оснащения, клиническим рекомендациям и т.д.).
Пример. В возражениях на жалобу о несоблюдении положений ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ заказчик привел следующие аргументы:
- необходимость соблюдения требований порядков оказания медицинской помощи согласно ст. 37 Закона N 323-ФЗ;
- Приказом Минздрава РФ от 15.11.2015 N 918н утвержден Стандарт оснащения отделения рентгенохирургических методов диагностики и лечения, в соответствии с п. 4 и 5 которого предусматривается необходимость наличия полного набора одноразового инструментария для проведения диагностических и лечебных рентгенэндоваскулярных процедур в необходимом размерном ряде, а также набора хирургических инструментов для малоинвазивных вмешательств, без которых невозможно оказание медицинской помощи;
- у конкретного участника закупки возможности предложить к поставке имеющийся у него товар не является нарушением со стороны заказчика.
Жалобу признали необоснованной <11>.
--------------------------------
<11> См. решения Якутского УФАС России от 18.02.2025 по делу N 014/06/49-306/2025, Ульяновского УФАС России от 21.03.2025 N 073/06/106-184/2025.
В-третьих, обоснование должно подчеркивать вынужденность <12> действий заказчика по включению оспариваемых характеристик в описание объекта закупки. Представляется, что стандарт обоснования <13> должен быть таким же, как при включении в описание объекта закупки дополнительных характеристик, отсутствующих в позиции КТРУ.
--------------------------------
<12> См. Постановления АС Центрального округа от 17.01.2020 по делу N А23-1173/2019, от 21.10.2021 по делу N А23-1173/2019.
<13> Подробнее по теме обоснования читайте в статье: Александров Г.А. Подготовка обоснований при описании объекта закупки // ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2024. N 1.
Как следует из письма Минфина России от 02.02.2022 N 24-03-07/6890, в случае реализации права, предусмотренного п. 5 Правил использования КТРУ (об указании в описании объекта закупки дополнительной информации, в т.ч. о характеристиках товара, не предусмотренной позицией КТРУ - Прим. авт.), в обосновании целесообразно указывать:
- обстоятельство, влекущее невозможность осуществления закупки без дополнительной информации, дополнительных потребительских свойств;
- причинно-следственную связь между такими дополнительной информацией (каждым видом), потребительскими свойствами (каждым свойством) и соответствующей потребностью заказчика, подлежащей удовлетворению в связи с такими дополнительными информацией, свойствами.
Схожему подходу следует и антимонопольная практика.
Пример. Поступила жалоба на нарушение заказчиком ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ при закупке моюще-дезинфицирующей машины (МДМ). По мнению заявителя, в описании объекта закупки не были указаны характеристики товара российского происхождения ("Флекс Эндо-2"). А именно требования к объему емкостей для детергента и спирта, к габаритным размерам (ширине) изделия медицинского назначения.
Заказчик обосновал требования к габаритам МДМ ссылками на размеры помещения для установки оборудования.
Однако заказчиком не было представлено обоснования невозможности указания в описании объекта закупки характеристик товара российского происхождения в части требований к объему емкостей для детергента и спирта. Довод жалобы признан обоснованным <14>.
--------------------------------
<14> См. решение Новосибирского УФАС России от 24.03.2025 N 054/06/14-717/2025.
К сожалению, некоторые антимонопольные органы практикуют формальный подход, что требует от заказчиков отстаивания своих интересов в судах.
Пример. Заказчик объявил закупку эндопротезов коленного сустава. Поступила жалоба на нарушение ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ. Заказчик не отрицал отсутствие среди аналогов товаров российского происхождения, но в то же время пояснил, что установленные требования обоснованы клиническими потребностями заказчика (в частности, одной из спорных характеристик было количество типоразмеров). Однако антимонопольный орган ограничился формальной констатацией несоблюдения заказчиком ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ <15>.
--------------------------------
<15> См. решение Пензенского УФАС России от 14.03.2025 по жалобе N 058/06/105-145/2025.
Исключения из-под действия ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ
Заслуживает внимания также вопрос наличия легальных исключений из-под действия ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ. Рассмотрим коллизии следующих норм:
- ч. 5 ст. 33 Закона N 44-ФЗ vs ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ;
- п. 1. ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ (указание на товарный знак) vs ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ;
- ч. 6 ст. 23 Закона N 44-ФЗ vs ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ.
В соответствии с ч. 5 ст. 33 Закона N 44-ФЗ Правительство РФ устанавливает особенности описания объекта закупки отдельных видов товаров. К примеру, Постановление Правительства РФ от 15.11.2017 N 1380 <16> "Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - ПП РФ N 1380, Особенности).
--------------------------------
<16> Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
С одной стороны, заказчик в соответствии с п. 6 Особенностей вправе установить в описании объекта закупки дополнительные требования к объему наполнения, фасовке, форме выпуска, клиническим особенностям применения, упаковке и т.д. при наличии обоснования необходимости в таких характеристиках.
С другой стороны, формируя описание объекта закупки под товар иностранного происхождения, заказчик не только действует в противоречии с ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ, но и препятствует предоставлению преимущества заявке с предложением евразийских препаратов по иным позициям лота.
По мнению автора, коллизию между ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ и ПП РФ N 1380 следует разрешать в пользу последнего. В силу ч. 5 ст. 33 Закона N 44-ФЗ особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством РФ. Следовательно, положения ч. 5 ст. 33 Закона N 44-ФЗ прямо указывают на специальный характер актов, принятых в развитие данной нормы, по сравнению с ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ.
Таким образом, гарантированное п. 6 Особенностей право заказчика на указание дополнительных характеристик (при наличии обоснования) не может быть ущемлено ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ, а положения ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ не могут истолковываться как обязанность заказчика приобрести товар, который он не сможет использовать. К слову, антимонопольная практика также поддерживает указанный подход.
Пример. Поступила жалоба на закупку лекарственного препарата с МНН Иммуноглобулин человека нормальный 5%. Заявитель со ссылкой на ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ указал, что требование к объему наполнения (100 мл) исключает возможность предложить к поставке препараты российского происхождения.
Заказчик пояснил, что требуемый к закупке препарат используется в педиатрической практике. Дозы рассчитываются индивидуально в зависимости от тяжести заболевания и веса тела пациента-ребенка. Требуемый объем наполнения позволяет корректировать объем введения лекарственного препарата, избежать возникновения нежелательных явлений, в т.ч. отека головного мозга, отека легких, повышенного артериального давления, которые могли бы вызвать необходимость дополнительного медикаментозного вмешательства и осложнение состояния пациента-ребенка. В ГРЛС требуемые заказчику препараты российского происхождения не зарегистрированы, что исключает возможность исполнения ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ. Антимонопольный орган признал жалобу необоснованной <17>.
--------------------------------
<17> См. решения Московского областного УФАС России от 18.03.2025 по делу N 077/06/106-3190/2025, Красноярского УФАС России от 21.03.2025 N 024/06/106-644/2025.
Отметим, что имеется и противоположная позиция. Так, Омское УФАС России обязало заказчика дать возможность поставки лекарственных препаратов с объемом наполнения 50 мл, что, по мнению автора, является вмешательством в полномочия заказчика.
Выписка из решения УФАС. В рассматриваемом случае заказчиком не доказано, что объем наполнения первичной упаковки лекарственного препарата с МНН Иммуноглобулин человека нормальный 100 мл имеет преимущество в применении по сравнению с тем же лекарственным препаратом с той же дозировкой, но в объеме наполнения первичной упаковки 50 мл.
В связи с изложенным Комиссия приходит к выводу о том, что заказчиком нарушены требования ч. 1.1 ст. 33 и п. 1 ч. 2 ст. 42 Закона N 44-ФЗ <18>.
--------------------------------
<18> См. решение Омского УФАС России от 24.03.2025 N 055/06/106-293/2025.
Несколько сложнее с указанием на товарный знак, ведь п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ прямо не исключает необходимость соблюдения положений ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ. Однако сам по себе факт указания на товарный знак в описании объекта закупки свидетельствует о том, что аналогичных товаров не существует. Если закупаемый товар является товаром иностранного происхождения, отсутствие у товаров российского происхождения такого товарного знака свидетельствует о фактической невозможности соблюдения положений ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ (см. выше).
Иными словами, в данном случае имеется коллизия не юридического, а фактического толка: реализовав положения п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ, заказчик попросту "не дойдет" до применения ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ.
При этом положения ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ не могут ограничить право заказчика на указание товарного знака в описании объекта закупки. Аналогичный подход был выработан судебной практикой при закупке радиоэлектронной продукции по товарному знаку, в отношении которой заказчик не вправе указать дополнительные сведения, отсутствующие в позиции КТРУ ссылку на товарный знак даже в такой ситуации суды признавали правомерной.
Пример. При закупке колоноскопа в описании объекта закупки был указан товарный знак Olympus. Рассмотрев поступившую жалобу, антимонопольный орган не нашел в действиях заказчика нарушения. Заявитель обратился в суд.
Суды также отказали в иске и пояснили <19>, что указание на модель и марку не является функциональным, техническим, качественным свойством, в связи с чем само по себе не противоречит Правилам использования КТРУ.
--------------------------------
<19> См. Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 21.03.2024 по делу N А33-9352/2023.
Указание в описании объекта закупки конкретной модели и товарного знака колоноскопа обусловлены необходимостью приобретения товара, имеющего полную совместимость и возможность взаимодействия с ранее приобретенным оборудованием - видеопроцессором медицинским эндоскопическим CV-190 PLUS (производитель OLYMPUS).
С учетом изложенного автор также отдает предпочтение п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ в рассматриваемой коллизии.
Рассмотрим также ситуацию, когда характеристики товара указаны в описании объекта закупки в строгом соответствии с позицией КТРУ (никакая дополнительная информация не использовалась), однако ни один товар российского происхождения под совокупность таких характеристик не подпадает. Являются ли действия заказчика незаконными?
В соответствии с Письмом Минфина России от 29.03.2022 N 24-06-06/25188 позиции КТРУ формируются на основании НКМИ экспертным советом по формированию и ведению КТРУ, действующим на основании Приказа Минфина России от 20.07.2017 N 542, куда входят представители ФАС России, Минздрава России и Росздравнадзора.
В Письме Минфина России от 29.03.2022 N 24-06-06/25188 отмечается, что в рамках проводимой работы при формировании в КТРУ описания медицинских изделий экспертным советом исследуется значимость функциональных, технических, качественных характеристик в зависимости от клинических показаний и оказываемого терапевтического эффекта, одновременно не приводящих к ограничению конкуренции.
Следовательно, соответствие информации, включенной в позицию КТРУ, действующему законодательству подтверждается экспертным советом, в т.ч. ФАС России, Минздравом России и Росздравнадзором. Более того, даже если описание объекта закупки действительно соответствует товару единственного производителя, суды признают это правомерным при условии, что описание объекта закупки составлено в строгом соответствии с позицией КТРУ.
Пример. Заказчик установил характеристики в строгом соответствии с выбранной позицией КТРУ. В поступившей жалобе указывалось, что техническому заданию соответствует товар единственного производителя. Антимонопольный орган признал действия заказчика незаконными, поскольку не было представлено доказательств соответствия характеристик товарам иных производителей.
Заказчик обратился в суд, и суды его поддержали <20>, признав решение антимонопольного органа незаконным. Характеристики были указаны согласно позиции КТРУ, на участие в закупке поступило четыре заявки. Доказательств ограничения конкуренции не представлено.
--------------------------------
<20> См. Постановление АС Московского округа от 21.05.2024 по делу N А40-153376/2023.
Аналогичным образом начала складываться и первая антимонопольная практика.
Пример. Довод жалобы: под совокупность указанных в описании объекта закупки характеристик УЗИ-сканера не подходит ни один товар российского производства. В подтверждение этого представлено письмо от производителя АО "НПО "Сканер", согласно которому его продукция не соответствует требованиям извещения по ряду характеристик (матричная технология изготовления датчиков, угол сканирования конвексных датчиков, режим картирования сосудистого русла с высоким разрешением и т.д.). В письме также отмечалось, что все перечисленные характеристики являются избыточными и ограничивают круг потенциальных производителей.
Правовая оценка УФАС: заказчик выполнил описание объекта закупки, не выходя за пределы описания товара в соответствующей позиции КТРУ, что априори исключает факт нарушения действующего законодательства о контрактной системе. В связи с тем что товар с необходимыми <21> характеристиками не производится на территории РФ, описание объекта закупки сформировано правомерно <22>.
--------------------------------
<21> Необходимость была обоснована ссылкой на Стандарт оснащения кабинета (отделения) антенатальной охраны плода, утв. Приказом Минздрава РФ от 20.10.2020 N 1130н.
<22> Решение Красноярского УФАС России от 12.03.2025 N 024/06/106-530/2025. См. также решение Московского областного УФАС России от 19.02.2025 по делу N 050/06/105-4542/2025.
Таким образом, описание товара в строгом соответствии с позицией КТРУ исключает возможность нарушения ч. 1.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ.
